AAVV (2021), DERECHO DE SOCIEDADES Y CRISIS DE LA EMPRESA EN TIEMPOS DE PANDEMIA (est. dir. por Cohen Benchetrit, A.), Granada (ed. Comares)

Víctor Martínez Mulero

Profesor agregado de Derecho Mercantil

Universitat de Girona

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Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency and Restructuring 2 / 2021

El Derecho, en tanto que obra humana o creación cultural, mantiene una relación constante y bidireccional con el tiempo y la realidad que a través del tiempo sucede, una realidad que, por un lado, inspira y condiciona la existencia y contenido del propio Derecho y, por otro lado, queda a la vez sujeta a la ordenación que aquél lleva a cabo de ella. Esta ordenación normativa de la realidad oscila, por ejemplo, en términos paradigmáticos o fundamentales, entre la estricta reproducción de las instituciones jurídicas preexistentes en clave estática y continuista hasta el cambio o transformación más o menos radical o disruptivo de las mismas (o de los fundamentos o principios que influyen en su existencia). Todo ello en función de cada periodo histórico y a partir de la agenda de intereses o necesidades cuya satisfacción, en cada momento, los distintos poderes políticos y/o sociales existentes son capaces de hacer prevalecer sobre el resto.

A este respecto, y entre las otras muchas necesidades que han evidenciado los tiempos de pandemia a los que se refiere el título de la obra cuya recensión nos ocupa, se encuentra la referida a la especial importancia de preparar, ajustar o adaptar nuestro ordenamiento jurídico (público y privado) a una nueva relación o repertorio de cuestiones, problemas o simples interrogantes que en algunos casos ya existían con anterioridad, pero que hasta el momento actual no habían alcanzado tan alto grado de relevancia o visibilidad, después de momentos históricos particularmente críticos, cuasi distópicos, inéditos en cualquier caso entre el conjunto de la ciudadanía, al menos desde hace muchas décadas.

En este contexto tan extraordinario se sitúa la obra objeto de este comentario: Derecho de sociedades y crisis de la empresa en tiempos de pandemia; una obra colectiva dirigida por Amanda Cohen Benchetrit, magistrada especialista CGPJ en asuntos de lo mercantil, profesora de la Universidad de Alcalá y coautora a su vez de uno de los capítulos que integran la obra. El libro objeto de nuestra atención, prologado por el catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Alcalá Santiago Hierro Anibarro, ha sido publicado en MERCATURA, el nombre de la colección de estudios en materia de Derecho Mercantil, dirigida por el profesor José Miguel Embid Irujo, integrada en la Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica.

Esta obra colectiva cuenta con un repertorio prácticamente paritario de prestigiosos y prestigiosas juristas que, desde diferentes perspectivas y perfiles profesionales pertenecientes o afines al ámbito mercantilista, se han ocupado de analizar, a partir de una estructura organizada alrededor de 3 partes integradas por un total de 12 capítulos, distintas materias y cuestiones en su mayoría mercantiles que el estado de pandemia y los cambios normativos que éste ha originado han puesto de especial manifiesto en el transcurso de los últimos meses.

La primera parte de la obra es la más extensa de las tres y se encuentra dedicada al estudio de diferentes afectaciones producidas por el estado de pandemia en el Derecho de sociedades. Se inicia con un capítulo coescrito por el profesor Juan Sánchez-Calero y la profesora Mónica Fuentes, dedicado al análisis de la situación de los deberes de los administradores sociales en tiempos de pandemia, atendiendo de manera especial al tratamiento jurídico del deber de diligencia y la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial. A continuación, la directora de la obra, Amanda Cohen Benchetrit, junto a las profesoras Marta Zabaleta Díaz y Elena F. Pérez Carrillo abordan en su segundo capítulo la influencia de la situación de crisis en diferentes aspectos relacionados con el sistema retributivo de los administradores sociales, tanto desde la perspectiva española como la comparada (estadounidense y europea), prestando a la vez una atención especial a la afectación o influencia de la actual situación de excepcionalidad en la percepción de bonus por parte de aquéllos. El tercer capítulo se encuentra redactado por el magistrado especialista en materia mercantil Jacinto José Pérez Benítez y tiene por objeto el análisis de la responsabilidad de los administradores desde la perspectiva concreta que proporciona el estudio del deber de disolución por pérdidas y la influencia que a este respecto ha tenido la normativa especial promulgada en el contexto, primero, de la crisis financiera iniciada el año 2007 y, en la actualidad, de la crisis derivada del COVID-19.

Esta primera parte continua con un trabajo en el que el notario Segismundo Álvarez Royo-Villanova procede a un análisis detallado del funcionamiento de la junta por medios telemáticos y en un escenario como el actual, tanto en el contexto de las sociedades cotizadas como el de las no cotizadas, siendo a la vez atendida especialmente la intervención notarial en una coyuntura como la descrita. El funcionamiento telemático o virtual de los órganos sociales y la afectación en este funcionamiento de la crisis derivada del COVID-19 también se estudia por parte de Clara Cerdán Molina, General Counsel Europe, Africa, South América, China Ferroglobe, desde la perspectiva concreta correspondiente al consejo de administración y su rol en la gestión de la crisis.

La parte primera de la obra concluye con tres trabajos más. El capítulo sexto, cuyo autor es el registrador mercantil Luis Fernández del Pozo, se ocupa del estudio de los efectos de la pandemia en el Derecho contable y la prácticas y metodologías concretas que lo conforman, prestando una atención especial a su influencia en el desplazamiento del ciclo contable. El abogado y profesor de Derecho procesal Manuel García-Villarrubia Bernabé se ocupa en el capítulo séptimo de la obra de la influencia concreta del estado de alarma sobre la vigencia de los fundamentos de la modalidad concreta de derecho de separación del socio basada en la falta de reparto de dividendos. Finalmente, el capítulo octavo, que cierra esta primera parte del libro y cuyo autor es el catedrático de Derecho mercantil y abogado Javier García de Enterría, se encuentra particularmente dedicado al estudio y análisis de las obligaciones y deberes de información en el ámbito concreto de las sociedades cotizadas.

La segunda parte de la obra se ocupa de manera específica, a lo largo de sus capítulos noveno y décimo, del estudio de la influencia de la pandemia y el del estado de alarma de ella derivado en el tratamiento normativo de la crisis empresarial. En este contexto, en primer lugar, el abogado Íñigo Villoria aborda diferentes aspectos de esta tipología de crisis, centrando su atención en las situaciones de preinsolvencia, refinanciación e insolvencia, así como en los deberes y responsabilidades de los administradores sociales en contextos como los indicados. En segundo lugar, los también abogados Ángel Alonso Hernández y Lidia Martínez Ruíz abordan a continuación la gestión del riesgo concursal en tiempos de pandemia, prestando una atención especial a la afectación concreta sufrida por el deber de solicitar el concurso después de la promulgación de la Ley 3/2020 y, en este mismo contexto, el tratamiento del concurso necesario, la comunicación del inicio de negociaciones y la responsabilidad de los administradores sociales.

La tercera y última parte de la obra se dedica a analizar diferentes aspectos relacionados con la resolución de conflictos. En este sentido, el capítulo undécimo, cuya autora es la abogada Marlen Estévez Sanz, se ocupa de manera particular de los sistemas alternativos de resolución de conflictos en el ámbito societario y empresarial con una referencia especial al sistema de arbitraje, su evolución a nivel español, europeo y mundial y la influencia que sobre este sistema concreto han tenido las consecuencias de la crisis sanitaria. Finalmente, el último capítulo de la tercera parte y, por lo tanto, también de la obra, se encuentra dedicado al análisis, por parte de los magistrados especialistas en asuntos de lo mercantil José María Fernández Seijo y Marta Cervera Martínez, de las afectaciones del estado de alarma en el funcionamiento de los juzgados mercantiles con un análisis crítico de las respuestas y alternativas articuladas o articulables a este respecto por parte de la Administración de Justicia.

Muy probablemente, como consecuencia tanto, por un lado, de la acertada selección de las cuestiones objeto de análisis a lo largo de los distintos capítulos que integran la obra como, por otro lado, de la especial capacitación y cualificación técnica de los y las prestigiosas juristas encargadas de proceder a su estudio, la lectura sucesiva de los diferentes capítulos que acabamos de reseñar (una lectura que también puede ser aislada o puntual vista la diversidad existente en términos temáticos) acaba por proporcionar al lector o lectora de la obra, un valioso y útil instrumento para afrontar el tratamiento y resolución de muchos de los principales problemas o interrogantes en términos jurídico-mercantiles, que van desde lo societario a lo concursal pasando por lo procesal, evidenciadas por este nuevo escenario social, económico y tecnológico en el que habitamos desde hace ya (demasiado) tiempo. Un escenario que pese a estar íntimamente ligado en su origen con la crisis sanitaria aún en curso, es posible que en diferentes aspectos vaya a sobrevivir a la misma, consolidando a corto plazo en nuestra cultura y práctica jurídicas modificaciones y cambios de diferente naturaleza y calado que, hasta hace apenas pocos años, eran entrevistos como factibles solamente a medio o largo plazo por parte de los comentaristas más afectos a la técnica del pronóstico.