CRÉDITOS PREDEDUCIBLES EN LIQUIDACIÓN POR INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA (Comentario a la STS de 19 de septiembre de 2020)

Bárbara Mª Córdoba Ardao

Magistrada especialista mercantil

Titular del Juzgado mercantil nº 13 de Madrid

[email protected]

Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 1 / 2021

RESUMEN: El presente trabajo tiene un doble objeto; por un lado, analizar la reciente STS de 19 de septiembre de 2020, en la que, nuestro Alto Tribunal, vuelve a tratar, a la administración concursal, como un acreedor más contra la masa, sólo pudiendo cobrar sus honorarios, con carácter preferente, si son estrictamente necesarios para las actividades liquidatorias y se devenguen después de la comunicación de insuficiencia de masa activa al juzgado. Por otra parte, partiendo de la normativa legal, se analizará la interpretación que, de la misma, ha ido realizando el Tribunal Supremo, en sus distintas sentencias para, en última instancia, acabar con una reflexión final.

PALABRAS CLAVE: insuficiencia de masa activa/créditos imprescindibles/créditos prededucibles/liquidación/honorarios de la administración concursal.

ABSTRACT: This article aims, on the one hand, at analysing the recent STS of September 19th, 2020, in which our High Court, once again, affects its restrictive jurisprudence about the nature and accrual of those credits that could be essential to conclude liquidation in a situation of insufficient assets. On the other hand, starting from the legal regulations, the aim is to analyse the interpretation that, of the same, the Supreme Court has been making, in its different sentences, in order, ultimately, to make a strictly personal final assessment

KEYWORDS: insufficient assets/lack of assets / essential credits / pre-deductible credits/ liquidation / bankruptcy or insolvency administration or administrator fees.

TABLA DE CONTENIDO

I. SENTENCIA Nª 467/2020, DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2020 (ROJ: STS 2897/2020)

1. Antecedentes de hecho

- Por la administración concursal de la mercantil Recambios y Accesorios Manadi SL, se comunica al juzgado mercantil nº 2 de Murcia, que la concursada carece de masa activa suficiente para atender los créditos contra la masa generados durante el concurso, al amparo del ex artículo 176 bis apartado 2 de la Ley Concursal (en adelante, LC). Por tal motivo, solicita al juez del concurso que dicte resolución por la que se reconozcan, como imprescindibles, los honorarios de la administración concursal devengados antes de la comunicación y pendientes de cobro, así como los que se sigan devengando en el futuro, hasta la completa liquidación de los activos y conclusión del concurso.

- La Agencia Tributaria (en adelante AEAT) presenta demanda incidental interesando que solamente se reconozcan como imprescindibles, los honorarios que se devenguen a partir de la comunicación y que sean imprescindibles para concluir la liquidación, más no los anteriores, que deberán subsumirse en el nº 5 del apartado 2 del ex artículo 176 bis de la LC. Frente a dicha demanda se alza la administración concursal mientras que la concursada guarda silencio.

- El juzgado mercantil nº 2 de Murcia estima la demanda y concluye que los honorarios anteriores a la comunicación, devengados y no satisfechos, deberán ser integrados en el número 5 del apartado 2 del ex artículo 176 bis LC y, los posteriores a la comunicación, sólo serán prededucibles si son imprescindibles para concluir la liquidación de los activos. A tal efecto, requiere a la administración concursal para que informe puntualmente de ellos a fin de emitir la correspondiente resolución.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la administración concursal, cuyo conocimiento correspondió a la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, la cual, en sentencia de 3 de noviembre de 2017, estima parcialmente el recurso de apelación. A su entender, no sólo deben ser reconocidos como créditos prededucibles los honorarios que se devenguen con posterioridad a la comunicación sino también, los anteriores si fueron necesarios para realizar operaciones liquidatorias.

- La sentencia de la Audiencia Provincial es recurrida en casación por la AEAT por infracción del ex artículo 176 bis apartado 2 de la LC.

- El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial con base en los siguientes razonamientos jurídicos.

2. Razonamientos jurídicos

- En primer lugar, la citada sentencia recuerda el deber del administrador concursal de comunicar al juzgado, tan pronto tenga conocimiento de ello, que la masa activa es insuficiente para pagar los créditos contra la masa.

- A partir de ese momento, deja de regir el orden de vencimiento del ex art. 84.3 LC quedando sometidos todos los créditos contra la masa, tanto los anteriores a la comunicación y pendientes de abono como los posteriores, al orden de pagos previsto en el artículo 176 bis apartado 2 de la LC, reiterando así, la jurisprudencia iniciada con la sentencia 306/2015, de 9 de junio y, posteriormente confirmada por sentencia 310/2015, de 11 de junio, 311/2015, de 11 de junio y 187/2016, de 18 de marzo.

- Como excepción a ese orden de prelación de pagos, están los créditos contra la masa que se devenguen, después de la comunicación y que sean necesarios para concluir las labores de liquidación, los cuales tendrán el carácter de prededucibles y de abono preferente.

- Respecto a los honorarios de la administración concursal, el Tribunal Supremo concluye que solamente tendrán carácter prededucible, los devengados a partir de la comunicación y que resulten imprescindibles para concluir la liquidación de activos y pago a los acreedores. Por el contrario, no serán prededucibles los honorarios anteriores a la comunicación y pendientes de abono, por mucho que éstos hubieran tenido, por finalidad, la realización de operaciones liquidatorias, matizando así, la sentencia 225/2017, de 6 de abril. Estos honorarios, al igual que sucede con el resto de créditos contra la masa, devengados y pendientes de abono, quedarán sometidos al orden de prelación de pagos del apartado 2 del artículo 176 bis LC y, en particular, en el número 5.

En palabras de nuestro Alto Tribunal

“El hecho de que hayamos admitido que, durante la fase de liquidación y antes de la comunicación de la insuficiencia de la masa activa, la administración concursal pueda haber realizado actuaciones "estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago", que justificaran su remuneración como gastos prededucibles aunque hubiera otros créditos contra la masa de vencimiento anterior y pendientes de pago ( sentencia 225/2017, de 6 de abril ), no significa que el crédito surgido por esas actuaciones anteriores a la comunicación de insuficiencia de la masa activa, si para entonces están pendientes de pago puedan encajar en la salvedad del párrafo segundo del art. 176 bis.2 LC . Como ya hemos expuesto, esta salvedad se refiere a los gastos imprescindibles para que, una vez hecha la comunicación de insuficiencia de la masa activa, pueda concluirse la liquidación y pagar conforme a ese especial orden de prelación de créditos.

Esta sentencia no viene sino a ratificar una corriente jurisprudencial, iniciada en el año 2015, claramente restrictiva respecto a qué créditos contra la masa se podrían cobrar con preferencia a los demás, cuando los activos de la concursada no eran suficientes para atenderlos a todos. En esta sentencia, el Alto Tribunal sigue dispensando, a la administración concursal, el mismo tratamiento que recibiría cualquier acreedor contra la masa, cuando en mi opinión, no debería ser así. La administración concursal es un órgano de designa judicial y cuya labor es esencial para la correcta gestión del concurso, asumiendo unas funciones y responsabilidades de las que adolecen los demás acreedores contra la masa. Por este motivo, no me parece razonable esa equiparación pues mientras que los proveedores pueden decidir libremente si contratan o no con la concursada, en qué términos y condiciones, los otros acreedores contra la masa, pueden resolver sus contratos por incumplimiento y exigir daños y perjuicios o, los trabajadores, iniciar un ERE concursal, etc. la administración concursal no tiene esa posibilidad viniendo obligada a tramitar el concurso hasta su conclusión, con sus propios medios materiales y humanos a servicios de los demás. Además, el Tribunal Supremo sigue abogando por esa política tan restrictiva de entender como créditos prededucibles los que generen numerario para pagar, cuando no hay que olvidar que para poder liquidar los activos, es necesario saber cuáles son éstos, sus cargas, gravámenes y, en definitiva, su valoración; realizar un listado de acreedores para determinar su preferencia en el cobro; resolver las relaciones contractuales y laborales en vigor; gestionar pagos procedentes de la actividad ordinaria de la compañía, etc. tareas que competen a la administración concursal, durante todo el concurso y, como tales, deberían ser debidamente recompensadas. De lo contrario, se caerá justamente, en lo que la sentencia de 4 de abril de 2017 pretendía evitar y es imponer, a la administración concursal, que trabaje para que otros puedan cobrar.

A mayor abundamiento, llama la atención que, si seguimos la sentencia de 4 de abril de 2017, sería válido que la administración concursal cobrara, con carácter prededucible (y sin necesidad de recabar siquiera autorización judicial), sus honorarios correspondientes a tareas liquidatorias, con preferencia, inclusive a otros acreedores contra la masa cuyo crédito fuera de vencimiento anterior, con base y fundamento en el ex art. 84.3 de la LC pero luego, no tenga esa preferencia de cobro en un escenario de insuficiencia de masa activa sin haber recabado previamente, autorización judicial.

En mi opinión, la sentencia de 15 de septiembre de 2020, lejos de fomentar la transparencia y animar a los administradores concursales a que acudan al juez del concurso para controlar esos pagos prededucibles, lo que puede provocar es justamente el efecto contrario y es que la administración concursal cobre sus honorarios de liquidación antes de realizar la comunicación para acto, seguido, comunicar al juzgado la insuficiencia de masa activa, con fundamento en la STS 4 de abril de 2017.

II. NORMATIVA LEGAL

Cuando se aprobó la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, el Legislador tenía en mente que las empresas que estaban atravesando serias dificultades económicas, acudirían al concurso rápidamente, disponiendo de fondo de comercio y de tesorería. De este modo, suspendidas las ejecuciones y controlada la gestión de la compañía y los pagos por el órgano de administración concursal, la concursada podrían estabilizar su negocio y generar ingresos suficientes para pagar a sus acreedores; A los antiguos, con las quitas y plazos fijados en el convenio concursal y, a los nuevos, a medida que fueran venciendo sus créditos. Era la manera de transmitir confianza en el mercado, por parte de las empresas que estaban en concurso.

Por esta razón, el ex artículo 84.3 de la Ley Concursal, en su redacción anterior a la Ley 38/2011, con remisión a lo dispuesto en el art. 154 .1 y 2 de la LC, imponía a la administración concursal, la obligación de pagar los créditos contra la masa a su vencimiento, salvo los créditos contra la masa del art. 84.2.1º de la LC que se tendrían que pagar inmediatamente, correspondiente a los salarios de los trabajadores por los últimos treinta días de trabajo efectivo, anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no superara el doble del salario mínimo interprofesional.

Sin embargo, la realidad a la que nos enfrentábamos los juzgados era bien distinta porque las empresas solían acudir al concurso tarde, cuando su situación económica y financiera era crítica, lo que dificultaba la labor de la administración concursal de poder pagar los créditos contra la masa a su vencimiento. En esta coyuntura, la actuación de la administración concursal era una u otra, en función de si esos problemas de tesorería eran puntuales o, por el contrario, irreversibles, debiendo iniciar, en este caso, una liquidación apresurada de los activos, para no seguir generando nuevos créditos contra la masa que no se podrían atender y, con el importe obtenido, pagar conforme al orden de prelación del art. 176 bis apartado 2 de la LC. Analicemos, a continuación, ambas situaciones:

a) Situación de suficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa

Como decía anteriormente, el ex artículo 84.3 de la LC, en su versión originaria, sólo contemplaba la posibilidad de pagar los créditos contra la masa a su vencimiento, salvo los créditos contra la masa por salarios de los 30 últimos días que se tenían que abonar de forma inmediata.

A pesar de ello, algunos juzgados mercantiles veníamos interpretando el precepto de manera flexible pues, una interpretación literalista de la norma, podría comportar el ahogamiento financiero de la compañía y abocarla a su cierre y liquidación.

Piénsese, en el siguiente ejemplo, muy frecuente en la práctica:

Una empresa de servicios factura a sus clientes a 30, 60 ó 90 días. Sin embargo, tiene que atender unos costes fijos cada mes (salarios, suministros, etc.).

Declarado el concurso, decide reajustar su plantilla a sus niveles de venta y por eso, inicia un ERE concursal de extinción de una parte de la plantilla. Con lo cual, ese mes, la concursada tendrá que afrontar los siguientes créditos contra la masa:

- El auto de extinción es de fecha 15;

- El día 26 le llegan las facturas por suministros

- y el día 30, las nóminas de los trabajadores en activo.

A fecha 30, la administración concursal no dispone de activos suficientes para pagar la totalidad de esos créditos contra la masa surgiendo la duda de a quién pagar. Si atiende a la fecha de vencimiento, debería pagar primero las indemnizaciones, luego, suministros y, por último, las nóminas. Si bien, si hace eso, supondrá el ahogamiento financiero pues si no paga los suministros, las compañías de servicios le cortarán el suministro; si no paga a los trabajadores, éstos no acudirán a sus puestos de trabajo, lo que generará que, muchos clientes, resuelvan el contrato por incumplimiento y le impongan, además, penalizaciones, abocando a la compañía, a su ahogamiento económico, cierre y liquidación. Sin embargo, si paga los suministros y salarios, seguirá produciendo, atenderá los pedidos y, al mes siguiente, podrá atender las indemnizaciones por despido, sin perjuicio alguno para los acreedores.

Por tal razón, muchos juzgados mercantiles habíamos defendido la posibilidad de que la administración concursal alterara la regla del vencimiento, por razones de política empresarial, siempre que la previsión fuera la de obtener, numerario suficiente, para pagar la totalidad de los créditos contra la masa.

La Ley 38/2011 acogió esta práctica judicial y modificó la redacción del ex art. 84.3 de en el siguiente sentido:

“Los créditos del número 1.º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social”.

Es decir, el principio general es que los créditos contra la masa se deben pagar a su vencimiento. Ahora bien, esa regla general admite dos excepciones:

1) por razones de política empresarial, siempre que hubiera dinero suficiente para pagar todos los créditos contra la masa y

2) en caso contrario, la administración concursal debería informar al juzgado que el activo no era suficiente para atender la totalidad de los créditos contra la masa generados durante el concurso, debiendo iniciar un proceso de liquidación urgente, para no seguir generando más créditos contra la masa que no se iban a poder atender y concluir rápidamente el concurso. En ese supuesto, el orden de prelación de pagos ya no sería el del art. 84.3 de la LC sino el del apartado segundo del art. 176 bis de la LC.

El primero de los casos, era el previsto en el citado artículo 84.3 de la LC, el cual tiene hoy en su día su plasmación en el artículo 245 del Texto Refundido de la Ley Concursal, según el cual:

“1. Los créditos por salarios que tengan la consideración de créditos contra la masa se pagarán de forma inmediata.

2. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos.

3. La administración concursal podrá alterar por interés del concurso la regla del pago al vencimiento si la masa activa fuera suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. La postergación del pago de los créditos contra la masa no podrá afectar a los créditos por alimentos, a los créditos laborales, a los créditos tributarios ni a los de la seguridad social”.

En suma, siempre que haya masa activa suficiente, la administración concursal deberá atender, de forma inmediata, los créditos por salarios que tengan de la consideración de créditos contra la masa y, los restantes, se pagarán a la fecha de su vencimiento salvo que la administración concursal considere que es mejor alterar el orden de pago en interés del concurso.

Excepcionalmente, no podrá posponer ese pago cuando se trate de créditos por alimentos, laborales, tributarios y frente a la seguridad social, los cuales, se deberán pagar a su vencimiento. El legislador ha querido proteger así, a ciertos colectivos por ser especialmente vulnerables (alimentistas o trabajadores) o por razones de interés público, al ser su titular las administraciones públicas.

Aun cuando pudiera pasar desapercibido, el hecho de que el precepto hable ahora de “créditos laborales” viene a solventar una duda interpretativa que había generado la antigua redacción del ex art. 84.3 LC relativa a si la excepción debía entenderse aplicable sólo a los salarios de los trabajadores en activo, tal como entendieron el AJM nº 10 de BCN, de 23/7/2012, AJM nº 9 BCN de 21/9/2012 y AJM nº 1 de BCN 31/01/2014 o, por el contrario, a la totalidad de los créditos laborales, cualquiera que fuera su procedencia u origen. A mi entender, al hablar ahora, el art. 225 del TRLC, de “créditos laborales” en general, parece que la tesis defendida por aquellas resoluciones, ya no tiene cabida lo que, sin duda, en muchos casos, podrá comportar tensiones de tesorería importantes para las compañías y serios problemas de liquidez y así, bastante volver a analizar el ejemplo antes expuesto.

b) Situación de insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa

En contraposición a la situación anterior, con relativa frecuencia, las empresas que llegan al concurso vienen infracapitalizadas, sin fondo de comercio y sin activos realizables o sobre hipotecados, por lo que no se pueden pagar la totalidad de los créditos contra la masa generados durante el concurso.

En su día, el artículo 176.1.4 de la ley concursal, en su versión originaria, ya permitía concluir el concurso, en cualquier estado en el que se encontrara, si se comprobaba “la inexistencia de bienes y derechos”.

Eso generó varias dudas interpretativas:

1) ¿Qué sucede si el juez del concurso aprecia que concurre esa situación al ir a declarar el concurso, a la vista de la propia documentación que aporta el deudor?

2) En caso afirmativo, ¿tiene que haber una inexistencia absoluta de activos o bien, se puede aplicar cuando la masa activa no fuera suficiente para pagar, ni siquiera, los previsibles gastos que se iban a generar por la sola declaración de concurso?

3) Por último, de no haber masa activa, ¿debía el juez del concurso inadmitir a trámite la solicitud o bien, declarar el concurso y acordar al mismo tiempo su conclusión, con todos los pronunciamientos inherentes al ex artículo 178 bis apartado 3 de la ley concursal?

- A favor de la tesis de la inadmisión se encontraba el AJM nº 1 de Oviedo, 4-6-07; AAP Murcia, sección 4ª, 30-1-06, AAP La Rioja, 6-7-07; AJM nº 2 de Alicante, 3-1-12; JM Vigo nº 3, 19-1-12, AAP Pontevedra, 14-6-2010.

- A favor de la tesis de la admisión y simultánea conclusión: la AAP Barcelona, sección 15ª, 22-2-2007

La Ley 38/2011, modificó el texto normativo e introdujo el artículo 176 bis apartado 4 LC, el cual vino a solucionar tales discrepancias jurisprudenciales.

En virtud del citado precepto, el juez del concurso podía declarar el concurso del deudor y, acordar simultáneamente la conclusión, con todos los efectos que le eran inherentes si, de la documentación aportada por la concursada, apreciaba de manera evidente que ésta carecía de bienes suficientes con los que poder pagar los previsibles créditos contra la masa que se iban a generar por la sola tramitación del concurso y, no apreciara, que fuera posible obtener ingresos del ejercicio de las posibles acciones de reintegración, de responsabilidad contra terceros o de la calificación del concurso como culpable (tal precisa ahora el art. 470 del TRLC).

Ahora bien, puede ser que esa situación de insuficiencia de masa activa no se aprecie por el juez del concurso al inicio del procedimiento, de ahí que éste se limite a declarar el concurso y a nombrar al órgano de administración concursal, siendo éste el que, en virtud de las funciones propias del cargo, en cualquier estado del procedimiento, aprecie que la concursada no podrá pagar los créditos contra la masa que se están generando durante el concurso. En esa situación, el ex artículo 176 bis apartado 2 de la Ley Concursal (actual artículo 249 del Texto Refundido de la ley Concursal) impone a la administración concursal el deber de comunicar al juzgado, tan pronto le conste, esa situación de insuficiencia de masa activa. Decía el entonces precepto:

“2. Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas”.

Efectuada la comunicación, la administración concursal venía obligada a liquidar, de manera urgente, los bienes y derechos que integraban la masa activa del concurso para no generar nuevos créditos contra la masa, evitando así el “concurso del concurso” y, con el precio obtenido, ir pagando los créditos contra la masa, ya no por su fecha de vencimiento del ex artículo 84.3 de la LC (actual art. 245 TRC) sino por el orden de pagos del apartado 2 del art. 176 bis de la LC (actual artículo 250 del TRLC).

“Desde ese momento [comunicación al juzgado de la situación de insuficiencia de masa activa], la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:

1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.

4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.

5.º Los demás créditos contra la masa”.

Es decir, el legislador entendió que, si no había activo suficiente para pagar todos los créditos contra la masa, la administración concursal debería ir pagando, con preferencia, aquellos créditos que fueran imprescindibles para concluir las actividades liquidatorias y, con el precio obtenido de las mismas, ir pagando los créditos contra la masa, según el nuevo orden legal, que responde a la idea de proteger a los colectivos especialmente más vulnerables o, por razones de política legislativa.

Ahora bien, tal precepto legal generó, nuevamente, dudas interpretativas:

1) ¿Era aplicable sólo a los créditos contra la masa que se generaran a partir de la comunicación o también, a los vencidos y pendientes de pago?

2) ¿Puede la administración concursal ir pagando conforme a ese orden de pagos del apartado 2 del art. 176 bis de la LC, tan pronto le conste la situación de insuficiencia de masa activa, desde que lo comunica al juzgado o desde que éste lo provee?

3) ¿Qué debe entenderse por “créditos imprescindibles para concluir la liquidación”, sólo aquellas operaciones que comporten la obtención de numerario para el pago de acreedores o también, aquellas otras que faciliten la liquidación de la compañía, aunque no comporten la obtención de dinero como, por ejemplo, la tramitación de un ERE para la extinción de las relaciones jurídicas en vigor, gastos registrales, etc.?

4) ¿Quién determina si un crédito es imprescindible para concluir la liquidación o no? ¿A través de que trámite procesal?

5) ¿Tienen los honorarios de la administración concursal la consideración de créditos prededucibles? En caso afirmativo, ¿todos o sólo algunos?

Tales dudas se habían venido resolviendo, de manera dispar, por los juzgados y tribunales mercantiles hasta que se elevaron a nuestro Tribunal Supremo quien, desde el año 2015, ha venido fijando una jurisprudencia uniforme y constante, en distintas sentencias, que constituyen el fundamento de este trabajo.

III. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

3.1. STS 306/2015, de 9 de junio de 2015 (Roj STS 2742/2015)

La TGSS interpuso demanda incidental solicitando que el pago de su crédito se realice, conforme al criterio del vencimiento y se atienda, en consecuencia, a prorrata, con el crédito de los trabajadores y del Fogasa, petición a la que se opusieron tanto la administración concursal como el Fogasa, al entender aplicable el orden de prelación de pagos del art. 176 bis apartado 2 LC.

Tanto la sentencia de primera instancia como la Audiencia Provincial desestiman la demanda al considerar correcto el orden de pagos aplicado por la administración concursal, aunque fuera un crédito contra la masa anterior a la comunicación.

La Sala desestima el recurso de casación y asienta las siguientes reglas:

La primera, de derecho transitorio. Conforme a la disposición transitoria 11ª de la Ley 38/2011, tras la entrada en vigor de esta Ley, que ocurrió, con carácter general, el 1 de enero de 2012 (disposición final 3ª.1), el régimen consiguiente a la comunicación de insuficiencia de masa activa para el pago de los créditos contra la masa del art. 176 bis.2 LC, resulta de aplicación a los concursos en tramitación.

La segunda, tan pronto constate, la administración concursal, que la situación de insuficiencia de masa activa es insuficiente, deberá comunicarlo al juzgado y aplicar, el orden de prelación de pagos previsto en art. 176 bis 2 LC.

La tercera, que las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa y afectan, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago y no solo a los posteriores a la comunicación.

3.2. STS 305/2015, de 10 de junio de 2015 (Roj: STS 3749/2015)

La entidad Igeriketa Lantzen, S.L. fue declarada en concurso de acreedores el 29 de julio de 2011.

En fecha 3 de septiembre de 2012, la TGSS interpuso incidente concursal para el reconocimiento y pago de varios créditos contra la masa, a su favor, por importe de 142.456,84 euros, exigiendo que se atendieran por su orden de vencimiento, conforme al art. 154 LC, luego, art. 84.3 LC.

El administrador concursal, el 5 de octubre de 2012, puso en conocimiento del juzgado la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, de conformidad con lo previsto en el art. 176 bis.2 LC.

Al contestar a la demanda incidental, la administración concursal, si bien reconoce la existencia, cuantía y clasificación del crédito de la TGSS, se opone a pago del mismo conforme al ex artículo 84.3 LC, interesando su pago con arreglo al art. 176 bis apartado 2 de la LC.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda al reconocer el crédito contra la masa de la actora. Si bien, ordenaba su pago por el orden de prelación establecido en el art. 176 bis 2. LC y no por el orden de vencimiento del originario art. 154 de la LC (luego art. 84.3 LC), como se pedía en la demanda.

Recurrida en apelación por la TGSS, la AP desestimó el recurso ratificando el criterio de instancia.

Contra dicha sentencia, la TGSS interpuso recurso de casación.

En esta segunda sentencia, nuestro Alto Tribunal reitera las mismas conclusiones que la sentencia de 9 de junio, antes citada. Esto es, que las reglas de pago del art. 176 bis.2 LC sólo se aplican desde el momento en que la administración concursal comunica al juzgado la situación de insuficiencia de masa activa para atender los créditos contra la masa. En consecuencia, todos los pagos que hubiera realizado la administración concursal, antes de esa comunicación, se tendrían que haber ajustado a la regla de vencimiento del ex art. 84.3 LC. La segunda conclusión, es que, efectuada la comunicación, el orden de pagos del artículo 176 bis 2 LC, se aplica tanto a los créditos contra la masa que se generen a partir de la comunicación como a los anteriores y pendientes de pago.

Con todo, el TS considera que, en este caso, concurren razones especiales que justifican la estimación del recurso de casación porque, cuando la TGSS presentó la demanda incidental, no se había realizado la comunicación del 176 bis 2 de la LC por lo que no le es oponible, un orden de prelación distinto al del vencimiento. Es más, de las palabras del TS se infiere que la administración concursal habría actuado, además, con cierta mala fe procesal no habría actuado de modo leal pues, no es sino cuando le emplazan para contestar a la demanda incidental, que realiza la comunicación.

3.3. STS 310/2015, de 11 de junio, (Roj: STS 3163/2015)

Los hechos que dieron origen a este procedimiento, eran muy similares a los de la sentencia de 9 de junio de 2015. En particular:

La entidad Construcciones Dumboa, S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 3 de junio de 2010, habiéndose generado con posterioridad varios créditos contra la masa, a favor de la TGSS.

En fecha 10 de octubre de 2012, la administración concursal puso en conocimiento del juzgado que la concursada carecía de bienes suficientes para el pago de los créditos contra la masa, entre ellos, los de la TGSS, por lo que entendía aplicable el orden de pagos del art. 176bis.2 LC, tanto a los devengados antes de la comunicación y pendientes de pago como a los posteriores.

Con posterioridad, el 16 de noviembre de 2012, la TGSS interpuso demanda incidental para reclamar que el pago de sus créditos contra la masa se hiciera por el orden de vencimiento previsto en el originario art. 154 LC.

Tanto el juzgado mercantil como la Audiencia Provincial desestiman la demanda, al entender aplicable el art. 176 bis 2 LC, y la TGSS recurre en casación.

Nuevamente, el TS analiza otra demanda incidental presentada por la TGSS exigiendo que el pago de los créditos contra la masa de los que era titular, se pagarán por el orden de vencimiento del ex art. 154 de la LC.

En primer lugar, insiste el TS que, en virtud de la DT 11ª de la Ley 38/2011, el art. 176 bis 2 LC resulta aplicable a los concursos en tramitación, bastando que la comunicación de insuficiencia de la masa activa se hiciera después de que la norma entrara en vigor, siendo irrelevante, a tales efectos, que la fecha de vencimiento de los créditos fuera anterior.

En segundo lugar, declara el TS que la regla del art. 176 bis 2 LC vino a sustituir la previsión contenida en el anterior art. 154.3 LC de que, en caso de insuficiencia de masa activa, los créditos contra la masa debían pagarse por su orden de vencimiento. Ahora, una vez comunicado por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176 bis LC, al margen de cuál sea la fecha de vencimiento de los créditos.

En tercer lugar, insiste en que ese orden de prelación sólo se aplica a partir de la reseñada comunicación.

Por tanto, aplicando tales criterios al caso de autos, considera el TS que los créditos de la Seguridad Social objeto de reclamación, debían pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.

3.4. STS 311/2015, de 11 de junio (Roj: STS 2743/2015)

Los hechos que dieron origen al recurso de casación fueros los siguientes.

La entidad Frutas A. Roldan, S.L. fue declarada en concurso de acreedores el 31 de marzo de 2011, habiéndose generado con posterioridad créditos contra la masa a favor de la TGSS, por importe de 15.362,89 euros, cuyo pago reclamó a la administración concursal entonces designada sin que ésta hubiera atendido el pago de aquel crédito. Es más, pagó otros créditos contra la masa de vencimiento posterior al de la TGSS.

Mediante Auto de 14 de mayo de 2012, el juzgado mercantil cesa al administrador concursal, con pérdida de la remuneración que le correspondía y obligación de devolver lo percibido.

El nuevo administrador nombrado, cuando toma posesión del cargo, observa que hay activos por importe superior a los 5.800 euros los cuales no eran suficientes para pagar la totalidad de los créditos contra la masa. Por eso, el día 30 de julio de 2012, puso en conocimiento del juzgado la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, de conformidad con lo previsto en el art. 176bis.2 LC.

En fecha 27 de diciembre de 2012, la TGSS interpone demanda incidental reclamando que su crédito sea por el orden de vencimiento.

El Tribunal Supremo, nuevamente, reitera que el art. 176 bis 2 de la LC era aplicable a los concursos en trámite, siempre que la comunicación de insuficiencia de masa activa se hubiera realizado después del 1 de enero de 2012, que es cuando entró en vigor, la mayoría de preceptos de la Ley 38/2011, entre ellos, el anteriormente citado conforme a la DT 11ª.

La segunda conclusión que alcanza el TS es el deber que tiene la administración concursal que conoce del concurso de comunicar al juzgado, la insuficiencia de masa activa para atender todos los créditos contra la masa, momento a partir del cual, se genera una suerte de “concurso de acreedores entre los titulares de créditos contra la masa”, debiendo la administración concursal liquidar rápidamente los activos para no seguir generando nuevos créditos a sabiendas de que no se podrán pagar. De hecho, esa comunicación no es sino “la solución al fracaso del propio concurso de acreedores, en cuanto que genera más gastos prededucibles que el valor de masa activa y da lugar a un "concurso de acreedores de créditos contra la masa" dentro del propio concurso. Este "concurso del concurso" provoca la necesidad de concluir cuanto antes para no generar más créditos contra la masa y ordenar el cobro de los ya vencidos. Por eso se aplica a todos los pendientes de pago”.

La tercera y última conclusión, el hecho de que el anterior administrador concursal hubiera antepuesto el pago de algunos créditos contra la masa frente a otros, a pesar de ser de vencimiento anterior, puede comportar la desaprobación de las cuentas o justificar el inicio de las acciones de responsabilidad oportunas, pero no puede suponer la inaplicación del art. 176 bis 2 de la LC a los créditos contra la masa que estuvieran pendientes de pago anteriores a la comunicación. Tal precepto se aplica a todos los créditos contra la masa pendientes de pago, con independencia de su fecha de vencimiento.

3.5. STS 11 de marzo de 2016 (Roj: STS 984/2016)

En esta sentencia, el TS, al igual que en sus sentencias anteriores, insiste en el régimen transitorio, siendo aplicable el art. 176 bis apartado 2 LC a todos los concursos que estén en trámite siempre que la comunicación de insuficiencia de bienes para pagar los créditos contra la masa, se efectúe después de la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, eso es, el 1 de enero de 2012.

Además, señala nuestro Tribunal que mientras que la administración concursal no comunique al juzgado que existe esa situación de insuficiencia de masa activa, todos los pagos que realice deberán ajustarse a la regla del vencimiento, no siendo posible aplicar el orden de pagos del apartado 2 del art. 176 bis de la LC hasta que efectúe la comunicación al juzgado.

Hecha la comunicación, el orden del apartado 2 del art. 176 bis de la LC viene a sustituir al art. 84.3 LC siendo aplicable a todos los créditos contra la masa, tanto a los que se generen después de la comunicación como a los anteriores y pendientes de pago.

3.6. STS 18 de marzo de 2016, (Roj: STS 1212/2016)

Esta sentencia analiza un caso similar al de la STS 305/2015, de 10 de junio de 2015. Para entender la decisión del TS, debemos partir del relato de hechos probados que se contienen en la sentencia.

La entidad Maquinaria CME, S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 12 de abril de 2010. Con posterioridad, durante el periodo comprendido entre abril y julio de 2010, se generaron créditos contra la masa a favor de la TGSS por importe de 344.843,50 euros.

La TGSS interpuesto demanda incidental en reclamación de sus créditos contra la masa interesando su pago por el orden de vencimiento. Cabe indicar que cuando presentó la demanda, la administración concursal no había comunicado que existiera una situación de insuficiencia de masa activa.

El juzgado mercantil dictó sentencia el día 7 de marzo de 2013, en la que reconoció un crédito contra la masa de la TGSS por importe de 344.843,50 euros. Asimismo, dictaminó que su pago debía hacerse por el orden de vencimiento, “en tanto en cuanto la administración concursal no se hiciera la comunicación de insuficiencia de activo del art. 176bis.2 LC”.

En fecha 20 de mayo de 2013, la administración concursal realizó la citada comunicación.

La Audiencia desestimó el recurso de la TGSS y ratificó la sentencia de primera instancia ordenando que el pago de los créditos se hiciera conforme al art. 176 bis 2 de la LC.

La sentencia de apelación es recurrida en casación por la TGSS.

El TS estima el recurso de casación. Tras reiterar que las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis 2 LC, sólo se aplica desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa y a todos créditos contra la masa, tanto anteriores como posteriores a la misma, considera que dicho precepto, no es aplicable en este caso pues, al tiempo de interponerse la demanda, no se había efectuado la comunicación no siendo, por tanto, oponible a la TGSS, un criterio de pago distinto al del vencimiento.

3.7. STS de 8 de junio de 2016 (Roj STS 390/2016)

En esta sentencia, se analiza, por primera vez, otra de las cuestiones polémicas acerca del art. 176 bis 2 de la LC relativa a si los honorarios de la administración concursal debían entenderse como “créditos imprescindibles para concluir la liquidación”. El TS quiso acaba así, con la disparidad de criterios existentes hasta el momento y, acoge la tesis defendida por la AP de Pontevedra, en sentencia de 3 de marzo de 2015, la cual fijó qué créditos son imprescindibles para concluir la liquidación.

Es preciso recordar cuáles fueron los antecedentes procesales de dicha sentencia. Se basan en una resolución judicial que entendía que los honorarios fijados para la fase de liquidación eran todos imprescindibles para concluir la liquidación a los efectos del art. 176 bis 2 de la LC.

La Sentencia del TS revoca dicha resolución y declara que sólo son prededucibles los honorarios devengados por la AC durante la fase de liquidación “cuando respondan a actuaciones estrictamente necesarias para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago”, no así los restantes. Y no sólo eso, sino que además establece un trámite procesal para efectuar dicha declaración. En concreto, será el juez del concurso quien debe declarar, previa audiencia de las partes, qué actuaciones merecen tal consideración. Las demás retribuciones de la AC y de sus auxiliares, serán subsumidas en el número 5º y no en el número 4º. La justificación que da el TS para tal calificación es que los créditos contra la masa del nº 4 se corresponden con los denominados “gastos de justicia” (artículos 84. 2 2º y 3º de la LC), diferentes a los que podemos denominar “gastos de administración” entre los que se encontrarían los honorarios de la AC. Estos últimos, son los que deben incluirse en el número 5º del artículo 176 bis de la LC, a excepción, repito, de los que, por resolución judicial, y previo el trámite procesal que se establece en la parte dispositiva de la STS, se declaren como créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

Si bien es cierto que tal sentencia aclaraba algunos extremos que, hasta ese momento, eran fuente de conflicto, no es menos cierto que abrió otros debates y generó nuevas dudas jurídicas, que se siguen arrastrando hasta la actualidad:

1. El TS dispuso que solamente gozarían de ese carácter prededucible los honorarios por “actuaciones imprescindibles para concluir la liquidación”, surgiendo así la duda de qué se refería por tal pues, el RDL 1860/2004 no fija los honorarios de la administración concursal por “actuaciones” sino por “fases del procedimiento”. Por tanto, lejos de “aclarar”, la STS abrió nuevos frentes entre los órganos judiciales; unos consideraban que por “actuaciones” debían aplicarse los honorarios de liquidación del art. 9 del RDL 1860/2004; otros, un porcentaje de los mismos; otros, sólo por aquellos meses que la administración concursal acreditara un trabajo de liquidación efectivo y otros, que esa retribución era distinta a los honorarios del RDL 1860/2004 y, por ello, exigían a la administración concursal que emitiera una factura por esos trabajos como haría cualquier profesional autónomo.

2. Asimismo, el TS concluyó que “por operaciones liquidatorias” debían entenderse únicamente aquellas que impliquen la obtención de numerario para pago a los acreedores, cuando hay muchas otras actuaciones preparatorias o posteriores de las que, quizás no se obtenga numerario, pero qué duda cabe que son necesarias para que ese bien se venda o para extinguir las relaciones contractuales de las que es titular la concursada y concluir el concurso. Piénsese, por ejemplo, en el pago del seguro del vehículo, portes para el traslado de los activos tras la venta, gastos registrales y notariales para formalizar la operación de compraventa, expediente de regulación de empleo, impuestos, etc.

3. También introdujo ese trámite procesal novedoso, al no estar previsto en la norma, de solicitar al juez del concurso que sea éste el que declare qué créditos son imprescindibles para concluir la liquidación por la vía del art. 188 LC (actual art. 518 TRLC) cuando, considero que el pago a los acreedores es una función que corresponde a la administración concursal siendo ésta la que dispone de los elementos de juicio necesarios para alcanzar tal conclusión y si algún acreedor no está conforme, podrá impugnar los informes trimestrales, presentar demanda de reconocimiento y pago de créditos contra la masa, impugnar la rendición de cuentas o exigir la correspondiente responsabilidad. Sin qué decir tiene que muchas veces, cuando la administración concursal comunica la insuficiencia de masa activa, la concursada sigue manteniendo la actividad por lo que, recabar esa autorización judicial previa al pago, puede comportar la obstaculización de la actividad ordinaria de la compañía.

4. Por último, el TS otorga, a la administración concursal, el mismo tratamiento que cualquiera acreedor contra la masa cuando no es así, pues tiene unas funciones y responsabilidades que no son exigibles a otros acreedores, siendo su labor esencial dentro del concurso.

En suma, si bien esta sentencia puso fin a la disparidad de criterios acerca de si los honorarios de la administración concursal eran créditos imprescindibles para concluir la liquidación y en qué número se tendrían que subsumir, dio pie a nuevas dudas y debates jurídicos que ni siquiera se habían planteado, hasta el momento, en los órganos judiciales, generando un sinfín de resoluciones interpretativas de esta sentencia y prueba de ello, son la multitud de sentencias posteriores que el TS ha tenido que dictar, para perfilar y matizar el criterio jurisprudencial, entre ellas, destaco especialmente dos, la de 6 de abril de 2017 y la de 15 de septiembre de 2020.

3.8. STS 6 de abril de 2017, (Roj: STS 1387/2017)

Los hechos eran los siguientes:

En el concurso de acreedores de Excavaciones R. Lago, S.L., la TGSS impugna el informe de rendición de cuentas, al no haber respetado la administración concursal el orden de pagos de los créditos contra la masa según su vencimiento, prevista en el art. 84.3 LC. Concretamente, entre otros pagos, la administración concursal se había hecho cobro de sus honorarios, con preferencia al crédito de la TGSS a pesar de ser éste de vencimiento anterior. Cabe destacar que la administración concursal no había comunicado al juzgado, que la concursada carecía de bienes para pagar la totalidad de los créditos contrala masa, informando de ello en la rendición de cuentas.

La administración concursal se opuso a la demanda porque unos pagos obedecían a los honorarios de la administración concursal que constituyen gastos imprescindibles y por ello son preferentes a los créditos contra la masa de la TGSS, y los otros eran anteriores al vencimiento del crédito de la TGSS.

El juzgado mercantil desestimó la demanda, al entender que la regla de prelación de créditos prevista en el art. 176 bis 2 debía operar desde que aflorara la insuficiencia de masa activa, sin que pudiera atribuirse a la comunicación, eficacia constitutiva. Por esta razón, debía operar el criterio establecido en el art. 176 bis. 2 LC y, de acuerdo con el mismo, los pagos cuestionados tenían su encaje en el ordinal 4º, preferente al crédito de la TGSS que se incluiría en el ordinal 5º.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la TGSS y la Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la decisión del órgano de instancia.

La sentencia de apelación es recurrida en casación por la TGSS y el recurso, es estimado.

La Sala aplica su doctrina anterior y reafirma que el orden de prelación de pagos del art. 176 bis 2 LC sólo es aplicable desde la comunicación al juzgado, de la insuficiencia de la masa activa. Como en el caso de autos no se había realizado tal comunicación siendo un hecho nuevo que aflora en el informe de rendición de cuentas, todos los pagos realizados por la administración concursal debían haberse efectuado por su vencimiento, conforme al art. 84.3 de la LC.

Respecto a los honorarios de la fase de liquidación de la administración concursal, conforme al art. 10 del RDL 1860/2004, se devengan a mes vencido y se pueden cobrar en los 5 primeros días del mes siguiente. En este caso, sólo tres de los cobros por honorarios eran anteriores al crédito e la TGSS por lo que los demás, concluye que eran pagos indebidos.

Con todo, el TS parecía en esa sentencia, abrir un poco la mano a la posibilidad de que el administrador concursal pudiera cobrar, con carácter prededucible, parte de sus honorarios de liquidación, aunque no hubiera comunicado la situación de insuficiencia. Concretamente, el TS concluyó que si bien no era aplicable al caso de autos el art. 176 bis apartado 2 de la LC, eso no significa que, en un escenario del art. 84.3 LC, la administración concursal no pueda también cobrar parte de sus honorarios siempre que fueran necesarios para realizar operaciones liquidatarias, pues el TS entendía que no se le podía exigir trabajar sin cobrar, para que otros lo hagan. Ahora bien, el TS, al igual que en su sentencia de 8 de junio de 2016, exige, para ello, que el administrador concursal pida autorización previa al juez del concurso, de cuáles son esas actuaciones liquidatorias imprescindibles, incluso en un escenario del art. 84.3 de la LC.

“Debemos, a continuación, extrapolar esta doctrina a la fase de liquidación en la que, por no haber existido una comunicación de insuficiencia de activo, no opera el orden de prelación del art. 176 bis. 2 LC, sino el criterio de preferencia por vencimiento, pero en la que también puede haber gastos imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago, y por ello pre-deducibles.

Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles. Y no podemos negar que la administración concursal haya podido realizar actuaciones <<estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago>>, que merezcan esta condición de gastos pre-deducibles. En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero, como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio, le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles”.

Sin embargo, como en este caso, la administración concursal no había recabado esa autorización judicial previa y, días antes de presentar el informe, se había hecho cobro de la totalidad de sus honorarios de liquidación, dejando sin pagar ese crédito frente a la TGSS, estima la demanda, desaprueba las cuentas, con la consiguiente inhabilitación de la AC, aunque no se haya solicitado.

A mi entender, el hecho de aplicar esa doctrina de los créditos prededucibles del art. 176 bis 2 de la LC a un escenario del art. 84.3 de la LC genera muchos interrogantes pues, en principio, tal precepto parte de un presupuesto y es que haya masa activa suficiente para atender todos los créditos contra la masa, por lo que, no veo obstáculo algún para que la administración concursal pueda alterar el orden de pagos sin necesidad de recabar, por ello, autorización judicial, salvo que se trate de los créditos que excepciona el propio precepto.

3.9. STS 6 de abril de 2017, (Roj STS 1388/2017)

En esta sentencia, el TS reitera la doctrina jurisprudencial anterior y completa también, el criterio de la misma fecha, antes indicada.

Insiste el TS que el orden de prelación de pagos del art. 176 bis 2 de la LC sólo es aplicable desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para pagar los créditos contra la masa. Si, al tiempo de presentarse la demanda, no se había realizado aquella comunicación, no cabe oponerle al actor el orden de prelación de pagos del art. 176 bis apartado 2 LC sino el del ex art. 84.3 LC. Con todo, el TS admite la posibilidad, inclusive en un escenario del art. 84.3 LC, que haya gastos prededucibles y cuyo pago no tiene por qué respetar la preferencia de otros créditos de vencimiento anterior. Serían aquellos estrictamente necesarios para obtener numerario con el que pagar los créditos pendientes. Por ejemplo, el crédito del abogado que se encargó de las reclamaciones judiciales que permitieron ingresar un activo en la masa activa, con cargo al cual se pagaron esos honorarios y otros créditos contra la masa. En relación a los honorarios de la administración concursal, puede ser que algunos de ellos tengan esta consideración de gastos prededucibles si se corresponden con actuaciones imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación, pero para ello, debe identificar claramente qué actuaciones suyas cumplen esos requisitos.

3.10. STS 12 de septiembre de 2017 (Roj: STS 3271/2017)

Esta sentencia reitera nuevamente la doctrina jurisprudencial expuesta en sus sentencias 306/2015, de 9 de junio, ratificada por otras posteriores (sentencias 310/2015, de 11 de junio; 305/2015, de 10 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo) y en la sentencia 225/2017, de 6 de abril.

En primera instancia se desestima la demanda de incidente concursal presentada por la TGSS en la que solicitaba que se declarara que los créditos contra la masa correspondientes a dicho organismo público, eran preferentes en el cobro respecto de los créditos contra la masa reseñados en los informes trimestrales. El juzgado entendió que, como constaba que cuando se hicieron los pagos controvertidos había insuficiencia de masa activa, debía operar el criterio establecido en el art. 176 bis 2 LC, al no otorgar, a la comunicación, carácter constitutivo. Luego, pasó a analizar los créditos pagados por la administración concursal con preferencia a los créditos de la TGSS y concluyó, respecto de todos ellos, que la postergación de estos créditos de la TGSS estaba justificada al ser convenientes para el desarrollo del concurso e imprescindibles para su liquidación.

La Audiencia desestimó el recurso al entender que el orden de prelación establecido en el art. 176 bis 2 LC debía operar desde que aflora la insuficiencia de la masa activa sin que sea necesario esperar a la comunicación de la administración concursal.

Recurrida en casación, la sala desestima el recurso. Aunque reitera la jurisprudencia anterior sobre la obligación de comunicar al juzgado, la insuficiencia de masa para activar el orden de relación de pagos del art. 176 bis 2 LC, desestima el recurso de casación al no indicar la parte recurrente (TGSS) cuál es la fecha de vencimiento de sus créditos y al no haber impugnado, la apreciación del carácter imprescindible de los pagos cuestionados. Lo que supone, nuevamente, la admisión de que, inclusive en un escenario del art. 84.3 LC, haya créditos prededucibles frente a otros, inclusive, frente a créditos de la Seguridad Social.

3.11. STS 2 de octubre de 2017 (Roj: STS 3473/2017)

Los hechos eran los siguientes: la administración concursal, sin comunicar al juzgado que la concursada no tenía activos suficientes al amparo del art. 176 bis 2 de la LC, se hizo cobro de sus propios honorarios, así como de los honorarios del letrado instantes del concurso, postergando otros créditos de vencimiento anterior, como eran de la TGSS. Ésta recurre en casación.

El TS reitera toda su jurisprudencia anterior sobre la necesidad de efectuar la comunicación para poder activar el orden de prelación de pagos del art. 176 bis 2 LC sí como de la posibilidad de que, en un escenario del art. 84.3 LC, también haya créditos prededucibles.

Como en este caso, la TGSS no había cuestionado en anteriores instancias que los honorarios de la administración concursal y los del abogado instante hubieran devenido imprescindibles para concluir la liquidación, la sala desestima el recurso de casación.

3.12. STS 2 de octubre de 2017 (Roj: STS 3474/2017)

La sala reitera su doctrina sobre el orden de prelación de créditos del art. 176 bis 2 LC: Dicho orden solo resulta de aplicación a partir de que la administración concursal comunica expresamente la insuficiencia de la masa activa.

En el presente caso, no se había hecho tal comunicación al tiempo de realizarse los pagos reseñados en el informe trimestral de enero de 2014, por lo que no puede pretenderse la aplicación de dicho orden bajo el argumento de que, en ese momento, ya había insuficiencia de masa activa. Por tanto, al resultar de aplicación el art. 84.3 LC rige el criterio del orden de vencimiento de los créditos contra la masa. Sin embargo, admite también excepciones al criterio del vencimiento, apreciadas por la jurisprudencia anterior, como, por ejemplo, los gastos imprescindibles para la realización de operaciones de liquidación y pago (pre-deducibles) cuyo pago está justificado que se realice con preferencia a otros créditos de vencimiento anterior.

No obstante, como en el caso enjuiciado, la TGSS no había impugnado el carácter imprescindible para las operaciones de liquidación de los pagos en liza, desestima igualmente el recurso de casación.

3.13. STS 23 de octubre de 2017 (Roj: STS 3725/2017)

La TGSS interpuso demanda en la que solicitaba que se declarara que el crédito contra la masa que tenía reconocido era preferente a los créditos pagados por la administración concursal. El Juzgado consideró que la controversia se centraba en determinar qué criterios de pago habían de aplicarse respecto de los créditos contra la masa, si el puro del vencimiento del art. 84.3 LC, sin posibilidad de postergación para los créditos de la TGSS, o bien otro criterio más flexible teniendo en cuenta otros factores.

El juzgado estimó la necesidad de admitir excepciones a lo dispuesto en el art. 84.3 LC siempre que fueran en interés del concurso y del conjunto de los acreedores. Asimismo, entendió que la regla de prelación de créditos debía operar desde que aflorara la insuficiencia patrimonial de la masa activa del concurso, sin que pudiera atribuirse eficacia constitutiva a la comunicación de la administración concursal de la insuficiencia de la masa activa.

La TGSS ciñó su recurso a la improcedencia del orden de pago del art. 176 bis.2 sin combatir el carácter imprescindible de todos los pagos controvertidos para la liquidación del concurso. la Audiencia Provincial ratifica la tesis del juzgado mercantil.

El Tribunal Supremo, si bien considera que la Audiencia Provincial no ha seguido su jurisprudencia, desestima el recurso de casación al no haber rebatido el organismo público, el carácter de créditos prededucibles apreciados en ambas instancias.

Con todo, llama la atención que el TS, en las sentencias anteriores, avale la posibilidad de que el administrador concursal pueda pagar, con carácter prededucibles, ciertos créditos imprescindibles para la liquidación, al amparo del artículo 84.3 LC y en los que la administración concursal, no había solicitado, con carácter previo, la preceptiva autorización judicial (pues tal declaración se produce durante el propio incidente concursal) y, sin embargo, ese mismo argumento le servirá luego, al TS, para rebatir un pago realizado por la administración concursal, al amparo del art. 176 bis 2 de la LC en el que, sin cuestionar el carácter de prededucible, no lo admite al no constar esa autorización previa.

3.14. STS 9 de abril de 2019 (Roj: STS 1246/2019)

Esta sentencia es de especial interés pues viene a ratificar el criterio asentado en la STS 345/2014, de 2 de julio sobre el artículo 176 bis 2 LC, número 2, y la complementa, al ser una “norma poco clara y que exige un esfuerzo interpretativo.”

Concretamente, decía el citado precepto que, efectuada la comunicación, la administración concursal, después de atender los gastos prededucibles y los salarios de los últimos 30 días de trabajo efectivo, tenía que pagar los siguientes créditos contra la masa:

“2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago”, precepto cuya redacción se mantiene, en su integridad, en el actual art. 250.2 del TRLC.

Tres eran las dudas que había planteado el precepto:

a) Por un lado, si el FOGASA se podía subrogar en la posición de los trabajadores, de haber atendido el pago de esas indemnizaciones;

b) Por otro, si ese límite era común a ambos conceptos (salarios e indemnizaciones) o si se tenía que aplicar por separado;

c) Por último, ¿qué sucedía si la concursada estaba al corriente de pago de los salarios? ¿cómo se calculaba entonces el límite de las indemnizaciones? Pues, si acudíamos a una interpretación literal del precepto, nos podría llevar al equívoco de multiplicar por cero euros la indemnización y con ello, no habría crédito subsumible en el número 2 sino en el número 5.

En cuanto a la primera de las preguntas, el TS reconoce el derecho del FOGASA a subrogarse en la posición del trabajador y que su crédito resulte subsumido en el número 2.

Respecto a la segunda, el TS, al igual que había concluido en su sentencia de 2 de julio de 2014, establece que el límite no es común a ambos conceptos, sino que se aplica por separado, al responder a finalidades distintas. En palabras del TS:

"Literalmente, podría parecer que el límite máximo previsto en el nº 2 del art. 176.bis.2 LC es común para los créditos por salarios e indemnizaciones, pero no es así.

"El origen y la finalidad de ambos créditos laborales son distintos. El primero supone percibir la retribución acreditada de unos servicios prestados en el periodo en que dejaron de abonarse los salarios; el segundo, las indemnizaciones, suponen la compensación económica por la pérdida del puesto de trabajo (...).

"El art. 84.2.5º hace expresa referencia a las indemnizaciones cuando incluye entre los créditos laborales "las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo". Pero, además, el párrafo segundo del propio ordinal 5º del art. 84.2 (introducido también por la Ley 38/2011) señala que "los créditos por indemnizaciones derivados de la extinción de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento". Lo que supone que el crédito por indemnizaciones por resolución de contratos merece una mención específica distinta de la de los salarios.

Tal distinción, aunque referida a créditos concursales, aparece diáfana en el art. 91.1 LC, al calificar la naturaleza privilegiada de los créditos laborales distinguiendo los salarios de las indemnizaciones.

De tal forma que en aquella ocasión concluimos que no cabía aplicar el límite legal como si fuera un solo crédito, sino que a cada crédito había que aplicar el límite correspondiente:

“los créditos por salarios e indemnizaciones a que se refiere el art. 176.bis.2.2º LC deben integrarse como dos categorías autónomas e independientes, sin que proceda aplicar el límite cuantitativo para su pago como si fuera un solo crédito, y, consecuentemente, el límite ha de aplicarse a cada categoría por separado".

En relación a la tercera y última de las preguntas, el TS da un paso más allá a la jurisprudencia emanada de la sentencia de 2 de julio de 2014, y concluye que ese precepto debe ser interpretado de manera sistemática y lógica de tal manera que, el límite de los salarios e indemnizaciones se deberá calcular de la siguiente manera.

“Respecto de los créditos por salarios el límite será "el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago", mientras que respecto de los créditos por indemnizaciones el límite será "la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional".

3.15. STS 4 de febrero de 2020 (Roj: STS 302/2020)

Los hechos analizados en esta sentencia eran los siguientes:

Comunicada la insuficiencia de masa activa, la administración concursal procedió a pagar, con carácter prededucible, los salarios de los seis trabajadores que estaban en activo y cuya labor era imprescindible para concluir la liquidación.

La TGSS interpone demanda incidental contra la administración concursal bajo el argumento que, si tales salarios son prededucibles, también lo deberían ser las cuotas de la seguridad social correspondiente a los salarios de esos seis trabajadores.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, desestiman la demanda sobre la base de que, como la administración concursal, única legitimada al amparo del art. 188 LC, no había solicitado al juez el carácter de imprescindible del salario de esos trabajadores, tampoco procedía hacerlo de las cuotas de la seguridad social, tesis avalada en segunda instancia, por la Audiencia Provincial.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y ratifica la tesis de las dos instancias anteriores, las cuales, a mi modo de ver, y sea dicho con absoluto respeto, se basaron en una posición extremadamente rígida y formalista que no dan solución al problema que se plantea. Al contrario, generan otro como veremos.

Al igual que habían concluido las otras dos instancias, el Tribunal Supremo declara que, si los salarios de esos seis trabajadores son créditos imprescindibles para concluir la liquidación y, por ello, prededucibles al amparo del art. 176 bis 2 de la LC, también deben tener esa consideración las cuotas de la seguridad social que devenguen esos salarios.

En el caso de autos, si bien el administrador concursal había comunicado al jugado la situación de insuficiencia de masa activa, no había pedido autorización judicial para pagar, con carácter prededucible, los salarios de esos seis trabajadores. Por tanto, como no había resolución judicial al respeto, tampoco se puede concluir que las cuotas de la seguridad social lo sean y por ello, desestima el recurso de casación.

Pues bien, cierto es que, en la sentencia de 8 de junio de 2015, el TS había establecido la obligación de la administración concursal, no sólo de comunicar al juzgado la situación de insuficiencia de masa activa sino también, la de informar y pedir autorización, por la vía del art. 188 de la LC, de cuáles eran los créditos que, a su juicio, eran necesarios para concluir la liquidación, para, previo traslado a las partes, que el juez dictara auto aceptando o no esa petición.

Ahora bien, que eso sea así, tampoco se puede aplicar con ese rigor que predica esta sentencia pues no podemos olvidar que, muchas veces, cuando se efectúa la comunicación, la empresa sigue manteniendo la actividad, como era el caso, de ahí que mantuviera en activo a seis trabajadores. Por tanto, condicionar el pago de sus salarios a la autorización judicial, puede comportar una espera injustificable para esos trabajadores máxime, por la carga de trabajo que soportan muchos juzgados. Se podría argumentar que, al menos, tiene que pedirlo, pero si aplicamos la literalidad de esas sentencias, parece que ello no sería suficiente, sino que también, debe obtener la autorización judicial para proceder al pago. Lo cual, en este caso, no tenía sentido.

Es más, del extracto de la demanda que se recoge en la STS, parece que la TGSS no cuestionaba el carácter prededucible de los salarios de trabajadores, sólo que quería que, de igual modo, alcanzara dicha consideración, las cuotas de la SS que generaban esos salarios. Por tanto, a mi entender, la solución razonable hubiera sido la de compeler a la administración concursal a pagar esas cuotas como crédito prededucible. De hecho, tras la lectura de la sentencia, la pregunta que se me suscita es qué debería hacer en ese momento, la administración concursal, ¿requerir a los trabajadores que devuelvan el salario? Sin que decir tiene la delicada posición en la que se la coloca pues, en esa sentencia, se está indicando que ha efectuado “pagos indebidos”, asumiendo el riesgo de una posible impugnación de la rendición de cuentas o una acción de responsabilidad, cuando ciertamente, parece que la administración concursal actuó de forma diligente, pagando los salarios de los trabajadores en activo, cuando ese pago, nadie cuestionaba.

3.16. STS 6 de marzo de 2020, Roj: STS 774/2020

Analiza un caso idéntico al de la sentencia de 4 de febrero de 2020, por lo que me remito al comentario anterior.

IV. VALORACIÓN FINAL

La redacción original del artículo 176 bis LC no era ciertamente clara, lo que había suscitado muchas dudas interpretativas, a las que el Tribunal Supremo ha tratado de dar respuestas a lo largo de sus sentencias, desde el año 2015, aclaraciones que, sin embargo, no se han traslado al actual art. 250 del TRLC.

Con todo, aunque debe valorarse positivamente el esfuerzo de nuestro Alto Tribunal por unificar los criterios, sin embargo, ha provocado otras dudas sustantivas y procesales que no dimanan del texto legal sino de sus propias sentencias, dudas que se han ido arrastrando a lo largo de los años y que ha provocado que los tribunales adoptemos posiciones dispares.

En mi opinión, del contenido de las resoluciones del TS se intuye una cierta desconfianza hacia el órgano de administración concursal y de querer acabar con ciertas malas praxis que venían ocurriendo, en algunos casos, de demorar en demasía la conclusión de los concursos, para seguir cobrando los honorarios de liquidación de ahí que el Tribunal Supremo quisiera limitarlo a las actuaciones imprescindibles por concluir la liquidación y de pedir autorización judicial previa y controlar que la administración concursal no se hiciera cobro de sus honorarios con preferencia a los demás acreedores.

Ahora bien, aunque ello es entendible, esas malas praxis no se pueden tampoco generalizar y, además, existen otros mecanismos de control de la labor de la administración concursal como, por ejemplo, demandas de reconocimiento y pago de los créditos contra la masa, impugnación a la rendición de cuentas, acciones de responsabilidad, limitación en el tiempo de sus honorarios de liquidación (máximo 12 meses, prorrogable hasta 6 meses más), etc. Hasta el punto de que, de no liquidar en plazo, será justa causa para su cese, pérdida del derecho a su retribución y obligación de devolver lo percibido, etc. sin que decir tiene la demora que supone en la correcta gestión del concurso el hacer depender los pagos, en un escenario de insuficiencia de masa activa, a la autorización judicial.

Por otro lado, el TS otorga el mismo tratamiento al órgano de administración concursal que a cualquier acreedor cuando no podemos olvidar que no es así. Se trata de profesionales autónomos, designados por el órgano judicial y cuya labor es imprescindible para una correcta gestión del concurso, para liquidar los activos y que los demás acreedores cobren. Por tanto, no parece razonable seguir una vía tan rígida que lo único que hace es dificultar enormemente que estos profesionales puedan cobrar, máxime cuando todavía no está en vigor la Cuenta Arancelaria, anunciada desde el año 2015 y pendiente de desarrollo.

Aunque parecía que el Tribunal Supremo, en su sentencia de abril de 2017, había suavizado su postura inicial, valorando la labor del órgano de administración concursal, parece que sus últimas sentencias han abandonado esa senda conciliadora, imponiendo, más cortapisas a este colectivo, a mi modo de ver, no siempre justificables.

Si queremos que la profesión de administración concursal se profesionalice, debemos asumir que eso genera un coste para el concurso, al igual que sucede con otros ámbitos cuando se necesita de la designa de profesionales como peritos, abogados, interventores judiciales, etc. por lo que debería garantizarse, que puedan percibir un mínimo de honorarios, pues no olvidemos que su trabajo es imprescindible para la llevanza del concurso y para que los demás acreedores puedan verse resarcidos, en todo o en parte, en el importe de sus créditos, todo ello, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que, en su caso, se pudieran entablar contra algún administrador concursal, si éste puede comete algún abuso en el ejercicio del cargo.