POSICIÓN DEL CRÉDITO PÚBLICO EN REESTRUCTURACIONES PRECONCURSALES Y EXONERACIÓN DE PASIVO

Cayetana Lado Castro-Rial

Abogado del Estado

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Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 3 / 2021

RESUMEN: El presente artículo tiene por objeto el análisis de la posición de los acreedores públicos (singularmente, tributarios y seguridad social) ante las reestructuraciones preconcursales y la exoneración de pasivo insatisfecho, en Derecho Comparado y en el derecho español actualmente vigente (el Texto Refundido de la Ley Concursal), así como el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 de Reestucturación e Insolvencia, con énfasis en las opciones existentes.

PALABRAS CLAVE: Reestructuración, Preinsolvencia, créditos públicos, exoneración de pasivo insatisfecho.

THE POSITION OF PUBLIC CREDITORS IN PRE-INSOLVENCY RESTRUCTURINGS AND DISCHARGE

ABSTRACT: This paper intends to analyze the position of public creditors (in particular, tax claims and social wages) in pre-insolvency restructurings and discharge, in comparative law and Spanish Insolvency Law, as well as the Project to Amend the Insolvency Law in order to carry out the transposition of the Directive (UE) 2019/1023, of Restructuring and Insolvency, focusing on the existing policy options.

KEYWORDS: Restructuring, Preinsolvency, public creditors, discharge.

TABLA DE CONTENIDOS: I. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA POSICIÓN DEL CRÉDITO PÚBLICO EN LAS REESTRUCTURACIONES PRECONCURSALES. II. INSTITUTOS PRECONCURSALES Y PASIVO PÚBLICO EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL. III. EL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL: LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1023, SOBRE REESTRUCTURACIÓN E INSOLVENCIA. IV. BIBLIOGRAFÍA.

I. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA POSICIÓN DEL CRÉDITO PÚBLICO EN LAS REESTRUCTURACIONES PRECONCURSALES

1. Introducción

En los últimos tiempos, ha venido adentrándose con fuerza en el Derecho Europeo, la tendencia, iniciada en los países anglosajones (Chapter XI del Bankruptcy Code norteamericano), a resolver las situaciones de crisis empresariales a través de modelos que pretenden primar la reestructuración frente a la liquidación, y, al tiempo, permitir también al empresario persona física obtener la exoneración de sus deudas con mecanismos denominados “fresh start” o segunda oportunidad(1).

En este marco de reestructuración, deben citarse el informe del Comité Cork “Report of the Review Committee on Insolvency and Practice” (1982) y el “London Approach to the Resolution of Financial Distress”, así como el “Insol International statement of principles for a global approach to multi-creditor workouts”, los cuales han servido de inspiración para la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2004, precedente inmediato de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, de Restructuraciones e Insolvencia. Si bien, como reconoce la doctrina, no se trata de un enfoque totalmente novedoso, ya que una tendencia que se viene observando desde los años 80, íntimamente vinculada a los fines que se considere que ha de cumplir el sistema concursal(2).

En la actualidad, este enfoque ha adquirido una relevancia especial, dada la situación económica derivada de la pandemia originada por el COVID-19, como es sabido, y la consabida necesidad de coadyuvar a la reestructuración de empresas en dificultades financieras, pero económicamente viables. En efecto, la crisis económica generada por la pandemia está teniendo unas consecuencias negativas en la situación financiera de las empresas a nivel global. Estas consecuencias, en principio coyunturales, amenazan con pasar de constituir meros problemas de iliquidez transitoria a problemas de solvencia, afectando particularmente a sectores, como el turismo, la hostelería, ocio, cultura y vehículos de motor, siendo particularmente acusado en el caso de PYMEs y autónomos. Además de las medidas transitorias y especiales adoptadas por los diferentes países para minimizar o al menos atenuar dichos efectos negativos, se hace preciso, ahora más que nunca, la existencia de mecanismos de reestructuración empresarial eficaces, que permitan salvaguardar la viabilidad, preservar el empleo y evitar una cascada de impagos, que podría llegar a tener impacto en la estabilidad financiera(3).

Pues bien: en este contexto, se hace necesario conocer también las condiciones y requisitos, qué características han de reunir los mecanismos de reestructuración empresarial para que puedan ser verdaderamente eficaces, solventando con éxito dificultades financieras que, en principio, son transitorias y coyunturales. Con ello, no solo se pretendería superar la situación económica derivada de la pandemia, sino, desde luego, implantar mecanismos de reestructuración destinados a perdurar, de forma estable.

En este punto, se ha planteado (y se plantea) el papel de las Administraciones Públicas, como actor que, en una situación como la actual, ha de intervenir en el mercado para solventar ineficiencias, adoptando una posición proactiva; pero, desde luego, y como cuestión no menor, cuál debe ser su papel como acreedor y qué tratamiento han de recibir sus créditos, como elemento que podría incentivar (o no) la reestructuración empresarial.

Aquí se suscita la problemática que concurre singularmente en las autoridades fiscales, sobre los que pesa un deber específico de recaudación en diversas jurisdicciones, donde carecen de competencia para negociar debido a limitaciones impuestas constitucional o legalmente. En estos casos, las autoridades fiscales no deberían actuar como “lenders of last resort,” pues pesa sobre ellas un deber de diligencia en la recaudación de los impuestos, obligándoles a actuar antes de que el deudor se encuentre en situación de dificultades financieras. Por otro lado, también se ha hecho referencia, como elemento desincentivador de las reestructuraciones(4), a la escasa involucración del acreedor público en negociaciones extraconcursales, dada la prioridad de que gozan los créditos públicos, permitiendo únicamente aplazamientos/fraccionamientos, en lugar de quitas sobre el montante principal de lo adeudado(5).

2. La posición del crédito público en los sistemas de Derecho Comparado

2.1. Estados Unidos

En EEUU, los créditos públicos constituyen créditos que pueden verse afectados por la moratoria así como por el arrastre de clases en el marco de reestructuraciones seguidas bajo el procedimiento concursal del Chapter XI del Bankruptcy Code (BC) (Section 1129 (a) (9) (c) ). Si bien el crédito público (tax claims, p.ej.) se encuentra protegido por las cautelas propias del arrastre de clases, como el "fairness test" o regla de la prioridad absoluta (Section 1129 (a) (9) (c) (iii) BC). De todos modos, debe tenerse en cuenta que los créditos públicos- particularmente los fiscales- tienen un rango privilegiado (Section 507 (a) (8) BC). El tratamiento de las “tax claims” dependerá de si la deuda se encuentra o no garantizada, y, si no lo está, de si goza de prioridad para el cobro. Los créditos fiscales privilegiados han de ser íntegramente satisfechos y en efectivo (“in full and in cash”, según la Section 1129 (a) (9) (c)), bajo el plan. Por otro lado, los créditos públicos pueden ser exonerados (“discharge”) a personas físicas, si bien con algunas excepciones (Section 1328 Chapter XIII Bankruptcy Code).

2.2. Reino Unido

En Reino Unido, la normativa básica viene constituida esencial por la Insolvency Act de 1986, la cual ha sido recientemente modificada en septiembre y en diciembre de 2020 (The Corporate Insolvency and Governance Act 2020 (Coronavirus) (Extension of the Relevant Period) Regulations 2020 (SI 2020/1031) y The Corporate Insolvency and Governance Act 2020 (Coronavirus) (Extension of the Relevant Period) (No. 2) Regulations 2020 (SI 2020/1483)). Tradicionalmente se ha considerado que los créditos titulados por Her Majesty's Revenue and Customs ("HMRC") tenían carácter ordinario, salvo que se tratara de un crédito con garantía real. No obstante, se ha producido una modificación en el tratamiento concursal de los créditos públicos, en virtud de los artículos 98 y 99 de la Finance Act (la cual entró en vigor el 1 de diciembre de 2020), bajo el título “Priority on insolvency”, de conformidad con la cual se deben distinguir:

A) Créditos relativos a impuestos respecto de los que la sociedad deudora lleva a cabo actuaciones de “recaudación” (i.e. IVA, retenciones a cuenta del IRPF, cotizaciones a la seguridad social, etc.), los cuales, con independencia de la fecha de su devengo, gozarán de prelación (Crown Preference) sobre los acreedores titulares de las garantías del tipo "Floating charge" y sobre los acreedores ordinarios no garantizados (exceptuando ciertos créditos ordinarios, tales como los de los trabajadores por salarios devengados y pendientes de pago – si bien solamente hasta una cuantía determinada-).

B) Créditos derivados de impuestos cuyo sujeto pasivo es la sociedad deudora (i.e. impuesto de sociedades), cuando HMRC tiene la consideración de crédito ordinario, no privilegiado.

La Corporate Insolvency and Governance Act 2020, previó un “stay” o paralización de ejecuciones, que, cuando va unida la presentación de un Scheme of Arrangement (SoA) o un Nuevo Plan de Reestructuración, produce el importante efecto de la paralización de la ejecución de garantías por parte de los acreedores, sin que se exceptúen de dicha medida los de carácter público. En el caso de los SoAs, los créditos titulados por HMRC conformará una clase separada respecto a los acreedores ordinarios, incluyendo en esta clase los créditos que gozan de la Crown Preference. En la práctica, por tanto, la inclusión en la misma clase de los créditos privilegiados y ordinarios permiten que el HMRC pueda oponerse a la aprobación de un SoA. En los Nuevos Planes de Reestructuración, para que tenga lugar el arrastre “cross-crass cram-down”, es preciso que la clase disidente no se encuentre en peor situación que en la alternativa pertinente ("relevant alternative "). También puede ocurrir que, cuando esta clase disidente esté formada por los créditos de HMRC que gozan de la Crown Preference, puede no producirse el arrastre entre clases, dado que la alternativa será la apertura de un procedimiento de insolvencia, en los que dichos créditos serán prioritarios cuando tengan una garantía de las llamadas "Floating charge" frente a los restantes acreedores ordinarios no garantizados.

Los créditos públicos son susceptibles de exoneración, con determinadas excepciones que quedan fuera de la "debt relief order" (i.e. determinadas sanciones, préstamos asistenciales del Fondo Social, etc.), la cual ha sido modificada, en cuanto a los criterios para la elegibilidad de los deudores, con efectos a partir del 29 de junio de 2021 (en virtud de The Insolvency Proceedings (Monetary Limits) (Amendment) Order 2021 (SI 2021/673) y The Insolvency (England and Wales) (Amendment) Rules 2021 (SI 2021/672).

2.3. Francia

En Francia, los créditos públicos (créditos de la Hacienda Pública, de la seguridad social, desempleo y fondos de pensiones, y asimilados) gozan de una protección especial, derivada de su carácter privilegiado, con ciertas especialidades. Los acreedores públicos tienen que aceptar el acuerdo para resultar afectados (en caso de no posición se entiende aceptado tácitamente); La apertura del procedimiento de sauvegarde implica una suspensión automática de ejecuciones (art. L622-21 Code de Commerce). Los acreedores públicos pueden acordar condonaciones totales o parciales de sus créditos y aplazamientos de pago (art. L626-6 Code de Commerce) "en condiciones similares a las que un operador económico privado en la misma situación le concedería en condiciones normales de mercado". En el caso de conciliation también pueden conceder cesiones de rango de prioridad o de hipoteca o el abandono de estos títulos (art. L611-7 Code de Commerce).

Los acreedores públicos integran los comités de acreedores y hacen uso de un derecho de abstención (similar al derecho español), pero sí están facultados para negociar y aceptar o no las condiciones que vayan a afectar sus créditos. En caso de que los acreedores no manifiesten su oposición en un plazo de 30 días se considera aceptado tácitamente (art. L626-5 Code de Commerce), no resultando admitido el arrastre de clases. Por excepción, la sauvegarde accélérée permite un eventual cram-down, pero no comprende los acreedores públicos.

Por lo que se refiere a la exoneración, el rétablissement personnel (consumidores) y rétablissement professionel (deudores persona física que ejerzan una actividad comercial, artesanal o agrícola) pueden conllevar la exoneración de deudas profesionales y no profesionales. Existen excepciones, por ejemplo, en el caso de deudas con origen fraudulento con la Seguridad Social, pero no se excluye que, con carácter general, los créditos públicos no puedan ser objeto de exoneración (art. L741-2 Code de Consommation y art. L645-11 Code de Commerce).

Francia ha aprobado el texto legal de implementación de la Directiva, mediante la Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce de 15 de septiembre de 2021, la cual entrará en vigor el 1 de octubre de 2021, si bien no se han producido modificaciones sustanciales en cuanto a la posición de los acreedores públicos.

2.4. Países Bajos

En Países Bajos, no se otorga a los créditos públicos un tratamiento diferenciado en función de su origen, si bien si existen particularidades en sede preconcursal y concursal, dado su carácter privilegiado. Bajo el “Dutch Scheme” (WHOA), contemplado en el Dutch Bankruptcy Act, que entró en vigor el 1 de febrero de 2021 y transpone la Directiva 2019/1023, los créditos públicos se ven afectados por la moratoria o suspensión de ejecuciones (en sede concursal, también en liquidación de unidades productivas o pre-pack). Por otro lado, los créditos públicos pueden verse afectados por un plan de acreedores, como consecuencia del cross-class cram-down. De todos modos, los créditos públicos forman una clase de acreedores propia y separada. En caso de resultar disidente, dicha clase tiene el derecho de exigir el denominado "cash-out": es decir, exigir el pago inmediato y en metálico de un importe equivalente a lo que el acreedor público habría obtenido en caso de liquidación. Finalmente, debe indicarse que los créditos públicos son exonerables.

2.5. Alemania

En Alemania, la norma de transposición de la Directiva es la Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz - StaRUG), aprobada el 22 de diciembre de 2020, incluida en la Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFoG, BGBl 2020 I S. 3256). Ha entrado en vigor el 1 de enero de 2021. Se prevén las siguientes especialidades:

- En sede de exoneración, se excluyen expresamente los créditos por "sanciones, sanciones administrativas, las multas coercitivas y las consecuencias jurídicas accesorias de una infracción penal o administrativa que dé lugar a una responsabilidad pecuniaria” del artículo 39 (1).3 de la Insolvenzordnung. De acuerdo con la StaRUG, los referidos créditos tampoco podrán ser incluidos en la reestructuración (artículo 4 (3)).

- Los créditos fiscales son preferentes en cuanto a su pago (similar a los créditos contra masa), limitado a los devengados en el período de la proximidad de la insolvencia y las generadas con el consentimiento del administrador concursal, de conformidad con el artículo 55 (4) de la Insolvenzordnung. Bajo la norma de transposición de la Directiva, no se establece un régimen diferenciado en sede de reestructuración, más allá de la norma especial citada.

En cuanto a la exoneración, los créditos públicos podrán ser exonerados, con determinadas excepciones (sanciones, responsabilidades “comparables” del deudor, sanciones administrativas, multas coercitivas y las consecuencias accesorias de una infracción penal o administrativa), no habiéndose producido modificaciones en este punto.

2.6. Portugal

Por lo que se refiere a Portugal, todavía no ha hecho pública la norma de transposición de la Directiva. En el derecho actualmente vigente, los procesos de ejecución o similares que tengan por objetivo el pago de deudas del deudor, independientemente de su origen (tributarias o no), quedan suspendidos desde la declaración en concurso del deudor o del nombramiento del administrador judicial (esto último en el ámbito del “proceso especial de revitalização” pre-concursal o "PER", introducido por la Ley 16/2012, de 20 de abril, modificando el Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas). La regla general es que los créditos públicos no pueden ser afectados por cualquier acuerdo de reestructuración, de modo que, habitualmente, cuando se prevé una quita de créditos públicos, el acuerdo no suele contar con la aprobación de los acreedores públicos y no son homologados por los Juzgados. No obstante, en la práctica judicial, los Tribunales de Segunda Instancia han accedido a la homologación de planes de reestructuración, aunque afecten a créditos públicos, siempre que se respeten el resto de requisitos legalmente establecidos y el carácter privilegiado del crédito público (mayorías, principio de trato equitativo, etc.). Otras resoluciones de los tribunales portugueses, al amparo de lo establecido en el artículo 196.º del Código de Insolvencia, consideran que los créditos públicos pueden ser afectados por PER (procedimiento especial de revitalización) como en el ámbito de la Insolvencia. En ningún caso los créditos de derecho público pueden ser objeto de exoneración.

2.7. Italia

En Italia el Parlamento ha aprobado la Delegación número 53 para llevar a cabo la transposición de la Directiva, habiéndose previsto que se presente un texto por una comisión de expertos en junio de 2021. En la actualidad, se produce una suspensión temporal de todas las ejecuciones tanto con el Concordato Preventivo –CP – como con los Acuerdos de Reestructuración de las Deudas (los plazos de suspensión son distintos en función del instrumento). Mediante una propuesta de Concordato Preventivo un deudor puede proponer quitas o esperas para determinados créditos fiscales (en el IVA por ejemplo sólo pueden proponerse esperas), pero no pueden suponer un peor trato que el previsto para el resto de los acreedores. Si se han agrupado en clases, debe proponerse un trato igual que la clase mejor tratada. La propuesta para estos créditos se debe presentar simultáneamente ante el tribunal y ante la autoridad fiscal o administrativa competente, la cual deberá proceder a comprobar la deuda pendiente y deberá votar. Por lo que hace a la exoneración, la Ley 3/2012, de sobreendeudamiento de consumidores y autónomos, no los considera exonerables. El reciente Codice della Crisi D´Impresa e Dell´Insolvenza, sin embargo, no excluye los créditos públicos de la exoneración (si bien su entrada en vigor se ha pospuesto a 2022).

II. INSTITUTOS PRECONCURSALES Y PASIVO PÚBLICO EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

1. Antecedentes

Como es de sobra conocido, la crisis económica de 2008 tuvo importantes consecuencias en lo que a la reestructuración preconcursal se refiere. La Ley Concursal 22/2003 había sido promulgada en un contexto económico de bonanza, por lo que, con la llegada de la crisis, se hizo necesario abordar la situación adoptando medidas que se materializaron en múltiples reformas: entre otras, el Real Decreto-ley 3/2009 , Ley 38/2011, Ley 14/2013 , Real Decreto-ley 4/2014 , Ley 17/2014 y Ley 9/2015 . De ello, da buena cuenta la Exposición de Motivos del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, TRLC), al comenzar señalando precisamente que “La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas”. No en vano la multiplicidad de reformas que sufrió la Ley Concursal constituye el germen de la habilitación legal concedida al Gobierno, primero en la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo , y después, tras la caducidad de la misma, en la disposición final tercera de la Ley 1/2019, de 20 febrero , de Secretos Empresariales, para aprobar un texto refundido, a propuesta de los Ministros de Justicia y del entonces de Economía y Empresa, que procediera a regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que debían ser refundidos. Su pertinencia está fuera de toda duda.

Estas sucesivas reformas introdujeron en nuestro Derecho, por vez primera, institutos preconcursales, que tenían por objeto la evitación y remoción de las situaciones de insolvencia empresarial, tales como la suspensión de ejecuciones tras la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, la protección del fresh money, los acuerdos de refinanciación, los denominados “escudos protectores”, la extensión de efectos derivada de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación (“arrastre” de acreedores disidentes), etc. La Ley Concursal reguló los acuerdos de refinanciación en los artículos 71 bis y Disposición Adicional Cuarta, a lo que se añade el artículo 5 bis, en sede de comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores. Asimismo, se regularon los denominados acuerdos extrajudiciales de pagos, en los artículos 231 a 242 bis como mecanismo que tenía por objeto abordar la particular situación en la que se encuentran las personas físicas y las PYMEs, que requerían de un instrumento especialmente ágil y sencillo de reestructuración. Finalmente, también debe citarse la introducción del mecanismo de segunda oportunidad contemplado en el derogado artículo 178 bis LC e introducido por la Ley 25/2015, de 28 julio.

2. Crédito público vs crédito de derecho público

El TRLC lleva a cabo una unificación terminológica en lo que se refiere a los créditos de derecho público. Debe partirse, en primer lugar, de su clasificación, lo que resultará útil para determinar su concepto y ámbito, a efectos concursales(6). El artículo 280 TRLC , al enumerar los créditos con privilegio general, en su apartado 4º contempla los créditos de derecho público, en los siguientes términos: “4.º Los créditos tributarios, los créditos de la seguridad social y demás de derecho público que no tengan privilegio especial ni el privilegio general del número 2.º de este artículo. Respecto de los créditos públicos señalados, el privilegio general a que se refiere este número solo alcanzará al cincuenta por ciento del importe de los respectivos créditos, deducidos de la base para el cálculo del porcentaje los créditos con privilegio especial, los créditos con privilegio general conforme al número 2.º de este mismo artículo y los créditos subordinados.”

Con carácter previo, es preciso distinguir el crédito de derecho público de los créditos titulados por administraciones públicas, en sentido amplio. En concreto, el crédito de derecho público es el definido como de titularidad de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, siempre que derive del ejercicio de potestades administrativas, de conformidad con lo declarado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo(7). Es importante destacar que ello incluye créditos tributarios y de Seguridad Social, pero abarca también créditos públicos no tributarios (titulados por Departamentos Ministeriales, Centro de Desarrollo Tecnológico e Industrial). Y, a sensu contrario, excluye a priori (con las particularidades que veremos) créditos titulados por entidades que, si bien se integran en el perímetro del sector público, no cumplen dichos requisitos por no referirse a la Administración General del Estado u organismos autónomos en sentido estricto o por no derivar del ejercicio de potestades administrativas, porque se realizan un régimen de derecho privado.

Asimismo, debe también citarse el supuesto especial de reconocimiento contenido en el artículo 265, bajo el título “Créditos públicos”, en el que se incluyen los créditos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional (considerados ex lege como sometidos a condición resolutoria); los resultantes de procedimientos de comprobación o inspección (considerados como contingentes, hasta su cuantificación); así como las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública o a la Tesorería General de la Seguridad social (contingentes desde la admisión a trámite de la querella o denuncia hasta que sean reconocidos por sentencia), y las liquidaciones vinculadas a delito (contingentes hasta que recaiga sentencia firme).

Por su parte, el apartado 1 de la Disposición Adicional 4ª, en lo que hace a la definición de pasivo financiero, establece una exclusión de carácter general, declarando que no se considerará como tal el integrado por créditos laborales, acreedores por operaciones comerciales ni acreedores de derecho público.

En este contexto, puede traerse a colación la mención contenida en la Disposición Adicional Séptima de la Ley Concursal, en relación a los Acuerdos Extrajudiciales de Pagos, al excluir de la aplicación de los Acuerdos extrajudiciales de pagos “créditos de derecho público para cuya gestión recaudatoria resulte de aplicación lo establecido en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria o en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social.”

Estos créditos se rigen, por lo establecido, en particular, en el artículo 164 de la Ley General Tributaria, artículo 10 de la Ley General Presupuestaria y artículo 25 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social(8), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , preceptos todos ellos que parten de la base del carácter privilegiado de los créditos de derecho público y de su derecho de abstención en los procedimientos concursales.

Debe recordarse que la protección del interés público es precisamente el origen del privilegio general. El privilegio a que se refiere el derogado artículo 280.4º TRLC se justifica en la protección del interés general, siendo, claro está, los créditos tributarios el más claro exponente de la protección legal, pero sin que ello agote su esfera de protección. De hecho, se destaca que no deben considerarse como privilegios de naturaleza subjetiva (pues no garantizan todos los créditos de los que son titulares las Administraciones Públicas), sino que se trata de créditos especialmente protegidos por su relación instrumental con las necesidades públicas. Esta es la razón que explica que en un gran número de ordenamientos jurídicos se clasifiquen los créditos de la Hacienda Pública como naturalmente privilegiados.(9)

En segundo lugar, señala la doctrina que la expresión “otros créditos públicos” hace referencia a créditos distintos de los propiamente tributarios y de seguridad social que son clasificados como privilegiados en razón a que encarnan un interés superior al de los acreedores privados. Esta preeminencia del interés público sobre el meramente privado es lo que da sentido a la protección. Esta tesis parece que es la que subyace en la reciente Sentencia núm. 315/2020, de 7 de octubre, dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Recurso de Apelación 385/2019 D, Ponente: Ilma. Sra. Dª Carmen Mérida Abril). Dicha Sentencia atribuye el carácter de crédito de derecho público a un préstamo concedido por el CDTI (Centro de Desarrollo Tecnológico Industrial), en razón a que su concesión se enmarca en el ámbito de actuación de la Disposición Adicional Sexta de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre ), precisamente porque es producto del ejercicio de potestades administrativas de fomento(10).

Sin embargo, no serán considerados, a efectos concursales, como créditos de derecho público, los titulados por entidades públicas distintas de las mencionadas, como el Instituto de Crédito Oficial (ICO) o el Instituto Catalá de Finances (ICF), cuando lleven a cabo operaciones de financiación empresarial. Estos créditos derivados de operaciones de financiación empresarial se asimilan a los créditos financieros(11), y por tanto, podrán quedar integrados en el concepto de pasivo financiero a efectos del cómputo del quórum en acuerdos de refinanciación y quedar afectados por los acuerdos extrajudiciales de pagos previstos en el TRLC, en los términos que veremos posteriormente.

Por último, como supuesto particular, debe citarse la Ley 8/2012, de 29 de abril, de cobertura por cuenta del Estado del riesgo de internacionalización de la economía española, que prevé que tendrá la consideración de pasivo de derecho público el riesgo asumido por CESCE por cuenta del Estado como agencia de crédito a la exportación.

Finalmente, debemos citar, en el contexto de la situación generada por la pandemia derivada del COVID-19, las normas sobre ayudas públicas desarrolladas al amparo del denominado “Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19” aprobado por la Comisión Europea, que han permitido implementar las medidas establecidas en el Real Decreto-ley 8/2020 (ICO Covid-19 liquidez) y el Real Decreto-ley 25/2020 (ICO Covid- 19 Inversión), completados con las extensiones previstas en el Real Decreto-ley 34/2020 , de medidas urgentes de apoyo a la financiación concedida a empresas y autónomos, y en particular a las PYMEs. Esta financiación pública reviste la forma de avales, de titularidad del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, si bien su gestión (en sentido amplio) se ha atribuido ex lege al Instituto de Crédito Oficial (ICO). Su régimen jurídico se encuentra contemplado en el Real Decreto-ley 5/2021 , destacando su artículo 16, en punto al régimen de cobranza, su naturaleza de pasivo financiero y la consiguiente posibilidad de verse arrastrado por un acuerdo de refinanciación o vincularse por medio de un acuerdo extrajudicial de pagos, además de su carácter exonerable en el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho, habiendo sido desprovistos de los privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva, no resultando de aplicación el régimen del artículo 10 de la Ley General Presupuestaria. Esta normativa especial tiene por objeto atender las necesidades específicas de financiación derivadas de la situación de la pandemia provocada por el COVID-19 y tiene carácter excepcional y temporal(12).

En este contexto, también debe citarse el régimen de ayudas establecido en el artículo 2 del Real Decreto-ley 25/2020(13), articulado a través del “Fondo de apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas”, mediante el cual el Estado concede apoyo en forma de préstamos participativos, instrumentos de capital y/o instrumentos híbridos. El artículo 2.3 del Real Decreto-ley 25/2020 declara que “las cantidades a ingresar en el Tesoro Público tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria”, lo que implica que se trata de créditos de derecho público, con todas las prerrogativas inherentes a tal condición.

3. Crédito público y reestructuraciones preconcursales en el Texto Refundido de la Ley Concursal(14)

3.1. Efectos de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores

El origen de esta figura se encuentra en la modificación operada por virtud del Real Decreto-Ley 3/2009 en el artículo 5 LC, introduciendo la comunicación al Juzgado competente para conocer del concurso del deudor de la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Con posterioridad, la Ley 25/2015, que convalida el Real Decreto-Ley 1/2015 , establece ex novo el artículo 5 bis LC, que presenta una redacción similar a la actualmente contenida en el artículo 583 TRLC, desarrollando los efectos de la comunicación.

De este modo, el artículo 583 TRLC sirve de pórtico al Libro II, dedicado al Derecho preconcursal, cuya autonomía, frente a lo que sucedía en la LC, es ya expresiva del relevante papel que este Libro está llamado a desempeñar. En efecto, el precepto establece que el deudor (persona natural o jurídica) en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración del propio concurso la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o para alcanzar un acuerdo de refinanciación que reúna los requisitos establecidos en la ley, siempre que no sea singular. Tal comunicación habrá de formularse igualmente cuando se pretenda alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, debiendo hacer indicación de la identidad del mediador.

Reviste particular importancia la indicación relativa a las ejecuciones que se siguen contra el patrimonio del deudor, debiendo señalar cuáles recaen sobre bienes o derechos que se consideran necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Los efectos que presenta la comunicación son fundamentalmente los siguientes:

- La comunicación enerva el deber del deudor de solicitar el concurso impuesto en el artículo 5 LC. En este sentido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 584 TRLC , si el deudor se encontrara en situación de insolvencia actual, la comunicación solamente podrá realizarse antes del vencimiento del plazo legalmente establecido para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso. Como corolario a lo anterior, el deudor que, en los tres meses a contar desde la comunicación al juzgado o dos meses si no tuviera la condición de empresario, no hubiera alcanzado un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones suficientes a una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente si se encontrara en situación de insolvencia actual, a menos que ya la hubiera solicitado el mediador concursal.

- La inadmisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario presentadas tras la comunicación mientras no transcurra el plazo de tres meses desde la fecha de la comunicación si se tratara de un empresario o de dos meses si fuera una persona natural. Las presentadas antes de la comunicación, aunque no hubieran sido admitidas a trámite, continuarán su tramitación. Las presentadas tras la comunicación únicamente se proveerán cuando hubiera vencido el plazo de un mes hábil sin que el deudor hubiera solicitado la declaración de concurso. Si el deudor solicita el concurso en este mes, su solicitud se tramitará en primer lugar. Una vez declarado el concurso voluntario del deudor, las solicitudes presentadas antes y las que se presenten después de la del deudor se unirán a los autos.

- El tercer efecto consiste en que, hasta que transcurran tres meses a contar desde la presentación de la comunicación, se prohíbe el inicio de ejecuciones judiciales o extrajudiciales contra los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor, ni aquellas en las que soliciten el embargo de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (artículo 588 TRLC ). En el mismo sentido, las que estén en tramitación quedarán suspendidas (artículo 589 TRLC ). Todo ello con las salvedades previstas en los artículos 590 y 591 TRLC para los créditos de pasivos financieros y ejecuciones de garantías reales.

Debemos detenernos en el examen de éste último efecto, que presenta la particularidad de que no resultará de aplicación a los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público (artículo 592 TRLC ). Tal previsión implica que las Administraciones Públicas podrán iniciar y continuar ejecuciones que tengan por objeto créditos de derecho público, aun cuando tales ejecuciones recaigan sobre bienes que eventualmente resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Obsérvese, además, que estamos ante un régimen sustancialmente más favorable para la Administración Pública que el previsto en sede de efectos derivados de la declaración de concurso (artículos 142 y siguientes TRLC ), y que, sobre todo, no distingue entre bienes necesarios y no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Este régimen ha sido criticado porque puede desnaturalizar los efectos beneficiosos de la comunicación, al afectar a bienes o derechos que pueden ser imprescindibles para que la empresa pueda continuar operando en el mercado(15).

3.2. Acuerdos de Refinanciación

En este punto, se plantea la (hipotética) intervención de la Administración Pública en acuerdos de refinanciación, singularmente a través de modos de arreglo de pasivo (quitas y/o esperas). Debe partirse de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), que establece, en primer lugar, que no se podrán enajenar, gravar ni arrendar los derechos económicos de la Hacienda Pública estatal fuera de los casos regulados por las leyes. A continuación, declara que no podrán concederse exenciones, condonaciones, rebajas ni moratorias en el pago de los derechos de la Hacienda Pública estatal, sino en los casos y formas que determinen las leyes, lo que, claro está, supone un principio general prohibitivo de la concesión de quitas y/o esperas, que habrá de ser enervado de acuerdo con lo establecido en las leyes. Finalmente, el apartado 3 declara:

“Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 10 de esta Ley, no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública Estatal, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en consejo de ministros, previa audiencia de Estado en Pleno”.

Estos principios se reproducen en el artículo 25 de la Ley General de la Seguridad Social, junto al derecho de abstención y la posibilidad de suscribir acuerdos o convenios previstos en la legislación concursal, así como acordar condiciones de pago que no puedan ser más beneficiosas para el deudor que las previstas en el convenio o acuerdo que ponga fin al proceso concursal. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley General Tributaria, el crédito tributario es indisponible, previendo el artículo 10.3 de la Ley General Presupuestaria y el artículo 164.1 de la Ley General Tributaria los requisitos para la suscripción de acuerdos o convenios en relación a los créditos de la Hacienda Pública estatal y del Fondo de Garantía Salarial(16). Tales preceptos establecen unas disposiciones específicas de aplicación en el ámbito concursal, que específicamente prevén la posibilidad de que la Hacienda Pública pueda verse sometida a un convenio concursal, exigiendo autorización del órgano competente de la AEAT, cuando se trate de créditos cuya gestión recaudatoria le corresponda, cuando disciplina las reglas a que se somete la participación de la Hacienda Pública en sede de convenio y la posibilidad de suscribir acuerdos singulares de pago. No existen, sin embargo, reglas similares habilitantes para tal intervención de la Hacienda Pública en acuerdos de refinanciación.

La homologación judicial de los acuerdos de refinanciación fue acogida en la LC tras la reforma operada en virtud de la Ley 38/2011, introduciendo una Disposición Adicional 4ª al objeto de regular la figura, la cual ha sido también modificada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo , por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial.

El TRLC distingue en el artículo 596 entre los acuerdos de refinanciación colectivos y singulares (que no podrán ser homologados). Los colectivos, por su parte, podrán ser estipulados por el deudor con sus acreedores, con o sin homologación judicial. En lo relativo a los requisitos de los acuerdos colectivos de refinanciación, el artículo 598.1. 3º TRLC no exige que se trate de acreedores de pasivo financiero, a diferencia de lo que sucede respecto a los homologados, en los que el artículo 606.1.3º TRLC sí exige que sea suscrito por acreedores que alcancen un determinado porcentaje de pasivo financiero. Por lo tanto, los créditos de derecho público podrían, a tenor del artículo 598.1.3º TRLC computar como pasivo a efectos de un acuerdo colectivo de refinanciación no homologado judicialmente. Sin embargo, como hemos adelantado, no hay norma alguna administrativa que autorice tal intervención.

El acuerdo de refinanciación homologado está destinado a afectar a los créditos financieros, lo que supone la exclusión de su ámbito de los créditos laborales, los derivados de operaciones comerciales y los créditos de Derecho Público. El apartado 2 del artículo 606 TRLC se refiere a ello, bajo la rúbrica de los requisitos de la homologación, señalando que: “A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se consideran créditos financieros los procedentes de cualquier endeudamiento financiero por parte del deudor, con independencia de que los titulares de estos créditos estén o no sometidos a supervisión financiera. En ningún caso tendrán la consideración de créditos financieros los créditos de derecho público, los créditos laborales y los créditos por operaciones comerciales, aunque cualquiera de ellos tuviera aplazada la exigibilidad del crédito.”

La exclusión de los créditos de derecho público (incluyendo los tributarios) presenta una doble vertiente. En primer lugar, no se les puede considerar acreedores computables, de acuerdo con lo establecido en el artículo 607 , por cuanto que no pueden tomarse en consideración a la hora de computar el pasivo financiero en acuerdos homologados a acreedores que no sean titulares de esta clase de pasivo. Pero, en segundo lugar, tampoco se les extenderán a éstos los efectos a que se refiere el artículo 623 TRLC respecto a los acuerdos de refinanciación homologados: esperas, conversión de los créditos en participativos, obligaciones convertibles, créditos subordinados, créditos con intereses capitalizables o cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, ni tampoco cesión de bienes o derechos en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda. Tampoco los previstos en el artículo 626 TRLC , en el caso de que se trate de acreedores con garantía real.

Además, tampoco se va a ver afectado el acreedor de derecho público por la suspensión de ejecuciones prevista en el artículo 592 TRLC , aplicable cuando se encuentre en tramitación la firma y homologación de un acuerdo de refinanciación, de modo que los apremios tributarios podrán continuar o ser iniciados durante este lapso de tiempo, haciendo abstracción de los bienes o derechos a los que se refieran (incluyendo, por tanto, los necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor).

Comoquiera que la Administración Tributaria no puede acordar transacciones con carácter general, fuera del marco concursal propiamente dicho, o aceptar quitas de sus créditos, la vía alternativa legalmente prevista para coadyuvar en un proceso de refinanciación respecto al deudor que se encuentre en dificultades financieras es la figura de los aplazamientos y fraccionamientos de pago de deudas tributarias, contemplada en el artículo 65 LGT y concordantes del Reglamento General de Recaudación, anteriormente citado.

En el caso de la Seguridad Social, habrá de acudirse a la vía del aplazamiento de deudas, prevista en el artículo 23 de la Ley General de la Seguridad Social y en los artículos 31 y siguientes del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio ). De acuerdo con dichos preceptos, los órganos de la Tesorería General de la Seguridad Social, podrán conceder aplazamientos para el pago de deudas con la Seguridad Social, a solicitud de los sujetos responsables del pago, cuando la situación económico-financiera y demás circunstancias concurrentes, discrecionalmente apreciadas por el órgano competente para resolver, les impida efectuar el ingreso de sus débitos en los plazos y términos establecidos. Se dispone que la duración total del aplazamiento no podrá exceder de cinco años, si bien podrá, en circunstancias extraordinarias, concederse un plazo superior. Por excepción, el aplazamiento no podrá comprender las cuotas correspondientes a la aportación de los trabajadores y a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional(17).

En el ámbito de la AEAT, resultan de aplicación las especialidades contempladas en la Instrucción 1/2017, de 18 de enero, del Departamento de Recaudación de la AEAT, que específicamente cita como presupuesto para la concesión de tales aplazamientos y fraccionamientos la comunicación de inicio de negociaciones prevista en el artículo 5 bis LC como paso previo a alcanzar un acuerdo de refinanciación (remisión que actualmente ha de entenderse realizada al artículo 583 TRLC).

En cuanto a las condiciones concretas del aplazamiento y fraccionamiento solicitado por el deudor, se ha suscitado la cuestión de si debe verse de algún modo predeterminado por el contenido del acuerdo de refinanciación (p.ej. esperas pactadas). En este punto, la Instrucción 1/2017 sí ordena tomar en consideración la referencia temporal de los mismos a los efectos de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento, indicando que “será la prevista en los acuerdos de refinanciación, con el límite de cinco años, que no podrá ser superado en ningún caso.” Por lo tanto, teniendo en cuenta que las esperas no podrán tener un período superior a diez años (ex artículo 623 TRLC), los aplazamientos y fraccionamientos que se acuerden no podrán superar la mitad de dicha duración.

En consecuencia, los créditos de derecho público no quedan afectados por los acuerdos colectivos homologados de refinanciación, no computando a efectos de pasivo, no resultando tampoco afectados por sus efectos y, por tanto, no serán susceptibles del efecto arrastre, característico de este tipo de acuerdos respecto a los acreedores disidentes. En todo caso, una vez que se declare el concurso de acreedores, la Administración Pública queda sujeta al procedimiento igual que el resto de los acreedores y carece de legitimación autónoma para el ejercicio de la acción rescisoria, que es subsidiaria respecto a la que se atribuye ex lege a la administración concursal.

3.3. Acuerdos extrajudiciales de pagos

El instituto del acuerdo extrajudicial de pagos fue introducido de forma novedosa en la LC a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, si bien prontamente objeto de modificaciones posteriores por virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero , de mecanismo de segunda oportunidad. En la actualidad, el acuerdo extrajudicial de pagos se regula en los artículos 631 a 694 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC).

Como novedad sistemática, se regula específicamente de forma autónoma el deber de solicitar aplazamiento o fraccionamiento de la obligación de pago de los créditos de derecho público en la Sección 5ª, del Capítulo II, Título III (arts. 655-658 ). El artículo 651 regula la preceptiva comunicación a los organismos públicos de la copia auténtica del acta, certificación del asiento o acuerdo de nombramiento del mediador concursal, la cual ha de ser realizada por el notario, el registrador o la Cámara Oficial, según proceda. La comunicación se realizará por medios electrónicos, en sus respectivas sedes electrónicas, y se hará constar la identidad del deudor, con su número de identificación fiscal, identidad del mediador y número de identificación fiscal, así como la fecha de aceptación del cargo y dirección electrónica que hubiera facilitado.

En primer lugar, el artículo 655 TRLC prevé que, una vez nombrado el mediador concursal, el deudor ha de solicitar de la administración pública competente el aplazamiento o fraccionamiento del pago de las deudas pendientes de ingreso, salvo que tuviera previsto y pudiera efectuar el pago de las deudas en el plazo establecido en la normativa de aplicación. Se exige en el apartado 2 del precepto que a la solicitud se acompañe la relación de las deudas de derecho público que a la fecha de la presentación estuvieran incluidas en solicitudes pendientes de resolución. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la normativa aplicable al aplazamiento o fraccionamiento, según el artículo 656.1 TRLC, será la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y su normativa recaudatoria de desarrollo, previamente citada.

En el ámbito tributario, la Instrucción 1/2017 del Departamento de Recaudación no la menciona expresamente en el apartado relativo a las situaciones preconcursales (a diferencia de los acuerdos de refinanciación). La doctrina ha entendido que tales especialidades previstas en la Instrucción 1/2017 no son aplicables, pues la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos ya contiene per se normas sobre el régimen de aplazamientos y fraccionamientos, siendo tanto la LGT y la Instrucción 1/2017 una reiteración de su contenido.

Por otro lado, es destacable la previsión relativa al deber contemplado en el artículo 655.1 TRLC. Considero que subyace aquí la voluntad del legislador de que los empresarios o profesionales que cumplan los requisitos para acogerse a tales fórmulas (acuerdo extrajudicial de pagos y beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho) soliciten aplazamientos y fraccionamientos de sus deudas tributarias, con la finalidad de que les sean concedidos, con cumplimiento de la normativa administrativa.

En lo que hace a la resolución de la solicitud, el artículo 657 fija una serie de normas al respecto (comunes a todos los créditos de derecho público), que tienen por objeto coordinar las actuaciones seguidas en vía administrativa y la tramitación del propio acuerdo extrajudicial de pagos:

- El acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento solamente podrá dictarse cuando se haya formalizado el acuerdo extrajudicial de pagos.

- Como excepción a la regla anterior, la Administración pública podrá resolver la solicitud cuando hubieran transcurridos tres meses sin que se hubiera publicado el acuerdo extrajudicial de pagos en el Registro Público Concursal o cuando el deudor hubiera sido declarado en concurso de acreedores. Esta última previsión contrasta con la contenida en la Instrucción 1/2017, que señala que, si el deudor se hubiera declarado en concurso de acreedores, la Administración habrá de archivar la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento, por pérdida sobrevenida de objeto. Por lo tanto, la “resolución” a que se refiere el artículo 657.1 será de “archivo” de la solicitud, sin que tenga como contenido la concesión del aplazamiento o fraccionamiento solicitado. En todo caso, a partir de este momento, esto es, una vez declarado el concurso, las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de pago quedan incluidas en el ámbito de aplicación de la referida Instrucción, con sujeción a sus reglas de aplicación.

- El acuerdo de concesión del aplazamiento o fraccionamiento tendrá como referencia temporal máxima la prevista en el acuerdo extrajudicial de pagos, si bien podrá fijarse una periodicidad diferente, con la siguiente excepción: “Salvo que razones de cuantía, discrecionalmente apreciadas por la administración pública competente determinen lo contrario”. En primer lugar, la norma admite, expresamente que las fechas de vencimiento no coincidan con las del acuerdo extrajudicial de pagos, por cuanto que se regirán por los criterios propios de los aplazamientos y fraccionamientos tributarios, lo que es expresivo del margen de maniobra de que se quiere dotar a la Administración. La expresión “discrecionalmente”, contenida en la excepción, ha de ser interpretada cabalmente so pena de que ello pueda considerarse que infringe la normativa en materia de ayudas de Estado. Así, la discrecionalidad no puede considerarse como una patente de corso para que la Administración pueda libérrimamente conceder (o no) el aplazamiento o fraccionamiento solicitado, sino que implica simplemente que ha de apreciar la concurrencia, en el caso concreto, de las circunstancias habilitantes para su concesión, con sometimiento a las normas legales y reglamentarias de aplicación.

Finalmente, el artículo 658 TRLC declara que los aplazamientos o fraccionamientos anteriores, concedidos y vigentes a la fecha de presentación de la solicitud, continuarán surtiendo plenos efectos. Se dispone que cuando se hubiera solicitado el aplazamiento o fraccionamiento de nuevas deudas junto a la modificación de las condiciones de los ya concedidos, se tramitarán ambas conjuntamente. Ambas normas inciden en el tratamiento que ha de dar la Administración a las solicitudes, superponiéndose a la normativa administrativa aplicable, por lo que son claramente expresión de la voluntad del legislador de favorecer la concesión de aplazamientos y fraccionamientos por parte de la Administración, incidiendo en su ámbito decisorio.

4. Exoneración de pasivo insatisfecho y crédito de derecho público en el Texto Refundido

El artículo 491 TRLC excluye expresamente el crédito público y por alimentos del ámbito objetivo de la exoneración, se haya o no acogido al plan de pagos. En este punto, parece existir cierta discrepancia en cuanto a la interpretación que se había venido haciendo del ya derogado artículo 178bis LC, que de facto permitía exonerar el crédito ordinario y subordinado público, lo que no era posible cuando se trataba de la exoneración con plan de pagos.

Como es sobradamente conocido, sobre este precepto, se han pronunciado doctrina y jurisprudencia, en torno a si hay ultra vires o no en el Texto Refundido, entendiendo que tal precepto debería haber hecho suya la doctrina contenida en la STS de 2 de julio de 2019(18), permitiendo la exoneración en ambos supuestos. Sin ánimo de polemizar sobre una cuestión ya suficientemente polémica, me limitaré en este momento a apuntar, en todo caso, la necesidad de que, en aras de la seguridad jurídica, valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ex artículo 9.3 CE, el poder legislativo delimite con claridad el ámbito objetivo de los créditos exonerables, y específicamente, la exclusión (o no) del crédito público.

III. EL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL: LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1023, SOBRE REESTRUCTURACIÓN E INSOLVENCIA

1. La Directiva (UE) 2019/1023, sobre Reestructuración e Insolvencia

Para analizar los objetivos perseguidos por la Directiva debemos remontarnos a la Comunicación de la Comisión Europea titulada <<Nuevo enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial>>, de 12 de diciembre de 2012, que puso de relieve ciertos sectores en los que las divergencias entre las normativas nacionales sobre insolvencia podían obstaculizar el establecimiento de un mercado interno eficiente. Asimismo, también señaló que la creación de unas condiciones equitativas en estos sectores podría aumentar la confianza de las empresas, los empresarios y los particulares en los sistemas de otros Estados miembros, mejorar el acceso al crédito y fomentar la inversión.

El 9 de enero de 2013, la Comisión Europea adoptó el Plan de acción sobre Emprendimiento 2020 en el que se invitaba a los Estados miembros, entre otras cosas, a reducir en la medida de lo posible el período de suspensión de actividad y liquidación de deudas de un emprendedor honrado después de una quiebra hasta un máximo de tres años, y a ofrecer servicios de asistencia a las empresas para su pronta reestructuración, consejos para evitar las quiebras y apoyo a las PYMEs para reestructurarse y relanzarse. Se puso de manifiesto la necesidad de fomentar una mayor coherencia entre los marcos nacionales de insolvencia a fin de reducir las divergencias y las ineficiencias que obstaculizaban la reestructuración temprana de empresas viables con dificultades financieras y la posibilidad de una segunda oportunidad para los empresarios honrados y, de este modo, reducir el coste de la reestructuración, tanto para los deudores como para los acreedores(19).

La armonización sustantiva en materia de insolvencia figuraba ya como objetivo necesario en el Libro Verde sobre Unión y Mercado de Capitales de 2015, como mecanismo de protección del crédito y aquí es donde hay que citar como antecedente más inmediato de la Directiva la Recomendación de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque de la insolvencia y al fracaso empresarial. La Recomendación ha representado un paso decisivo en dicha armonización, modificando la visión del tratamiento de las dificultades económicas que ha conllevado el tránsito desde una concepción puramente liquidativa del Derecho Concursal a un Derecho de Reestructuración de empresas viables con dificultades financieras. El marco de reestructuración debería permitir a los deudores hacer frente a sus dificultades financieras en una etapa temprana, cuando se puede evitar la insolvencia y garantizar la continuación de las actividades empresariales. Se señalaba que los marcos nacionales preventivos de reestructuración deberían incluir procedimientos flexibles que limitaran los trámites judiciales a lo estrictamente necesario y proporcionado para salvaguardar los intereses de los acreedores y otras partes interesadas que puedan verse afectadas.

El deudor podría solicitar al órgano jurisdiccional la suspensión de las acciones de ejecución individuales y del procedimiento de insolvencia cuya incoación ha sido solicitada por los acreedores cuando tales medidas puedan afectar negativamente a las negociaciones y ensombrecer las perspectivas del proceso de reestructuración de la empresa del deudor. Ahora bien, para lograr un justo equilibrio entre los derechos del deudor y de los acreedores, teniendo en cuenta la experiencia de las reformas recientes en los Estados miembros, la suspensión debería concederse inicialmente por un período no superior a cuatro meses.

La confirmación del plan de reestructuración por un órgano jurisdiccional es necesaria para garantizar que la reducción de los derechos de los acreedores es proporcional a las ventajas de la reestructuración y que los acreedores disfrutan de la tutela judicial efectiva. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional debería rechazar aquellos planes en que la reestructuración prevista limite los derechos de los acreedores discrepantes más de lo que cabría razonablemente esperar en ausencia de un proceso de reestructuración de la empresa del deudor.

En efecto, la reestructuración que se define en el apartado II,5.b) de la Recomendación Europea de 12 de marzo de 2014 como la modificación de la composición, las condiciones o la estructura del activo y del pasivo de los deudores o una combinación de estos elementos con el objeto de permitir la continuación en su totalidad o en parte de la actividad de los deudores, conlleva importantes ventajas frente a una concepción tradicional liquidativa de los institutos de tratamiento de crisis económica.

En la Recomendación de 12 de marzo de 2014 se mencionaba específicamente el crédito tributario, en su Considerando 14:

“Las autoridades fiscales tienen también interés en un marco eficaz para la reestructuración de las empresas viables. Al aplicar la presente Recomendación, los Estados miembros deberían adoptar las medidas adecuadas para garantizar la recaudación y el cobro de los ingresos fiscales respetando los principios generales de equidad fiscal, y adoptar medidas eficaces en casos de fraude, evasión o abuso.”

El siguiente hito relevante ha sido la recientemente aprobada Directiva 2019/1023, de 20 de junio, sobre reestructuraciones e insolvencia, la cual ha introducido importantes novedades que el Reino de España habrá de acoger a través de una norma de transposición. Las novedades giran en torno, en primer lugar, a la regla del debtor in possession, que implica que el deudor va a continuar, como regla general, al frente de la empresa, previendo, además, un stay o moratoria, que implicará la suspensión de las acciones de ejecución individuales.

Debe destacarse citarse la posibilidad conferida a los Estados miembros, prevista en el Considerando 33 de la Directiva, de introducir motivos de denegación de la suspensión de ejecuciones (“stay”), y cita como supuestos, a título ejemplificativo: “si el deudor adopta un comportamiento típico de alguien que no puede pagar las deudas vencidas, como un impago importante con respecto a trabajadores o a las administraciones tributarias o de seguridad social, o si el deudor o los administradores sociales de una empresa han cometido delitos financieros que den motivos para suponer que una mayoría de los acreedores no apoyaría la apertura de las negociaciones”. Este considerando hace referencia a unos presupuestos fácticos (impago importante de trabajadores, administraciones tributarias y seguridad social) que se asemejan a los que habilitan para la declaración de concurso, expresivos de una situación de insolvencia actual, en la que podría no haber lugar a la suspensión de ejecuciones, pero porque presupone que los acreedores no apoyarían en tal situación de insolvencia actual la moratoria como medio para alcanzar un acuerdo de reestructuración.

La Directiva guarda silencio en relación con la afectación de los créditos públicos por el plan de reestructuración. La Directiva relaciona los créditos que podrán ser excluidos o no afectados por los marcos de reestructuración preventiva (artículos 1.5 y 1.6):

a) los créditos existentes o futuros de antiguos trabajadores o de trabajadores actuales;

b) las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, o

c) créditos derivados de la responsabilidad extracontractual del deudor,

d) derechos de pensión de jubilación ya devengados.

Vemos, por tanto, que los créditos públicos, como tales, no figuran expresamente excluidos. Únicamente se recoge una mención en el Considerando 52 que hace referencia, al hilo del “interés superior de los acreedores”, indicando que: “Como consecuencia de la prueba del interés superior de los acreedores, cuando los acreedores públicos institucionales tengan un estatuto privilegiado con arreglo a la normativa nacional, los Estados Miembros pueden establecer que el plan no pueda imponer una cancelación total ni parcial de los créditos de dichos acreedores”.

Dado que los créditos públicos no son mencionados como categoría que queda excluida, parece que podrían quedar afectados por el plan(20). Así se deduciría también implícitamente del Considerando 44, cuando se refiere los acreedores públicos como categoría separada de créditos, indicando que “Los Estados miembros también deben poder tratar en categorías separadas los tipos de acreedores que carezcan de comunidad de intereses suficiente, como las administraciones tributarias o de seguridad social”. En todo caso, lo que es innegable es que la propia Directiva reconoce la “especificidad” de dichos créditos, cuando el Estado miembro en cuestión decida que han de quedar afectados por el plan.

Asimismo, esta es una cuestión que se refleja en el debate planteado al hilo de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo (COM (2016) 723 final, 2016/0359 (COD) 22.11.2016), página 14, la cual contenía ya un apartado relativo a “Normas en materia de ayudas estatales” declarando expresamente que:

“La propuesta no afecta a las normas en materia de ayudas estatales.

Los acreedores públicos no renuncian a sus créditos y por lo tanto no puede considerarse como una ayuda estatal incompatible concedida a los deudores gracias a la mera participación en un plan de reestructuración a condición de que las medidas de reestructuración afecten a los acreedores públicos en las mismas condiciones que a los acreedores privados, y siempre que se comporten como operadores privados en una economía de mercado en una situación comparable.

La presente propuesta ha de entenderse también sin perjuicio de las normas sobre la recuperación íntegra de la ayuda estatal ilegal, tal y como se recoge en el asunto C-454/09 New Interline (apartado 36) y el asunto C-610/10, Magefesa (apartado 104).”

De este modo, en cuanto a la determinación de las especialidades aplicables a los acreedores públicos, se parte de la base de que no todo sacrificio asumido por los titulares de créditos públicos en general y, en particular, por Hacienda y Seguridad Social en el marco de una reestructuración preconcursal en forma de quita y/o espera debiera ser calificado como ayuda de Estado. De hecho, prueba de ello es el tratamiento que reciben los créditos públicos en otros países de la Unión Europea, como se ha expuesto.

2. Problemática de la involucración del acreedor de derecho público en las negociaciones preconcursales

2.1. El principio de indisponibilidad del crédito público: el derecho de abstención

La actuación de la Hacienda Pública en los procesos concursales se encuentra jurídicamente determinada por una serie de principios, que derivan, en último término, del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos contemplado en el artículo 31 CE. Tradicionalmente, el legislador ha establecido limitaciones a las facultades de disposición de los créditos de derecho público, por razón de la protección del interés público, en el artículo 7 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP). Se consagra, por tanto, el principio de indisponibilidad del crédito público, siendo ello una manifestación concreta de los principios de generalidad e igualdad a la hora de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, de modo que no cabe la condonación de tales créditos sino en los términos establecidos en las Leyes. Este principio, en el ámbito concursal, está en el origen del derecho de abstención de la Hacienda Pública, ya que, para su efectividad, se consideraba que ésta no debía intervenir en los convenios concursales.

Actualmente, el derecho de abstención se encuentra reconocido en los artículos 164.4 LGT y 10.3 LGP, que, en lo que hace a la parte privilegiada del crédito, supone en la práctica la no sujeción de la misma al convenio concursal, sin perjuicio de la posibilidad legalmente prevista de suscribir convenios singulares de pago en condiciones que no pueden ser más favorables para el deudor que las recogidas en el acuerdo o convenio que pongan fin al proceso judicial. Por el contrario, la parte ordinaria y subordinada del crédito quedará afectada por las condiciones de pago fijadas por el convenio, en los mismos términos que los acreedores privados.

Como puede observarse, la participación de la Hacienda Pública en el proceso concursal tradicionalmente ha significado el reconocimiento legal explícito de privilegios tanto sustantivos como procesales, reproduciendo lo que sucede en el ámbito extraconcursal, previendo que el crédito público sea inmune a las vicisitudes del concurso como medio para garantizar la preservación del interés público.

2.2. El test del acreedor privado como límite a la intervención del acreedor público en procesos concursales y ¿preconcursales?

En segundo lugar, la actuación de la Hacienda Pública también se ve limitada por el Derecho de la Competencia y el régimen comunitario de las Ayudas de Estado. El artículo 107.1 TFUE define las Ayudas de Estado como “aquellas ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.” De acuerdo con reiterada jurisprudencia comunitaria, los requisitos que cualifican la intervención de las autoridades administrativas como Ayuda del Estado(21) son los siguientes: (i) intervención del Estado o mediante fondos estatales; (ii) que sea susceptible de afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros; (iii) que conceda una ventaja selectiva a su beneficiario; (iv) que falsee o amenace falsear la competencia. Los requisitos han de darse en su totalidad, de modo que, si se incumple alguno de ellos, no cabría hablar de Ayuda de Estado.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que la posible pérdida de ingresos de naturaleza fiscal como consecuencia de la aplicación del régimen de quitas y esperas concursales y la disminución de las cantidades obtenidas por los acreedores, no pueden justificar que un determinado régimen sea considerado como ayuda de Estado. Esta consecuencia es consustancial a cualquier régimen normativo que fije el marco que discipline las relaciones entre el deudor y sus acreedores, de lo que no puede deducirse per se la existencia de una carga económica adicional soportada directa o indirectamente por las autoridades públicas y destinada a conceder un beneficio concreto a determinadas empresas(22).

Con carácter general, la jurisprudencia ha declarado que cuando un acreedor público concede facilidades de pago en relación a una deuda exigible, el análisis de si se dan las condiciones para considerar tal medida como una Ayuda de Estado, a los efectos previstos en el artículo 107 TFUE, ha de hacerse conforme al denominado “test del acreedor privado” (“private creditor test”)(23). Este análisis se concreta en la comparación de si un acreedor privado buscando obtener el repago de sus créditos de un deudor en dificultades financieras tendría una conducta similar(24), de modo que su actuación no ha de compararse con la de una autoridad que busca realizar una política estructural, bien sea general o sectorial(25). El test del acreedor privado permite determinar si la medida en cuestión responde a un test de racionalidad económica, esto es, si un acreedor privado, que pretende maximizar sus posibilidades de recuperación de su crédito, también tomaría una medida de naturaleza similar(26).

La aplicación del test del acreedor privado viene determinada por una pluralidad de factores, incluyendo el carácter del crédito en cuestión (garantizado, privilegiado u ordinario), la naturaleza y la extensión de las garantías en su caso, la viabilidad económica del beneficiario, así como la cantidad que recibiría el acreedor en caso de liquidación y los riesgos de que pudieran incrementarse las pérdidas del acreedor, teniendo en cuenta también la duración del procedimiento de ejecución de los créditos, lo que podría afectar al valor del crédito en sí(27).

La posición de las Administraciones Públicas ante posibles arreglos de pasivo (concursales y preconcursales) es compleja, pues ha de atender a la protección de los intereses públicos que ostenta como acreedor, sin que pueda conceder mayores facilidades que las que pudiera otorgar un acreedor privado en condiciones idénticas o similares, para evitar que dicha conducta pueda ser considerada como una Ayuda de Estado ilegal. Pero, por otro lado, dicha posición puede, en la práctica, verse condicionada por las consecuencias económicas y laborales de sus decisiones, que, a largo plazo, van a tener repercusiones en las arcas públicas, por lo que a priori a las Administraciones Públicas les interesaría la reestructuración de empresas viables(28). Estos parámetros son los que han de tenerse en cuenta para analizar la posición de las Administraciones Públicas en sede de reestructuración preconcursal, que vendrán a su vez condicionados por la clasificación del crédito titulado por el acreedor público en sede concursal, posibilidades de recuperación del crédito mediante una ejecución separada, importancia cuantitativa del crédito público frente a los privados, entre otros. En todo caso, podemos concluir que la mera participación e involucración del acreedor público no supone per se una infracción del Derecho de la Competencia ni Ayuda de Estado ilegal.

3. Tratamiento del crédito público en el Anteproyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal

3.1. Los planes de reestructuración

El Anteproyecto ha modificado íntegramente el Libro II, “Del Derecho preconcursal”, para acometer la transposición de la Directiva. En primer lugar, debe destacarse como novedad, la introducción de un precepto dedicado al presupuesto subjetivo (artículo 583) en el que tras señalar que “cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá efectuar la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración de conformidad con lo previsto en este Libro.” En el apartado 2, sin embargo, se establecen una serie de exclusiones, por razón de la condición de deudor, añadiendo el apartado 3 expresamente que “las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público no quedan comprendidas en el presupuesto subjetivo del apartado 1 de este artículo”. De este modo, quedan expresamente excluidos aquellos entes que, a su vez, también quedan fuera del presupuesto subjetivo del concurso en el artículo 1.2 del TRLC .

En segundo lugar, el Anteproyecto, en el artículo 607, ha optado por excluir los créditos de Derecho Público de los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores contemplados en el Capítulo II del Título II, en concreto, respecto a los efectos que dicha comunicación produce sobre acciones y procedimientos ejecutivos. En efecto, el artículo 600 proclama la prohibición legal de iniciación de ejecuciones, indicando que hasta que transcurran tres meses a contar desde la comunicación, los acreedores no podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales en las que se solicite el embargo de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. El artículo 601, por su parte, complementa dicha prohibición general con la suspensión ope legis de las ejecuciones que se encontraran en tramitación desde el momento en que se reciba la resolución del juzgado teniendo por efectuada la comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores. Sin embargo, el precepto hace referencia a “la autoridad judicial o administrativa que estuviere conociendo de las ejecuciones, judiciales o extrajudiciales”, lo que (a primera vista) no concuerda con la exclusión de los créditos de Derecho Público prevista en el artículo 607, que abarca la totalidad de los efectos derivados de la comunicación, incluyendo, por tanto, no solamente la prohibición de inicio sino también la suspensión de las ya iniciadas. Asimismo, el artículo 609, en su apartado 4, en sede de prórroga de los efectos de la comunicación, incide en la misma idea, al ordenar al Letrado de la Administración de Justicia que la resolución acordando o denegando la prórroga solicitada se remita por medios electrónicos al Registro Público concursal, así como “a cada una de las autoridades judiciales o administrativas que esté conociendo de las ejecuciones a fin de que mantengan la suspensión hasta que finalice el período de prórroga”.

Ello debe conectarse con el artículo 608, que precisa que la prohibición del inicio de ejecuciones o la suspensión de las ya iniciadas “en ningún caso” será de aplicación a las reclamaciones de créditos que legalmente no puedan quedar afectados por el plan de reestructuración. El artículo 619.2 prevé como excepción, entre otros, que los créditos de derecho público no puedan quedar afectados por los planes de reestructuración. Por ello, la no afectación de dichos créditos por el plan impediría ex lege que pudiera aplicársele el efecto de la prohibición del inicio de ejecuciones o suspensión de las ya iniciadas. El término “autoridad administrativa”, desde luego, no debería referido, en este contexto, a autoridad alguna de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o de la Seguridad Social, ni, con carácter general, ir ligado a la ejecución de créditos de derecho público. Necesariamente debería referirse a las ejecuciones “extrajudiciales”, como las tramitadas ante Notario, pues, en caso contrario, el precepto sería contradictorio con la no extensión de la moratoria a los créditos de derecho público.

Esta opción de política legislativa es continuista respecto a lo hasta ahora previsto en el TRLC, que también parte de la base de la exclusión de los créditos de derecho público (singularmente, tributarios y seguridad social, pero no exclusivamente), lo que se justifica en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña al Anteproyecto por razón de que se considera que el derecho vigente es, en buena medida, compatible con la Directiva, introduciendo solamente aquellas novedades que se han considerado oportunas para mejorar la eficacia del sistema y salvaguardar los intereses de las partes afectadas.

Con todo, la doctrina se había mostrado contraria a esta opción(29), considerando que ello contraviene las previsiones de la Directiva, sobre la base de lo señalado en el Considerando 52, en el que se hace constar la posibilidad de que los créditos de derecho público conformen una clase autónoma, si bien, los Estados miembros pueden limitar los efectos de la reestructuración, en el sentido de que cuando tales créditos tengan un estatuto privilegiado conforme a su normativa nacional, no se les pueda imponer la cancelación total o parcial de tales créditos.

Nos encontramos ante una cuestión que debe ser cuidadosamente evaluada por cada Estado miembro, pues si bien potencialmente el procedimiento de reestructuración puede afectar a todo tipo de créditos, sí parece haber margen de apreciación en relación a los créditos de derecho público(30). De hecho, se ha indicado que una de las razones precisamente de esta ambigüedad de la Directiva es precisamente la escasa experiencia de determinados Estados miembros (entre los cuales se encuentra España) en relación a la participación de acreedores de derecho público en negociaciones informales (colectivas) entre acreedores y deudores. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la Directiva, dada la base normativa utilizada para su aprobación, no puede modificar el régimen de recaudación de los créditos de derecho público y de seguridad social, de modo que esta opción abierta permitiría a algunos Estados miembros la introducción de un procedimiento de restructuración que cumpla con los requerimientos de la Directiva sin colisionar con su derecho interno. Sin embargo, como ya se ha puesto de manifiesto en ocasiones por diversos organismos internacionales (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional), ello podría reducir la utilidad de estos instrumentos de reestructuración, sobre todo en aquellos casos en que la cantidad adeudada a acreedores públicos es relevante(31).

A la luz de lo anteriormente expuesto, cabrían, en un plano teórico, al menos tres opciones: en primer lugar, incluir el crédito público como crédito afectado por los planes de reestructuración, con los efectos inherentes a tal afectación, en un plano de igualdad (pari passu) con los acreedores privados, siendo la distinción fundamental, por tanto, a estos efectos, si están o no garantizados; en segundo lugar, excluir los créditos de derecho público de los planes de reestructuración, de modo que quedarían indemnes frente a las medidas adoptadas en dichos planes, si bien podrían acordarse singularmente aplazamientos y fraccionamientos en un plano bilateral con tales acreedores públicos; y una posición ecléctica, consistente en que el crédito público pudiera quedar afectado, con limitaciones, como parece acoger expresamente la Directiva, en aplicación del best interest creditor´s test, ya que cuando tales créditos tengan un estatuto privilegiado, podrán igualmente no afectarles las quitas (totales o parciales), pero sí el resto de las condiciones que se acuerden de forma colectiva.

A nadie se le oculta la importancia de la involucración del acreedor público en la reestructuración preconcursal, sobre todo en aquellos casos en que el montante sea relevante, a los efectos de superar y soslayar una previsible y próxima situación de insolvencia. Esta implicación es crucial, ya sea como crédito afectado (totalmente o al menos parcialmente, como hemos visto), o como crédito no afectado, acordando medidas que viabilicen el plan de reestructuración, pues en ocasiones son los propios acreedores financieros los que exigen tales medidas como condición para adherirse al plan(32).

Finalmente, como supuesto particular y excepcional, introducido para hacer frente a la pandemia derivada del COVID-19, debe citarse la Disposición Adicional Décimo Primera del Anteproyecto, que preserva el régimen especial aplicable a los avales otorgados en virtud de los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, declarando que los mismos mantendrán el régimen y naturaleza prevista en el artículo 16 del Real Decreto 5/2021, de 12 de marzo. Esta previsión supone dejar incólume la posibilidad de que los citados avales otorgados por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, gestionados por el Instituto de Crédito Oficial, sean considerados como pasivos financieros y por tanto queden afectados por los planes de reestructuración(33). En este contexto, se ha debatido sobre si tales créditos han de considerarse créditos de derecho público. A nuestro juicio, siguiendo a la doctrina más autorizada, consideramos que se trata efectivamente de créditos de derecho público, pero sui generis por disposición legal, despojados de los privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva, dado su rango pari passu respecto a los préstamos de las entidades financieras(34). El carácter público del crédito se manifiesta en que los aplazamientos, fraccionamientos y quitas han de ser autorizadas, en su caso, por el Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Tal regla especial se justifica por razón de la excepcionalidad derivada de la pandemia ocasionada por el COVID-19, en cuya virtud se ha considerado conveniente hacer decaer la aplicación del régimen y procedimientos de recuperación y cobranza de los avales ejecutados previstos con carácter supletorio en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y encomendar los procedimientos de recuperación a las entidades financieras concedentes. Además, los Acuerdos de Consejo de Ministros que desarrollan las líneas de avales incorporaron la cláusula pari passu, que determina que en caso de que se produzcan pérdidas como consecuencia del impago de las operaciones avaladas, dando lugar a una ejecución del aval, el Estado y las entidades financieras las asumirán de manera proporcional al nivel de cobertura del aval. Al tiempo, a diferencia de los créditos de derecho público “tradicionales”, se prevé que tales créditos se considerarán pasivo financiero a efectos de los planes de reestructuración, serán crédito afectado en los acuerdos extrajudiciales de pagos y susceptibles de exoneración (artículo 16.3 del Real Decreto-ley 5/2021). Estas previsiones entrarán en juego en financiaciones avaladas y entidades que no se hayan adherido al Código de Buenas Prácticas previsto en el referido Real Decreto-ley (que habilita en estos casos cauces específicos de renegociación de deuda avalada)(35).

3.1.1. Especialidades del procedimiento especial para microempresas

Por lo que se refiere al procedimiento especial para microempresas, se trata de una completa novedad del Anteproyecto, incluida en un Libro III, que pretende ocupar el lugar hasta ahora otorgado a los acuerdos extrajudiciales de pagos, los cuales, como ha destacado la doctrina, no han tenido el éxito esperado en su aplicación práctica. Nos centraremos aquí únicamente en el tratamiento de los créditos de derecho público en dicha sede.

El artículo 687, al fijar el ámbito del procedimiento especial, declara que será aplicable a deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características: Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo; tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. En lo que aquí interesa, el apartado 4 introduce ya una especialidad, al indicar que, si bien el procedimiento afectará a todos los acreedores del deudor, con independencia del origen y naturaleza de la deuda, en caso de que el procedimiento se haya declarado en caso de probabilidad de insolvencia, éste no podrá afectar al crédito público.

Por su parte, en lo que hace al presupuesto objetivo, el artículo 688 establece que el procedimiento resulta de aplicación a microempresas que se encuentren en situación de probabilidad de insolvencia, insolvencia actual e insolvencia inminente. El presupuesto objetivo consistente en la probabilidad de insolvencia es el que, de acuerdo con la Directiva, abre paso a la reestructuración, pudiendo, en consecuencia, considerarse a estos efectos, como una reestructuración preconcursal aplicable únicamente a determinados deudores que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 687 .

El artículo 694 TRLC disciplina los efectos generales de la apertura del procedimiento especial, previendo que, desde su apertura hasta su conclusión, el deudor mantendrá las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio. Como excepción, solamente podrá realizar los actos de disposición que tengan por objeto la continuación de la actividad empresarial o profesional, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado. El apartado 4 proclama que la apertura del procedimiento especial supondrá la paralización de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes o derechos del deudor, con independencia de que la ejecución se haya iniciado o no en el momento de la solicitud, aplicándose las consecuencias ya vistas, con las especialidades contenidas en este Libro. Tras declarar que no se suspenderán las ejecuciones de los créditos que no se vean afectados por el Plan de Continuación, matiza, respecto a los créditos de derecho público, que no se suspenderá la ejecución de los créditos que tengan la calificación de privilegiados de acuerdo con las reglas generales, ni, en todo caso, de los porcentajes de las cuotas de seguridad social cuyo abono corresponda a la empresa por contingencias comunes y contingencias profesionales, ni a los porcentajes de cuota obrera que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

A tenor de lo señalado en el precepto, parece que no podrá afectar la prohibición de inicio de ejecuciones y suspensión de las ya iniciadas a los créditos de derecho público, clasificados concursalmente como privilegiado general, sin aclarar si tal regla es aplicable al cien por cien del crédito o solamente al cincuenta por cien (vid. Artículo 280.4º TRLC ). Desde este punto de vista, no habría diferencia alguna entre el tratamiento de los créditos de derecho público en sede de reestructuración y en el procedimiento especial. Una previsión similar figura igualmente en el artículo 701.1 in fine , al indicar que no podrán ni solicitarse ni suspenderse las ejecuciones de los créditos públicos que tengan la consideración de privilegiados ni los citados supra.

Ahora bien, el artículo 698.2 , al regular la aprobación del plan, tras indicar que se entenderá que son créditos afectados los que tengan esta consideración de acuerdo con lo establecido en el Libro II de esta Ley (lo que excluiría a priori los créditos de derecho público, ex artículo 619.2 ), en el apartado 3 matiza que, en el supuesto de créditos públicos, no puede quedar afectada la parte privilegiada, con exclusión de los porcentajes de las cuotas de seguridad social cuyo abono corresponda a la empresa por contingencias comunes y contingencias profesionales, ni a los porcentajes de cuota obrera que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Esta aparente antinomia podría salvarse entendiendo que los efectos de la apertura del Plan de Continuación se extienden a la totalidad de los créditos de derecho público, esto es, la parte privilegiada, ordinaria y en su caso subordinada; y que, por el contrario, el contenido del Plan no puede afectar a la parte privilegiada del crédito.

Por su parte, el artículo 698.6 dispone que en ningún caso el plan de continuación podrá suponer para los créditos de derecho público el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el originario. Tampoco podrá suponer quitas ni esperas respecto de los porcentajes de las cuotas de seguridad social cuyo abono corresponda a la empresa por contingencias comunes ni a los porcentajes de la cuota obrera que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Esta previsión parece orientada a que tales modificaciones no puedan ser aplicadas a la parte ordinaria del crédito de derecho público, que es la que puede verse afectada por el Plan, no a la parte privilegiada, que, como hemos visto, no se considera crédito afectado.

Destaca, finalmente, en el artículo 698.7, como requisito para llevar a cabo la homologación judicial del Plan de Continuación, la previa satisfacción de las deudas tributarias y de seguridad social surgidas con posterioridad a la solicitud de apertura del procedimiento especial de continuación, aparte de la observancia de los requisitos y efectos anteriormente citados. No cabe duda de que tal previsión supone un importante condicionante y sobre todo un trato más favorable al crédito de derecho público que el conferido a los restantes créditos. Ello conecta con la obligación de hallarse al corriente en el cumplimiento de obligaciones tributarias y de seguridad social, bajo sanción de apertura del procedimiento especial de liquidación, cuando se trate de deudas cuyo devengo sea posterior al auto de apertura del procedimiento especial.

Finalmente, debe destacarse también la previsión contenida en los artículos 714.5 y 715.3 , al indicar que la retribución del administrador concursal correrá a cargo del solicitante, y si lo hubiera solicitado el deudor, el cobro se producirá tras la satisfacción del crédito público privilegiado; siendo aplicable la misma regla para la retribución del experto que hubiera sido nombrado a los solos efectos de la valoración de la empresa o de uno o más de sus unidades productivas.

3.2. Exoneración de pasivo insatisfecho

La Directiva no contiene previsión alguna sobre la exoneración del crédito público, lo que ha abierto un debate en torno a si la relación de deudas susceptibles de exoneración contenida en el artículo 23.4 es exhaustiva o meramente ejemplificativa(36), de modo que no cabría incluir más excepciones a la exoneración que las previstas en dicho precepto. Las restantes versiones de la Directiva (en inglés, alemán, francés) no permiten interpretar que estemos ante una relación exhaustiva, sino más bien ejemplificativa, si bien, claro está, han de estar “debidamente justificadas”. Los Estados miembros podrán excluir de la exoneración las deudas garantizadas, las derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas; las derivadas de responsabilidad extracontractual; las de obligaciones de alimentos, las contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas y las derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas. Como se puede observar, no se citan expresamente los créditos de derecho público, si bien, como sucede en algunas legislaciones (p.ej, Alemania) podrían considerarse asimilables a las sanciones penales las derivadas de sanciones administrativas.

En segundo lugar, la Declaración de Portugal, que concluye que la Directiva ofrece suficiente flexibilidad para que los Estados miembros puedan excluir determinadas categorías de deuda de la exoneración del pasivo insatisfecho, restringir el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho o fijar un periodo más largo para tal exoneración siempre que la exclusión, la restricción o la prolongación del periodo estén debidamente justificadas. En concreto, Portugal considera que los Estados miembros pueden mantener o establecer normas que excluyan o restrinjan la exoneración del pasivo insatisfecho en relación con las deudas tributarias, no solo porque dichas medidas hayan de considerarse debidamente justificadas dada la naturaleza especial de los créditos fiscales, sino también porque la adopción de legislación de la UE con efectos en el pago de impuestos sobre el volumen de negocios, de impuestos especiales al consumo y de otros impuestos exigiría una base jurídica específica diferente, sujeta a procesos legislativos especiales, tal como prevé el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Es obligada la cita de la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2017, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Casación italiano, en el Asunto Agenzia delle Entrate c. Marco Identi, C-493/2015, sobre la compatibilidad de la regulación de segunda oportunidad italiana (artículo 142 de la Legge Fallimentare italiana) con el régimen comunitario de Ayudas de Estado. El Tribunal concluye declarando la compatibilidad de dicha norma con el régimen de Ayudas de Estado, permitiendo la exoneración del crédito público, siempre y cuando tal medida se sujetase al cumplimiento de determinados requisitos, singularmente la concurrencia del elemento de la buena fe del deudor.

En el Anteproyecto Legislativo de transposición de la Directiva destaca la previsión relativa a su ámbito objetivo, contenida en el artículo 489, en el que se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa. El artículo 489.1. 4º, sin embargo, ha optado por mantener el carácter no exonerable de los créditos de derecho público, que, junto a otras excepciones, se basa, según se indica, en la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho (como las deudas por alimentos, las de derecho público, las deudas derivadas de ilícito penal o incluso las deudas por responsabilidad extracontractual). En todo caso, y como novedad frente a la regulación actualmente vigente, se mencionan en el número 5º, de forma independiente, las deudas por multas a que hubiera sido condenado el deudor en procesos penales y por sanciones administrativas muy graves.

Esta opción de transposición de la Directiva, siendo, como hemos indicado, respetuosa con su literalidad, no ha acogido las recomendaciones realizadas, entre otros organismos internacionales, por el Banco Mundial(37), que entiende que “el Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia.” Sobre la base del carácter privilegiado del crédito público en el concurso, alcanzando hasta un 50%, podría resultar coherente con este carácter la exoneración, al menos, del 50% del crédito público(38), solución que asimilaría la posición del Estado a los acreedores privados, al exonerar únicamente la parte no privilegiada del crédito.

En consecuencia, se trata de una cuestión de política legislativa, que la Directiva no ha pretendido zanjar, pues en tal caso debiera haberse establecido una previsión expresa, si ese era el efecto armonizador pretendido. La opción del Anteproyecto, por tanto, a nuestro juicio, es conforme con la Directiva. Cuestión distinta es que esta opción permita alcanzar los ambiciosos objetivos que pretende, cuya aplicación práctica y consecuencias obliga la Directiva a evaluar al menos cada cinco años, según su artículo 33. Esta evaluación comunitaria permitirá comprobar la efectividad práctica del marco normativo recientemente aprobado en todos los Estados miembros, en un contexto económico de crisis post-pandemia, constituyendo el perfecto “test de estrés” en materia de reestructuración empresarial.

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NOTAS:

(1). Vid. Sobre estos temas, PULGAR EZQUERRA, J.: “Preconcursalidad y Reestructuración Empresarial”, Ed. Wolters Kluwer, 2016. Pág.51ss.

(2). Op.cit. Pág. 53.

(3). Aquí por ejemplo se enmarca la iniciativa del FSB (Financial Stability Board) de abordar el análisis de estos temas a través del “Peer Review on Corporate Debt Workouts”, al objeto de apoyar la respuesta de las jurisdicciones integrantes del FSB, analizando sus prácticas, experiencias y lecciones adquiridas de los OCW (out-of-court workouts) y sus implicaciones para la estabilidad financiera. Vid.: https://www.fsb.org/2021/06/fsb-launches-thematic-peer-review-on-corporate-debt-workouts-and-invites-feedback-from-stakeholders/

(4). Debe traerse a colación el Principio B3 de los Principios y directrices del Banco Mundial sobre sistemas eficaces de protección de los derechos del acreedor y para casos de insolvencia, desarrollados en el 2001, entre los cuales se incluye el establecimiento de un marco legislativo propicio (“Enabling legislative framework”), que abarca diferentes elementos, como el acceso a información financiera oportuna, confiable y precisa sobre la empresa en dificultades; promuevan el otorgamiento de crédito, la inversión o la recapitalización de las empresas en dificultades financieramente viables; permitan una amplia gama de formas de reestructuración, tales como quitas, esperas, reestructuraciones y capitalización de la deuda; y proporcionen un tratamiento impositivo favorable o neutral para las reestructuraciones. Vid. “A Toolkit for Out-Of-Court Workouts”, International Bank for Reconstruction and Development/the World Bank, 2016.

(5). Vid. IMF Position Note: “Approaches to Corporate Debt Restructuring in the Wake of Financial Crises”, Enero 2010, Thomas Layrea, pág. 16.

(6). También figuran mencionados en el artículo 287.1 TRLC al referirse a la subclasificación de créditos privilegiados.

(7). STS nº 472/2013, de 16 de julio. Ponente: Sr. Sancho Gargallo, (Ref. Iustel: §358940 ). El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en dicha Sentencia, vincula el privilegio general del artículo 91.4 LC a la concurrencia de ambos requisitos, subjetivo (titularidad de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos) y objetivo (ejercicio de potestades administrativas), en aplicación del artículo 5 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria.

(8). Dentro de los créditos de la Seguridad Social, deben destacarse, como créditos con privilegio general, los derivados de retenciones de la Seguridad Social. En segundo lugar, los derivados del capital-coste para de anticipo de prestaciones constituido por la Entidad Gestora, la Mutua o la Tesorería General de la Seguridad Social, que luego repiten contra la concursada, que gozará de privilegio general siempre que se hubiera producido antes de la declaración de concurso (aquí se incluyen tanto los que la Tesorería tiene frente al concursado como los de los trabajadores). Asimismo, también comprende las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, devengadas antes de la declaración de concurso, así como prestaciones de Seguridad Social. Por otro lado, deben citarse también las retenciones correspondientes a cuotas de la Seguridad social por contingencias comunes, profesionales, horas extraordinarias y conceptos de recaudación conjunta.

(9). GARRIDO, J.M.: “Tratado de las preferencias del crédito”. Primera edición, 2000. Ed. Civitas. Págs. 464ss. El autor refiere la existencia de causas de preferencia que protegen los intereses públicos desde las primeras etapas de la evolución de la tutela preferencial del crédito. Así, cita expresamente la amplitud con que se concibe en determinados países el concepto de interés público, indicando que se ha utilizado para justificar la creación de privilegios a favor de las Iglesias y de las escuelas (v. § 61.1.3 Konkursordnung). Hacemos referencia a ello para demostrar que tal identificación entre “Hacienda Pública” y privilegio general no es exacta, sino que la raíz de la preferencia se encuentra más bien en el concepto de “interés público”.

(10). La Sentencia hace suya la argumentación contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, Sentencia 251/2015 de 22 Jul. 2015, Rec. 346/2015, (Ponente: Seoane Spiegelberg), al declarar: “En definitiva, no podemos considerar que los créditos objeto del presente incidente sea de naturaleza privada, sino que responden al ejercicio de potestades administrativas derivadas de la actividad de fomento, es decir acción de la Administración, dirigida a la promoción o protección de las actividades de los particulares, que sirven para satisfacer necesidades públicas o que se reputan de utilidad general para la comunidad, sin acudir para ello a la creación de servicios públicos o al empleo de la coerción estatal, que, en este caso, consistía en ayudas públicas a sectores productivos, con finalidad de fomentar la investigación y desarrollo tecnológico industrial”.

(11). Vid. AJM nº12 de Madrid, de 5 de junio de 2015 (CENDOJ 28079470122015200001), por virtud del cual se acuerda una capitalización de pasivos financieros, extendiendo los efectos al ICO.

(12). Sobre el carácter de créditos de derecho público de los avales citados, nos ocuparemos posteriormente.

(13). Desarrollado por la Orden PCM/679/2020, de 23 de julio , por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020, por el que se establece el funcionamiento del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas.

(14). Vid. LADO CASTRO-RIAL, C. “El crédito tributario ante los institutos preconcursales”. Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, ISSN 1698-4188, Nº. 34, 2021, págs. 123-138.

(15). Vid. PULGAR EZQUERRA, J.:”Ley 9/2015, de reforma urgente concursal: comunicación ex artículo 5 bis, ejecuciones singulares y compensaciones contractuales de derechos de crédito”. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 23, 2015.

(16). Debe tenerse en cuenta que la gestión recaudatoria incluye no solamente el crédito tributario, sino también créditos públicos no tributarios, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Reglamento General de Recaudación (aprobado mediante Real Decreto 939/2005, de 29 de julio ). Debe destacarse, igualmente, la previsión contenida en la DA2ª, relativa a la fijación de criterios de coordinación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria con la Tesorería General de la Seguridad Social en procesos concursales.

(17). Esta Resolución de 6 de abril de 2020, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se modifican cuantías en materia de aplazamientos en el pago de deudas con la Seguridad Social, fijadas en la Resolución de 16 de julio de 2004, sobre determinación de funciones en materia de gestión recaudatoria de la Seguridad Social; y en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio .

(18). Vid. SANCHO GARGALLO, I.: “Consideraciones sobre la refundición de la Ley Concursal y su adecuación a la jurisprudencia”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 51, septiembre-diciembre 2020.

(19). En este contexto, debe señalarse que diferentes organismos internacionales habían ya puesto de manifiesto la necesidad de introducir mecanismos de reestructuración preconcursal de deudas como alternativa al concurso. Así, en el panorama internacional, la Guía Legislativa sobre el régimen de insolvencia de la CNUDMI (Guía UNCITRAL), de 2006, en las Recomendaciones 160-168 había hecho referencia a las negociaciones voluntarias de reestructuración, citando específicamente a los acreedores institucionales. Por su parte, el Fondo Monetario Internacional, en la Consulta del art. IV de 2014 con España, en la Declaración Final de la Misión de 27 de mayo de 2014, indicaba, en relación a la cuestión que nos ocupa, lo siguiente: “Dado el amplio interés público en liberar el potencial de crecimiento de dichas empresas, el gobierno debería participar también, por ejemplo, permitiendo que las deudas tributarias y ante la Seguridad Social sean reestructuradas a niveles sostenibles si otros acreedores hacen lo mismo, sin dañar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.” Como veremos, este último elemento parece apuntar al denominado “test del acreedor privado”, acuñado por la jurisprudencia comunitaria.

(20). En el caso de los créditos de la Seguridad Social, podría suscitarse si deben ser excluidos por asimilación a créditos de los trabajadores o derechos de pensión ya devengados.

(21). Entre otras, STJUE de 9 de octubre de 2014 (Sala Séptima), asunto C-522/2013.

(22). STJUE, Ecotrade, 1 de diciembre de 1996, C-200/1997; STJUE Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio SpA/International Factors Italia Sp., de 17 de junio de 1999, C-295/1997.

(23). STJUE Commission/Buczec Automotive, 21 de marzo de 2013, C-405/2011 P; STJUE Commission/Frucona Kosice C-300/2016 P.

(24). STJUE Technische Glaswerke Ilmenau/Commission 8 de julio de 2004, T-198/2001.

(25). STJUE Hamsa/Commision 11 de julio de 2002, T-152-1999; STJUE 16 de marzo de 2016 Frucona Kosice/Commission T-103/2014; STJUE Fondul Proprietatea 18 de mayo de 2017, C-150/2016.

(26). STJUE SNCF Mobilities 7 de marzo de 2018, C-127/2016.

(27). STJUE Hamsa/Commision 11 de julio de 2002, T-152-1999; STJUE 16 de marzo de 2016 Frucona Kosice/Commission T-103/2014; STJUE AlzChem/Commission T-284/2015.

(28). Vid. BLANCHARD, O., PHILIPPON T., PISANY-FERRI, J.: “A New Policy Toolkit Is Needed as Countries Exit COVID-19 Lockdowns”, Junio 2020. Peterson Institute for International Economics. Plantea las diferentes opciones que se presenta al Estado como acreedor ante las reestructuraciones empresariales posteriores a la crisis derivada de la pandemia: en caso de insolvencia, abogan por la reclamación de la totalidad de la deuda; mientras que, en reestructuración, defiende que el Estado ha de asumir quitas similares a los acreedores privados con una prima de continuación (que representaría una mayor quita que la asumida por los bancos), y la posible conversión de la deuda en equity.

(29). Vid. PULGAR EZQUERRA, J.: ”Comentario al artículo 592”, en Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal, Pág.112, Tomo II, Editorial La Ley, Wolters Kluwer, 2ª Edición.

(30). En este sentido se pronuncia el IMF WORKING PAPER (WP/21/152) “Restructuring and Insolvency in Europe: Policy Options in the Implementation of the EU Directive”, de José Garrido, Chanda DeLong, Amira Rasekh y Anjum Rosha. Mayo 2021, Pág. 17.

(31). Op.cit.

(32). Vid. ALMOGUERA GARCÍA, J.: “La actuación de los acreedores públicos frente a un empresario en crisis”, RcP 15/2011, págs. 167-181.

(33). En ausencia de dicha previsión legal, tales créditos de derecho público no podrían en principio quedar afectados por una reestructuración. Como es sabido, los créditos de avalistas y fiadores del deudor se han venido calificando como contingentes en tanto no sea exigible la deuda frente al deudor principal dado que, como ha interpretado el Tribunal Supremo en atención a la subsidiariedad de la fianza, aparecen sujetos a una conditio iuris. El artículo 599 TRLC no contempla los créditos contingentes dentro de las reglas para el cómputo de las mayorías, por lo que, aun admitiendo que los créditos contingentes pudieran tener cabida en los acuerdos de refinanciación, su configuración como crédito de derecho público vedaría la posibilidad de que pudieran quedar afectados.

(34). En este sentido, PULGAR EZQUERRA, J.: “La renegociación de la financiación con aval público (COVID-19)”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 163, julio-septiembre de 2021. Págs.11-90.

(35). PULGAR EZQUERRA, J. Op. cit. Pág.45.

(36). A favor de su consideración como de carácter meramente ejemplificativo, CUENA CASAS, M.: “Insolvencia y Exoneración del deudor persona natural en el marco de la transposición de la Directiva 2019/1023”, en La Insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023, Monografía asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, núm. 46. Editorial Aranzadi, 2021. Pág.47.

(37). WORLD BANK, “Report on the treatment of the insolvency of natural persons”. Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, 2014.

(38). Esta solución intermedia es planteada por CUENA CASAS, M. “Insolvencia y Exoneración del deudor persona natural en el marco de la transposición de la Directiva 2019/1023”, en La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023. Monografía asociada al número 46 de la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Ed. Thomson Aranzadi. 2021.