MECANISMOS LABORALES EN ESPAÑA CON MOTIVO DEL COVID-19. ASPECTOS PASADOS, PRESENTES Y FUTUROS

Por

JORDI GARCÍA VIÑA

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Barcelona

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 59 (2021)

RESUMEN: El Covid-19 ha obligado a todos los países del mundo, incluida España, a regular mecanismos laborales para hacer frente a la pandemia. En nuestro país, se han combinado figuras conocidas, como los expedientes temporales de regulación de empleo con soluciones nuevas. En momentos en los que estamos saliendo de la crisis sanitaria, los retos para el futuro de las relaciones laborales son una incógnita.

PALABRAS CLAVE: Covid-19; relaciones laborales; suspensión; prestación de desempleo.

SUMARIO: I. Introducción.- II. Expedientes de regulación de empleo por fuerza mayor.- 1. Expedientes por fuerza mayor, ordinarios.- 2. Expedientes de “rebrote”.- 3. Expedientes por fuerza mayor por impedimento o limitaciones de actividad.- 3.1. Supuestos de impedimento.- 3.2. Supuestos de limitación.- 3.3. Supuestos de impedimento o limitación (nuevos).- III. Expedientes en empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad.- 1. Supuestos incluidos.- 2. Régimen de exoneración.- IV. Expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.- 1. Expedientes iniciados antes de 27 de junio.- 2. Expedientes iniciados después de 27 de junio y antes de 30 de septiembre.- 3. Procedimientos iniciados tras 30 de septiembre de 2020 y hasta el 31 de enero de 2021.- 4. Procedimientos tras la entrada en vigor del RD-ley 2/2021, de 26 de enero.- V. Procedimiento de exoneración de cotizaciones.- VI. Límites en la actuación de las empresas.- 1. La prohibición de despido o extinción del contrato por causa Covid.- 2. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales.- 3. Limitación respecto al domicilio fiscal de las empresas.- 4. Limitación del reparto de dividendos.- 5. Cláusula de salvaguarda de empleo.- 6. Limitación de contrataciones.- VII. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.- VIII. Impugnación judicial de los ERTEs.- IX. Bibliografía.

LABOR MECHANISMS IN SPAIN ON THE REASON OF COVID-19. PAST, PRESENT AND FUTURE ASPECTS

ABSTRACT: Covid-19 has forced all countries in the world, including Spain, to regulate labor mechanisms to deal with the pandemic. In our country, well-known figures, such as temporary employment regulation files, have been combined with new solutions. At a time when we are emerging from the health crisis, the challenges for the future of labor relations are unknown.

KEY WORDS: Covid; labor relations; suspension; unemployment pensions.

SUMMARY: I. Introduction.- II. Force adjustment plans due to force majeure.- 1. Ordinary plans due to force majeure.- 2. Plans of "regrowth".- 3. Force majeure plans due to impediment or activity limitations.- 3.1. Plans of impediment.- 3.2. Plans of limitation.- 3.3. Plans of impediment or limitation (new).- III. Plans in companies belonging to sectors with a high rate of coverage by temporary employment regulation files and a low rate of recovery of activity.- 1. Assumptions included.- 2. Exoneration regime.- IV. Plans for economic, technical, organizational or production reasons.- 1. Plans initiated before June 27.- 2. Plans initiated after June 27 and before September 30.- 3. Plans initiated after September 30, 2020 and until January 31, 2021.- 4. Plans after the entry into force of RD-law 2/2021, of January 26.- V. Quotation exemption procedure.- VI. Limits in the performance of companies. 6.1. The prohibition of dismissal or termination of the contract due to Covid. 6.2. Interruption of the calculation of the maximum duration of temporary contracts. 6.3 Limitation regarding the tax domicile of the companies. 6.4. Limitation of the distribution of dividends. 6.5. Employment safeguard clause. 6.6. Limitation of hiring.- VII. Extraordinary measures regarding unemployment protection.- VIII. Judicial challenge of ERTEs.- IX. Bibliography.

I. INTRODUCCIÓN

En España, la pandemia ha originado que se hayan impuesto dos estados de alarma, figura jurídica regulada en el art. 116 de la Constitución de 1978 (CE) y desarrollada en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio . El primero, de 14 de marzo a 21 de junio de 2020 y el segundo, de 25 de octubre a 9 de mayo de 2021, habiendo supuesto limitación de circulación de las personas, actividades y cierre de empresas, salvo supuestos que se consideraron esenciales(1).

Durante estos meses se han promulgado más de 15 normas que tratan de dar soluciones a la repercusión del Covid-19 en el mercado de trabajo(2), la gran mayoría por medio de Real Decreto-ley (RD-ley), figura regulada en el art. 86 CE que exige la presencia de extraordinaria urgencia y necesidad(3) y cuya vigencia aún pervive en la mayoría de los casos por haber sido convalidadas e incluso alguna se ha convertido ya en Ley(4).

En general, estas normas han apostado por mecanismos de suspensión del contrato o reducción de la jornada de trabajo(5), limitación de la extinción del contrato de trabajo, ampliación de la cobertura de la prestación por desempleo, así como figuras jurídicas que permitan mantener la prestación de servicios, aunque sea de manera diferente(6).

Las medidas más utilizadas son los sistemas de suspensión por medio de los denominados expedientes de regulación temporal de empleo en sus dos modalidades, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por fuerza mayor, cuyo origen se remonta a una norma de 1976 y que, aunque han sido aplicados de manera recurrente en otros momentos de dificultad en España, especialmente a raíz de la última crisis financiera, están teniendo un protagonismo nunca visto(7).

II. EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO POR FUERZA MAYOR

1. Expedientes por fuerza mayor ordinarios

Los expedientes de regulación de empleo por fuerza mayor están siendo una herramienta fundamental en la gestión de las relaciones laborales por parte de las empresas. Si bien es verdad que es una figura jurídica que tiene largo recorrido en la legislación laboral española, no ha sido hasta esta pandemia del Covid-19 cuando se han utilizado de manera generalizada(8).

A su regulación jurídica tradicional, desarrollada en el Estatuto de los Trabajadores (ET)(9), concretamente en el art. 47.3 en referencia al art. 51.7, se añadió una normativa específica por medio del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, en la que se delimita el concepto de fuerza mayor(10), requiriéndose para su aplicación que exista una relación de causalidad directa entre el Covid-19 y la actividad empresarial, incluyendo la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados(11).

La jurisprudencia ha declarado la amplitud de este concepto al admitir supuestos de pérdida de actividad derivadas del Covid-19 y no directamente del estado de alarma(12), ampliando el concepto de factum principis(13) por lo que la enumeración no puede entenderse como un numerus clausus(14).

Posteriormente, por medio del RD-ley 15/2020, de 21 de abril, se modificó este concepto de fuerza mayor, permitiendo que esta pudiera ser parcial(15).

Así, entre los supuestos enjuiciados, se ha declarado que existe fuerza mayor en venta por internet de entradas para actividades que sí se han visto afectadas (museos)(16); empresa dedicada a la ebanistería(17); empresa que se dedica al sector de la construcción, incluyendo en su actividad la conservación y mantenimiento de carreteras, obras públicas, mobiliario urbano, así como el mantenimiento de instalaciones en estaciones de servicio(18); asistencia a vehículos en carretera(19); empresa dedicada a la fabricación de galletas y productos de panadería y pastelería de larga duración(20); imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios por el denominado efecto cascada por la prohibición de apertura de locales de hostelería y restaurantes, principal canal de venta de la empresa, clientes que se han visto clausurados por el Covid-19(21); empresa de transporte interurbano(22); empresa dedicada a la recogida y transporte de residuos industriales y de neumáticos fuera de uso porque los talleres mecánicos que generan los neumáticos fuera de uso han permanecido en su mayoría cerrados, al igual que ha ocurrido con los centros que generan residuos(23); empresa dedicada al transporte de gasolina, gasóleos y fuelóleos a través de sus vehículos, para su distribución y reparto en los puntos de venta, por cuenta de Repsol, compañía para quien trabaja en exclusiva, a causa drástica restricción en el transporte público, pese que la actividad esencial y continuó trabajando(24); contabilidad y asesoramiento de empresas, que desarrolla en los centros de trabajo de sus clientes para la optimización de sus sistemas de trabajo mediante la introducción y verificación de datos en sus sistemas de facturación(25); empresa que ha tenido una caída de ventas superior al 75% como consecuencia de que sus clientes se han visto clausurados por el Covid-19(26); auxiliar administrativa que trabaja para una procuradora(27); empresa que se dedica a dispensar tratamientos estéticos, tales como masajes, corporales y faciales, limpiezas de cara o hidratación(28); fabricación de ventiladores centrífugos y de sistemas de ventilación(29) o personal auxiliar de un despacho de abogados(30). Incluso se entiende que concurre una causa de fuerza mayor en una empresa contratista por reducción de actividad de la principal afectada por el Covid-19(31).

En cambio, se entiende que no hay fuerza mayor en supuestos como en una empresa dedicada a la televenta(32); si se dedica a la venta al por mayor de maquinaria(33); a la actividad de instalaciones eléctricas(34); actividades profesionales científicas y técnicas (CNAE 7490)(35); actividad de papelería, tienda material de oficina y librería(36); comercio al por mayor de aparatos electrodomésticos y electrónicos(37); Colegio de Procuradores de Oviedo(38); tecnologías de la información y la informática(39); empresa de seguridad(40); empresa de transporte de carretera(41); empresa cuya única actividad es la prestación de servicios auxiliares en parkings, públicos y privados(42) o por pérdida de actividad de un despacho de abogados(43).

Tampoco existe fuerza mayor en el caso de una empresa contratista de limpieza en la medida que las restricciones alegadas proceden de decisiones unilaterales de terceros (la principal), en base a razones de diferente índole, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente(44).

Además, se simplificó el procedimiento de solicitud de la autorización por fuerza mayor iniciándose el procedimiento mediante solicitud de la empresa, que se acompañaba de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del Covid-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa y debía comunicar su solicitud a los trabajadores(45) y trasladar este informe y la documentación acreditativa, a la representación de los trabajadores(46); la existencia de fuerza mayor debía ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados por medio de resolución dictada en el plazo de 5 días desde la solicitud(47), previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

De la misma manera, se contempló la exoneración a la empresa del abono de la aportación empresarial, así como del pago relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras durara el período de suspensión o reducción autorizado, sin que esta exoneración tuviera efectos para el trabajador, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos(48).

En cuanto a estos expedientes y la posibilidad de solicitarlos por parte de entidades del sector público, el régimen ordinario queda mediatizado por medio de dos preceptos, que permiten dos interpretaciones diferentes.

En primer lugar, en aplicación de la DA 17 ET , que restringe la posibilidad de utilizar este tipo de expedientes a las Administraciones públicas, hay sentencias que no permiten que un ayuntamiento(49) o una empresa de transportes urbanos(50) puedan acudir a un ERTE. En cambio, sí se permite esta posibilidad a una sociedad mercantil con un 100% de capital público(51) o a una fundación veterinaria clínica de la Universidad de Murcia(52).

En segundo lugar, respecto a la regulación del art. 34.3 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, en cuanto a las medidas en materia de contratación pública, hay jurisprudencia que permite a las empresas contratistas del sector público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en este precepto(53), en base a que son preceptos complementarios destinados a regular distintos objetos jurídicos(54).

En cambio, se ha declarado la imposibilidad de acogerse a un ERTE debido al contenido de este precepto, por ejemplo, cuando existe un convenio de colaboración de una asociación privada sin ánimo de lucro, financiada en un 95 % mediante ayudas públicas, obtenidas mediante convenios de colaboración suscritos con la Administración(55).

Este régimen jurídico específico Covid-19 se ha ido modificando a lo largo de estos meses y en la actualidad tiene como límite el 31 de mayo de 2021.

Posiblemente, los cambios más importantes introducidos por esta normativa ad hoc se han fundamento en la flexibilización del concepto de fuerza mayor, así como el ahorro de costes que supone para la empresa no sólo no pagar salarios, sino también no asumir total o parcialmente las cotizaciones a la Seguridad Social (exoneraciones).

Las exoneraciones que la empresa podía solicitar se rigen por el siguiente régimen.

Las empresas, según sus necesidades originadas por la pandemia, pueden continuar en la situación de suspensión o reducción de jornada por fuerza mayor y/o reincorporar a los trabajadores afectadas por estos expedientes en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando la reducción de jornada.

Esta reincorporación puede ser de dos tipos:

En todo caso, para este régimen general de expedientes por fuerza mayor, y salvo las regulaciones específicas que entraron en vigor el 30 de septiembre de 2020 y que se encuentran prorrogadas hasta 31 de mayo de 2021, ya no existe este derecho por parte de las empresas a exonerarse de las cotizaciones a la Seguridad Social(56).

2. Expedientes de “rebrote”

Las empresas que, a partir del 1 de julio de 2020, conforme al RD-ley 24/2020, de 26 de junio, no pudieran desarrollar su actividad por “la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo”, podían solicitar un nuevo expediente por fuerza mayor siguiendo el procedimiento del art. 47.3 ET(57).

Además, estas empresas podían solicitar exoneraciones que se rigen por el siguiente régimen.

A partir de 30 de septiembre de 2020, y conforme a la regulación introducida por el RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, estos expedientes se mantuvieron en los términos recogidos en las correspondientes resoluciones estimatorias(58).

Además, desde el 1 de octubre de 2020 y hasta el 31 de enero de 2021, les resultaban aplicables los siguientes porcentajes de exoneración.

Finalmente, el RD-ley 2/2021, de 26 de enero, supuso que estos expedientes quedaran automáticamente prorrogados en los términos de sus resoluciones, pero no pudiéndose solicitar nuevos expedientes por este motivo. Desde 1 de febrero hasta 31 de mayo se aplican las mismas exoneraciones que en el período anterior (100 % o 90 %), teniendo en cuenta que sólo se refieren a los trabajadores con la actividad suspendida y por los períodos y porcentajes afectados por la suspensión.

3. Expedientes por fuerza mayor por impedimento o limitaciones de actividad

A raíz de la entrada en vigor del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, y con límite temporales, salvo prórroga posterior, se regularon dos especialidades en los expedientes por fuerza mayor(59).

3.1. Supuestos de impedimento

Las empresas de cualquier sector o actividad que vieran impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo, como consecuencia de las restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas, a partir del 1 de octubre de 2020, por autoridades españolas o extranjeras, podían solicitar un nuevo expediente de regulación de empleo por impedimento, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo, siguiendo el régimen jurídico regulado en el art. 47.3 ET.

La duración quedaba restringida a la de las nuevas medidas de impedimento.

Estas empresas podían solicitar exoneración de la aportación empresarial correspondiente a las cotizaciones de los trabajadores con contrato suspendido, durante el periodo de cierre y hasta el 31 de enero de 2021, con los siguientes porcentajes:

Estos expedientes, con la entrada en vigor del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, se mantienen vigentes en los términos de las resoluciones y desde 1 de febrero y hasta 31 de mayo se continúan aplicando las mismas exoneraciones que en el período anterior (100 % o 90 %) pero sólo respecto de los trabajadores con la actividad suspendida y por los períodos y porcentajes afectados por la suspensión.

3.2. Supuestos de limitación

Las empresas de cualquier sector o actividad que hubieran visto limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas podían solicitar un nuevo expediente de regulación de empleo por impedimento, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo, siguiendo el régimen jurídico regulado en el art. 47.3 ET(60).

Además, podían solicitar exoneración de la aportación empresarial correspondiente a las cotizaciones de los trabajadores con contrato suspendido, desde 30 de septiembre de 2020 y hasta el 31 de enero de 2021, en los centros afectados, con porcentajes que variaban según los meses y teniendo en cuenta si la empresa hubiera tenido menos o más de 50 trabajadores a 29 de febrero de 2020.

A partir de la entrada en vigor del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, estos expedientes se mantienen vigentes en los propios términos de las resoluciones y desde 1 de febrero y hasta 31 de mayo se aplican las siguientes exoneraciones.

3.3. Supuestos de impedimento o limitación (nuevos)

Conforme al art. 2 del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, las empresas afectadas por restricciones y medidas de contención sanitaria pueden solicitar un nuevo expediente de regulación de empleo por impedimento o limitaciones a la actividad en los términos recogidos en el art. 2 del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, por lo que no se aplica a los supuestos de prórroga de expedientes que ya existan.

El procedimiento y requisitos para la exoneración de cuotas a la Seguridad Social aplicables en dichos supuestos serán los previstos en este precepto, pero sólo respecto a las actividades suspendidas, siendo los porcentajes de exoneración de cuotas a la Seguridad Social aplicables, a partir del 1 de febrero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021, diferentes según se trate de supuestos de impedimento o limitación.

En todo caso, una vez constatada la concurrencia de alguna de las situaciones constitutivas de fuerza mayor por parte de la autoridad laboral (impedimento o limitación derivados del art. 2 del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre o “rebrote” según lo dispuesto en la DA 1ª del RD-ley 24/2020, de 26 de junio), mediante la correspondiente resolución estimatoria, expresa o por silencio, el paso de la situación de impedimento a la de limitación o viceversa, como consecuencia de las modulaciones en las restricciones sanitarias adoptadas por las autoridades competentes, no requiere la tramitación de un nuevo expediente de regulación temporal de empleo.

Ahora bien, resultarán aplicables, en cada momento, los porcentajes de exoneración correspondientes, en función de la naturaleza impeditiva o limitativa de la situación de fuerza mayor en la que se encuentre la empresa.

Las empresas que pasen de una situación a otra deben comunicar el cambio de situación producido, la fecha de efectos, así como los centros y trabajadores afectados, a la autoridad laboral que hubiese aprobado el expediente, que debe trasladar dicha comunicación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a efectos del desarrollo de aquellas acciones de control que se determinen, y a la representación legal de los trabajadores.

Además, deben presentar declaración responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo dicha declaración responsable suficiente para la aplicación de los porcentajes de exención correspondientes, en función de la naturaleza impeditiva o limitativa de la situación de fuerza mayor en la que se encuentre la empresa en cada momento.

III. EXPEDIENTES EN EMPRESAS PERTENECIENTES A SECTORES CON UNA ELEVADA TASA DE COBERTURA POR EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO Y UNA REDUCIDA TASA DE RECUPERACIÓN DE ACTIVIDAD

1. Supuestos incluidos

La entrada en vigor del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, supuso que una serie de empresas que se ha considerado pertenecen a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad y que están en supuestos de expedientes, tanto de fuerza mayor como de causas ETOP, puedan beneficiarse de unas determinadas exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social(61).

Este régimen que fue modificado introduciendo algunos supuestos por medio del RD-ley 35/2020, de 22 de diciembre, ha sido prorrogado, con algunos cambios, por medio del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, hasta 31 de mayo de 2021.

Concretamente, esta norma contempla 4 supuestos.

1. Empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad que tengan expedientes por fuerza mayor derivados del art. 22 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, prorrogados automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-09) del anexo del RD-ley 2/2021, de 26 de enero.

2. Empresas cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE regulados en el anexo del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, que entre el 1 de febrero y el 31 de mayo, transiten desde un expediente de fuerza mayor fundamentado en el art. 22 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, a uno de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

3. Empresas titulares de un expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción:

que hubieran transitado desde un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor basado en las causas del art. 22 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, a uno de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción durante la vigencia de esta norma.

que sean titulares de este tipo de expediente en aplicación del RD-ley 24/2020, de 26 de junio,

y que hubieran tenido derecho a las exenciones reguladas en la DA primera del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 regulados en el anexo del RD-ley 2/2021, de 26 de enero.

4. Empresas a las que se prorrogue automáticamente el expediente de regulación de empleo vigente, basado en el artículo 22 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 regulados en el anexo del RD-ley 2/2021, de 26 de enero o que formen parte de la cadena de valor de estas.

Hay que tener en cuenta que conforme al régimen establecido en el RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, también se incluían en este colectivo las empresas que tuvieran expedientes por fuerza mayor, prorrogados automáticamente hasta el 31 de enero de 2021, cuyo negocio dependiera, indirectamente y en su mayoría, de las empresas con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad, o que formaran parte de la cadena de valor de estas(62).

En este segundo colectivo de empresas, se establecían, a su vez, dos supuestos:

Empresas cuya facturación, durante el año 2019, se hubiera generado, al menos, en un 50 %, en operaciones realizadas de forma directa con las incluidas en alguno de los códigos de la CNAE del anexo.

Empresas cuya actividad real dependiera indirectamente de la desarrollada efectivamente por las empresas incluidas en dichos códigos CNAE.

Para poder tener derecho a las exoneraciones, las empresas que entendieran que podían estar incluidas en estos supuestos (empresa dependiente o integrante de la cadena de valor) debieron solicitar dicha declaración entre los días 5 y 19 de octubre de 2020(63).

El procedimiento debía iniciarse mediante solicitud de la empresa ante la autoridad laboral que hubiese dictado la resolución del expediente prorrogado. A la solicitud se debía acompañar de un informe o memoria explicativa de la concurrencia, dentro del ámbito de dicho expediente, de las circunstancias exigidas y, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa.

La empresa debía comunicar su solicitud a los trabajadores y trasladar el informe y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación legal de los trabajadores.

La resolución de la autoridad laboral debía dictarse en el plazo de 5 días a contar desde la presentación de la solicitud, previa solicitud de informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que debía evacuarse en el plazo improrrogable de 5 días, y debía limitarse a constatar la condición de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente indirectamente.

Transcurrido este plazo sin que hubiera recaído resolución expresa, y sin perjuicio de obligación de dictar resolución, la empresa podía entender estimada la solicitud por silencio administrativo.

De esta manera, en la actualidad sólo se incluyen las empresas que ya tuvieran un expediente de regulación de empleo reconocido por estas circunstancias ya que sólo se incluyen aquellas empresas a las que se hubiera reconocido la consideración de integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las empresas cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 regulados en el anexo del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, conforme a lo establecido en la DA 1ªRD-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Asimismo, también se incluyen las empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, hayan transitado o transiten en el período comprendido entre el 1 de febrero y 31 de mayo de 2021, desde un expediente de regulación temporal de empleo por causas de fuerza mayor basado en el art. 22 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, a uno por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

2. Régimen de exoneración

Estas empresas pueden solicitar exoneración del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social (art. 273.2 LGSS) y por los conceptos de recaudación conjunta, respecto de los trabajadores afectados por el expediente en dos modalidades:

Reinicien su actividad a partir del 1 de febrero de 2021, o que la hubieran reiniciado a partir de 13 de mayo de 2020, sólo en los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir de 1 de febrero.

Tengan sus actividades suspendidas entre el 1 de febrero de 2021 y el 31 de mayo de 2021, de los períodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión.

Con las siguientes condiciones y porcentajes (siendo los mismos que en aplicación del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre).

Estas exenciones son incompatibles con las solicitadas en caso de expedientes por impedimento o limitaciones de actividad y se regulan por el régimen ordinario de las exoneraciones.

A estos efectos, se considera que el código de la CNAE-09 en que se clasifica la actividad de la empresa es el que se aplica para la determinación de los tipos de cotización para la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, según la regulación contenida en la DA 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre .

IV. EXPEDIENTES POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN

El uso de este tipo de expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) ha sido limitado, aunque posiblemente sea una de las herramientas más útiles para afrontar este tipo de situaciones(64), como ya se demostró en la anterior crisis económica en España o se constata en Alemania con el sistema denominado Kurzarbeit(65).

Igual que en el caso de expedientes por fuerza mayor, la regulación fundamental se halla en el Estatuto de los Trabajadores(66), habiendo introducido el art. 23 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, relevantes especialidades en los siguientes aspectos(67):

En el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión representativa para la negociación del periodo de consultas debe estar integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación(68). Esta comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el art. 41.4 ET(69).

La comisión representativa debe estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

El periodo de consultas entre la empresa y la representación de los trabajadores o la comisión representativa no debe exceder del plazo máximo de 7 días.

El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud es potestativa para la autoridad laboral, se debe evacuar en el plazo improrrogable de 7 días.

En la actualidad existen cuatro regímenes jurídicos diferentes, según el expediente tenga efectos antes de 26 de junio de 2020, entre 27 de junio de 2020 y 29 de septiembre, a partir de 30 de septiembre de 2020 y hasta 31 de enero de 2021 y desde 1 de febrero a 31 de mayo de 2021(70).

1. Expedientes iniciados antes de 27 de junio

En estos casos, la empresa podía solicitar la exoneración de cotizaciones conforme al siguiente régimen.

2. Expedientes iniciados después de 27 de junio y antes de 30 de septiembre

La regulación del RD-ley 24/2020, de 26 de junio, supuso la existencia de dos tipos de estos expedientes:

Expedientes vigentes el 27 de junio de 2020 seguían siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

Expedientes iniciados tras el 27 de junio de 2020 y hasta el 30 de septiembre de 2020, les resultaba de aplicación el art. 23 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.

La tramitación de estos expedientes podía iniciarse mientras estuviera vigente un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor.

Cuando el expediente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se iniciara tras la finalización de un expediente por fuerza mayor, la fecha de efectos de aquel se retrotraía a la fecha de finalización de este.

La empresa debía formular solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, en representación de los trabajadores, en el modelo establecido en la página web o sede electrónica del SEPE, en el plazo de los 15 días siguientes a la comunicación final. La causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo debe figurar en el certificado de empresa.

Además, podía solicitar la exoneración de cotizaciones conforme al siguiente régimen, que era igual al anterior en la cuestión del procedimiento y los efectos para los trabajadores.

3. Procedimientos iniciados tras 30 de septiembre de 2020 y hasta el 31 de enero de 2021

La entrada en vigor del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, supuso que estos expedientes siguieran siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

No obstante, cabía la prórroga de un expediente que finalizara durante la vigencia de esta norma (30 de septiembre de 2020 a 31 de enero de 2021), siempre que se alcanzase acuerdo para ello en el periodo de consultas. Esta prórroga debía ser tramitada ante la autoridad laboral receptora de la comunicación del expediente inicial.

En cambio, a los procedimientos iniciados el 30 de septiembre y hasta el 31 de enero de 2021, les resultaba de aplicación el art. 23 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto. La tramitación podía iniciarse mientras estuviera vigente un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor y cuando el expediente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se iniciaba tras la finalización de un expediente por fuerza mayor, la fecha de efectos de aquel se retrotraía a la fecha de finalización de este.

En todo caso, las empresas que negociaran estos procedimientos no podían beneficiarse de las exoneraciones a las cotizaciones de la Seguridad Social, salvo que se trate de supuestos de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad.

4. Procedimientos tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero

Se establecen dos categorías:

Expedientes de regulación temporal de empleo, basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculados, al Covid-19 iniciados antes de 27 de enero de 2021.

Estos expedientes seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma hasta 31 de mayo de 2021. No obstante, cabe la prórroga de un expediente que finalice entre 27 de enero y 31 de mayo, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas. Esta prórroga debe ser tramitada ante la autoridad laboral receptora de la comunicación del expediente inicial.

Expedientes iniciados tras el 27 de enero de 2021

Los procedimientos iniciados tras el 27 de enero y hasta el 31 de mayo de 2021, se les aplica el art. 23 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto. La tramitación puede iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor y cuando el expediente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente por fuerza mayor, la fecha de efectos de aquel se retrotrae a la fecha de finalización de este.

Las empresas que negocien estos procedimientos no pueden beneficiarse de las exoneraciones a las cotizaciones de la Seguridad Social, salvo que se trate de supuestos de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad.

V. PROCEDIMIENTO DE EXONERACIÓN DE COTIZACIONES

La exoneración se aplica por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) a instancia de la empresa(71), previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada, y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo, sobre el mantenimiento de la vigencia de los expedientes de regulación de empleo, al Servicio Público de Empleo (SEPE).

Esta declaración debe hacer referencia a la existencia, al mantenimiento de la vigencia de los expedientes de regulación temporal de empleo y al cumplimiento de los requisitos establecidos para la aplicación de estas exenciones. En concreto, la declaración ha de hacer referencia a haber obtenido la correspondiente resolución de la autoridad laboral emitida de forma expresa o por silencio administrativo(72).

Para que la exención resulte de aplicación las declaraciones responsables se deben presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al período de devengo de cuotas sobre el que tengan efectos dichas declaraciones.

La renuncia expresa al expediente de regulación de empleo presentada ante la autoridad laboral determina la finalización de estas exenciones desde la fecha de efectos de dicha renuncia(73). Las empresas deben comunicar a la TGSS esta renuncia expresa.

La presentación de las declaraciones responsables y, en su caso, la comunicación de la renuncia se debe realizar a través del sistema RED(74).

Estas exenciones no tienen efectos para los trabajadores, considerándose el período al que se apliquen como efectivamente cotizados a todos los efectos.

VI. LÍMITES EN LA ACTUACIÓN DE LAS EMPRESAS

La regulación de estas medidas específicas para poder luchar contra las consecuencias jurídico-laborales del Covid-19 ha venido acompañada, con una finalidad de protección del empleo en este período, así como para evitar situaciones fraudulentas por parte de las empresas, de una serie de medidas que limitan su actuación.

Estas medidas están en vigor hasta 31 de mayo de 2021.

Se trata de medidas nuevas y que están planteados importantes interrogantes en cuanto a su aplicación, con la correspondiente incidencia en el principio de seguridad jurídica.

1. La prohibición de despido o extinción del contrato por causa Covid

Según el art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido(75).

En primer lugar, hay que tener en cuenta que los motivos que se citan en este precepto y que justifican la utilización de los expedientes, en sus dos modalidades, son los siguientes.

Por un lado, en cuanto a las causas de fuerza mayor que han permitido solicitar expedientes de regulación de empleo, siempre y cuando tengan relación directa se pueden agrupar en dos bloques:

Pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo, decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

En el otro lado, cabe incluir cualquier tipo de causa que pueda ser calificada como económica, técnica, organizativa o de producción.

En segundo lugar, hay que preguntarse si esta limitación sólo afecta a las empresas y respecto a los trabajadores que han estado incluidos en expedientes de regulación de empleo, y, por tanto, vinculada a las exoneraciones de cotizaciones, o es una prohibición general y se encuadra en el estado de excepcionalidad derivado de la pandemia que tiene una duración determinada.

Hay sentencias que apuestan por la opinión que esta norma prohibitiva se aplica a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo, de manera que cualquier empresa queda dentro del ámbito de aplicación de la norma excepcional y no debe despedir o extinguir los contratos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas relacionadas con la Covid-19(76).

En otros casos, se matiza esta opinión y se asegura que a la vista de la literalidad del art. 22 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, no es aplicable el art. 2 del RD-ley 9/2020, de 27 de marzo, por lo que aplica la legislación ordinaria. Así, el art. 22 establece que la legislación de urgencia será aplicable a aquellos supuestos que “tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19”, lo que implica que esta normativa no es aplicable en los supuestos en que el Covid-19 no se configure como la causa directa o, dicho en otras palabras, se configure como una causa indirecta o mediata. Ciertamente, entiende, la decisión legislativa podría haber sido otra, pero lo cierto es que la norma en vigor establece con total claridad su incidencia, su ámbito de regulación, únicamente para los supuestos de necesidad de adopción de acuerdos de flexibilidad, sea interna o externa originados por perdida de actividad por causa directa del Covid-19 y es evidente que la literalidad de la expresión permite pocas dudas interpretativas, tal como impone el art. del Código Civil (77).

Finalmente, hay sentencias que esta regla no se aplica ya que la normativa exige que las extinciones tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma, si la causa del despido no deriva de esta declaración, ni trae causa directa ni indirecta, no viene precedido de una suspensión de contrato ni reducción de jornada, ni trae causa en la situación sanitaria, sino en la pérdida del cliente principal de la empresa(78).

En tercer lugar, aunque esto ha planteado menos problemas, en alguna sentencia se aplica de manera literal el hecho que sólo se refiere a extinciones objetivas, al entender que este precepto no permite la extinción por causas objetivas del contrato, siendo así que, si se está ante un despido disciplinario(79), no resulta de aplicación(80).

Así, son diversas las sentencias que han valorado las conductas sin que hayan tenido en cuenta esta limitación, declarando la improcedencia del despido, ya sea por inasistencia al trabajo tras comunicar que es posible positivo en Covid-19(81), si negó a ir al trabajo por miedo a contagiarse(82) o si se negó a realizar un viaje al extranjero por entender que era paciente de riesgo(83).

También pueden encontrarse sentencias que declaran la procedencia, por ejemplo, por la negativa del trabajador al uso de mascarilla y lavado de manos para recogida de pedidos(84) o después que la trabajadora de un supermercado hubiera mantenido una discusión con una clienta cuando ésta última le recriminó que llevaba la mascarilla por debajo de la nariz, extremo que ya había sido advertido por la supervisora del establecimiento con anterioridad en otras ocasiones(85).

Aunque también existen sentencias que declaran la nulidad de la decisión empresarial cuando el despido se produjo dos días más tarde de causar baja por incapacidad temporal por Covid-19(86); si no se ha despedido a la trabajadora por el mero hecho de encontrase en situación de incapacidad temporal, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena o por la baja rentabilidad que pueda suponer para la empresa, sino por el hecho que la trabajadora, que prestaba servicios de atención al público, era sospechosa de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa(87); cuando una trabajadora que, forma parte del colectivo de riesgo frente al Covid-19 por padecer diversas patologías no acude al trabajo durante 4 días, teniendo reconocida la incapacidad temporal, a sabiendas de la empresa que había sido advertida en diversas ocasiones sobre su situación y que había solicitado una evaluación de riesgos que no se produjo(88) o si se trata de un despido de un trabajador que manifestó a la empresa su disconformidad con realizar un test PCR, finalizado el anterior contrato y antes de formalizar el nuevo fundamentada en que, al no estar dado de alta, en caso de arrojar resultado positivo, se vería privado de la prestación económica de incapacidad temporal y temía no ser contratado de nuevo(89).

De entender que se ha calificado como disciplinario para orillar otras figuras extintivas, tendría que haber un indicio de que, por el contrario, respondía a circunstancias vinculadas a factores económicos, de producción u organizativos (consecuencia o no de la pandemia), circunstancia que no concurre(90).

En cuarto lugar, hay que plantearse la aplicación temporal de esta regla, teniendo en cuenta dos aspectos que pueden ser considerados de manera totalmente diferente.

No hay dudas que esta regla que entró en vigor el 28 de marzo de 2020 ha sido expresamente prorrogada, al menos, hasta la actualidad, hasta 31 de mayo de 2021. Sin embargo, presenta diferentes interpretaciones en lo relativo a los expedientes a los que se aplica, siendo diferente el régimen según se trate de expedientes por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Respecto a los expedientes por fuerza mayor, el art. 2 del RD-ley 9/2020, de 27 de marzo, hace referencia a las “medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada” previstas en el art. 22 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo. Teniendo en cuenta que según el art. 1 del RD-ley 24/2020, de 26 de junio, desde 27 de junio de 2020, ya no se pueden solicitar expedientes fundamentados en este precepto, cabría la posibilidad de entender que esta limitación sólo se aplica a los expedientes aprobados antes de dicha fecha, por lo que no afectaría a los expedientes aprobados posteriormente.

Esta posibilidad presenta dudas ya que supone una interpretación totalmente literal de la norma, y que las causas que permitieron solicitar los denominados “expedientes de rebrote” (RD-ley 24/2020, de 26 de junio) o los expedientes por impedimento o limitación de actividades (desde el RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre) nada tienen que ver con el Covid-19.

Esta diferencia no se encuentra en los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ya que el art. 3 del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en vigor por aplicación del art. 3.1 del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, se refiere al art. 23 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, por lo que la limitación se aplicaría a todos estos expedientes.

En quinto lugar, hay que plantearse qué efectos jurídicos deriva el incumplimiento de esta limitación. Con arreglo a la estructura jurídica ordinaria, la calificación jurídica de este tipo de extinción del contrato de trabajo puedes ser determinada por el juez como procedente, improcedente o nula. Ahora bien, las dudas surgen respecto a si esta regulación altera el procedimiento habitual o si hay que seguir con los criterios tradicionales. De hecho, las respuestas de la jurisprudencia no dejan clara esta cuestión, ya que pueden encontrarse sentencias que resuelven en cada una de estas categorías.

Así, hay sentencias que entienden que la extinción incumpliendo esta limitación supone la declaración de nulidad, en base a que el engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo, en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020, no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.

No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero empaque. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de las partes ha quedado criogelizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido(91).

En el otro extremo, algunas sentencias, también muy limitadas en su número, declaran que cabe la calificación de procedencia en base a que hay que entender esta limitación como una derivada del art. 3.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la idea de una economía de mercado que promueve, se desprende que, aunque puede ser limitada, ésta no puede ser de tal intensidad que la vacíe de contenido. Por esta razón, continúa que la normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial de amplio reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que todas las legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de compensación en cuanto no es una causa imputable al trabajadores, no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, por lo que generando derecho subjetivos en los justificables merecen la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la Unión. Por lo que, considera que vulnera no sólo el art. 3.3 TFUE, sino también el art. 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que regula la libertad de empresa(92).

Sin embargo, hasta la fecha, la mayoría de las sentencias han declarado la improcedencia de este tipo de extinciones con diversos argumentos.

Literal, en base a que el precepto pudiendo haber calificado al despido como nulo, ha optado por no hacerlo. Nada dispone tampoco sobre la calificación, la exposición de motivos del Real Decreto-ley. Además, no se prevé una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete, sobre todo, porque tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 LRJS, el despido no puede calificarse como nulo. Además, no es razonable interpretar ese silencio como un mero olvido(93).

La palabra “justificativa” significa que “sirve para justificar algo” y el verbo “justificar” significa probar algo con razones convincentes, testigos o documentos. Por ello, si la causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado y, por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No nulo(94).

El ordenamiento jurídico no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido (arts. 55 ET y 108 y 122 LRJS ). Conforme a esta doctrina, cuando no hay causa legal para la extinción del contrato, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad(95), siguiendo la doctrina general del Tribunal Supremo(96).

El legislador ha tenido en sus manos la posibilidad de dar una respuesta clara a la cuestión litigiosa y, sin embargo, ha preferido publicar una norma de contenido impreciso(97).

Incluso hay alguna sentencia que declarando la improcedencia concede una indemnización adicional ya que entiende que la indemnización legal tasada no es suficientemente disuasoria, en base al Convenio nº 158 OIT(98).

Concretamente, en el ámbito de la relación entre un ERE y un ERTE, hay diversas sentencias que analizan dicha situación y presentan pronunciamientos diversos.

Así, mientras existen sentencias que declaran que el incumplimiento del período de consultas provoca la nulidad del despido(99), en otras, los motivos que llevan a declarar la nulidad es la insuficiencia de la documentación aportada y de la causa(100).

En cambio, entiende que es procedente el despido colectivo de toda la plantilla acordado con la representación de los trabajadores en mayo de 2020 de una empresa de limpieza a la que se le ha denegado un ERTE por Covid-19 con anterioridad (abril 2020) y que, solicitado concurso voluntario posteriormente (septiembre 2020), se ha dado curso a la extinción de la entidad(101). De la misma manera, en base a la concurrencia de las causas que motivaron los ERTEs, pero también en base a la concurrencia de nuevas causas como lo son la cancelación de otros contratos producida en agosto de 2020 por un importe de 12 millones de euros, que ha venido a agravar la situación económica de la empresa, con incidencia en la notable disminución de la producción(102) o en el supuesto que el ERTE proviene de una situación de fuerza mayor que tiene su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, mientras que el posterior despido colectivo tiene como causa las continuas pérdidas económicas derivadas de la actividad empresarial desde el inicio de la misma, por lo que no se trata de las mismas causas, aunque no cabe duda de que la crisis ocasionada por el Covid-19 ha ahondado la ya mala situación económica en la que se encontraba la empresa(103).

2. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales

Conforme el art. 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los arts. 22 y 23 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de los trabajadores afectadas por estas(104), pero no cuando estos trabajadores con contratos temporales no fueron incluidos en los expedientes(105).

Esta medida está en vigor hasta 31 de enero de 2021.

Eso significa que reincorporado el trabajador con contrato temporal a la prestación de servicios el cómputo continúa desde el día que fue suspendido por el tiempo que quedaba de la duración establecida.

En principio, finalizado el período pactado, el contrato se extingue, pero hay que tener en cuenta esta regla con la denominada cláusula de salvaguarda del empleo, tanto en su aplicación, como en las excepciones que se contienen para los contratos temporales.

3. Limitación respecto al domicilio fiscal de las empresas

Las empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente(106) no pueden acogerse a los expedientes de regulación de empleo, ya sea de fuerza mayor o por causas ETOP, vinculados al Covid-19, conforme el art. 5.1 RD-ley 24/2020, de 26 de junio.

4. Limitación del reparto de dividendos

El RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, fue fruto del diálogo social y del acuerdo alcanzado entre los interlocutores sociales y el Gobierno el día 8 de mayo de 2020, y regula en su art. 5.2 unos determinados límites relacionados con reparto de dividendos, pero que sólo se aplicaba en los casos de expedientes por fuerza mayor.

Posteriormente, el art. 5.2 RD-ley 24/2020, de 26 de junio, amplió esta limitación tanto a las empresas que se encuentren en expedientes por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Finalmente, el art. 4 del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, establece que estos límites siguen vigentes respecto a los expedientes a los que se les aplicara anteriormente y que también se aplican a los denominados “expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad”.

Concretamente se regula que las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.

Esta limitación, que también está en vigor en otros países, como, por ejemplo, en Argentina o Chile, también se aplica respecto de empresas que han tenido acceso a los créditos ICO avalados por el Gobierno o se han adherido al Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas.

Además, no se tiene en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del art. 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC).

Finalmente, esta limitación a repartir dividendos no es de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social.

Esta regulación permite realizar las siguientes consideraciones.

1. Aplicación en todo tipo de expedientes

Aunque en su primera regulación esta limitación sólo se aplicaba en aquellos supuestos en los que la empresa hubiera solicitado un expediente de regulación temporal de empleo ya sea de suspensión o de reducción de jornada por fuerza mayor, con la entrada en vigor de las diferentes normas se ha ido ampliando el campo de aplicación, por lo que se aplica a todas las modalidades de expedientes de regulación de empleo.

2. Empresas de menos de 50 trabajadores

Esta limitación de no poder proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen los expedientes temporales de suspensión o reducción de jornada no se aplica cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 trabajadores.

En este caso, y por aplicación del principio de interpretación literal de las normas, regulado en el art. 3.1 del Código Civil, al referirse al ámbito de empresa y no de centro de trabajo, el cómputo ha de realizar por empresa, salvo que el ámbito del expediente fuera diferente, en cuyo caso se debería estar el mismo.

3. No haber solicitado la exoneración de cotizaciones

En la situación anterior a la pandemia del Covid-19, en aplicación del art. 273.2 LGSS, en los supuestos de suspensión del contrato o reducción de jornada, ya fuera por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por fuerza mayor, el empresario debía mantener en alta al trabajador e ingresar la cuota patronal, mientras que la entidad gestora del desempleo (SEPE) había de hacer frente a la aportación del trabajador.

Este sistema, en aras a la protección de los trabajadores, ha sido alterado por medio del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de manera que se reguló, en el art. 24, unas medidas extraordinarias en materia de cotización exclusivamente para los supuestos de expedientes por fuerza mayor y unas medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en el art. 25, en este caso, aplicable a los dos tipos de expedientes temporales.

Por tanto, en todos los expedientes, sean por fuerza mayor, en el régimen “ordinario” o en cualquiera de sus especialidades o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que hayan solicitado la exoneración y se hayan beneficiado de la misma se aplica esta limitación de reparto de dividendos.

4. Haber devuelto la exoneración

La norma regula la exoneración de cuotas en los supuestos de expedientes, ya sea por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, como una actividad a aplicar por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario por medio de una comunicación remitida por medio del sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (sistema RED). Una vez realizadas las comprobaciones, la Tesorería General de la Seguridad Social procede a su integración en los datos generales de cotización de cada empresa y los aplica conforme al sistema de liquidación directa.

En este caso, y aunque no se regule expresamente esta posibilidad, cabe la opción que la empresa o bien no hubiera solicitada la exoneración o, conforme al procedimiento de cotización, hubiera procedido a ingresar las cotizaciones que fueron descontadas a cada uno de los trabajadores por el tiempo en que estuvieron en la situación de suspensión del contrato o reducción de jornada.

Para ello debe formalizar la renuncia, junto con la solicitud de actualización de las liquidaciones de cuotas afectadas, mediante la presentación, a través del Servicio CASIA, del formulario FC.064 (Renuncia exenciones por reparto de dividendos).

En cualquiera de los dos casos, podría procederse al reparto de dividendos.

5. Grupo de empresas

En cuanto a la limitación del reparto de dividendos, ninguno de los Reales Decreto-ley que regulan esta cuestión hacen mención a los supuestos de grupos de empresas, por lo que hay que estar al ámbito que la propia empresa utilizó a los efectos del expediente de suspensión o reducción de jornada.

Si el expediente se formuló en base al grupo de empresa como empresa, por tanto, sólo se realizó uno, la limitación del reparto afecta a todo el grupo, aunque los dividendos puedan ser diferentes en cada una de las empresas del grupo.

En cambio, si las empresas del grupo realizaron diferentes expedientes de regulación de empleo, sólo aquellas que hubieran optado por solicitar la exoneración de cotización a la Seguridad Social deberían proceder al no reparto de dividendos.

Mayores dudas genera si en un grupo de empresas en las que ha habido diversas opciones en cuanto a los expedientes, haya existido solicitud de exoneración de cotizaciones o no, las cuentas estuvieran consolidadas y el reparto de dividendos tuviera como ámbito el grupo, y no cada una de las empresas que lo forman.

6. Consecuencias jurídicas del incumplimiento

Los diferentes Reales Decreto-ley que regulan esta limitación del reparto de dividendos no contemplan qué consecuencias jurídicas puede sufrir una empresa que habiendo solicitado un expediente y que se haya visto beneficiada por la exoneración de cotizaciones procede a repartir dividendos incumpliendo la limitación prevista en esta norma.

Sin embargo, aplicando analógicamente una regla que está prevista en las propias normas que contienen esta limitación cabe entender que si una empresa incumple esta obligación debe reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

Todo ello, sin perjuicio, de la posible aplicación del régimen de restitución de dividendos regulado en el art. 278 LSC según la cual cualquier distribución de dividendos o de cantidades a cuenta de dividendos que contravenga lo establecido en esta ley debe ser restituida por los socios que los hubieren percibido, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla.

7. Vigencia de aplicación de la norma

Ninguna de las tres normas que regulan esta limitación, a saber, el RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, el RD-ley 24/2020, de 26 de junio y el RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, no regulan una vigencia expresa de estas normas.

En esto se diferencia de supuestos en los que existe una referencia expresa de vigencia, ya sea respecto a la prohibición de despedir por causas Covid-19 o la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales, en ambos casos en la actualidad prorrogados sus efectos hasta 31 de mayo de 2021. De la misma manera, en aplicación del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, existe una prórroga de los expedientes de fuerza mayor por causa Covid-19 o una vigencia de los expedientes de regulación de empleo por impedimento o limitación de actividad hasta esta misma fecha.

Al no haber ninguna referencia sobre la vigencia de esta cláusula, se entiende que no pierde vigencia, al menos en la fecha de referencia actual del 31 de mayo de 2021, por lo que, aunque los expedientes sobre los que se aplica dicha medida puedan no estar en vigor, los efectos de la medida continúan sin límite temporal y, en todo caso, con la única limitación del plazo de prescripción aplicable que podría ser de 4 años al estar en relación con la Seguridad Social.

En todo caso, la limitación sólo se refiere al período en que la empresa tenga derecho a las exoneraciones, por lo que dicha medida afecta al año 2020 y, salvo prórroga del régimen actual de los expedientes o modificación de la norma, al año 2021, ya que existe la posibilidad de disfrutar de estas exoneraciones en los meses de enero a mayo de 2021.

8. Ejercicio fiscal

En las sociedades de capital, el régimen jurídico del reparto de dividendos se regula esencialmente en los arts. 273 a 278 LSC. Así, en la junta general que se aprueben las cuentas se ha de resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado (art. 273.1 LSC).

En primer lugar, se han de atender a las reglas reguladas en la ley o en los estatutos de la propia sociedad, teniendo en cuenta que no puede haber distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.

Además, una vez atendidas estas limitaciones, sólo pueden repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social y teniendo en cuenta que si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas (art. 273.2 LSC).

Esta distribución será diferente según el modelo de sociedad, según el art. 275 LSC. Así, en las sociedades de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social, mientras que en las sociedades anónimas la distribución de dividendos a las acciones ordinarias se realizará en proporción al capital que hubieran desembolsado.

En cuanto al momento y forma del pago del dividendo, en el acuerdo de distribución de dividendos determinará la junta general el momento y la forma del pago y a falta de esta determinación, el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo, teniendo en cuenta que el plazo máximo para el abono completo de los dividendos será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución (art. 276 LSC).

Este reparto de dividendos corresponde al ejercicio fiscal que haya decidido la compañía, ya sea por año natural o siguiendo otros períodos de tiempo, en algunas ocasiones de 1 de septiembre a 31 de agosto.

En todo caso, la limitación se refiere a la imposibilidad de reparto de dividendos en el período correspondiente al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo.

Es evidente que este período va a situarse desde el mes de marzo de 2020 a mayo de 2021, según los expedientes y las diferentes modificaciones normativas, por lo que la limitación ha de referirse a los dividendos correspondientes a este período. En todo caso, hay que recordar que, si se las empresas se benefician de las exoneraciones correspondientes a los meses de enero a mayo de 2021, el ejercicio fiscal a este año también queda afectado.

Por tanto, al tratarse de los ejercicios fiscales de 2020 y 2021, los dividendos que no pueden ser repartidos van a tener su efecto en 2021 y 2022, salvo que el régimen de distribución sea diferente.

Así, en el ejercicio fiscal 2020 (o 2021) sí se puede acordar la distribución de dividendos con cargo a los beneficios de ejercicios anteriores y con cargo a las reservas de libre disposición, pero no se puede acordar el reparto de dividendos a cuenta previsto en el art. 277 LSC.

En el ejercicio 2021 no se podrá acordar el reparto de dividendos con cargo a los beneficios que, en su caso, se obtengan durante el ejercicio 2020, si bien no existe impedimento legal para que se pueda acordar el reparto de dividendos con cargo a los beneficios obtenidos en ejercicios anteriores a 2020 y con cargo a reservas de libre disposición anteriores.

Diferente puede ser que ese reparto de reservas pueda realizarse al aprobar las cuentas del ejercicio 2020 o eventualmente, mediante su distribución a cuenta, ya que dicha operación, aunque técnicamente es conforme con la legalidad, podría considerarse como una maniobra tendente a eludir la finalidad que se pretende alcanzar con norma (fraude de ley).

En principio, esta prohibición no afecta a los dividendos correspondientes a ejercicios anteriores cuya distribución se produzca en el año en curso, se hayan distribuido o no en el momento de entrada en vigor de estas normas, ya que el objetivo de la prohibición es no generar beneficios por el hecho de no pagar las cotizaciones a la Seguridad Social.

Si se hubiera querido ampliar esta limitación, tanto a los dividendos, como a cualquier retribución, se debería haber regulado expresamente. Como sucede, por ejemplo, en la Recomendación del Banco Central Europeo, de 27 de marzo de 2020, sobre el reparto de dividendos durante la pandemia del Covid-19 y por la que se deroga la Recomendación BCE/2020/1 (BCE/2020/19), en la que se recomienda que, al menos hasta el 1 de octubre de 2020, las entidades de crédito se abstengan de repartir dividendos o de contraer compromisos irrevocables de repartirlos respecto de los ejercicios de 2019 y 2020, así como de recomprar acciones para remunerar a los accionistas.

No tiene sentido limitar en el ejercicio 2020 el reparto de beneficios obtenidos en años anteriores, ya que las normas dictadas en este período tienen como objetivo procurar la conservación de empresas viables con problemas de liquidez con motivo de la crisis ocasionada por la pandemia, pero no se pretende sanar con ayudas públicas aquellas empresas que ya venían atravesando dificultades anteriormente, de manera que la existencia de un resultado de beneficios en el ejercicio 2019, o en ejercicios anteriores, no se traduce en la existencia de liquidez actual, puesto que el beneficio es un criterio contable que no tiene porqué, y de hecho no suele, corresponderse con la disponibilidad de tesorería de la sociedad.

Diferente es cuando, con cargo al ejercicio de 2020, la compañía haya distribuido cantidades a cuenta de dividendos, en cuyo caso será válida dicha distribución si se realizó antes de 13 de mayo, fecha de entrada en vigor del RD-ley 18/2020, de 12 de mayo.

Es evidente, por tanto, que la limitación a la distribución de dividendos afecta única y exclusivamente a la aprobación de la distribución durante el ejercicio 2021 en aplicación del resultado obtenido durante el ejercicio 2020, en el momento de aprobar las cuentas anuales de dicho ejercicio, quedando por tanto fuera otras posibles distribuciones de dividendos con cargo a reservas voluntarias acumuladas como consecuencia del resultado de ejercicios anteriores.

Sin embargo, esta interpretación no está exenta de problemas de aplicación práctica, y ello por cuanto pueden existir numerosas formas de matizar el efecto de la medida.

En todo caso, y ya que la norma no regula expresamente esta limitación, parece difícil justificar que la imposibilidad de reparto de dividendos relativos a 2020 y 2021 es absoluta de manera que se constituye una especie de reserva indisponible indefinida.

Finalmente, en caso de realizar una interpretación demasiado extensiva de esta limitación, podría suponer la vulneración del principio configurador del derecho de sociedades, así como un claro atentado contra el derecho de propiedad privada de los inversores.

5. Cláusula de salvaguarda de empleo

Las empresas que habiendo estado en situación de expediente de regulación de empleo, sea del tipo que sea, hayan percibido exoneraciones de la Seguridad Social están obligada a mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de los trabajadores afectados por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla, según la DA sexta del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo(107).

Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes(108).

En cambio, no se considerará incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora(109), ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción de este.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo, según el art. 6 RD-ley 24/2020, de 26 de junio.

No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores(110).

En esta materia, se han planteado interrogantes sobre cómo se computa el plazo de los 6 meses, principalmente desde dos puntos de vista: si el cómputo es individual, y, por tanto, el plazo ha de computarse desde el momento en que cada trabajador es reincorporado al trabajo o debe hacerse de manera colectiva, por lo que se inicia en el momento en el que se reincorporó el primer trabajador y cómo se computa dicho plazo, si existen reincorporaciones a la relación laboral y vuelta a su inclusión en el expediente.

En todo caso, si incumple este compromiso debe reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar(111).

Esta regulación no deja clara la consecuencia jurídica del incumplimiento, ya que no permite responder a si el concepto totalidad del importe de las cotizaciones se refiere al o los trabajadores que se incumplió este requisito o respecto a todos los trabajadores de la empresa. En todo caso, esta última posición, si bien es apoyada por la Dirección General de Trabajo(112), presenta serias dudas en relación con los principios aplicables al derecho sancionador.

Esta regla tiene dos precisiones a tener en cuenta:

En los expedientes por causa ETOP, si la empresa que hubiera solicitado exoneración de las cotizaciones, a partir de 27 de junio de 2020, debe cumplir con este compromiso de salvaguarda de empleo, teniendo en cuenta que el plazo de 6 meses del compromiso empieza a computarse desde esta fecha.

Las empresas que reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social derivadas del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de 6 meses de salvaguarda del empleo. No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del periodo de 6 meses se producirá cuando aquel haya terminado. Además, el RD-ley 2/2021, de 26 de enero, contempla un “tercer” período, aunque sin una referencia expresa a su cómputo.

En esta materia, no queda claro si el cómputo puede llegar a ser de 6 + 6 + 6, si se ha tenido derecho a las exoneraciones de los tres Reales Decreto-ley que contemplan esta posibilidad, o hay otro sistema para este cómputo.

6. Limitación de contrataciones

Las empresas que se encuentren en un expediente de regulación de empleo, sea del tipo que sea, y durante su aplicación, tienen prohibido horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas(113).

Esta prohibición puede ser exceptuada, previa información a la representación legal de los trabajadores, si los trabajadores incluidos en los expedientes y/o aquellos que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas.

VII. MEDIDAS EXTRAORDINARIAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO

Una de las medidas más relevantes en la gestión de la crisis sanitaria en las relaciones laborales está siendo la ampliación de la cobertura de la prestación por desempleo, regulada en la Ley General de Seguridad Social (LGSS). Esta circunstancia extraordinaria ha supuesto la introducción de especialidades durante este período(114).

Así, se reconoce el derecho a la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores afectados por los expedientes de regulación de empleo, sean del tipo que sean, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, siendo esta medida aplicable hasta 31 de mayo de 2021(115); fecha igual para las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a trabajadores fijos discontinuos y los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas(116).

En relación con estos trabajadores fijos discontinuos, la jurisprudencia ha tenido decisiones diferentes, según el momento en que se encontraban.

Así, ha entendido que, existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores en una fecha determinada, si dicha incorporación no pudo llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios, se han de incluir en un expediente y, si se ha desentendido la empresa de la obligación de darles ocupación efectiva en una fecha determinada, persiste su derecho a la incorporación en los términos solicitados(117).

En cambio, ha declarado que ante la finalización anticipada de la temporada de termalismo derivada de la declaración del estado de alarma, pese a que, para entonces, la empresa ya había llamado a una parte de los trabajadores fijos discontinuos, no estaba obligada a tramitar un ERTE, dado que en esta irregular y especial situación los trabajadores fijos discontinuos, hubieran iniciado o no su prestación de servicios o tuvieran o no cotización suficiente, no estaban en situación de desigualdad en relación con otros colectivos afectados por dichos procedimientos de suspensión. Además, al comunicar el cese en su prestación de servicios a los trabajadores fijos discontinuos que habían iniciado la campaña, les señala como causa la finalización provisional de la temporada del 2020, a la espera y necesidad de volver a contar con estos puestos de trabajo(118).

Las empresas afectadas por las prórrogas de expedientes por fuerza mayor y aquellas que estén aplicando un expediente por causas ETOP a 30 de septiembre de 2020, debían formular una nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, antes del día 20 de octubre de 2020. Sin embargo, según el art. 4.1.b del RD-ley 2/2021, de 26 de enero, las empresas que hubieran presentado esta solicitud no están obligadas a una nueva presentación.

Todo ello, teniendo en cuenta que el no cumplimiento de esta obligación se considera infracción grave, según el art. 22.13 LISOS.

Las empresas que desafecten trabajadores deben comunicar a la Entidad Gestora la baja en la prestación de quienes dejen de estar afectados por las medidas de suspensión o reducción con carácter previo a su efectividad.

Las empresas que decidan renunciar con carácter total y definitivo al expediente deben igualmente efectuar la comunicación referida.

La duración de la prestación reconocida se extenderá como máximo hasta el 31 de mayo de 2021.

La cuantía de la prestación por desempleo se determina aplicando, a la base reguladora de la relación laboral afectada por el expediente, el porcentaje del 70 % hasta el 31 de mayo de 2021, sin perjuicio de la aplicación de las cuantías máximas y mínimas, siguiendo el régimen regulado en el art. 270.3 LGSS.

Cuando durante un mes natural se alternen periodos de actividad y de inactividad, así como en los supuestos de reducción de la jornada habitual, y en los casos en los que se combinen ambos, días de inactividad y días en reducción de jornada, la empresa debe comunicar a mes vencido, a través de la comunicación de periodos de actividad de la aplicación certific@2, la información sobre los días trabajados en el mes natural anterior.

En el caso de los días trabajados en reducción de jornada, las horas trabajadas se convertirán en días completos equivalentes de actividad. Para ello se debe dividir el número total de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la jornada habitual del trabajador con carácter previo a la aplicación de la reducción de jornada.

Esta comunicación se entiende sin perjuicio de la obligación de la empresa de comunicar a la Entidad Gestora, con carácter previo, las bajas y las variaciones de las medidas de suspensión y reducción de jornada.

Hasta 29 de septiembre de 2020, uno de los efectos más beneficiosos para los beneficiarios de la prestación de desempleo era que no computaba el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo que traiga su causa inmediata del Covid-19, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. Sin embargo, esta regla general no se aplica a partir de 1 de octubre de 2020.

Sin embargo, se han regulado 3 excepciones, de manera que se considerará el contador a 0 en las siguientes nuevas situaciones:

Prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026, respecto a la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida.

Prestaciones que se inicien antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado.

En este caso, no se computarán en ningún momento como consumidas, las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes por los trabajadores que accedan a dicha prestación.

Además, se reconoce una prestación extraordinaria de desempleo a los trabajadores con contrato fijo discontinuo y a aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, un régimen específico para los trabajadores que no sean beneficiarios de las prestaciones por desempleo, un supuesto de compatibilidad de las prestaciones por desempleo con el trabajo a tiempo parcial en determinados supuestos, así como una compensación económica en determinados supuestos de compatibilidad de la prestación contributiva por desempleo con el trabajo a tiempo parcial.

En cuanto al régimen sancionador, hay que tener en cuenta que, además del régimen conocido, la regulación específica Covid-19 se ha centrado en las infracciones derivadas de las prestaciones de desempleo a las que tienen derecho los trabajadores, vinculadas a los expedientes de regulación de empleo, tanto de suspensión, como de reducción de jornada.

Así, respecto a las infracciones, hay que tener en cuenta dos cuestiones:

En el supuesto de esta infracción muy grave, se entiende que la empresa incurre en una infracción por cada uno de los trabajadores que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social.

El reconocimiento indebido de prestaciones por causa no imputable al trabajador, como consecuencia de alguno de los incumplimientos, da lugar a la devolución de las prestaciones indebidamente generadas. En tales supuestos, la empresa debe ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por el trabajador.

La obligación de devolver las prestaciones es exigible hasta la prescripción de las infracciones que resulten aplicables.

El trabajador conserva el derecho al salario correspondiente al período de regulación de empleo inicialmente autorizado, descontadas las cantidades que hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo.

Así, el trabajador no ha de devolver ninguna cuantía, pero lo recibido se entenderá que forma parte del salario que le hubiera correspondido, por lo que la empresa debe pagar al trabajador la diferencia hasta alcanzar el salario debido.

Sin perjuicio que la empresa responde solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador, debe responder directamente de la devolución de estas cantidades, siempre que no concurra dolo o culpa de este.

Aunque en la actualidad son muchas las cuestiones que plantean interrogantes, cabe decir que, en virtud de los principios de seguridad jurídica y tipicidad, salvo la falsedad, el resto de las conductas de la empresa sólo pueden ser analizadas por los jueces, ya que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no puede determinar la procedencia de un ERTE, por lo que no están tipificadas estas conductas.

VIII. IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LOS ERTES

La posibilidad de impugnar judicialmente los actos relativos a estos expedientes, así como las modalidades procesales, son diferentes según se trate de un tipo u otro.

En primer lugar, en el caso de los ERTEs por fuerza mayor, la decisión de la autoridad laboral que aprecia la concurrencia de esta circunstancia se ha de impugnar por la vía del art. 151 LRJS, que regula la impugnación de actos administrativos en materia laboral(119). En este caso, en aplicación del art. 69 LRJS, debe agotarse la vía administrativa para poder acceder a la vía jurisdiccional(120), aunque hay sentencias que eximen de esta obligación si dicha circunstancia no se ha especificado en la resolución administrativa, ya que, si la Administración invocara su ilegalidad en su propio interés y en perjuicio del administrado, vulneraría la tutela judicial efectiva, el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios(121).

Posteriormente, la aplicación o individualización que el empresario realice de esta medida para cada trabajador en concreto ha de ser impugnada por la vía del art. 138 LRJS o en su caso del art. 153 LRJS (122), según se superen o no los umbrales fijados en el art. 51 ET(123).

Concretamente, la acción para impugnar una decisión empresarial de suspensión colectiva de contratos de trabo o de reducción de jornada se encuentra sujeta a un plazo de prescripción de 20 días a contar desde la notificación de la decisión a los trabajadores afectados y a sus representantes legales, debiendo tramitarse por los cauces de la modalidad procesal de conflicto colectivo, plazo este que no debe entenderse suspendido(124).

En segundo lugar, si se trata de un ERTE por causas económicas, organizativas, técnicas y productivas, se impugna exclusivamente la decisión empresarial, ya que no hay resolución de la Autoridad Laboral, y los cauces a seguir son los del art. 153 ss. LRJS (conflicto colectivo)(125) o la del art. 138 LRJS (individuales)(126).

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NOTAS:

(1). García Vitoria, “El estado de alarma, los derechos fundamentales y los derechos laborales”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y derechos laborales, nº 12, 2020, págs. 50 ss.

(2). Entre otras, RD-ley 6/2020, de 10 de marzo; RD-ley 8/2020, de 17 de marzo; RD-ley 9/2020, de 27 de marzo; RD-ley 10/2020, de 29 de marzo; RD-ley 11/2020, de 31 de marzo; RD-ley 13/2020, de 7 de abril; RD-ley 15/2020, de 21 de abril; RD-ley 18/2020, de 12 de mayo; RD-ley 19/2020, de 26 de mayo; RD-ley 24/2020, de 26 de junio; RD-ley 26/2020, de 7 de julio; Ley 3/2020, de 18 de septiembre ; RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre; RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre; RD-ley 35/2020, de 22 de diciembre y RD-ley 2/2021, de 26 de enero.

(3). Son diversas las sentencias del Tribunal Constitucional que han abordado esta cuestión, entre las que destacan, entre otras, STC 156/2005 , de 9 de junio, STC 12/2015 , de 12 de febrero y STC 14/2020 , de 28 de enero.

(4). Hasta el momento de la publicación cabe citar la promulgación de la Ley 2/2021, de 29 de marzo , de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19; la Ley 3/2021, de 12 de abril , por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid-19 y la Ley 4/2021, de 12 de abril , por la que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el Covid-19.

(5). La SJS nº 20 de Barcelona de 3 de febrero de 2021 (Recurso nº 869/2020) ha admitido una reducción de jornada del 90 %.

(6). Casas Bahamonde, “La primera norma del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la emergencia del desconfinamiento”, Diario La Ley, 9640, Wolters Kluwer, 2020, págs. 1 ss.

(7). En cuanto a sus orígenes, entre otros, véase, Molero Manglano, “Los expedientes de regulación de empleo y sus problemas básicos”, Actualidad Laboral, nº 3, 1989, págs. 529 ss. y Fernández Domínguez, Expedientes de regulación de empleo, Trotta, Madrid, 1993.

(8). Arastey Sahún, “Las relaciones laborales tras la declaración del Estado de Alarma por el Coronavirus”, Diario La Ley, 9603, 2020, págs. 1 ss.

(9). Sobre la no obligación de pagar salarios véase STSJ de Galicia de 13 de noviembre de 2020 (Recurso nº 3195/2020).

(10). Sobre este concepto véase nota interna de la Dirección General de Trabajo, DGE-SGON-811CRA, de 12 de marzo de 2020.

(11). Vid. Santarufina Natividad, “Los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor derivados del Covid-19”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, nº extra, 2, 2020, págs. 724 ss.

(12). Entre otras, véase, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de 15 de octubre de 2020 (Recurso nº 1218/2020), 4 de noviembre de 2020 (Recurso nº 1388/2020) y 11 de diciembre de 2020 (Recurso nº 950/2020).

(13). Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 2020 (Recurso nº 240/2020) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de julio de 2020 (Recurso nº 13/2020).

(14). Entre otras, véase SJS nº 1 de Murcia de 1 de junio de 2020 (Recurso nº 271/2020) y SJS nº 2 de Zamora de 2 de junio de 2020 (Recurso nº 187/2020).

(15). Nota informativa de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de 5 de mayo de 2020 y nota interna de la Dirección General de Trabajo, DGT-SGON-962CRA, de 19 de mayo de 2020. Sobre la aceptación de la parcialidad, véase SJS nº 1 de Salamanca de 25 de mayo de 2020 (Recurso nº 252/2020).

(16). SJS nº 3 de Oviedo de 30 de abril de 2020 (Recurso nº 193/2020).

(17). SJS nº 2 de Burgos de 19 de mayo de 2020 (Recurso nº 287/2020).

(18). SJS nº 1 de Ávila de 27 de mayo de 2020 (Recurso nº 191/2020).

(19). SJS nº 1 de Murcia de 1 de junio de 2020 (Recurso nº 271/2020).

(20). SJS nº 1 de Zamora de 15 de junio de 2020 (Recurso nº 183/2020).

(21). SJS nº 1 de Zamora de 29 de junio de 2020 (Recurso nº 210/2020).

(22). SJS nº 1 de León de 3 de julio de 2020 (Recurso nº 252/2020).

(23). SJS nº 7 de Murcia de 9 de julio de 2020 (Recurso nº 304/2020).

(24). STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de julio de 2020 (Recurso nº 13/2020).

(25). STSJ de la Castilla y León/Valladolid de 24 de septiembre de 2020 (Recurso nº 1132/2020).

(26). STSJ de la Castilla y León/Valladolid de 19 de octubre de 2020 (Recurso nº 1207/2020).

(27). STSJ de Madrid de 27 de octubre de 2020 (Recurso nº 410/2020) y SJS nº 1 de Ávila de 28 de mayo de 2020 (Recurso nº 193/2020).

(28). STSJ de Madrid de 27 de octubre de 2020 (Recurso nº 375/2020).

(29). STSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2020 (Recurso nº 528/2020).

(30). STSJ de Madrid de 30 de noviembre de 2020 (Recurso nº 547/2020).

(31). Entre otras, véase STSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2020 (Recurso nº 570/2020) y STSJ de Madrid de 18 de diciembre de 2020 (Recurso nº 708/2020).

(32). SJS nº 1 de Ávila de 28 de mayo de 2020 (Recurso nº 207/2020).

(33). SJS nº 1 de Salamanca de 2 de junio de 2020 (Recurso nº 271/2020).

(34). SJS nº 2 de Zamora de 16 de junio de 2020 (Recurso nº 180/2020).

(35). SJS nº 2 de Zamora de 17 de junio de 2020 (Recurso nº 185/2020).

(36). SJS nº 2 de Zamora de 22 de junio de 2020 (Recurso nº 187/2020).

(37). SJS nº 1 de Zamora de 24 de junio de 2020 (Recurso nº 185/2020).

(38). SJS nº 4 de Oviedo de 31 de julio de 2020 (Recurso nº 251/2020).

(39). SJS nº 2 de Salamanca de 24 de agosto de 2020 (Recurso nº 399/2020imp).

(40). STSJ de Madrid de 27 de noviembre de 2020 (Recurso nº 674/2020).

(41). SJS nº 1 de Segovia de 23 de octubre de 2020 (Recurso nº 617/2020).

(42). Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 2020 (Recurso nº 240/2020).

(43). STSJ de Madrid de 12 de noviembre de 2020 (Recurso nº 340/2020), STSJ de Castilla y León/Burgos de 22 de enero de 2021 (Recurso nº 435/2020) y SJS nº 1 de Zamora de 27 de abril de 2020 (Recurso nº 1611/2020).

(44). Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de febrero de 2021 (Recurso nº 463/2020) y sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de febrero de 2021 (Recurso nº 285/2020).

(45). Esta comunicación puede haber sido hecha por medio de email, whatsapp u otras aplicaciones, según la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2020 (Recurso nº 124/2020 o por teléfono, según la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de septiembre de 2020 (Recurso nº 119/2020.

(46). Sobre la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores véase, STSJ de Madrid de 16 de julio de 2020 (Recurso nº 295/2020), STSJ del País Vasco de 24 de septiembre de 2020 (Recurso nº 970/2020), STSJ de Andalucía/Granada de 5 de noviembre de 2020 (Recurso nº 919/2020) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 17 de diciembre de 2020 (Recurso nº 1927/2020). Además, no se aprecia ningún indicio de discriminación por el hecho de que de los 909 trabajadores afectados por el ERTE, 353 se encontraban en situación de incapacidad temporal, según la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 2020 (Recurso nº 137/2020) y no se consideró discriminatorio que en los criterios de selección de los trabajadores no afectados por el ERTE se haya seleccionado al personal perteneciente al comité de empresa, el personal de sustitución de prejubilación, para no poner en peligro las prejubilaciones y el personal más joven con menos riesgo ante el Covid-19, según la SJS nº 1 de Palma de Mallorca de 16 de septiembre de 2020 (Recurso nº 505/2020).

(47). Sobre este plazo, véase las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de octubre de 2020 (Recurso nº 410/2020), de 29 de octubre de 2020 (Recurso nº 452/2020), de 24 de noviembre de 2020 (Recurso nº 482/2020) y de 30 de noviembre de 2020 (Recurso nº 547/2020). En cuanto al efecto del silencio positivo, véase sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021 (Recurso nº 125/2020), sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2020 (Recurso nº 113/2020), sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2020 (Recurso nº 316/2020), de 23 de noviembre de 2020 (Recurso nº 363/2020), de 11 de diciembre de 2020 (Recurso nº 710/2020), SJS nº 4 de Oviedo de 30 de abril de 2020 (Recurso nº 193/2020), SJS nº 1 de Ávila de 27 de mayo de 2020 (Recurso nº 191/2020), SJS nº 1 de Salamanca de 29 de mayo de 2020 (Recurso nº 279/2020), SJS nº 2 de Oviedo de 10 de junio de 2020 (Recurso nº 229/2020) y SJS nº 2 de Palencia de 8 de julio de 2020 (Recurso nº 202/2020). Sobre la reducción del plazo de los 10 días véase informe de la abogacía del Estado de 3 de abril de 2020.

(48). Beltrán de Heredia Ruiz, “Covid-19 y expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 4, 2020, págs. 435 ss.

(49). STSJ de Castilla y León/Valladolid de 4 de diciembre de 2020 (Recurso nº 1806/2020) y SJS nº 1 de León de 14 de julio de 2020 (Recurso nº 362/2020).

(50). SJS nº 2 de Vitoria de 27 de mayo de 2020 (Recurso nº 63/2020).

(51). STSJ del País Vasco de 15 de septiembre de 2020 (Recurso nº 822/2020), de 16 de octubre de 2020 (Recurso nº 831/2020), de 3 de noviembre de 2020 (Recurso nº 1223/2020) y de 27 de diciembre de 2020 (Recurso nº 1213/2020).

(52). SJS nº 2 de Murcia de 10 de junio de 2020 (Recurso nº 242/2020).

(53). STS de 25 de enero de 2021 (Recurso nº 125/2020) y SAN de 21 de septiembre de 2020 (Recurso nº 125/2020).

(54). SSTSJ de Castilla y León/Burgos de 16 de julio de 2020 (Recurso nº 199/2020), de 20 de octubre de 2020 (Recurso nº 332/2020), STSJ de Castilla y León/Valladolid de 21 de enero de 2021 (Recurso nº 1844/2020), SJS nº 1 de Segovia de 21 de mayo de 2020 (Recurso nº 236/2020), SJS nº 1 de Ponferrada de 29 de junio de 2020 (Recurso nº 167/2020) y SJS nº 1 de Segovia de 30 de junio de 2020 (Recurso nº 284/2020).

(55). STSJ del País Vasco de 16 de octubre de 2020 (Recurso nº 1008/2020).

(56). Taléns, “Análisis de las medidas de Seguridad Social adoptadas por el Gobierno de España en relación con la crisis del COVID-19”, Revista de trabajo y seguridad social. CEF, nº 445, 2020, págs. 121 ss.

(57). Vid. Nota informativa de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de 4 de septiembre de 2020.

(58). https://www.aecim.org/criterio-de-actuacion-de-la-comunidad-de-madrid-en-materia-de-ertes-por-rebrote/.

(59). https://www.sepe.es/HomeSepe/COVID-19/nuevas-medidas-aplicacion-ERTE-COVID-19-Real-Decreto-ley-30-2020-29-septiembre.html.

(60). La SJS nº 1 de Logroño de 15 de enero de 2021 (Recurso nº 549/2020) entiende que sí existe esta limitación en un caso que las normas autonómicas limitaron el aforo de las instalaciones de la empresa.

(61). Puebla y Mercader Uguina, “Exoneraciones de cuotas y ERTEs COVID-19 tras el RDL 30/2020, de 29 de septiembre: ¿A quién elegir? Un complejo dilema”, https://forodelabos.blogspot.com/2020/10/exoneraciones-de-cuotas-y-ertes-covid.html?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+ElForoDeLabos+%28El+Foro+de+Labos%29.

(62). No se aprecia cadena de valor en la SJS nº 13 de Barcelona de 8 de enero de 2021 (Recurso nº 863/2020).

(63). http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Tramite_FA&cid=1354848368379&noMostrarML=true&pageid=1331802501637&pagename=PortalCiudadano%2FCM_Tramite_FA%2FPCIU_fichaTramite&vest=1331802501621.

(64). En relación con este supuesto véase la STS de 17 de marzo de 2021 (Recurso nº 14/2021), SAN de 17 de julio de 2020 (Recurso nº 137/2020), sentencia de 20 de julio de 2020 (Recurso nº 128/2020), sentencia de 21 de septiembre de 2020 (Recurso nº 125/2020), sentencia de 30 de noviembre de 2020 (Recurso nº 178/2020), sentencia de 26 de febrero de 2021 (Recurso nº 288/2020) y SJS nº 2 de Burgos de 1 de junio de 2020 (Recurso nº 316/2020). En cambio, considera injustificada la decisión la SJS nº 2 de Salamanca de 24 de agosto de 2020 (Recurso nº 257/2020).

(65). González Ortega, “La fascinación de los modelos o el kurzabeit a la española”, La reforma del mercado de trabajo. Ley 35/2010, de 17 de septiembre , Valladolid, Lex Nova, 2010, págs. 211 ss.

(66). Sobre aspectos del procedimiento, véase las SSAN de 29 de julio de 2020 (Recurso nº 129/2020), de 30 de julio de 2020 (Recurso nº 130/2020) y de 22 de octubre de 2020 (Recurso nº 332/2020).

(67). AA VV, Análisis normativo de las medidas laborales y de Seguridad Social frente a la crisis del COVID-19, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.

(68). Sobre la calificación de sindicatos más representativos, ya sean de ámbito nacional o de comunidad autónoma, véase SAN de 5 de octubre de 2020.

(69). Sobre esta cuestión véase la nota informativa de la Dirección General de Trabajo, DGT-SGON-929CRA, de 6 de mayo de 2020.

(70). https://www.juntadeandalucia.es/organismos/empleoformacionytrabajoautonomo/areas/medidas-covid19/erte-causas-etop.html.

(71). http://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/FAQ/897e30db-3172-4528-987f-ab1ffde1b8e7/f61fa2d3-53df-4fcb-8e6b-9f671fd998a9/e007ee8a-99f3-4ff0-af83-63823ec05f4a?changeLanguage=es.

(72). Mercader Uguina, “El silencio administrativo positivo y ERTES por fuerza mayor: la negra sombra del Barón de Rothschild. Foro de Labos. https://forodelabos.blogspot.com/2020/04/el-silencioadministrativo-positivo-y.html.

(73). Sobre este tema véase nota interna de la Dirección General de Trabajo, DGT-SGON-1049CRA, de 17 de junio de 2020.

(74). http://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/InformacionUtil/5300/1490.

(75). Beltrán de Heredia Ruiz, “COVID-19 y medidas sociolaborales de emergencia (RDLey 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20, 12/20 y 13/20)”, Revista d'Anàlisi de Dret del Treball, nº 1, IUSLabor, 2020, págs. 45 ss.

(76). SJS nº 1 de Ponferrada 9 de octubre de 2020 (Recurso nº 225/20); SJS nº 3 de Pamplona 21 de diciembre de 2020 (Recurso nº 637/20). En el mismo sentido, Criterio interpretativo de la Dirección General de Trabajo DGT-SGON863CRA, de 7 de abril de 2020.

(77). STSJ Cataluña 11 de diciembre de 2020 (Recurso nº 66/20) y STSJ Madrid de 30 de noviembre de 2020 (Recurso nº 399/2020).

(78). SJS nº 3 de León de 9 de octubre de 2020 (Recurso nº 366/20); SJS nº 2 de Salamanca de 21 de octubre de 2020 (Recurso nº 444/20) y SJS nº 14 de Valencia de 1 de febrero de 2021 (Recurso nº 37/21).

(79). STSJ de Asturias de 26 de enero de 2021 (Recurso nº 1945/2020).

(80). La SJS nº 1 de Gijón de 4 de diciembre de 2020 (Recurso nº 408) declara que esta limitación no se aplica en supuestos en los que una empresa cesionaria no asume a un trabajador tras un traspaso.

(81). SJS nº 2 de Palencia de 8 de octubre de 2020 (Recurso nº 298/20).

(82). SJS nº 1 de Cáceres de 5 de octubre de 2020 (Recurso nº 191/20).

(83). STSJ de Galicia 1 de febrero de 2021 (Recurso nº 4081/2020).

(84). SJS nº 4 de Gijón de 4 de noviembre de 2020 (Recurso nº 288/20).

(85). SJS nº 6 de Santander de 22 de enero de 2021 (Recurso nº 24/21).

(86). SJS nº 1 de Mataró de 1 de febrero de 2021 (Recurso nº 39/21).

(87). SJS nº 9 de Murcia de 10 de diciembre de 2020 (Recurso nº 275/20).

(88). SJS nº 26 de Barcelona de 14 de diciembre de 2020 (Recurso nº 494/20).

(89). SJS nº 3 de Móstoles de 29 de diciembre de 2020 (Recurso nº 1/20).

(90). SJS nº 3 de Gijón de 18 de septiembre de 2020 (Recurso nº 277/20).

(91). Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de enero de 2021 (Recurso nº 1583/2020) y 23 de febrero de 2021 (Recurso nº 57/2021). Igualmente, aunque con argumentos más simplificados, SJS nº 3 de Sabadell de 6 de julio de 2020 (Recurso nº 93/2020), SJS nº 29 de Barcelona de 28 de julio de 2020 (Recurso nº 180/2020) y SJS nº 6 de Oviedo de 22 de octubre de 2020 (Recurso nº 305/2020).

(92). SJS nº 4 de Gijón de 25 de noviembre de 2020 (Recurso nº 223/20), juzgado de lo social nº 2 de Salamanca de 30 de noviembre de 2020 (Recurso nº 558/20), juzgado de lo social nº 3 de Logroño 11 de diciembre de 2020 (Recurso nº 282/20), juzgado de lo social nº 1 de Barcelona de 15 de diciembre de 2020 (Recurso nº 283/20) y SJS nº 31 de Barcelona de 5 de febrero de 2021 (Recurso nº 59/2021).

(93). STSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2020 (Recurso nº 1036/20).

(94). STSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2020 (Recurso nº 1036/20), sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León/Burgos de 15 de enero de 2021 (Recurso nº 429/20) y sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 31 de marzo de 2021 (Recurso nº 3825/20).

(95). Entre otras, véase SJS nº 1 de Ponferrada de 24 de junio de 2020 (Recurso nº 174/20); SJS nº 4 de Palma de Mallorca de 5 de julio de 2020 (Recurso nº 346/20); SJS nº 26 de Barcelona de 10 de julio de 2020 (Recurso nº 348/20); SJS nº 5 de Valladolid de 21 de julio de 2020 (Recurso nº 237/20); SJS nº 26 de Barcelona de 31 de julio de 2020 (Recurso nº 168/20); SJS nº 1 de Mieres de 4 de agosto de 2020 (Recurso nº 319/20); SJS nº 4 de Palma de Mallorca de 31 de agosto de 2020 (Recurso nº 304/20); SJS nº 1 de León de 22 de septiembre de 2020 (Recurso nº 261/20); SJS nº 1 de Soria de 9 de septiembre de 2020 (Recurso nº 216/20); SJS nº 1 de León de 1 de octubre de 2020 (Recurso nº 253/20); SJS nº 1 de Palencia de 1 de octubre de 2020 (Recurso nº 281/20); SJS nº 1 de Ponferrada de 9 de octubre de 2020 (Recurso nº 225/20); SJS nº 26 de Barcelona de 13 de octubre de 2020 (Recurso nº 229/20); SJS nº 5 de Valladolid de 14 de octubre de 2020 (Recurso nº 335/20); SJS nº 1 de Oviedo de 19 de octubre de 2020 (Recurso nº 295/20); SJS nº 2 de Salamanca de 21 de octubre de 2020 (Recurso nº 444/20); SJS nº 3 de Gijón de 3 de noviembre de 2020 (Recurso nº 316/20); SJS nº 26 de Barcelona de 18 de noviembre de 2020 (Recurso nº 50/20), SJS nº 11 de Bilbao de 19 de noviembre de 2020 (Recurso nº 6/20) y SJS nº 3 de Arrecife de 24 de marzo de 2021 (Recurso nº 325/20).

(96). Véase, entre otras, sentencia de 2 de noviembre de 1993 (Recurso nº 3669/1992); sentencia de 19 de enero de 1994 (Recurso nº 3400/1992); sentencia de 23 de mayo de 1996 (Recurso nº 2369/1995); sentencia de 30 de diciembre de 1997 (Recurso nº 1649/1997), sentencia de 29 de enero de 2001 (Recurso nº 1566/2000) y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2015 (Recurso nº 2659/14).

(97). SJS nº 3 de Pamplona de 21 de diciembre de 2020 (Recurso nº 637/20).

(98). SJS nº 26 de Barcelona de 31 de julio de 2020 (Recurso nº 174/2020).

(99). STSJ de Aragón de 27 de octubre de 2020 (Recurso nº 395/20), STSJ de Andalucía/Sevilla de 27 de octubre de 2020 (Recurso nº 21/20) y STSJ del País Vasco de 22 de diciembre de 2020 (Recurso nº 33/20).

(100). STSJ de Asturias de 26 de octubre de 2020 (Recurso nº 27/20).

(101). STSJ de Madrid de 28 de octubre de 2020 (Recurso nº 450/20).

(102). STSJ de Aragón de 15 de febrero de 2021 (Recurso nº 679/20).

(103). STSJ de la Comunidad Valenciana de 1 de diciembre de 2020 (Recurso nº 24/20).

(104). Altés, “La regulación del empleo debida al COVID-19: aspectos laborales y de Seguridad Social”, Diario la Ley, 9615, Wolters Kluwer, 2020, págs. 12 ss. Se aplica esta limitación incluso en un supuesto de extinción del contrato por resolución de una contrata, según la SJS nº 1 de Palencia de 23 de noviembre de 2020 (Recurso nº 358/2020).

(105). SJS nº 3 de Logroño de 9 de diciembre de 2020 (Recurso nº 268/20).

(106). Respecto a la última actualización de paraísos fiscales para los países de la Unión Europea véase https://www.consilium.europa.eu/media/42596/st06129-en20.pdf.

(107). Sempere Navarro, “La pandemia del Covid-19 conmociona las relaciones laborales”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 231, 2020, págs. 15 ss. Según la SJS nº 3 de Talavera de la Reina de 15 de diciembre de 2020 (Recurso nº 452/2020) se regula una verdadera prohibición de despedir durante este período.

(108). Muñoz, “Despido sin causa en tiempos de coronavirus. ¿Improcedencia o nulidad?”, Revista de Derecho vLex, nº 191, abril, 2020.

(109). La SJS nº 5 de Bilbao de 9 de febrero de 2021, declara que la jubilación del empresario no exime de esta obligación.

(110). Sobre esta consideración véase las sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 1 de diciembre de 2020 (Recurso nº 24/2020) y 22 de marzo de 2021 (Recurso nº 29/2020). Igualmente, SJS nº 1 de Gijón de 21 de diciembre de 2020 (Recurso nº 506/2020).

(111). Todolí Signes, “Consecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo de 6 meses para los que se acogen al ERTE”. https://adriantodoli.com/2020/03/26/consecuencias-de-incumplir-el-compromiso-demantenimiento-del-empleo-de-6-meses-para-los-que-se-acogen-al-erte/. Sobre este tema véase, SJS nº 1 de Soria de 14 de diciembre de 2020 (Recurso nº 275/2020).

(112). Nota Informativa sobre la devolución de cotizaciones exoneradas debida al no cumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo previsto en la DA 6ª del Real Decreto Ley 8/2020 , Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, 6 de diciembre de 2020.

(113). Cabeza Pereiro, “ERTE y garantía de ocupación: incertidumbres y certezas”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, nº 456, 2021, págs. 25-29.

(114). https://www.sepe.es/HomeSepe/COVID-19.html.

(115). Sobre el efecto impositivo de los dos pagadores, la empresa y el SEPE, en los ERTEs, véase Orden HAC/320/2021, de 6 de abril, por la que se establece un fraccionamiento extraordinario para el pago de la deuda tributaria derivada de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para beneficiarios durante el año 2020 de prestaciones vinculadas a Expedientes de Regulación Temporal de Empleo.

(116). Ahumada, “Flexibilidad, protección del empleo y seguridad social durante la pandemia global del Covid-19”, Documentos de Trabajo (IELAT, Instituto Universitario de Investigación en Estudios Latinoamericanos), 134, 2020, págs. 30 ss.

(117). SAN de 14 de diciembre de 2020 (Recuso nº 185/2020), STSJ de Castilla y León/Valladolid de 3 de octubre de 2020 (Recurso nº 1586/2020) y SJS nº 2 de Girona de 12 de febrero de 2021 (Recurso nº 728/2020).

(118). SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de junio de 2020 (Recurso nº 7/2020) y de 29 de septiembre de 2020 (Recurso nº 10/2020). Igualmente, STSJ de La Rioja de 2 de diciembre de 2020 (Recurso nº 179/2020).

(119). Si no se cuestiona la resolución administrativa, no es necesaria la aplicación de esta modalidad, SAN de 15 de junio de 2020 (Recurso nº 113/2020), STSJ de Castilla y León/Burgos de 28 de julio de 2020 (Recurso nº 243/2020), STSJ del País Vasco de 20 de octubre de 2020 (Recurso nº 966/2020) y STSJ de Galicia de 13 de noviembre de 2020 (Recurso nº 3195/2020).

(120). SSAN de 15 de junio de 2020 (Recurso nº 113/2020), de 29 de julio de 2020 (Recurso nº 124/2020) y de 30 de diciembre de 2020 (Recurso nº 109/2020), así como las SSTSJ de Castilla y León/Burgos de 28 de julio de 2020 (Recurso nº 243/2020) y 30 de septiembre de 2020 (Recurso nº 279/2020).

(121). STSJ de Castilla y León/Valladolid de 19 de octubre de 2020 (Recurso nº 1207/2020) y 18 de enero de 2021 (Recurso nº 966/2020), SJS nº 1 de Salamanca de 5 de mayo de 2020 (Recurso nº 235/2020), SJS nº 1 de Ávila de 13 de mayo de 2020 (Recurso nº 166/2020) y SJS nº 2 de Burgos de 19 de mayo de 2020 (Recurso nº 287/2020).

(122). Sobre el principio de correspondencia en cuanto a la legitimación activa para promover este conflicto véase SSAN de 16 de junio de 2020 (Recurso nº 107/2020) y de 10 de diciembre de 2020 (Recurso nº 182/2020). Además, plantear este tipo de expedientes con posterioridad de la calificación de nulidad de un despido colectivo es fraudulento, según la SAN de 22 de octubre de 2020 (Recurso nº 332/2020).

(123). Véase SAN de 16 de junio de 2020 (Recurso nº 107/2020).

(124). SSAN de 12 de noviembre de 2020 (Recurso nº 162/2020) y 2 de febrero de 2021 (Recurso nº 151/2020).

(125). En esta modalidad, se ha entendido que cabe declarar la nulidad por vulneración de la buena fe, según la SAN de 30 de noviembre de 2020 (Recurso nº 178/2020), por incumplimiento del período de consultas, según la SAN de 20 de julio de 2020 (Recurso nº 128/2020) o por incumplimiento de la comunicación a la representación legal de los trabajadores, según la SAN de 7 de julio de 2020 (Recurso nº 110/2020).

(126). Esta es la modalidad adecuada para resolver las preferencias alegadas por los miembros de un comité de empresa que entienden que no se ha respetado su prioridad de permanencia, según la STSJ de Castilla y León/Burgos de 17 de septiembre de 2020 (Recurso nº 271/2020).