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Puede consultar el texto íntegro del artículo a continuación:
UNA LEY QUE ROMPE CONSENSOS: LA LOMLOE ESCOGE EL CAMINO EQUIVOCADO (1)
Por
CARLOS VIDAL PRADO
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad Nacional de Educación a Distancia
ID ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5204-027X
Revista General de Derecho Constitucional 35 (2021)
RESUMEN: En este artículo se repasa la tramitación y elaboración de la última reforma de la legislación educativa en España. Si bien hay algunos aspectos positivos en la Ley, existen otros elementos de dudosa constitucionalidad. La tesis que se defiende en el texto es que la Ley persigue abandonar el principio de complementariedad de la oferta estatal y la concertada, intentando promover uno de subsidiaridad de la concertada con respecto a la estatal. Se rompe así el equilibrio establecido en el artículo 27 de la Constitución. Además, hay otros aspectos que pueden considerarse inconstitucionales, como la prohibición de la financiación de los centros educativos que optan por el modelo pedagógico de la educación diferenciada, o el tratamiento de la lengua castellana y las lenguas cooficiales.
PALABRAS CLAVE: Ley educativa, financiación de centros escolares, derecho a la educación. libertad de enseñanza.
SUMARIO: 1. Una tramitación apresurada y sin acuerdos. 2. Ruptura del equilibrio entre los centros estatales y los centros privados concertados. 3. Inconstitucionalidad de la previsión de que solamente puedan financiarse con fondos públicos los centros que opten por el modelo pedagógico de la coeducación. 4. El incorrecto tratamiento del castellano y las lenguas cooficiales. Posible vulneración del artículo 3 de la Constitución. 5. Acceso a la inspección. Posible vulneración del artículo 23.2 de la Constitución. La Alta Inspección. 6. Conclusiones.
A LAW THAT BREAKS CONSENSUS: LOMLOE TAKES THE WRONG PATH
ABSTRACT: This article reviews the processing and drafting of the latest reform of education legislation in Spain. Although there are some positive aspects of the Law, there are other elements of dubious constitutionality. The thesis defended in the text is that the Law seeks to abandon the principle of complementarity between state and state-subsidised education schools, in an attempt to promote one of subsidiarity of state-subsidised schools with respect to state schools. This breaks the balance established in Article 27 of the Constitution. In addition, there are other aspects that could be considered unconstitutional, such as the prohibition of funding for schools that opt for the pedagogical model of single-sex education, or the treatment of the Spanish language and the co-official languages.
KEYWORDS: Education law, school funding, right to education, freedom of education.
Fecha recepción: 02/10/2021
Fecha aceptación: 15/10/2021
1. UNA TRAMITACIÓN APRESURADA Y SIN ACUERDOS
El texto del proyecto de la Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica de Educación de 2006 (LOMLOE) fue remitido al Congreso de los Diputados el 15 de febrero de 2020 sobre la base del que se había enviado en la legislatura anterior y que decayó al disolverse las Cámaras en 2019. Ni aquel texto ni este fueron informados por el Consejo de Estado. Además, el articulado de la vigente Ley incorporó alrededor de 200 enmiendas de los dos socios de Gobierno, que modificaron sustancialmente algunos aspectos del proyecto(2). Teniendo en cuenta todo ello, puede afirmarse que las consultas previas, las alegaciones y el trámite de información pública se realizaron con respecto a un texto esencialmente distinto del que se debatió en el Parlamento. Y los informes internos elaborados por los diversos departamentos de la propia administración han abordado un proyecto de ley diferente al que se acabó convirtiendo en ley.
De igual modo, la Conferencia Sectorial de Educación tampoco fue convocada para analizar este segundo texto, ni siquiera antes de incorporar las enmiendas, por lo que se privó a las CCAA de su participación y, en consecuencia, menoscabó el llamado principio de cooperación.
El artículo 26 
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dispone, con relación a la elaboración de los anteproyectos de ley, que “Su redacción estará precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma” (apartado 1), “se sustanciará una consulta pública” (apartado 2), se someterá a audiencia e información públicas (apartado 6), “se recabará informe del Consejo de Estado” (apartado 7). Nada de esto se ha producido en este caso, lo que se agrava además por el hecho de que durante la tramitación parlamentaria se ha alterado sustancialmente el texto mediante enmiendas presentadas por los propios partidos que sustentan al Gobierno, lo cual podría entenderse como un fraude de ley: para evitar tener que solicitar informes a los diferentes órganos sobre aspectos más conflictivos, se reservan a la estrategia de ser introducidos mediante enmiendas. Ello sin considerar la situación de emergencia sanitaria por el COVID y el escenario de estado de alarma en el que se aprobó, con un Parlamento que había reducido sensiblemente su actividad.
Por otra parte, en la tramitación parlamentaria, que se ha llevado a cabo con una celeridad inusitada, se ha obviado la posible intervención de expertos y de personas pertenecientes a la comunidad educativa(3), se ha impedido el ejercicio adecuado del ius in officium de los parlamentarios, especialmente los de grupos políticos más pequeños, que no han podido ejercer su tarea del modo adecuado. Algunos de estos grupos pidieron insistentemente la ralentización del proceso y la comparecencia de expertos(4), llegando a hablar de un <<atropello brutal al procedimiento democrático de tramitación de una ley>>(5). Al haber tramitado la norma con un calendario especialmente intenso, haciendo coincidir las sesiones de la Comisión correspondiente con las de otras comisiones, se ha dificultado la tarea de los grupos y se ha impedido a algunos de ellos (los minoritarios(6)) poder realizar la labor correspondiente a su condición de representantes de la soberanía popular. Por otra parte, los plazos se han reducido al máximo, incluso sin tiempo para estudiar las enmiendas y limitando la duración de las intervenciones de los portavoces parlamentarios(7).
Como es conocido, la jurisprudencia constitucional ha calificado el contenido del art. 23.2 CE como derecho de configuración legal, siguiendo la dicción literal del precepto, que supone que, una vez dotado de contenido a través de los reglamentos parlamentarios u otras disposiciones legales, se conforma un estatuto de derechos y atribuciones al que se denomina ius in officium, que ostentan los parlamentarios para poder ejercer adecuadamente su función pública, así como la tarea de representación política de la ciudadanía, que participa a través de sus representantes en los asuntos públicos(8). Este complejo de facultades y derechos puede ser invocado por sus titulares a través de la apelación al ius in officium, cuando se consideren ilegítimamente constreñidos o ignorados por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren.
En este caso, se han producido incluso peticiones de amparo a la Mesa de la Cámara que no han sido atendidas. Se ha podido incurrir en una vulneración, en algunos supuestos, de lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento del Congreso, cuando se afirma que los diputados tienen derecho a asistir con voto a las sesiones de las Comisiones de las que formen parte, y a desempeñar las funciones que el Reglamento les atribuye.
La jurisprudencia constitucional es clara en este sentido. Y el escrupuloso respeto al Reglamento parlamentario es imprescindible, pues dicha norma constituye parámetro de constitucionalidad formal de la ley. Así se afirma, entre otras, en la STC 89/1984 
y en la relevante STC 99/1987 , añadiendo que tienen “carácter instrumental que esas reglas tienen respecto de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento, el del pluralismo político (art. 1.1 C.E.)”. La inobservancia de los preceptos del Reglamento que se refieren a los derechos de los parlamentarios a ejercer su función en igualdad de condiciones con los demás miembros de la Cámara y que afectan a su participación en el procedimiento legislativo podría viciar de inconstitucionalidad la ley siempre que tal observancia “altere de modo sustancial el proceso de formación de voluntad en el seno de las Cámaras” (STC 99/1987 ), teniendo en cuenta que “el defecto indicado sólo tendría relevancia si hubiese menoscabado los derechos de Diputados o grupos parlamentarios del Congreso” (STC 108/1986 ). Esta inconstitucionalidad se produce “si el vicio o inobservancia denunciada afecta esencialmente al proceso de formación de la voluntad de los parlamentarios, de modo que solo los vicios o defectos más graves provocan un déficit democrático en el proceso de elaboración de una norma que podría conducir a su declaración de inconstitucionalidad” (SSTC 136/2011 y 102/2012 ) o que también “se ha lesionado el derecho de los parlamentarios a ejercer sus funciones en el marco del procedimiento legislativo establecido por la Constitución” (STC 216/2015 )(9).
A la vista de esta jurisprudencia, podría afirmarse que en la tramitación parlamentaria de la LOMLOE, la ausencia de algunos trámites y procedimientos, y la situación de extrema dificultad con la que se encontraron algunos parlamentarios para ejercer su función de modo adecuado, estarían en el límite -si no lo han superado- para poder determinar una vulneración del ius in officium, cuyas consecuencias deberían determinarse, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Al no haberse interpuesto, no obstante, ningún recurso de amparo, es difícil que podamos resolver esta duda, aunque en los recursos de inconstitucionalidad que se han planteado contra la ley se ha alegado también este posible vicio de procedimiento, y habrá que ver qué resuelve el Alto Tribunal.
2. RUPTURA DEL EQUILIBRIO ENTRE LOS CENTROS ESTATALES Y LOS CENTROS PRIVADOS CONCERTADOS
A lo largo de toda la Ley Orgánica se constata un tratamiento erróneo del sistema educativo, de manera que solamente se presta atención a las plazas en los centros educativos promovidos por las Administraciones públicas de modo directo, ignorando que la Constitución prevé un sistema mixto, y que la ley no puede obviar que existe una única red de centros sostenidos con fondos públicos, de la cual forman parte los centros de creación y gestión pública y los centros concertados. Es la única manera de garantizar, por un lado, el derecho a la educación, y por otro, una auténtica libertad de enseñanza, en este caso en su dimensión de libertad de elección de centro. Y esta libertad de elección solamente puede ejercerse de modo efectivo si existe una pluralidad de centros entre los que elegir(10).
Del artículo 27 de la Constitución se deriva un principio de no monopolio educativo por parte del Estado, lo cual lleva consigo la coexistencia de la iniciativa estatal con la social o privada. La Ley confunde el principio de la universalización del derecho a la educación con la necesidad de que ese derecho sea prestado por el Estado, ignorando lo que se afirma en el propio Preámbulo de la LOE (“El servicio público de la educación puede ser prestado por los poderes públicos y por la iniciativa social, como garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la libertad de enseñanza”) y lo que se dispone en el artículo 108.4 : “4. La prestación del servicio público de la educación se realizará, a través de los centros públicos y privados concertados”. Del derecho a recibir educación consagrado en la Constitución no se deriva que quien deba prestar ese servicio sea siempre el Estado. Lo que el Estado debe hacer es garantizar que el servicio se preste, pero la propia Constitución prevé que dicha prestación pueda realizarse directamente por el Estado o indirectamente a través de centros educativos no estatales financiados con fondos públicos, los centros privados concertados(11).
En este sentido, hay varios artículos de la Ley que, en mi opinión, resultan dudosamente compatibles con la Constitución. Así, el artículo 15 prevé inicialmente que “Las Administraciones públicas incrementarán progresivamente la oferta de plazas públicas en el primer ciclo”, a lo que añade que esto se hace “con el fin de atender todas las solicitudes de escolarización de la población infantil de cero a tres años”. No puede pretenderse que las Administraciones públicas tengan que ofertar plazas públicas para “todas las solicitudes de escolarización”, porque esto supone ignorar que existen otros modos de garantizar la demanda de este tipo de plazas.
Asimismo, la nueva redacción del artículo 109 de la LOE, leído conjuntamente con otros preceptos que iremos desgranando a continuación, entiendo que puede vulnerar lo previsto en el artículo 27 , al eliminar el criterio de la “demanda social” a la hora de llevar a cabo la programación de la red de centros, y al transformar el derecho a una plaza educativa en un derecho a una plaza en una escuela pública estatal, disponiendo que se produzca un incremento progresivo de puestos escolares en la red de centros de titularidad pública.
La versión anterior del artículo 109 respetaba este equilibrio, al establecer lo siguiente:
“Las Administraciones educativas programarán la oferta educativa de las enseñanzas que en esta Ley se declaran gratuitas, teniendo en cuenta la programación general de la enseñanza, las consignaciones presupuestarias existentes y el principio de economía y eficiencia en el uso de los recursos públicos y, como garantía de la calidad de la enseñanza, una adecuada y equilibrada escolarización de los alumnos y alumnas con necesidad específica de apoyo educativo, tomando en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social”.
La nueva versión, sin embargo, dice:
“1. En la programación de la oferta de plazas, las Administraciones educativas armonizarán las exigencias derivadas de la obligación que tienen los poderes públicos de garantizar el derecho de todos a la educación, mediante una oferta suficiente de plazas públicas, en condiciones de igualdad y los derechos individuales de alumnos y alumnas, padres, madres y tutores legales. En todo caso, se perseguirá el objetivo de cohesión social y la consideración de la heterogeneidad de alumnado como oportunidad educativa”.
Como puede comprobarse, se confunde la garantía del derecho a la educación por parte de todos con la necesidad de que sea el Estado quien tenga que ofrecer suficientes plazas públicas, lo cual contradice el propio artículo 27 de la Constitución y el principio de no monopolio educativo por parte del Estado.
Esta misma previsión, contraria al artículo 27 de la Constitución, se reitera en el nuevo apartado 3 del artículo 109, en el que se afirma:
“3. En el marco de la programación general de la red de centros de acuerdo con los principios anteriores, las Administraciones educativas programarán la oferta educativa de modo que garanticen la existencia de plazas públicas suficientes, especialmente en las zonas de nueva población”.
De nuevo, la Ley obliga al Estado a que se garantice la existencia de plazas públicas suficientes, sin tener en cuenta que la red de centros es mixta, y puede haber también plazas de centros concertados que contribuyan a prestar ese servicio. Si la programación de nuevas plazas por parte de las Administraciones públicas se lleva a cabo sin tener en cuenta la existencia previa de plazas en centros privados concertados, se está vulnerando lo dispuesto en el artículo 27 y se está ignorando la necesidad de que exista un equilibrio en la red de centros, que debe ser mixta y que debe posibilitar, en la medida de lo posible, el ejercicio de la libertad de elección de centro por parte de los padres.
Por otro lado, el nuevo art. art. 109.2 LOE establece que la programación de la enseñanza se llevará a cabo “tomando en consideración la oferta existente en centros públicos y la autorizada en los centros privados concertados”. De este modo, parece deslizarse que no se va a tener en cuenta toda la enseñanza de centros concertados, sino solamente la autorizada previamente, con lo que la autorización por parte de la Administración condicionará la consideración o no de la enseñanza concertada a la hora de programar la enseñanza.
En esta misma línea, se ha eliminado del artículo 116 una garantía de tratamiento equitativo, pues al establecer que los centros privados que cumplan los requisitos pueden acogerse al régimen de conciertos, se añadía “sin que la elección de centro por razón de su carácter propio pueda representar para las familias, alumnos y alumnas y centros un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto”. Esta garantía ha sido eliminada, de acuerdo con el erróneo e inconstitucional planteamiento de fondo de la nueva Ley que, además contradice la literalidad de otros artículos de la misma ley que no se han modificado (Preámbulo y art. 108.4 ), que sí responden a lo previsto en la Constitución.
La Ley persigue, en contra de lo dispuesto en la Constitución, abandonar el principio de complementariedad de la oferta estatal y la concertada, intentando promover uno de subsidiaridad de la concertada con respecto a la de la Administración pública, lo cual debe ser corregido para adecuar el contenido de la Ley a la Constitución.
En este contexto, si bien la eliminación del criterio de la <<demanda social>> puede parecer inocua desde el punto de vista constitucional, no lo es si consideramos el conjunto de las modificaciones expuestas, y si tenemos en cuenta que se elimina una garantía más que se alineaba con lo dispuesto en el artículo 27 . Si la Ley va omitiendo las garantías que permiten adecuarse al contenido de la Constitución, se produce un debilitamiento del derecho fundamental, en la perspectiva de libertad de enseñanza, que puede contribuir a lesionar el contenido esencial del derecho. No parece de recibo que, a la hora de planificar la oferta de plazas, las administraciones no deban tomar en consideración, entre otras razones, las preferencias de las familias a la hora de escoger centro docente, sea para ampliar la oferta pública, concertar uno de iniciativa social, o mantener o ampliar uno ya suscrito.
El Tribunal Supremo ha usado el concepto de la “demanda social” en diversas sentencias para mantener los conciertos educativos (Por ejemplo, en la STS de 13 de febrero de 2017: “Conviene añadir que efectivamente en la programación de la red de centros rige la armonización para garantizar el derecho de todos a la educación y los derechos individuales de alumnos, alumnas, padres, madres y tutores legales (artículo 109.1). Por lo que dicha programación, a la que ya se refería el artículo 15, ha de hacerse tomando en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social (artículo 109.2 )”). Y no se trata, como acertadamente ha dicho el Tribunal Constitucional, de que exista un derecho público subjetivo incondicional derivado directamente de la CE al concierto, sino de que, si concurren peticiones contrastadas de familias a favor de un centro, ese hecho tenga consecuencias jurídicas.
Que el planteamiento de la nueva Ley vulnera la Constitución se deduce claramente de lo afirmado por el Tribunal Supremo: <<En fin, la solución contraria a la que sostenemos determinaría que la Administración educativa podría ir incrementado plazas en los centros públicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o se incremente y se cumpla la ratio profesor/alumnos), haciendo desaparecer esa necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos previsto en la ley. Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza la Ley Orgánica de Educación, violenta el régimen dual que regula y se apoya en el principio de subsidiariedad [de la concertada con respecto a la pública] que esta Sala Tercera ya ha desautorizado>> (STS 1180/2016 de 25 de mayo, FJ 9º).
3. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PREVISIÓN DE QUE SOLAMENTE PUEDAN FINANCIARSE CON FONDOS PÚBLICOS LOS CENTROS QUE OPTEN POR EL MODELO PEDAGÓGICO DE LA COEDUCACIÓN
Con relación al modelo pedagógico de los centros educativos, en la LOMLOE se introducen varias modificaciones muy relevantes que, en mi opinión, incurren en vicio de inconstitucionalidad. Se trata de los cambios que se refieren a la imposición de la coeducación como método pedagógico obligatorio, y empiezan ya en el artículo 1. Se modifica el apartado l) de este artículo, que fija como principio inspirador del sistema educativo español: “El desarrollo de la igualdad de derechos, deberes y oportunidades, el respeto a la diversidad afectivo-sexual y familiar, el fomento de la igualdad efectiva de mujeres y hombres a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas, la educación afectivo-sexual, adaptada al nivel madurativo, y la prevención de la violencia de género, así como el fomento del espíritu crítico y la ciudadanía activa.”
En segundo lugar, se eliminan del apartado 3 del artículo 84 dos párrafos que dejaban claro que podía admitirse la opción pedagógica de la educación diferenciada. Los apartados eliminados son los siguientes:
“No constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960.
En ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad”.
Asimismo, la antigua Disposición adicional vigesimoquinta, sobre “Fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres”, hablaba de fomentar el principio de coeducación en los centros financiados con fondos públicos:
“Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España”.
Esta mención entraba dentro de lo admisible en cuanto a una determinada política legislativa, como el mismo Tribunal Constitucional ha afirmado en su consolidada jurisprudencia.
Sin embargo, ahora se cambia radicalmente la redacción de la mencionada Disposición Adicional, y se obliga a optar por esa metodología docente:
“1. Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , y no separarán al alumnado por su género”.
Pues bien, las previsiones fijadas en el artículo 1. l) y la Disposición Adicional vigesimoquinta , en mi opinión, vulneran el principio de igualdad (artículo 14 CE) y la libertad de enseñanza (artículo 27 CE). Además, contradicen lo que se establece en diversos textos internacionales, citados ya por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
El primero es la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (Adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura). El artículo 2 de dicha Convención dice lo siguiente:
“En el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente Convención:
a) La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes (…)”.
En segundo lugar, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), de 1979, que a su vez se basó en la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (DEDCM), de 1967, particularmente en lo que se refiere a la educación. En la Declaración se instaba a los Estados a adoptar las medidas para equiparar los derechos educativos de hombres y mujeres, ya fuese en establecimientos de enseñanza mixta o no (Artículo 9.b) DEDCM). La Declaración reconocía la existencia de la enseñanza diferenciada, y la considera compatible con la enseñanza para ambos sexos y, en definitiva, no discriminatoria. La CEDAW reitera ideas similares.
Encontramos ideas similares en textos posteriores, como la Observación general del Comité de la ONU sobre derechos económicos, sociales y culturales al artículo 13 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre el derecho a la educación (de 1999), que sigue el mismo criterio que la Convención. Es decir, admite la excepción a la regla general de la coeducación, siempre que se garantice que no supone una discriminación injustificada en los términos ya apuntados(12).
Asimismo, la Observación General núm. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (de 2001), en su párrafo 1 del artículo 29: propósitos de la educación(13), hace referencia en varias ocasiones a la necesidad de adaptación de los métodos pedagógicos a las necesidades de los niños, que permita el fomento y desarrollo de su personalidad según sus capacidades (párrafos 9 y 12), lo cual podría justificar que se utilice la educación diferenciada como método pedagógico, adaptando los centros educativos y los grupos de alumnos/as a las capacidades de los menores, buscando la mejor forma de fomentar su desarrollo personal.
Por último, en el ámbito europeo, el art. 14.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce “el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”(14). Como modelo pedagógico que es, la educación diferenciada entraría en esta última categoría.
Por otro lado, no solamente la jurisprudencia constitucional, sino la del Tribunal Supremo, entiende que no “no se puede asociar la enseñanza separada con la discriminación por razón de sexo”, error en el que se incurre en la redacción de la nueva Ley. El Tribunal Supremo afirma que la coeducación es “plenamente conforme” con el principio de igualdad consagrado en la Constitución, y con las normas internacionales(15).
El modelo pedagógico de la educación diferenciada es una opción metodológica que entra dentro del ámbito del proyecto educativo o del carácter propio del centro, y entronca de modo directo con el derecho fundamental a la educación, tal y como está configurado en el art. 27 de la Constitución(16). En este sentido, el Tribunal Constitucional considera (STC 31/2018, FJ 4 ) que “la separación entre alumnos y alumnas en la admisión y organización de las enseñanzas responde a un modelo concreto para el mejor logro de los objetivos perseguidos comunes a cualquier tipo de enseñanza. Por lo tanto, se trata de un sistema meramente instrumental y de carácter pedagógico, fundado en la idea de optimizar las potencialidades propias de cada uno de los sexos”. Más adelante dice que la educación diferenciada “responde a un modelo o método pedagógico que es fruto de determinadas concepciones de diversa índole que entienden que resulta más eficaz un modelo de educación de esta naturaleza que otros”.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional(17), y partiendo de que la Constitución “reconoce la libertad de enseñanza (artículo 27.1 CE), resulta conforme a ella cualquier modelo educativo que tenga por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el respeto a los principios y a los derechos y libertades fundamentales que reconoce el artículo 27.2 CE”. En este sentido, la separación de alumnos por sexos en el proceso educativo “constituye una diferenciación jurídica entre niños y niñas, en concreto en cuanto al acceso al centro escolar”, pero responde a un modelo o método pedagógico cuyos defensores “entienden que resulta más eficaz un modelo de educación de esta naturaleza que otros”. Por otro lado, “se trata de una opción pedagógica de voluntaria adopción por los centros y de libre elección por los padres y, en su caso, por los alumnos. Como tal, forma parte del ideario educativo o carácter propio de los centros docentes que opten por tal fórmula educativa”. Y la existencia de un ideario educativo forma parte del contenido de la libertad de creación de centros docentes y se mueve dentro de los límites de dicha libertad(18).
En la STC 31/2018 (FJ 4) , el Alto Tribunal aborda esta cuestión con un amplio repaso de su jurisprudencia, para concluir que el modelo o método pedagógico de la educación diferenciada forma parte del ideario o carácter propio del centro, que se incorporará al proyecto educativo al que hace mención el art. 121.6 de la LOE(19); que este ideario educativo es una faceta de la libertad de creación de centros docentes; y que debe moverse dentro de los límites a dicha libertad, entre los que están los demás derechos fundamentales y los principios constitucionales, pero, sobre todo, en este caso, los derivados del 27.2 , que exige que “la enseñanza ha de servir determinados valores (principios democráticos de convivencia...) que no cumplen una función meramente limitativa, sino de inspiración positiva” (STC 5/81, de 13 de febrero ).
De la jurisprudencia del TC se deduce que la opción por la educación diferenciada se inserta en el ideario educativo del centro y formaría parte del contenido esencial de la libertad de creación de centros(20). Idea que también se extrae de la Sentencia del Bundesverwaltungsgericht alemán de 30 de enero de 2013(21) (en la que se subraya que la libertad de creación de escuelas radica precisamente en la libertad del titular para elegir sus métodos pedagógicos y fórmulas de organización, pudiendo optar por modelos diferentes a los de la escuela pública (FJ 28.3), porque de otro modo se estaría vaciando de contenido esa libertad, quedando reducido el titular de la escuela a ser un mero gestor(22). “Si el Estado –afirma el BVerwG– adoptase exigencias que rebasaran este mínimo consenso constitucional tomaría posición entonces en cuestiones debatidas sobre la concepción del mundo (weltanschaulichen Streitfragen) y limitaría la libertad de configuración del titular de la escuela privada de una manera que el artículo 7.4 de la Ley Fundamental le impide” (FJ 24.2 in fine). Asimismo, dice de modo expreso que la monoeducación “no impide la realización del objetivo educativo de la interiorización de la igualdad de género por el alumnado. No hay indicios de que exista un mínimo consenso, científicamente validado, de que la interiorización de la igualdad de género sea únicamente posible en las escuelas monoeducativas con la condición de que se adopten medidas como las propuestas por el Tribunal de instancia y el de apelación” (FJ 41 in fine).
La opción por la educación diferenciada es un elemento que forma parte del ideario educativo o carácter propio del centro, se integra en el proyecto educativo general, y constituye una posibilidad más de libre y voluntaria elección por parte de los padres. Forma parte del contenido de la libertad de creación de centros docentes y se mueve dentro de los límites de dicha libertad, singularmente los establecidos en el art. 27.2 , que fija el objeto y fines de la educación desde el punto de vista constitucional.
El Tribunal insiste en que “la educación diferenciada no puede ser considerada discriminatoria, siempre que se cumplan las condiciones de equiparabilidad entre los centros escolares y las enseñanzas a prestar en ellos a que se refiere la Convención de 1960, lo que en nuestro caso está fuera de toda duda, pues está garantizado el puesto escolar en todos los casos; y la programación de las enseñanzas que corresponde a los poderes públicos ex artículo 27.5 CE, así como la forma esencial de prestación de las mismas, no hacen distinción alguna entre centros mixtos, centros femeninos y centros masculinos. Si alguna diferencia de trato indebida existiera sólo sería atribuible al centro escolar en la que se produjera, y no sería imputable al modelo en sí. Por lo tanto, no se cumple la premisa de la que parten los recurrentes, la de que la educación diferenciada implica una discriminación” (STC 31/2018, FJ 4 ).
El Alto Tribunal admite que existe una “obligación positiva de fomento de aquellas fórmulas metodológicas que contribuyan a la eliminación de los estereotipos sexistas”. Pero de ello “no se desprende en modo alguno una prohibición de ayuda a los centros docentes que utilicen como método pedagógico la educación diferenciada. No existe dato alguno que permita llegar a la conclusión de que dicho sistema, en cuanto tal, no sirve a los fines exigidos constitucionalmente, y en particular, a la conclusión de que no está inspirado en los principios democráticos de convivencia o en los derechos y libertades fundamentales, o de que no cumple los objetivos marcados por las normas generales.
Por lo tanto, dado que no existe ningún elemento que conduzca a imputar a la educación diferenciada una incapacidad estructural para el logro de los objetivos educativos marcados constitucionalmente, lo determinante será el análisis de cada centro en particular”.
Una vez claro que la elección del modelo de educación diferenciada forma parte del carácter propio del centro, y supone la opción por un modelo pedagógico perfectamente legítimo y compatible con la Constitución, el Tribunal entra a determinar la posible financiación pública de este tipo de centros educativos. En el mismo FJ 4 de la STC 31/2018 comienza afirmando que “dado que las ayudas públicas previstas en el artículo 27.9 CE han de ser configuradas <<en el respeto al principio de igualdad>> (STC 86/1985, FJ 3 ), sin que quepa justificar un diferente tratamiento entre ambos modelos pedagógicos”, los centros de educación diferenciada “podrán acceder al sistema de financiación pública en condiciones de igualdad con el resto de los centros educativos; dicho acceso vendrá condicionado por el cumplimiento de los criterios o requisitos que se establezcan en la legislación ordinaria, pero sin que el carácter del centro como centro de educación diferenciada pueda alzarse en obstáculo para dicho acceso”. Por lo tanto, hacer lo contrario, que es lo que dispone la LOMLOE, es decir, impedir la financiación a los centros docentes con educación diferenciada por el hecho de haber optado por este modelo pedagógico, supone una lesión del principio de igualdad, en primera instancia, y de la libertad de enseñanza(23), en segundo plano, al impedir que se puedan escoger este tipo de centros salvo que los padres y madres que lo elijan estén dispuestos a sufragar íntegramente los costes. De este modo, se vulnera no solamente la igualdad de los titulares de los centros sino la de los ciudadanos que desean escoger este tipo de centros para sus hijos.
La educación diferenciada es una opción pedagógica de elección voluntaria, que forma parte del ideario o carácter propio del centro, es conforme a la Constitución como cualquier otro “modelo educativo que tenga por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el respeto a los principios y a los derechos y libertades fundamentales que reconoce el artículo 27.2 CE” (STC 31/2018, FJ 4 a) , tiene derecho a recibir ayudas públicas (art. 27.9 CE), pues éstas deben configurarse respetando el principio de igualdad (STC 86/1985, FJ 3 ). La única condición será que se cumplan “los criterios o requisitos que se establezcan en la legislación ordinaria, pero sin que el carácter del centro como centro de educación diferenciada pueda alzarse en obstáculo para dicho acceso” (FJ 4 b).
La prohibición de financiar los centros educativos que optan por un sistema diferente a la coeducación entra en contradicción con distintos apartados del art. 27: el 1, el 3 y el 6, es decir, el derecho de los padres solicitantes de amparo a elegir el centro docente y el tipo de formación de sus hijos, en relación con la libertad de creación de centros, que están interrelacionados (STC 5/1981, FJ 8 , y STC 31/2018, FJ 4 a) . Pues bien, en una sentencia posterior, la STC 74/2018, en su FJ 5, el Tribunal Constitucional dice que la decisión de no renovar un concierto por parte del Gobierno cántabro incide “de modo intenso” sobre la libertad educativa de los padres de los alumnos del colegio, ya que la denegación de la renovación del concierto se ha basado exclusivamente en la opción pedagógica escogida. Esta decisión “conllevó el incremento del precio de la matrícula y de otros gastos vinculados a la escolarización. Ello dificulta o directamente impide que los padres opten libremente por la educación diferenciada, muy especialmente aquellos con menor capacidad económica”.
En definitiva, de lo previsto en la Constitución y de la jurisprudencia constitucional se deduce que los centros que responden al modelo de educación diferenciada deben poder acceder a la financiación pública, a través de los conciertos, en condiciones de igualdad con el resto de los centros educativos, es decir, cumpliendo los requisitos y criterios que legalmente se establezcan. El hecho de que un centro opte por la educación diferenciada no puede constituirse en un obstáculo para dicho acceso a la financiación, puesto que la educación diferenciada, per se, no supone una discriminación contraria al principio de igualdad.
Por tanto, en mi opinión, resulta inconstitucional la prohibición de financiación con fondos públicos de este tipo de centros, prevista en los mencionados preceptos de la nueva Ley, porque existe una obligación constitucional de ayuda, en régimen de igualdad, derivada del artículo 27.9 CE. Esto no quiere decir que exista un “derecho al concierto”, puesto que habrá otros elementos que puedan ser contemplados en cada caso, para priorizar la financiación en función de determinados criterios(24). Pero sí quiere decir que no puede alegarse, exclusivamente, como elemento para rechazar el concierto, el hecho de que un centro haya optado por la educación diferenciada. La decisión de ayudar exclusivamente a centros educativos mixtos, supone una vulneración de los artículos 14 y 27 de la Constitución, que afecta al contenido esencial de la libertad de educación y la libertad de creación de centros docentes de los titulares de los centros privados de educación diferenciada.
4. EL INCORRECTO TRATAMIENTO DEL CASTELLANO Y LAS LENGUAS COOFICIALES. POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 3 DE LA CONSTITUCIÓN
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el castellano es lengua vehicular también en las CCAA con lenguas cooficiales, de tal modo que no es suficiente con que se impartan clases “de” castellano en castellano (ver SSTC 6/1982 y 337/1994 ). En la STC 31/2010 , se dice, expresamente, que el catalán y el castellano en las escuelas catalanas <<han de ser no sólo objeto de enseñanza, sino también medio de comunicación>>.
En la nueva redacción de la Disposición Adicional Trigésima Octava se elimina la garantía de que el castellano será lengua vehicular de la enseñanza en todo el Estado, condición que comparte con las lenguas cooficiales, en las Comunidades Autónomas en las que existen. La eliminación de esta garantía debilita el deber de conocer el castellano y el derecho de usarlo que tienen todos los españoles, de acuerdo con el art. 3.1 de la Constitución. Con todo, en esta Disposición se mantiene, correctamente, la denominación de las lenguas cooficiales como tales, es decir, comparten la oficialidad con el castellano en sus respectivos territorios.
Sin embargo, en varios apartados de la Ley se introduce una modificación que, en mi opinión, es contraria a lo previsto en el mencionado artículo 3 de la Constitución española. Dicha modificación consiste en denominar a la lengua cooficial como “lengua propia”. Esta denominación no parece compatible con la Constitución, puesto que en esos territorios en que conviven el castellano y la lengua cooficial, debe entenderse que ambas son lenguas “propias” de ese territorio y de los ciudadanos que lo habitan. Denominar “propia” a la lengua cooficial supone excluir dicho adjetivo del castellano, como si solamente fuese propia de ese territorio o esa Comunidad Autónoma la lengua cooficial y no la lengua que se habla en todo el Estado. Este término está induciendo a pensar que la cultura hecha en castellano en una Comunidad Autónoma que tenga lengua cooficial no es cultura propia de esa Comunidad. Es decir, que la música, el teatro, la literatura o el cine creado o manifestado en una determinada Comunidad Autónoma con lengua cooficial, si se hace en castellano, no es cultura propia de esa Comunidad.
En algunos artículos incluso se utilizan denominaciones diferentes en función de apartado del que hablemos: así, el apartado 8 del artículo 24 , en lugar de utilizar la nomenclatura “Lengua cooficial y Literatura” (empleado en los apartados 1 y 2 del mismo artículo), se usa “Lengua Propia y Literatura”. “En el área Lengua Propia y Literatura en aquellas comunidades autónomas que posean dicha lengua propia con carácter oficial, podrán establecerse exenciones de cursar o de ser evaluados de dicha área en las condiciones previstas en la normativa autonómica correspondiente. El área Lengua Propia y Literatura recibirá el tratamiento que las comunidades autónomas afectadas determinen garantizando, en todo caso, el objetivo de competencia lingüística suficiente en ambas lenguas oficiales”. El resto de denominaciones que incurren en este mismo error son las incluidas en el apartado 8 del artículo 25 , en el artículo 18 (apartados 2. d) y 7) , en el artículo 20.6 , y en el 36.4 .
Por último, se elimina otra garantía, en este caso más relevante, como es la de suprimir la atribución explícita de velar por la utilización de la lengua vehicular común a la Alta Inspección del Estado. Esta modificación contradice también lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución, que exige un desarrollo legislativo adecuado para garantizar el derecho de usar y el deber de conocer el castellano como lengua española oficial del Estado.
Todo ello supone, además, una vulneración de la igualdad y equidad educativas. El desempeño educativo de los alumnos cuya lengua en el hogar sea la lengua cooficial que se habla en su territorio, si se utiliza esta lengua exclusivamente en la enseñanza, será considerablemente mayor que el de los alumnos cuya lengua en el hogar sea el castellano, a lo que pueden añadirse además circunstancias como el sesgo de origen económico y sociocultural, que finalmente, en su conjunto, irá asociado a la obtención de mayores niveles de competencias. Esta regulación no garantiza la igualdad de trato entre las dos lenguas cooficiales, el castellano y la lengua que se habla en una determinada Comunidad Autónoma, y vulnera el principio de equidad educativa y el de igualdad en relación con la población escolar castellanoparlante. Esta ruptura (por omisión) perjudica a los estratos socioeconómicos con menos renta, pues la nueva ley contribuye a mantener en el tiempo un determinado modelo de organización humana, dificultando el papel de la educación como ascensor social.
5. ACCESO A LA INSPECCIÓN. POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 23.2 DE LA CONSTITUCIÓN. LA ALTA INSPECCIÓN
La LOMLOE modifica también la Disposición adicional duodécima, sobre el acceso al cuerpo de inspectores de educación. El apartado 4.b) decía: “La fase de oposición consistirá en una prueba en la que se valorarán los conocimientos pedagógicos, de administración y legislación educativa de los aspirantes adecuada a la función inspectora que van a realizar, así como los conocimientos y técnicas específicos para el desempeño de la misma”. En la nueva redacción, se elimina la necesidad de realizar una prueba, y se dice simplemente “b) La fase de oposición consistirá en la valoración de la capacidad de liderazgo pedagógico y la evaluación de las competencias propias de la función inspectora de los aspirantes, así como los conocimientos pedagógicos, de administración y legislación educativa para el desempeño de la misma”.
Esta modificación se produce en un contexto en el que se ha abusado del nombramiento de los llamados “inspectores accidentales”, que no necesitaban superar un concurso-oposición. Esto ha dado lugar a la anulación de algunas disposiciones autonómicas por parte de los tribunales ordinarios(25), y ha provocado precisamente que se convoque un concurso oposición para el acceso a la función inspectora(26).
Al eliminar ahora en la ley el requisito objetivo de que debe existir una prueba para el acceso a la función inspectora se podría estar vulnerando el artículo 23.2 de la Constitución, que garantiza el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, respetando el principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, en este caso el cuerpo de inspectores. Se sustituye por una valoración subjetiva de la capacidad de liderazgo, lo cual suprime cualquier criterio objetivo y abre la puerta a la vulneración de ese derecho fundamental.
Sin duda, además, esta modificación restará autonomía, independencia y, en definitiva, capacidad de actuación a los inspectores. Es muy probable que la administración educativa intente condicionar la labor de las personas que ocupen estos puestos, al no tratarse de funcionarios que han superado una oposición, y depender para su permanencia en el puesto de la opinión o la decisión que tome el departamento responsable del Gobierno autonómico. En todo caso, esto último es una consideración más política o referida a la gestión que jurídica. Si jurídicamente se garantizase el acceso a la inspección en función de los principios de mérito y capacidad sería mucho más difícil que se pudiesen dar este tipo de situaciones de dependencia de la autoridad.
Por último, la LOMLOE no aporta grandes novedades con relación a la Alta Inspección, salvo quizá una mayor delimitación de sus funciones, pero sin abordar el problema endémico desde hace años: la escasez de medios humanos y materiales(27).
6. CONCLUSIONES
Puede haber algunos elementos de la LOMLOE positivos y que se hayan planteado con la voluntad sincera de mejorar la situación. Pero la impresión de que se ha querido tomar una cierta “revancha” frente a la ley anterior (LOMCE), que se ve confirmada con la lectura del preámbulo, hace que la ley tenga graves defectos como los señalados en este artículo. La mayoría de ellos se derivan de la deficiente tramitación, de la falta de diálogo y de la ausencia de consenso a la hora de aprobarla.
Además de las dudas sobre la constitucionalidad de algunas de las modificaciones, hay otras decisiones de política educativa que, en mi opinión, son negativas, como el tratamiento de la educación especial (mal resuelto y mal explicado)(28), o, sobre todo, el retorno a los tipos de asignaturas previas a la LOMCE(29) y la recuperación del reparto de sus contenidos entre la Administración central y las autonómicas por unos porcentajes claramente escasos. El Estado da un paso atrás, dejando muchas más posibilidades en manos de las Comunidades Autónomas, y creo que se trata de un error.
Hay otros aspectos de la LOMLOE cuya eficacia y resultados positivos o negativos estarán en función, en buena medida del desarrollo normativo posterior y de la inversión económica en recursos e infraestructuras. La recuperación de una materia de “Educación en Valores cívicos y éticos”, por ejemplo, puede merecer una valoración favorable, pero dependerá mucho de los contenidos curriculares de que se le dote en los decretos de desarrollo de la ley, que se están elaborando en el momento en que se escriben estas líneas. Otras cuestiones que podrían suponer un avance son la reorganización de la primaria en ciclos y retomar el modelo de diversificación curricular en secundaria; las medidas para seguir reduciendo el abandono escolar, el despliegue de las evaluaciones externas, censales, de tipo diagnóstico, tanto a mitad como final de etapa; las medidas previstas para evitar la exclusión y la segregación escolar(30).
A pesar de estos elementos más positivos, la valoración global de la ley es no solamente negativa, sino muy preocupante en lo que se refiere al fondo, al planteamiento que subyace en todo el articulado, puesto que, en mi opinión, por primera vez se rompe claramente el consenso básico alcanzado cuando se aprobó la Constitución española de 1978, y que se había venido respetando en estos cuarenta años. Me refiero al diseño constitucional establecido en el art. 27 , en el que se recoge un punto de encuentro entre las dos posiciones mayoritarias de los constituyentes, y que siguen dándose en la actualidad. La nueva Ley olvida que dicho artículo, entre otras cosas, (i) prevé una red de centros sostenidos con fondos públicos que pueden ser de iniciativa estatal, por un lado, y de iniciativa social por otro, sin que quepa un tratamiento diferente por parte del legislador; (ii) dispone un equilibrio que debe darse siempre entre las dos dimensiones del derecho a la educación: la prestacional por un lado, y la de derecho de libertad por otro; (iii) garantiza el ejercicio de la libertad de cualquier ciudadano en el caso de que quieran optar por determinados modelos pedagógicos (educación diferenciada). Como ya he dicho en las páginas anteriores, la Ley persigue, en contra de lo dispuesto en la Constitución, abandonar el principio de complementariedad de la oferta estatal y la concertada, intentando promover uno de subsidiaridad de la concertada con respecto a la de la Administración pública.
Es un paso en la dirección equivocada, puesto que se pone el acento de un modo mucho más intenso en el carácter prestacional del derecho a la educación, olvidando su dimensión de libertad. Se considera, además, que la prestación del servicio educativo tiene que ofrecerse directamente por el Estado, centrando la atención casi exclusivamente en los centros creados y gestionados por las administraciones públicas, olvidando que nuestra Constitución diseña un sistema educativo basado en el pluralismo, porque sin pluralidad de opciones es imposible elegir. Y si no se puede elegir, no hay libertad de enseñanza. Evidentemente, no estoy hablando de un resultado inmediato: se trata de un proceso cuya evolución dependerá de que esta ley se mantenga vigente en el tiempo o, por el contrario, sea modificada en los aspectos más controvertidos, si antes no la considera contraria a la Constitución nuestro Tribunal Constitucional cuando resuelva los dos recursos que tiene ahora mismo sobre la mesa.
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NOTAS:
(1). Este Trabajo es resultado de proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades RTI2018-096103-B-100 “Enseñar la Constitución. Educar en Democracia”, aprobado en la Convocatoria I+D+i “Retos de investigación” correspondiente a 2018.
(2). Sobre la tramitación de la LOMLOE, puede verse GORTÁZAR, L. (2020), “Lo bueno, lo ausente y lo malo de la nueva Ley de Educación”, en EsadeEcPol | Policy Insight, núm. 23, noviembre 2020, págs. 12-13. Disponible en https://itemsweb.esade.edu/research/EsadeEcpol-Insight-23-ley-educacion-.pdf
(3). Cfr. Actualidad Docente, 16 de octubre de 2020, disponible en:
(4). Cfr. El Economista, 30 de noviembre de 2020. Disponible en:
(5). Así lo denunció Marta Martín Llaguno, portavoz de Ciudadanos, en la sesión de la Comisión de Educación y Formación Profesional en la que se rechazaron todas las peticiones de comparecencias, el 15 de octubre de 2020. Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, XIV Legislatura, Comisiones, 2020, Núm. 179, pág. 2.
(6). Específicamente sobre los derechos de las minorías, NIETO JIMÉNEZ, J.C. (2019), “Los derechos de las minorías parlamentarias en el procedimiento legislativo: análisis del "ius in officium" en la tramitación de las "leyes de desconexión" de Cataluña”, en Estudios de Deusto, Vol. 67, Nº. 1, págs. 293-314.
(7). Cfr. El Español, 24 de diciembre de 2020. Disponible en:
(8). Sobre el ius in officium, puede verse RAMS RAMOS, L. (2008), “El "ius in officium" de los representantes parlamentarios como contenido esencial del derecho fundamental del art. 23.2 CE” en Agirreazkuenaga Zigorraga, I. (coord..), Derechos fundamentales y otros estudios: en homenaje al Prof. Dr. Lorenzo Martin-Retortillo, Vol. 2, Justicia de Aragón, págs. 1261-1284.
(9). En esta misma línea, el Tribunal Constitucional consideró inconstitucional todo el procedimiento legislativo seguido en la tramitación por el procedimiento de lectura única de la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, “de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política” (STC 103/2008) por considerar que, en ese caso concreto, en el procedimiento seguido resultaban notablemente limitadas las posibilidades de participación de las minorías en el proceso de elaboración de la norma.
(10). Sobre el necesario pluralismo educativo, vid. NUEVO LÓPEZ, P. (2009): La Constitución educativa del pluralismo: una aproximación desde la teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Netbiblo-UNED. Asimismo, RELAÑO PASTOR, E. (2008). “El pluralismo educativo y la libertad religiosa en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Folgerø y Zengin”, IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C., núm. 22, págs. 227-246.
(11). DE LOS MOZOS, I. (1995), Educación en libertad y concierto escolar, Montecorvo, pág. 72.
(12). Observación general núm. 13 (21º período de sesiones, 1999), U.N. Doc. E/C.12/1999/10 (1999): <<En algunas circunstancias, se considerará que la existencia de sistemas o instituciones de enseñanza separados para los grupos definidos por las categorías a que se refiere el párrafo 2 del artículo 2 no constituyen una violación del Pacto. A este respecto, el Comité ratifica el artículo 2 de la Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (1960)>>.
(13). Observación General núm. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CRC/GC/2001/1).
(14). Puede verse un comentario de este artículo de la Carta en MARTÍN PÉREZ DE NANCLARES, J. (2009), en MANGAS MARTÍN, A. (Dir.) Carta de los Derechos Fundamentales de la UE: comentario artículo por artículo. Madrid, Fundación BBVA, págs. 308-319. Disponible en: https://fbbva.es/wp-content/uploads/2017/05/dat/DE_2008_carta_drechos_fundamentales.pdf
(15). SSTS números 2053/2017 (ECLI ES:TS:2017:2053) y 1957/2017 (ECLI ES:TS:2017:1957), de 4 de mayo de 2017 y 2049/2017 (ECLI ES:TS:2017:2049), de 8 de mayo de 2017.
(16). GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A. (2013). “Régimen jurídico de la educación diferenciada en España”. Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 31, pág. 14.
(17). La doctrina más relevante es la sentada en la STC 31/2018, de 10 de abril, que se reitera luego en las que abordan otros recursos de inconstitucionalidad sobre la LOMCE, y se ve ampliada en la STC 74/2018, de 5 de julio de 2018
(18). Para ampliar estas ideas, permítaseme la remisión al trabajo publicado en esta misma Revista: VIDAL PRADO, C. (2019), “Educación diferenciada y Tribunal Constitucional”, Revista general de derecho constitucional, Nº. 29.
(19). Una buena parte de la doctrina defiende que el modelo de la educación separada por sexos entr4a dentro de la metodología pedagógica, sin las connotaciones ideológicas que algunos quieren ver en él. Así, Míguez Macho sostiene que “la educación separada por sexos es una opción pedagógica, no un simple criterio de selección de los alumnos, a diferencia de la renta, la proximidad del domicilio o del lugar de trabajo de los padres al centro docente o la existencia de hermanos en el centro”. Cfr. MÍGUEZ MACHO, L. (2015). “La polémica sobre la compatibilidad con el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo de los conciertos de la administración con los centros que imparten educación diferenciada”. Persona y Derecho, núm. 72, págs. 253-254.
(20). Sobre esta cuestión me he extendido en otro lugar. Cfr. VIDAL PRADO, C. (2017), El derecho a la educación en España. Bases constitucionales para el acuerdo y cuestiones controvertidas, Marcial Pons, Madrid, págs. 75 y ss.
(21). BVerwG 6 C 6.12, [ECLI:DE:BVerwG:2013:300113U6C6.12.0]
(22). Vid. sobre esta sentencia, ESTEVE PARDO, J. (2013). “Paradojas de la discriminación en materia educativa”. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 37, págs. 4-13. Sobre la educación diferenciada como un elemento del carácter propio o ideario del centro educativo, vid. VIDAL PRADO, C. (2017), El Derecho a la educación en España. Bases constitucionales para el acuerdo y cuestiones controvertidas, op. cit., págs. 90-91 y 132-133.
(23). Sobre el contenido esencial de la libertad de enseñanza, puede verse RODRÍGUEZ COARASA, C. (1998). La libertad de enseñanza en España. Madrid, Tecnos. ORTIZ DÍAZ, J. (1980). La libertad de enseñanza. Málaga, Universidad de Málaga; EMBID IRUJO, A. (1983) Las libertades en la enseñanza. Madrid, Tecnos; FERNÁNDEZ-MIRANDA, A. (1988). De la libertad de enseñanza al derecho de educación. Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces. La jurisprudencia del Supremo sobre la libertad de enseñanza se estudió en una obra que, aun antigua, sigue siendo interesante: GARCÍA-PARDO, D. (1998). La libertad de Enseñanza en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Madrid, McGraw Hill.
(24). El Tribunal afirma que esto no significa que cualquier centro privado haya de ser financiado con fondos públicos, de modo que “los poderes públicos podrán aplicar los criterios establecidos en la norma legal dictada en desarrollo del artículo 27.9 CE, para priorizar el alcance de esa financiación”. Parte de la doctrina cuestiona, en todo caso, esta interpretación del tribunal, por considerarla restrictiva. Cfr. CALVO CHARRO, M. (2008). “Régimen de admisión a los centros sostenidos con fondos públicos”, en REQUERO IBÁÑEZ, J. L. y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. (dirs.). Los derechos fundamentales en la educación. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, p. 82; DE LOS MOZOS TOUYA, I. (1995). Educación en libertad y concierto escolar, op. cit., págs. 207-208.
(25). Por ejemplo, la sentencia de 25 de julio de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 11 de Barcelona.
(26). Resolució EDU/2655/2019, de 15 d’octubre, de convocatòria de concurs oposició per a l’accés al cos d’inspectors d’educació, Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya Núm. 7984 - 18.10.2019.
(27). Así lo denuncia Marrodán Gironés, al afirmar que no se plantean un “cambio profundo para dotarla de mayores medios y competencias que le conviertan en instrumento potente que garantice los derechos de los miembros de la comunidad educativa. El hecho de que su plantilla continúe sin dotarse de funcionarios de carrera del CIE supone una incongruencia con los fines que le atribuyen”. Cfr. MARRODÁN GIRÓNÉS, J. (2021), “La inspección en la LOMLOE; permanencias y novedades respecto a la LOE”, en Revista Supervisión 21, nº. 59, enero 2021, págs. 18 y 19.
(28). Algunos consideran insuficiente lo avanzado en este terreno por parte de la Ley. Cfr. ECHEITA SARRIONANDIA, G. (2021), “La educación del alumnado considerado con necesidades educativas especiales en la LOMLOE”, en Avances en supervisión educativa: Revista de la Asociación de Inspectores de Educación de España, Nº. 35, págs. 23-47.
(29). La LOMCE establecía un distinto reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas. Así, determinaba tres bloques de asignaturas en el currículo de la Educación Primaria, la Secundaria Obligatoria y el Bachillerato (art. 6 bis, apartado 1): las troncales, las específicas y las de libre configuración autonómica. El Estado se reservaba casi exclusivamente la competencia para fijar los contenidos de las materias del primer bloque, cediendo a las Comunidades autónomas total o parcialmente los otros dos bloques. Aunque este fue uno de los motivos de recurso ante el Tribunal Constitucional, éste consideró ajustado a la Constitución este nuevo reparto de competencias, lo que habilitaba al Gobierno para hacer uso de esta facultad y eliminaba las dudas sobre el cumplimiento de la Ley que arrojaron algunas Comunidades Autónomas. Cfr. STC Sentencia 14/2018, de 20 de febrero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Cataluña contra el artículo único de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa.
(30). Sobre esta cuestión, vid. REY MARTÍNEZ, F. (2021), Segregación escolar en España, Marcial Pons, Madrid, especialmente pág. 57.
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