LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO Y SU CONSIDERACIÓN COMO ACREEDOR DEL CONCURSO EN EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. Comentario a las SSTS de 15 de enero, 2 y 9 de febrero de 2021

Enrique Sanjuán Muñoz

Magistrado especialista mercantil por el CGPJ

Profesor Asociado de Derecho Mercantil UMA

ORCID: 0000-0002-4720-2393

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Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 1 / 2021

RESUMEN: Es objeto del presente trabajo un análisis urgente de las tres sentencias dictadas entre enero y febrero de 2021 por el Tribunal Supremo, referidas al momento en que se debe considerar que un socio (en una sociedad de capital) que ejercita el derecho de separación frente a la sociedad deja de serlo y la calificación concursal de su crédito si la sociedad es declarada en insolvencia. La sentencia defiende que ese momento será el de efectivo pago o reembolso del valor razonable de sus acciones o participaciones; y un voto particular recurrente en las tres resoluciones considera que el mismo debe considerarse en el momento de la comunicación y recepción por la sociedad o en el supuesto en que haya una sentencia firme que así lo recoja. El juego de su reconocimiento en uno u otro momentos tiene importancia no solo a efectos societarios sino también a efectos de insolvencia.

PALABRAS CLAVE: Sociedades, reembolso, socio, derecho, valor razonable, separación.

ABSTRACT: The purpose of this paper is an urgent analysis of the three judgments handed down between January and February 2021 by the Spanish Supreme Court, referring to the moment at which a shareholder (in a capital company) who exercises the right of separation against the company should be considered to cease to be a shareholder and the insolvency classification of his credit if the company is declared insolvent. The majority position defends that this moment will be the moment of effective payment or reimbursement of the reasonable value of their shares or holdings; and a dissenting opinion in the three decisions considers that it should be considered at the moment of communication and receipt by the company or in the event that there is a final judgement that so states. The play of its recognition at one time or the other is important not only for corporate purposes but also for insolvency purposes.

KEY WORDS: Company, redemption, shareholder, entitlement, fair value, separation.

TABLA DE CONTENIDO

I. EL DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA NORMATIVA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

En un breve plazo de tiempo el Tribunal Supremo ha publicado tres sentencias(1) referidas al derecho de separación de socios y el reconocimiento del crédito en un posterior concurso de acreedores. En todas ellas, además, se recoge un voto particular de uno de los magistrados que forman la Sala y que manifiesta una posición contraria respecto de ello. Las mismas se muestran trascendentales no solo en el aspecto societario sino también en el ámbito concursal, si bien han surgido numerosas referencias en las redes a favor y en contra del primero de ellos, es decir el ámbito societario en donde nos movemos.

El derecho de separación, recordemos, se regula actualmente - además de lo desarrollado en el Reglamento del Registro Mercantil(2)- en el Titulo IX de la Ley de Sociedades de Capital(3) junto con la facultad de exclusión; aunque también lo tenemos en los artículos 15, 62 y 99 de la Ley de Modificaciones Estructurales(4), en el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales(5), art. 16 de la Ley de Sociedades Laborales y participadas(6), varios preceptos de la Ley de Cooperativas estatal(7) (8)y artículo 15 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico.(9)

Por derecho de separación hemos de entender, con la doctrina, la regulación “de la salida del socio de su concreta sociedad de capital(10)” cuando es voluntaria y que como tal derecho debería venir también recogido en el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital que no hace referencia al mismo. Nos resulta muy interesante la definición que al tratar algunos particulares en relación a un tipo concreto de sociedades nos da una autora(11) al respecto: “En la separación, la “salida” es voluntaria, en cuanto presupone el ejercicio, por parte del socio legitimado, de un derecho potestativo, reconocido por la ley o los estatutos, que le faculta para abandonar la sociedad y exigir de esta el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales al tiempo de su salida.” Su razón de ser es por ello “… una concreción del principio de denunciabilidad de las relaciones obligatorias, o más precisamente de la idea según la cual nadie puede quedar vinculado eternamente (y por lo tanto, las relaciones sin término de duración son libremente denunciables -denuncia ordinaria-), y en la idea complementaria según la cual, todos tienen derecho a desvincularse de una relación pensada como de duración determinada en el tiempo si hay razones serias para ello -denuncia extraordinaria-, en particular, en el Derecho de sociedades, "una perturbación que determine la inexigibilidad al socio de permanecer en la sociedad(12)” Supone al mismo tiempo una razón de protección de la minoría frente a la mayoría(13), pero limitado a aquellos supuestos que o bien se entienden por el legislador son lo suficientemente graves para permitir esta desvinculación o bien, por otro lado y en cuanto la normativa lo permita, así se haya fijado estatutariamente porque también los socios consideren que ello es razón suficiente para que se produzca(14) esa ruptura del vínculo societario.

Pues bien, uno de los problemas que todas esas sentencias reconocen que sugiere el derecho de separación del socio es precisamente la efectividad del mismo en cuanto a la ruptura del contrato social(15). Y la problemática de ello, que se plantea desde diferentes opciones, no llega a estar resuelta legalmente (al menos en la normativa esencial de las sociedades de capital(16)) por lo que ha debido ser el alto Tribunal el que dé una solución a ello. Se trata esencialmente del momento en que debemos considerar que el socio deja de ser socio, precisamente porque ha ejercitado su derecho de separación y con ello o bien se reconoce que la misma se produce desde el mismo momento en que se ejercita siempre que tenga base legal para ello, bien en aquel otro posterior en que se recibe por la sociedad dicha comunicación o bien en el momento en que se reembolsa la parte del capital razonablemente valorado que corresponde al mismo. Es evidente que entre este último y el anterior podríamos situar aquellos en que la sociedad, tomado conocimiento de ello, toma la decisión de pago, reducción de capital o cualquier otra de amortización y aquella otra en que ya queda fijada la cuantía objeto de reembolso (bien por acuerdo o por decisión judicial(17)) aunque no se haya producido el pago.

Salir del contrato social supone la operación y negocio inverso a entrar en el contrato social, pero con la diferencia de que en el supuesto de constitución la entrada en la sociedad conlleva que la misma venga al mundo jurídico mientras que la salida de un socio no priva por ello (salvo concretos casos) de eficacia al prístino contrato social. Es decir, no se resuelve con ello el contrato social, sino que simplemente supone la salida de uno de sus miembros, socios o partícipes, manteniéndose la sociedad como tal y afectado solo el conjunto de socios que forman parte de la misma. Afectará entonces esencialmente al capital social. Es por esto que la teoría del contrato social, en que se fundamentan muchas de las aportaciones doctrinales que a tal efecto justifican una salida completa (con reembolso), para considerar que el socio deja de ser socio en realidad no estarían tomando ni una postura contractualista ni una postura institucionalista del contrato social, sino simplemente una visión protectora y tuitiva del socio que ejerce su derecho de separación para evitar que existan abusos en cuanto al completo desembolso que para ello debe hacer la sociedad y el resto de los socios en cuanto a su acuerdo, acelerando (bajo la admonición de tener el enemigo dentro) todo el proceso de desagregación. Piénsese por ejemplo en un supuesto de efecto contrario como puede ser la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada a otra de responsabilidad ilimitada en donde el socio ejerce su derecho de separación, no se le paga en los plazos legalmente establecidos y sigue siendo socio de esa sociedad. O en el caso, que trataremos más adelante, del impago que se produce respecto de un proceso concursal por falta de liquidez en el ejercicio del derecho de separación anterior a la declaración de concurso y que hará que el socio siga siendo socio durante toda la tramitación del concurso, con un crédito reconocido pero impagado y que finalmente no cobrará, por lo que nunca habrá dejado de ser socio.

Solemos acudir fácilmente al anteproyecto de Código Mercantil de 2014(18) para resolver supuestos similares si bien hemos de tener en cuenta que en este caso la redacción de los preceptos que allí se recogen son totalmente diferentes a la normativa actual. En aquellos se habla de preaviso o de ejercicio y se fija la eficacia en concreto del mismo (art. 271-23(19)), mientras que en la regulación actual solo se habla de ejercicio que el alto Tribunal ha venido diciendo que es recepticio desde el año 2006(20). Y es importante considerar que el hecho de que un acto o negocio sea recepticio conlleva sencillamente que por ello se hace eficaz desde la recepción bien trasladándose el momento de eficacia a este último o bien con efectos desde su emisión según los casos(21). No obstante, parece haber pesado más esa propuesta de nueva redacción en la bondad que el nuevo sistema establecía, más estructurado y mejor ordenado, que sin embargo ahora también habrá que acomodar a lo allí previsto en otros apartados del desarrollo de su ejecución.

Las razones a favor (mayoritaria y jurisprudencial) y en contra (voto particular) es el objeto de comentario en el presente trabajo y su interdicción con el reconocimiento y calificación concursal que en las mismas se produce.

II. UN INTENTO PREVIO DE DETERMINACIÓN DE LA LETRA DE LA NORMA: LA LAGUNA LEGAL

Si tuviéramos que acudir a la normativa de la Ley de Sociedades de Capital para intentar fijar un sistema la respuesta no puede ser, a mi entender, que existe una laguna legal(22). El voto particular formulado en enero de 2021 sí que lo señala en este sentido(23)aunque también lo hace, sin citar la figura, la sentencia mayoritaria. Si el axioma del que partimos es que existe una laguna legal(24) entonces no nos queda una interpretación de la normativa sino una integración de la norma a través, por ejemplo, de la analogía (art. 4.1 C. civil) y utilizando, como se ha hecho, pero igualmente rechazado en la sentencia(25), la normativa de la Ley de Sociedades Profesionales que sí establece el momento en el cual el socio que ejercita su derecho de separación deja de serlo.

Sin embargo del propio texto de la norma ya podemos decir que es posible una interpretación (la que sea) a partir de su propia redacción. Así el hecho de que los socios tengan derecho a separarse (arts. 346, 347 y 348 bis) parte de un acto volitivo del socio cuando se dan los supuestos de las normas legales o estatutarias. Para ello “habrá de ejercitarse” (348.2) o “el plazo de ejercicio” (348 bis 3) es de un mes. Un mes para comunicar (ejercitar) su derecho de separación y que no puede quedar oculto, privado o secreto, sino que ha de ser notificado a la sociedad por un cause idóneo para que surta efecto. El derecho de separación (STS de 23 de enero de 2006) “[n]ace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta, que no es necesaria cuando sea notarial y no requiere que la sociedad lo acepte”; y una vez que nace debe cobrar eficacia desde esa notificación válida en derecho. Ese derecho no es “in fieri(26)”, es decir no está por determinar o por hacer, sino que surge conforme a lo que hemos dicho; y quizás desde la misma perspectiva que la citada sentencia de 2006 afirma que no puede considerarse así hasta el pago de la cuota para permitir a la sociedad deshacer lo acordado, no debería quedar condicionado al pago de la misma, pues el argumento debe correr en ambos sentidos. El derecho se tiene y se ha ejercitado y por tanto solo queda la ejecución(27). Solo desde la perspectiva de la teoría de la consumación(28) podría considerarse la vía del reembolso, pero entonces deberíamos pensar si el impago (por cualquier razón) puede conllevar la desaparición de ese derecho que se tenía y se ha ejercitado(29). De la misma forma que una posible permisibilidad en ello para la sociedad conllevaría- nuevamente citamos dicha sentencia- generar un “… derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil, Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995”, la idea de ejercitar su desvinculación contractual y tenerla ejercitada, pendiente del pago pero impagada conlleva la doble situación de quien es y tiene derechos y obligaciones pero ya no desea serlo, así lo ha dicho y sin embargo debe seguir cumpliendo y participando en un contrato del que ya no quiere ser parte(30). Quizás como símil podríamos considerar el de dar por resuelto anticipadamente un contrato, pero seguir requiriendo del cumplimiento de las obligaciones pactadas en la forma y tiempo en que así se fijó y que por la otra parte se venga exigiendo el cumplimiento de lo obligado hasta que no se liquiden las recíprocas contraprestaciones(31). Lo que afirma la citada sentencia de 2006 es que a partir de ese momento (el de la eficacia) lo que debe hacer la sociedad son obligaciones”…"exigibles desde luego", como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC. Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas.” Y precisamente lo son porque el derecho ejercitado es eficaz, conllevando exclusivamente, por tanto, solo una suerte de liquidación del valor que habrá de realizarse en los términos en la norma recogidos. La admonición legal a la sociedad se dará no en el apremio instaurado de que si no paga seguirá siendo socio quien ha ejercitado su derecho, sino en la imposibilidad de inscribir el acuerdo salvo que se cumpla lo previsto en el artículo 349 LSC y con las limitaciones de escrituración de la reducción de capital que prevé, en su caso, el art. 358 LSC. Lo único que queda por determinar en ese momento (art. 353 LSC) es la valoración de dichas acciones o participaciones.

El primer párrafo del artículo 359 LSC recoge una referencia interesante para ello: “Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación…” Lo que se hace con la escritura pública es documentar el acuerdo que dice origina el derecho de separación. Por tanto sitúa el acuerdo tomado en el origen del derecho, que evidentemente lo origina pero que no se materializa hasta que no se ejercita y se notifica a la sociedad. Si seguimos leyendo el mismo la referencia que se hace es a la de socios separados y no a socios en vía de ejecución del acuerdo de separación: “…será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital.” Parece dar por hecho que los socios, por el ejercicio del derecho, ya se han separado y que el acuerdo tomado y que motivó ese derecho de separación queda pendiente del pago o reembolso, pero no de otra cosa. Y ese reembolso todavía puede quedar condicionado en los términos del artículo 356.3 LSC con el derecho de oposición de los acreedores lo que puede alargarlo bastante en el tiempo por algo que ya no es susceptible de control por quien se quiere separar.

Por otro lado y conforme al artículo 358 LSC la sociedad no tiene, en un primer momento, porqué pagar o reembolsar sino que podrá adoptar los correspondientes acuerdos que autoricen la adquisición por la sociedad de las participaciones o de las acciones de los socios afectados y con ello, ya posteriormente, el otorgamiento de la escritura pública que así lo documente. No obstante esta quedará igualmente condicionada al pago, consignación o reembolso. El siguiente precepto (art. 359 LSC) nos dirá : “En el caso de adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales o de acciones, sin que sea preceptivo el concurso de los socios excluidos o separados, expresando en ella las participaciones o acciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la separación o de la exclusión y la fecha de pago o consignación.” El juego de ambos preceptos nos podría llevar a una interpretación semejante(32) a la que hace el alto Tribunal considerando que siempre y todos los casos quedaría pendiente de ese reembolso o pago(33).

Entiendo por lo tanto que en uno u otro supuesto es posible considerar una interpretación de lo que quiere la norma y que entonces no necesariamente hay una laguna legal que cubrir sino una interpretación que realizar que puede ser la hecha por el alto Tribunal o bien situar en otro momento aquel en que se ha producido el cambio de titularidad. Que una u otra sea más o menos beneficiosa o que genere mayor o menor problema es otra cuestión.

III. LA POSTERGACIÓN AL MOMENTO DE REEMBOLSO Y EL PROCESO DE VALORACIÓN: LA PERSPECTIVA DINÁMICA

El mayor problema, a mi entender, que se produce postergando el momento de pérdida de la condición de socio con el reembolso es el tiempo que puede transcurrir desde que se ejercita y se notifica el derecho de separación y el momento en que se produce el pago o reembolso(34). Durante ese tiempo el socio que ha manifestado su voluntad de separarse tiene un status cuanto menos curioso(35). Expresamente el Tribunal Supremo recoge que “…para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC).” Es lo que la sentencia llama “perspectiva dinámica(36)” que se activa con la comunicación de su voluntad de separarse de la sociedad y resalta que “…la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación(37)”. La STS de 9 de febrero dirá que “… la condición de socio se pierde desde que se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, de forma que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho”. Para el alto Tribunal el hecho que activa el derecho de separación es precisamente el concreto acuerdo que motiva que el accionista o participe no tenga por qué estar, si no quiere, vinculado a la sociedad que originariamente se pactó (en contrato social) con unas determinadas características. Como presupuesto para ello nos encontramos con el ejercicio en plazo (en el plazo fijado) de ese derecho de separación; más allá de ello la recepción por parte de la sociedad de dicha comunicación determina que se inicie el sistema de valoración y culminando con ello el pago o reembolso culminaría el proceso de desvinculación societaria. Mientras tanto el socio sigue siendo socio aún a pesar de que la litigiosidad podrá darse tanto en el hecho de la activación del derecho, del cumplimiento del requisito temporal de la comunicación, de la recepción, del proceso de negociación o fijación del valor y del concreto pago y consiguiente oposición de los acreedores. No obstante podría suceder que el régimen estatutario de aquellas otras causas que también permitan dicha salida fuera diferente y por lo tanto la salida de unos y otros también lo fuera según acudamos a esa interpretación legal o a la normativa estatutaria(38).

Que el régimen de valoración y posterior pago conlleve igualmente que se mantenga al socio como tal aún a pesar de que con ese inicio del proceso de valoración ya existe un reconocimiento y aceptación (no necesaria(39)) de todo lo anterior (común) y por tanto solo condicionado a que se cumpla el último de los pasos de dicho sistema. En este sentido la confusión entre el derecho y su surgimiento, la eficacia y los actos que conllevan ejecución fue puesta de manifiesto por la DGRN en su Resolución de 4 de febrero de 2016(40):

“El escrito de recurso parece confundir el hecho de que la regulación legal permite la documentación separada del acuerdo que da lugar al nacimiento del derecho de separación y de sus consecuencias en caso de ejercicio (artículo 349 de la Ley de Sociedades de Capital en relación a los artículos 358 y 359 y artículo 208.2 del Reglamento del Registro Mercantil), con el hecho de que la inscripción del acuerdo del que deriva el ejercicio del derecho de separación debe contener todas las menciones y circunstancias que de él se derivan (artículo 208 del propio Reglamento del Registro Mercantil).

Tampoco es aceptable argumentar que del artículo 242 del Reglamento del Registro Mercantil resulte solamente la obligación de notificar a los socios disidentes pues como ha quedado acreditado en las consideraciones anteriores, el régimen legal impone que la inscripción del acuerdo de reactivación se haga junto a las consecuencias del ejercicio del derecho de separación lo que reconduce al artículo 206.1 del Reglamento del Registro Mercantil y al subsiguiente artículo 208. La tesis de la recurrente dejaría al socio que ejercitase su derecho de separación, en contra de la regulación legal, al absoluto albur de la mayoría social.

Resulta acertada la afirmación de la recurrente de que el procedimiento de separación puede llegar a ser complejo y prolongado en su ejecución, señaladamente si las partes implicadas no llegan a un acuerdo en los extremos que señala el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero de aquí no cabe extraer la conclusión de que han de desligarse los efectos del ejercicio del derecho de separación de la causa que lo motiva. Bien al contrario, como se ha reiterado en las consideraciones anteriores, la norma legal protege el derecho individual del socio mediante la técnica de impedir la inscripción de la causa sin que se inscriban simultáneamente sus consecuencias. Ciertamente la prolongación del proceso de satisfacción al socio de su derecho al reembolso o al precio de sus participaciones, producirá una consecuente prolongación de la situación de inexactitud registral. Precisamente por este motivo el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital legitima tanto a la sociedad como al socio disidente para solicitar la designación de un auditor (experto independiente desde el 1 de enero de 2016 conforme a la modificación producida por la disposición final cuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría), que determine el valor real de las participaciones que han de ser pagadas o reembolsadas. Por último, la inexactitud registral derivada de la demora en la inscripción del acuerdo de reactivación no impide al administrador designado y con cargo aceptado actuar en el tráfico jurídico sin perjuicio de que la ausencia de inscripción le prive de la presunción de exactitud y validez derivada del artículo 20 del Código de Comercio (vid., por todas, Resolución de 14 de septiembre de 2015).”

Una perspectiva de ello más real nos llevaría a considerar supuestos que sí se han planteado, como veremos, para el concurso, pero no para el régimen de funcionamiento normal de la sociedad. Así el mantenimiento del socio como tal conllevaría una posición ciertamente privilegiada (perjudicial al resto de socios y a la sociedad) y de protección extremadamente tuitiva, a mi entender(41). Piénsese en lo que se afirma en la sentencia para el concurso: “En este caso, se da la circunstancia de que la clasificación como ordinarios de los créditos de los socios que han ejercitado el derecho de separación les concedería el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar.” Ese mismo efecto se produce necesariamente en quien ha de seguir vinculado sin quererlo y debe seguir cumpliendo y facultado frente a aquella sociedad de la que se va a separar necesariamente. Y conforme a ello y a la mayoría que represente (por ejemplo una minoría mayoritaria) podrá condicionar la vida de la sociedad sabiendo que su salida depende exclusivamente de una liquidación cuantitativa.

IV. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL DERECHO DE SEPARACIÓN Y LA PÉRDIDA DE CONDICIÓN DE SOCIO

Quizás porque la consecuencia necesaria del planteamiento de la perdida de la condición del socio se ha asociado, en los supuestos tratados por el Tribunal Supremo, junto al reconocimiento del derecho de crédito en el concurso de acreedores a favor del socio que ejercita, la respuesta del mismo ha venido a tratar de conciliar su posición como socio saliente, como acreedor de la sociedad y como tal en el concurso, lo que planteaba la circular idea de que quien es socio y tiene un crédito extraconcursal frente a la sociedad no puede al mismo tiempo tener un derecho de cobro anterior. Los hechos concretos de las citadas sentencias nos lo pueden por ello aclarar más.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de La Coruña de 3 de junio de 2013 trató un supuesto de impugnación frente a la calificación que había realizado la administración concursal al haber incluido en la Lista de Acreedores el crédito procedente del derecho de separación de socio por falta de distribución de dividendos, bajo la calificación jurídica de condicionado y subordinado. Interpuesto recurso de apelación se dictó sentencia de 21 de marzo de 2014, por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña(42) en donde se declaró el derecho de separación de los demandantes y por tanto revocando la anterior. Designado, por el Registro Mercantil de A Coruña para elaborar informe, un experto independiente y ante la falta de acuerdo de las partes implicadas, se llevó a efecto el 14 de octubre de 2014. La referida valoración fue objeto de impugnación, por la sociedad demandada. Mientras se resolvía este último procedimiento y por auto de 14 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en autos 412/2016, se declaró a la mercantil demandada en situación de concurso voluntario. La Sentencia dictada por la AP de la Coruña recoge expresamente lo siguiente: “Es cierto que dicha valoración ha sido impugnada, pero ello no cercena o interrumpe la salida del socio, incluso para los partidarios de la doctrina del pago. Primero, porque la sociedad tiene opción de consignar, en el caso de que sea el socio el que se niega a la percepción del importe de la valoración de sus acciones o participaciones sociales; y, por otra parte, por la inexistencia de un precepto, como el existente en la regulación de la liquidación, que exija para proceder al cobro de la cuota, que transcurra el plazo para impugnar el balance de liquidación sin que se hayan formulado reclamaciones o sea firme la sentencia que las haya resuelto.” Todo el planteamiento posterior de la citada sentencia se refiere a la calificación que por ello ha de darse en el concurso de acreedores. Como la razón que había llevado a dicho conflicto fue el no reparto de dividendos (art. 348 bis LSC) la cuestión societaria se había venido centrando en este. La Sentencia del Tribunal Supremo entiende que la solución del art. 13.1 LSP no es generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, “…por la singularidad de la sociedad profesional que se refleja en la iliquidez de las participaciones, puesto que la participación de los socios profesionales constituye, no ya una parte del capital social, sino una participación de trabajo que se atribuye en atención a las cualidades personales del socio. Aparte de que en estas sociedades profesionales reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás.” Es la interpretación del término “eficaz” el que ahí no acepta el alto Tribunal como válido para perder la condición de socio pero que considera como tal en tanto a que deja de serlo. Si vemos el precepto lo entenderemos mejor: “El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad.” Por tanto el alto Tribunal habría distinguido entre los términos “ejercitarse” y “eficaz” para considerar que aquel es el que se asimila a lo previsto en el apartado tercero del artículo 348 bis (o artículo 348.2 LSC para otros supuestos) : “El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.” El surgimiento del derecho, por lo tanto, con el acto que lo motiva y el ejercicio del mismo en el plazo que la norma (o los estatutos en su caso) señalan darían lugar a activar el proceso para la valoración del paquete de acciones o participaciones del socio que culminaría con el pago o reembolso para que fuera totalmente eficaz en estos supuestos. Esto es lo que finalmente se resalta en la última de las sentencias (de 9 de febrero de 2021) cuando reitera que “Esto es, consideramos que la condición de socio se pierde desde que se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, de forma que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho.” Y más claramente al final del fundamento resalta que “En consecuencia, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.” Podría entenderse contradictoria dicha afirmación con la que posteriormente veremos cuando se refiere a la calificación del crédito concursal, por cuanto respecto de esta recoge: “Aunque la ley no especifica cuándo surge el derecho al reembolso del valor de las participaciones en el capital, se infiere de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis que nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación. Ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación, y coincide con la naturaleza recepticia de la comunicación de separación que resaltó la sentencia 32/2006, de 23 de enero. Esta sentencia consideró que el derecho de reembolso es inmediato al ejercicio del derecho de separación, sin perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala la Ley.” En este supuesto el Tribunal distinguirá entre el surgimiento del derecho al reembolso, para fijarlo en un concreto momento temporal, y el posterior de pago o abono, pero al mismo tiempo afirma que todo ello es “…sin perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración” algo que sitúa dicha cuestión en el ámbito de la ejecución de dicha separación y al final de todo ello cuando ciertamente se pague.

V. LA CALIFICACIÓN CONCURSAL DEL CRÉDITO DE LOS SOCIOS QUE EJERCITAN SU DERECHO DE SEPARACIÓN ANTES DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO

1. Régimen general en supuestos anteriores y posteriores a la declaración de concurso y situación de liquidación

El Alto Tribunal considera que “…a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada. Y ello, porque el derecho del socio que ha ejercido el derecho de separación (aunque no esté consumado) nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad.” Es por ello que realizará dos afirmaciones importantes al caso:

1º. Los arts. 152 y ss. y 176 y ss. LC no regulan cómo debe pagarse la cuota de liquidación a los socios porque dicha cuestión es extraconcursal y debe resolverse conforme a lo previsto en la LSC, de tal manera que, si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello.

2º. El pago a todos los acreedores (o la consignación de su importe o la garantía del crédito, según los casos) resulta imprescindible para que pueda repartirse el patrimonio entre los socios, según resulta de una interpretación conjunta de los arts. 356 y 391 LSC, en relación, a su vez, con los mecanismos de protección o tutela de los acreedores previstos en los arts. 331 a 333 LSC (para las sociedades de responsabilidad limitada) y 334 a 337 LSC (para las sociedades anónimas).

Distinguirá por lo tanto lo referente a la cuota de liquidación (abstracta y concreta) y al derecho al pago o reembolso en el supuesto de haberse ejercitado el derecho de separación por alguna de las causas previstas en derecho. Desde esa perspectiva, aunque no resuelta en todos los supuestos(43), el régimen parte de considerar- conforme a dichas sentencias- que “…si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad(44).”

Es desde esa visión del nacimiento del derecho al crédito de reembolso, diferente a la pérdida de la condición como tal que se producirá con el pago, que el alto Tribunal considera que,” …respecto del derecho a percibir la cuota de liquidación, cuando se declara el concurso no se dan los presupuestos para que surja un derecho de crédito a favor de los socios. Pero si previamente se ha ejercitado el derecho de separación, sí que ha surgido un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.”

Quizás de esa expresión podría deducirse que no quepa plantear un derecho de separación posterior al concurso y que por tanto una vez declarado lo que tendrá el socio es el derecho a obtener la cuota de liquidación, aunque esto podría ser matizado considerando que el artículo 348 bis LSC si limita dicho ejercicio para los supuestos de no reparto de dividendos mientras que no lo hace así en los preceptos anteriores.

La idea podría matizarse incluso si tenemos en cuenta que las dos situaciones que pudieran motivarse por el ejercicio del derecho de separación no necesariamente son las mismas en cada supuesto. Así podríamos considerar aquellos supuestos que el mismo ejercicio y la obligación de pago conlleva que la sociedad entre en liquidación o deba ir a concurso motivado por ello; o bien aquel supuesto en que esto no es así. En el caso concreto el transcurso de cinco años desde ese ejercicio parece situarnos en la segunda si bien también se intuye que es cuando llega el momento de pago (que se ha venido retrasando por la sociedad mediante impugnaciones) cuando todo se habría desencadenado.

En el caso nos encontramos con una sociedad en donde un primer procedimiento le reconoce el derecho de separación al socio y por ello uno posterior se dirige a dirimir si la valoración razonable realizada por el experto designado por el Registro Mercantil es adecuada o no en derecho. Sin embargo, la valoración impugnada se realiza en octubre de 2014 y la declaración de concurso se producirá en noviembre de 2016, es decir dos años después de aquella. Por lo tanto, la empresa ya debería haber tenido en cuenta dichas circunstancias en su contabilidad al menos en el ejercicio anterior(45).

Para el supuesto en que el ejercicio del derecho de separación conlleva la disolución de la sociedad por ello (o la solicitud de declaración de insolvencia) la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2014 (46) vino a decir que “…Lo verdaderamente relevante es que la disolución es consiguiente al ejercicio del derecho de separación, que genera la aparición de la causa legal de disolución” y por tanto “Es lógico que este cálculo (es decir la valoración de la participación(47)) se haga teniendo en consideración que la sociedad está en funcionamiento. Pero si, como ocurre en este caso, la separación del socio ha provocado que la sociedad incurra en una causa legal de disolución porque deja de haber socios profesionales que reúnen los requisitos exigidos para prestar servicios de ingeniero superior, que es uno de las tres actividades profesionales que constituye el objeto social de la compañía, y la junta de socios acuerda a continuación la disolución, el reembolso de la cuota de liquidación que corresponde al socio que se separa debe realizarse teniendo en cuenta circunstancia. Esto es, el valor de sus participaciones debe realizarse teniendo en cuenta la liquidación de la compañía y se corresponderá con la cuota de liquidación que le corresponda en función de la proporción de su participación en el capital social(48).”

Desde la perspectiva anterior podríamos pensar que aquellos supuestos en donde la liquidación o la insolvencia es consecuencia y consiguiente al ejercicio del derecho de separación la cuantía de valoración de la acción o participación objeto de reembolso coincidirá con la cuota concreta de liquidación que le corresponda en función de la proporción de su participación en el capital, lo que distinguiría tres supuestos: 1º. Aquellos en que se ejercitó el derecho de separación antes de la declaración de concurso y el mismo no fuera consecuencia de aquel. 2.º Aquellos supuestos en donde se ejercita el mismo y la entrada en disolución o insolvencia si es consecuencia del mismo. En este caso incluso aunque haya existido la posibilidad de recuperación de la sociedad, pues así lo recoge la citada sentencia de 2014: “Es cierto que podría subsanarse el defecto en el plazo de seis meses, mediante la modificación de los estatutos sociales para adaptar el objeto social a las actividades profesionales para las que están capacitados y habilitados sus socios profesionales (art. 4.5 LSP), pero se trata de una posibilidad, no de una obligación o deber. De ahí que el acuerdo de disolución adoptado el 2 de diciembre de 2010, después de que el socio que pretendía separarse comunicara el ejercicio de este derecho de separación el día 9 de noviembre de 2010, en la medida en que está provocada por el derecho de separación, condiciona necesariamente el cálculo de la cuota de liquidación.” Y, 3º. Aquellos supuestos en donde se pueda ejercitar el derecho de separación posterior a la declaración de concurso (salvo en el previsto por no distribución de dividendos del artículo 348 bis LSC) en donde esa cuota correspondería, de ir a liquidación, a la cuota concreta de liquidación, lo que lo convertiría en extraconcursal(49), aún a pesar de lo que ahora veremos nos cuenta la sentencia.

Porque la sentencia parte de la distinción entre el ejercicio y el no ejercicio del derecho de separación en relación al concurso de acreedores(50): “…el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad.” Ello convertiría, a efectos de reembolso, cualquier ejercicio de derecho de separación posterior al concurso en cuota de liquidación (conforme a la citada STS de 2014) o al menos en algo similar a la misma salvo que la empresa fuera a convenio. En este último supuesto será el convenio el que determinará qué es lo que debe ocurrir con el crédito (concursal) clasificado como tal, pero mutaría (probablemente) el derecho de reembolso derivado del ejercicio del derecho de separación posterior al concurso en crédito contra la masa. Sin duda cuestiones que podrían haberse resuelto simplemente con la consideración extraconcursal en cualquier caso en tanto esa circunstancia de disolución societaria o declaración de insolvencia se hubiera producido en el ínterin del proceso al que se refiere el Tribunal Supremo.

5.2. La calificación concursal

El crédito del socio que ejercita su derecho de separación antes del concurso pero que no culmina, al momento de la declaración, el proceso de valoración razonable de las acciones o participaciones, es calificado como concursal por el alto Tribunal. Y dentro de esa calificación la vinculación existente en el momento en que ejercita su derecho y se recibe por la sociedad es la que determina su posición en el concurso, de tal forma que, si se cumplen los requisitos subjetivos y objetivos de la norma concursal para tener la consideración de persona especialmente relacionada, el mismo pasa a ser crédito subordinado. El alto Tribunal afirmará: “…la clasificación que corresponde en este caso es la de crédito subordinado del art. 92.5º LC (hoy artículo 281.1 5 TRLCon 1/2020), en relación con el art. 93.2.1º LC (hoy 283.1.1º TRLCon). Sin perjuicio de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación.”

Por tanto, se reconoce un crédito concursal subordinado (con una contingencia en la cuantificación del mismo en cuanto no está todavía determinado) partiendo del análisis de dichos preceptos en el ámbito subjetivo y objetivo(51):

a) En el ámbito subjetivo en cuanto considera que la comunidad hereditaria formada por los socios (al fallecer la titular de dichas acciones) conllevaría una vinculación propia de personas (madre e hijos) entre sí al amparo del artículo 93.1 LC (actualmente 282 TRLCon). Bien es cierto que la titular de las acciones ostentaba solo un 4% del capital, pero la sucesión hace que el Tribunal Supremo considere que la titularidad lo es, en los herederos, por sucesión universal y por lo tanto la posición de los mismos pasaría a ser una vinculación que considera tanto su participación en el capital, directa como la indirectamente por esa sucesión. Es por ello que la misma superaría el 10% y daría lugar a que se activara la subordinación por esta situación.

b) En el ámbito objetivo porque identifica el derecho de reembolso como un supuesto de "préstamos o actos con análoga finalidad(52)" entre los que – según afirma-“… pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado(53)>>.” De no haberse calificado de esta forma el ámbito objetivo no estaría cumplido pues estaría excluido de esa calificación. En tal sentido recogerá que “…puesto que el crédito lo es por reembolso de la parte del capital que corresponde al socio y el capital constituye parte de los recursos propios de una sociedad para hacer frente a las obligaciones a corto y largo plazo, el crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social.” Bien es cierto que el origen del crédito (ese en concreto) nos situaría en un escenario distinto si tuviéramos en consideración aquel y no este momento. Es decir, el hecho de que se tome esa análoga consideración en el momento en que se produce la sucesión hereditaria no atiende al momento anterior en que quien era socia realiza esa “inversión” y por tanto no tendría esa consideración de vinculación puesto que solo se consideraría el 4% y no el conjunto, salvo que en el mismo también se dieran las circunstancias cumulativas que el precepto recoge. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016, nos dirá que el momento relevante para considerar a la Sociedad del grupo empresarial como especialmente relacionada con la Sociedad concursada es el momento del nacimiento del crédito y no el momento de la declaración del concurso: “…la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento.”

No deja de llamar la atención, sin embargo, que para la determinación de la finalización de la consideración de socio se tome en cuenta el momento de pago o reembolso, pero el crédito (derecho de crédito en concreto) sea sin embargo el momento recepticio de la notificación a la sociedad del ejercicio del mismo por parte del socio. Crédito que por otro lado está pendiente de determinación final y por tanto sujeto a una contingencia. Esto sitúa al socio como acreedor en un círculo en donde su posición concursal vincularía al convenio (cuando no sea subordinado) pero al mismo tiempo sujeto incluso a una posible calificación concursal como afectado (véase art. 701 TRLCon) si se hubiera intentado una refinanciación previa y el socio (en defensa de sus intereses) se hubiera negado(54).

VI. LOS ARGUMENTOS DE LOS VOTOS PARTICULARES

Aunque referenciado en las dos segundas sentencias, es la primera de enero de 2021 la que desarrolla los argumentos del voto particular que a tal efecto fórmula uno de los magistrados (el más reciente) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Para llegar a la conclusión final de que el momento de salida del socio debería haberse considerado con la comunicación (recepticia)o al menos con la sentencia que así lo reconociera, el magistrado parte de la ratio del precepto alegado (art. 348 bis) y de la afirmación contenida en la STS 663/2020, de 10 de diciembre: <<la ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas>>. Y añadíamos: <<es un instrumento del minoritario frente a lo que la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, llamó gráficamente "el imperio despótico de la mayoría">>. En este sentido pone varios ejemplos:

1º. Por ejemplo el caso de que la causa de la separación sea un acuerdo social de prórroga por uno, dos, tres, cuatro o más años de la duración inicialmente fijada para la vigencia de la sociedad. ¿Qué sería del derecho de separación en un caso como el presente en el que han transcurrido más de cinco años desde el ejercicio del derecho sin que se haya producido todavía el pago o consignación del precio/reembolso?

2º. Lo mismo podríamos decir en el caso de un acuerdo de reactivación de la sociedad. O en otro en el que el acuerdo mayoritario imponga la obligación de realizar prestaciones accesorias consistentes en trabajos o actividades profesionales. En estos casos esta Sala Primera ha afirmado la existencia de una similitud con la figura del socio profesional en una sociedad profesional en la sentencia 216/2013, de 14 de marzo, como justificación de la admisión de una cláusula estatutaria de separación ad nutum.. En todos estos casos, afirmará, un retraso de más de cinco años entre el ejercicio del derecho y su efectividad sencillamente puede dejar vacío de contenido el derecho.

3º. En relación al <<reparto de las ganancias sociales>> (otro derecho que <<como mínimo>> ostentan todos los socios conforme al mismo precepto), afirma que “…pudiera pensarse que en el periodo intermedio entre el nacimiento del crédito al reembolso y su efectivo pago (en el caso de la litis ese periodo de tiempo ha sido superior a cinco años) el socio separado sigue conservando su derecho a percibir los dividendos que se aprueben. Ya hemos visto supra que ello provoca la dificultad de compatibilizar el devengo de los intereses legales del crédito desde que es exigible y se reclama con los dividendos, como frutos del capital. Pero es que, además, la sociedad puede continuar durante ese periodo intermedio acordando que los beneficios obtenidos se apliquen a reservas voluntarias. La constitución de fondos de reserva responde a autónomas decisiones adoptadas por la sociedad de capital, en el ámbito específico de su competencia en la gestión del objeto social; en otras ocasiones resultan normativamente impuestas en el caso de las reservas legales o derivadas de una disposición de los estatutos sociales que así expresamente lo exijan, toda vez que dichas reservas pueden ser voluntarias, legales o estatutarias (arts. 273 y 274 LSC). Como dijimos en la sentencia 60/2020, de 3 de febrero, así como los dividendos sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción, por el contrario, las reservas tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. Ahora bien, ello no impide la patrimonialización del valor del fondo de reserva, en la parte correspondiente, por parte del socio a través de una doble vía. Por un lado, en caso de enajenación de las acciones o participaciones: <<el fondo de reserva constituido se transmite con... las participaciones sociales al adquirente y su materialización en dividendos corresponderá a quien sea titular de las mismas, cuando la sociedad... así expresamente lo decida>>; lo que tendrá reflejo en el precio de la enajenación. En segundo lugar, <<las ganancias no repartidas se integran en la cuota social>> (sentencia 60/2020).”

4º. Tampoco podrá aplicarse la previsión del art. 128.1 LSC en caso de que sobre las participaciones o acciones estuviese constituido un usufruto cuya fecha de finalización, según el título de su constitución, fuese posterior a la declaración de separación y anterior al pago o consignación de la cuota de reembolso, si en ese periodo se hubiera producido un incremento de valor de las participaciones o acciones que corresponda a los beneficios propios de la explotación integrados en las reservas expresas que figuren en el balance.

5º. Puede ocurrir también que la sociedad, durante el periodo intermedio, acuerde un aumento de capital con cargo a reservas. Sabido es, afirma, que el aumento del capital social es aquella operación societaria que además de incrementar la cuantía de dicho capital supone una correlativa modificación estatutaria, en tanto en cuanto su montante económico constituye una mención necesaria en los estatutos sociales, con la correlativa indicación de las concretas participaciones o acciones en que se divide, valor nominal de las mismas y su numeración (art. 23 d LSC). La LSC regula el derecho de suscripción (y de asunción) preferente de los socios en los arts. 304 y siguientes de la LSC. Pero ese derecho de suscripción no opera cuando el aumento de capital social se lleva a efecto con recursos propios de la sociedad mercantil como son las reservas societarias, disfrutando, en tal caso, los socios del derecho de asignación gratuita de los nuevos títulos (acciones), al que se refiere el art. 306.2 II LSC (sentencia 298/2020, de 15 de junio). Pero tampoco esto puede aplicarse al socio separado por las razones ya apuntadas: el crédito de reembolso lo es por el valor de su participación en el momento de ejercitarse el derecho de separación.

6º. El socio separado puede disponer (enajenar, gravar, renunciar) del crédito de reembolso desde su nacimiento (art. 1112 CC), pero no parece que pueda disponer ya de sus participaciones sociales o acciones, de las que ya dispuso a través del ejercicio de su derecho de separación. Y será contra aquel crédito, y no contra estas participaciones o acciones, contra el que se podrá dirigir una eventual acción ejecutiva en los procedimientos de apremio por deudas del socio frente a terceros.

Desde una perspectiva económica afirmará que mediante el ejercicio del derecho de separación se produce una mutación patrimonial tanto en el patrimonio del socio como de la sociedad: “Esa mutación patrimonial hace nacer en el patrimonio del socio separado un crédito por el valor razonable de sus participaciones o acciones. Este crédito desde el lado activo (del socio acreedor) es un correspectivo, un equivalente o subrogado de aquellas. El crédito se subroga en el lugar que en el patrimonio del socio ocupaban las participaciones o acciones (por ello, v.gr., aquél será ganancial si éstas lo eran). Si en el patrimonio del socio entra el crédito como correspectivo es porque las participaciones o acciones salen de aquél. No pueden coexistir simultáneamente en el mismo patrimonio el crédito de reembolso y las participaciones o acciones. Esto es claro en el caso de las participaciones, que no tienen el carácter de valores ni están representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta - art. 92.2 LSC -, razón por la que su transmisión tiene lugar según el régimen común de la cesión de los créditos y demás derechos incorporales, como contrato traslativo - arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom -. Y así sucede también en el caso de las acciones representativas del capital de las sociedades anónimas antes de que se hayan impreso y entregado los títulos - art. 120.1 LSC - (sentencia 234/2011, de 14 de abril), como con frecuencia ocurre en el caso de pequeñas anónimas (como es el caso de la litis). En estos casos no se requiere ningún acto de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo (sentencia 19/2009, de 14 de febrero): el consentimiento - en este caso la declaración de voluntad unilateral y recepticia - es suficiente para consumar su eficacia traslativa”.

Es en lógica de todo ello que algunos problemas se ponen de manifiesto como son el hecho de considerar el devengo simultáneamente a favor del socio que ha ejercitado su derecho de separación de los intereses legales correspondientes al crédito desde que sea exigible, es decir, pasados dos meses desde la recepción del informe de valoración (arts. 1108 CC y 356.1 LSC), y los dividendos correspondientes cuya distribución haya podido aprobarse desde el ejercicio del derecho de separación (comunicado a la sociedad) y el pago del crédito. Y por otro lado la instrumentación societaria de dicho pago a través de un <<crédito>> por el importe del valor razonable que surge a favor del socio bien <<en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amorticen>> (art. 356.1 LSC). Pero lo relevante, nos dice, a los efectos de la litis es que, “…en cualquiera de ambos casos, opte la sociedad por la adquisición o se aplique la regla legal supletoria de la reducción forzosa del capital, el socio separado se desprende de las participaciones o acciones y adquiere en su lugar un crédito por el precio de la venta o por el reembolso/restitución de su aportación (en ambos casos por el valor razonable).” Esta postura es coherente con lo que ya habíamos afirmado al tratar RDGRN de 4 de febrero de 2016 y la distinción de formalidades que la misma recoge.

Tal y como hemos afirmado más arriba la interpretación y distinción entre el nacimiento del derecho y los actos ejecutivos se pone de manifiesto en la Sentencia de 2006 inclusive; y esto es algo que también destaca el voto particular interpretando la resolución desde esa perspectiva: “Pues precisamente esta idea de que estas actuaciones posteriores al ejercicio del derecho de separación son <<actos debidos>> de la sociedad se emplea para rebatir la tesis que niega la existencia de un <<derecho inmediato>> del socio al reembolso del valor de las participaciones o acciones (una vez hecha la valoración). Hasta el punto de que aquella sentencia 32/2006 termina su razonamiento insistiendo en que los <<acuerdos, desde que son ejecutivos por razón de la aprobación del acta o por no requerirse ese trámite, son ejecutivos e implican que los administradores los han de llevar a cabo, salvo que los impugnen y logren la suspensión judicial>>.”

Y negando la teoría de la consumación referida al momento de pago el citado voto participa de la distinción entre el cumplimiento de las obligaciones debidas por el nacimiento del crédito y el perfeccionamiento del contrato: “….esto es una cuestión que afecta al <<cumplimiento>> de las obligaciones de pago de la sociedad deudora (o a la ejecución de la sentencia), pero no al <<perfeccionamiento>> de la modificación en la relación societaria (extinción de la relación jurídica entre el socio y la sociedad) en que se traduce el ejercicio potestativo del derecho de separación del socio (sin perjuicio de su consumación definitiva mediante el pago). En definitiva, una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho. Algún autor en la doctrina ha explicado gráficamente este binomio conceptual extinción vs liquidación acudiendo a un símil entre la relación socio-compañía y la propia de un matrimonio que quiere poner fin a su unión: la sentencia de divorcio crea el nuevo estado civil, los esposos dejan de serlo, y cualquier discrepancia sobre la liquidación del régimen económico-matrimonial no afecta ya al momento en que dejan de estar casados.”

Por su parte también la similitud entre separación y exclusión de socios en cuanto al régimen común aplicable en la LSC justifica, conforme al voto particular, que se deba considerar que en los casos de exclusión el momento se difiere, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y por ello se hará diferente a los supuestos de separación con esta sentencia. En este sentido afirma:” Ese diferimiento carecería de enlace lógico con los fundamentos de la jurisprudencia expuesta e, incluso, resultaría directamente contradictoria con lo afirmado por la citada sentencia 345/2013, de 27 de mayo. Ésta declaró que en los casos en que es necesaria la resolución judicial, el carácter constitutivo que le reconoció la sentencia 776/2007, de 9 de julio, supone que <<se difieren los efectos de la exclusión, esto es, la pérdida de la condición de socio, y con ella de todos los derechos que lleva consigo, a la firmeza de la sentencia. Resulta una lógica consecuencia de lo anterior, que el valor razonable de las participaciones del socio excluido se refiera al momento en que deja de serlo, que coincide con la firmeza de la sentencia>>. <<Diferir>> los efectos de la exclusión implica aplazarlos o retrasarlos, y ello en relación con un hito temporal que es la fecha del acuerdo social, no adelantarlos respecto del momento del pago. Por tanto, en caso de no ser necesaria la resolución judicial el momento en que el socio deja de serlo no puede ser posterior a aquel en que el acuerdo de exclusión sea ejecutivo (sin diferirse al momento del reembolso de la cuota).”

Es por ello que su correlación con el reconocimiento concursal debe partir, según el voto, de la distinción entre lo que es cuota de liquidación y crédito por reembolso, algo que hemos situado anteriormente en tres momentos diferentes de su ejercicio. En este apartado afirmará lo siguiente: “Por ello creo que no puede defenderse que el derecho del socio separado consiste en obtener el pago anticipado, en su caso, de la <<cuota de liquidación>> (arts. 93 y 391 a 394 LSC) y no el crédito de reembolso que le reconoce el art. 353 LSC. Con independencia de los criterios de reconducción dogmática de la figura de la separación y sus concomitancias, mayores o menores, con el concepto de <<rescisión parcial>> del contrato social o de <<liquidación anticipada>>, lo cierto es que, a los efectos que aquí interesan, no cabe aplicar analógicamente al caso de separación la regla del art. 391.1 LSC que proscribe el pago de la cuota de liquidación sin la previa satisfacción a los acreedores, sencillamente porque el régimen jurídico aplicable es otro.”

La conclusión del mismo, dado el común régimen jurídico de los arts. 353 a 359 LSC, le lleva a plantear dos situaciones(55):

(i) en caso de ejercicio del derecho de separación sin oposición a la causa de separación por parte de la sociedad, el momento de la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio saliente debe coincidir con la recepción de la comunicación de la separación (que coincide con el nacimiento del crédito de reembolso);

(ii) en caso de oposición de la sociedad, por negar la concurrencia de la causa de separación o porque entienda que el derecho se ha ejercitado extemporáneamente o por otro motivo, puede plantearse la duda sobre si el momento de la salida efectiva del socio separado es el antes citado - recepción de la comunicación - (por el carácter meramente declarativo que en estos casos tendría la sentencia), o si el socio deja de serlo en la fecha de la firmeza de la sentencia. En relación a ello optará por la primera como más coherente con la jurisprudencia expuesta, pero en todo caso -matiza- la fecha de la efectividad del derecho de separación no parece que pueda ser posterior a la de la firmeza de la sentencia.

A la vista de todo lo anterior el voto particular concluye que “…es evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y <<mínimos>> del status socii examinados. De hecho, incluso las opiniones doctrinales y algunas de las sentencias de Audiencias que se han pronunciado a favor de la tesis del pago admiten que desde la comunicación del ejercicio del derecho de separación la condición de socio y el vínculo de éste con la sociedad entran en una situación de <<decadencia>> o de <<degradación>>. Pero en realidad estas expresiones, que no se concretan en su formulación técnico-jurídica, lo que traslucen es esa incompatibilidad de la condición de socio, y el mantenimiento de todos los derechos propios de tal, con la situación derivada del previo ejercicio del derecho de separación a que he hecho referencia. Una interesante y reciente propuesta doctrinal de lege refenda de regulación de este estadio intermedio del socio separado sugiere, para salvar algunos de estos obstáculos, considerar el pago de los dividendos acordados en esa fase como una especie de anticipos a cuenta del crédito de reembolso, poniendo de manifiesto que el verdadero derecho que ha de satisfacerse al socio saliente es éste y no aquél.”

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN

No cabe duda de que al albur de las anteriores reflexiones se producirán dos efectos concretos: 1º. Por un lado la seguridad jurídica que nos permiten las referidas sentencias para concretar el momento en que el socio ha dejado de serlo en los supuestos de ejercicio del derecho de separación cuando la normativa no recoja otras matizaciones a ello. 2º. La segunda es un sin fin de problemas que deberán resolverse (en situaciones normales o en situaciones de insolvencia) a partir de ese criterio tanto derivadas de obligaciones, facultades y derechos de unos u otros (sociedad, socios y socio que se separa) como en materia de conflictos que habrán de venir dadas las estrategias “hold up” y “hold out” que unos y otros pueden operar.

Asi podrá ser que al socio que se separa convenga (o no) aguantar y esperar para motivar de la sociedad la necesidad de encontrar una solución final (pagar o reembolsar) a un precio mayor para evitar los problemas que la existencia de ese socio, que dejará de serlo, pueda provocar en el devenir societario. Por otro lado puede que a la sociedad le convenga resistir (o no) a fin de intentar evitar lo que dicha separación produce (por ejemplo la insolvencia) o incluso acudir a la misma (si se da el supuesto) para impedir un pago que por ser calificado como subordinado le permitirá, en determinadas circunstancias, refinanciar.

Sobre si dicha decisión debería haberse situado en otro momento concreto (o debiera corregirse y situarse) tendrá mucho que decir la necesaria implementación de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas(56), en donde con mayor acierto y protección para los supuestos allí regulados se recoge el derecho del socio a conocer anticipadamente los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los que pretendan ejercitar su derecho salida. Puede ser un buen momento para adecuar todo el sistema.

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NOTAS:

(1). STS 4/2021 de 15/01/2021; STS 46/2021 de 02/02/2021 y STS 64/2021 de 09/02/2021.

(2). Véanse los artículos 205 y ss para Sociedades Limitadas.

(3). Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. También en el artículo 468 y 473 del mismo texto.

(4). Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

(5). Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

(6). Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.

(7). Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

(8). Ley de Sociedades Laborales y Participadas.

(9). Ley 12/1991, de Agrupaciones de Interés Económico.

(10). EMBID IRUJO JM. Prólogo a la obra La separación del socio en la ley de sociedades de capital. RODAS P. Marcial Pons 2013.

(11). SANCHEZ RUIZ M. “Separación y exclusión de socios. La nueva regulación legal de la salida de socios en las sociedades laborales”. XVI Congreso de Investigadores en Economía Social y Cooperativa. Economía Social: crecimiento económico y bienestar. Valencia 2016.

(12). ALFARO, J "Conflictos intrasocietarios (Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada)", RDM, 1.996, n. 222, pp. 1079 ss, 1109. CAMPINS A y ALFARO J, “Abuso de la mayoría en el reparto de dividendos y derecho de separación del socio en las sociedades de capital”, en Liber Amicorum Juan Luis Iglesias. Civitas, 2014

(13). RDGRN de 2 de noviembre de 2010. https://www.boe.es/boe/dias/2010/11/23/pdfs/BOE-A-2010-18045.pdf

(14). En este sentido la STS 63/2011, de 28 de febrero de 2011 viene a recoger: “Como mecanismo de tutela de la minoría frente al poder de la mayoría para imponer determinadas modificaciones estatutarias, entre ellas la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, el artículo 95 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada autorizaba a los socios a separarse de la sociedad, y a percibir el "valor real" de sus participaciones, a tenor del artículo 100 en la redacción vigente en el momento de ejercitar el derecho de separación.”

(15). A ello se refiere el voto particular recogiendo que “…la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de <<agrupación voluntaria de personas>> que presenta toda sociedad, y con el <<derecho a no estar asociado>>. Aunque el fundamento constitucional de las sociedades está vinculado con el derecho a la propiedad privada y a la libre empresa, tampoco es completamente ajeno al derecho de asociación del artículo 22 de la Constitución (art. 2.3 LO 1/2002, de 22 de marzo, y RRDGRN 14 de febrero de 2001). Lo contrario supone aceptar la figura del <<socio forzoso>> o <<cautivo>> durante el largo periodo de liquidación del valor razonable (v.gr. diez años en el caso de la sentencia 438/2010, de 30 de junio; casi otros tantos en el caso de la litis).”

(16). Ciertamente la norma sí que recoge cuándo se debe tener en cuenta en cuanto al ejercicio, pero es a partir de ahí que se ha planteado si ello coincide o no con la salida del socio.

(17). Este último momento también es considerado por el voto particular formulado: “…que llega sobre el momento en que se hace efectiva la separación del socio, momento que la sentencia fija en el del reembolso del valor de la participación del socio separado y que, a mi juicio, al menos a los efectos de la calificación concursal del crédito por el valor razonable de dicha participación, debería haber sido fijado en la fecha en que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme”

(18). C.M. 30/05/2014

(19). El socio quedará separado o excluido de la sociedad a partir del momento del reembolso o de la consignación del valor de la parte social de la que fuera titular.

(20). STS 32/2006, de 23 de enero

(21). Vid en este sentido la STS 142/2020 de 2 de marzo :” Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción."”

(22). En contra de esto tanto la sentencia como el voto particular. En el mismo sentido (es decir aludiendo a la existencia de una laguna) se pronuncia FERNANDEZ DEL POZO, L. “La eficacia de la separación y exclusión de socios” Almacén del Derecho. Nov. 3. 2020. https://almacendederecho.org/la-eficacia-de-la-separacion-y-exclusion-de-socios. Última consulta 19 de febrero de 2021.

(23). (i) Es comúnmente admitida la idea de que en esta materia (determinación del momento en que la separación del socio se hace efectiva) nuestra legislación de sociedades adolece de una laguna, y por ello no ofrece una respuesta directa a través de una regla de Derecho positivo de carácter general que pueda aplicarse al caso. (ii) Esta laguna ha dado lugar a una dispersión de criterios en la interpretación de la cuestión debatida, que ha tenido reflejo tanto en la doctrina de los autores como en la de las Audiencias Provinciales que han oscilado entre las dos alternativas que reflejan el criterio mayoritario de la sala en esta sentencia, y la que postula este voto particular.

(24). Para CANARIS, C.W. : Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eme methodologische Studie liber Voraussetzungen and Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, Berlin, 1964, Dunker-Humblot, p. 55, <<existe una laguna cuando en el Derecho positivo falta una regulación a pesar de que el orden jurídico (considerado) en su totalidad la exige>>

(25). En concreto se afirma: “No obstante, debemos aclarar que no consideramos que la solución del art. 13.1 LSP sea generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional que se refleja en la iliquidez de las participaciones, puesto que la participación de los socios profesionales constituye, no ya una parte del capital social, sino una participación de trabajo que se atribuye en atención a las cualidades personales del socio. Aparte de que en estas sociedades profesionales reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás.” Frente a esa interpretación el voto particular nos dirá que en otras ocasiones el Tribunal Supremo si ha utilizado dicha norma para completar el ordenamiento como en el supuesto de separación ad nutum: “Esta explicación sobre la admisión de la separación ad nutum en los casos citados coincide también con la que ha ofrecido esta Sala Primera para los casos de sociedades capitalistas constituidas por tiempo indefinido con previsión estatutaria de imposición de determinadas prestaciones accesorias. Lo expuso con claridad la sentencia 216/2013, de 14 de marzo, al justificar la admisibilidad de determinada cláusula estatutaria que permitía la separación del socio por su decisión unilateral (en una sociedad de responsabilidad limitada): <<Es significativo que el art. 13 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, establezca en su primer apartado que "los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento". La sociedad profesional regulada en esta ley presenta unas características de sociedad cerrada y personalista similares a los de la sociedad limitada con prestaciones accesorias consistentes en la prestación de servicios profesionales, y el socio profesional de aquella presenta también similitudes con el socio de la sociedad limitada obligado a prestar servicios profesionales a ésta en virtud de las prestaciones accesorias que gravan sus participaciones sociales. En consecuencia, no puede considerarse ilícita una cláusula estatutaria (o una interpretación de tal cláusula, que para el caso es lo mismo) que permita la separación "ad nutum" del socio que ha de prestar servicios profesionales a la sociedad limitada constituida por tiempo indefinido, cuando la ley reconoce tal derecho de separación "ad nutum" al socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido>>.5.- Por tanto, las reseñadas especialidades de las sociedades profesionales constituyen fundamento y justificación para la admisión de la separación ad nutum del socio profesional cuando la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido. Pero aquí no se discuten las causas habilitantes del derecho de separación, sino el momento en que el socio interesado, por el ejercicio de ese derecho, deja de ser socio de la compañía.”

(26). En este mismo sentido el voto particular afirmará que “Ese <<derecho adquirido>> es un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación. Su contenido se concreta en el derecho de crédito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoración, en los términos del art. 356.1 LSC”

(27). STS de 5 de octubre de 1956. STS 431/1956 -. Se trata de un supuesto de prórroga de la sociedad en donde se impugna ese acuerdo social y que termina resolviendo el alto Tribunal dando validez al acuerdo sin perjuicio del derecho de separación del socio que se opuso que considera se trata simplemente de un supuesto de ejecución de dicho derecho una vez acordado y ejercitado el mismo.

(28). A ella se refiere el alto Tribunal, como veremos, al tratar la calificación concursal.

(29). Evidentemente es un aspecto rechazado por la jurisprudencia siempre.

(30). Piénsese por ejemplo en la necesidad de seguir cumpliendo las prestaciones accesorias.

(31). Para el supuesto de rescisión parcial de compañías colectivas y comanditarias el artículo 219 Cco viene a recoger expresamente la “ineficacia del contrato con respecto al socio culpable” y sin embargo (220Cco) subsistirá su responsabilidad por los actos y contratos de la misma hasta que no se inscriba en el registro mercantil.

(32). En este mismo sentido se pronunciaban BONARDELLL, LENZANO, CABANAS TREJO Separación y exclusión de socios en la sociedad de responsabilidad limitada. Aranzadi 1998. pgs. 149 y ss. En la página 154 recogen:”… ni el acuerdo de exclusión, ni la eventual posterior resolución judicial que confirme su procedencia, porduce la pérdida de la condición de socio; simplemente marcan el inicio del proceso encaminado a concretar el valor de su participación y permitir la baja mediante el pago o consignación del importe fijado”

(33). El artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas en su redacción refundida en 1989 (RDL 1564/1989 de 22 de diciembre) ya lo recogía de esta forma. El derecho de separación ha venido siendo reconocido en nuestro ordenamiento desde el artículo 85 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas de 1951, de donde pasó al artículo 147 de la Ley de 1989, al artículo 95 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1996 y al vigente artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital

(34). En este sentido SANCHES RUIZ M La facultad de exclusión de socios en la teoría general de sociedades. Thomson 2006, pg. 265, pone de manifiesto que “…una subordinación de la pérdida de la condición de socio al pago efectivo del valor de la cuota o participación social del saliente supondría una protección desproporcionada de los intereses de éste en detrimento de la sociedad (y, por ende, de los restantes socios).”

(35). Posiciones a favor y en contra de mantener los derechos como socio nos encontramos en LEÑA R, RUEDA M.A Derecho de separación y exclusión de socios en la sociedad limitada. Comares. 1997, pg 168, FRAMIÑAN FJ, La exclusión del socio en la sociedad de responsabilidad limitada. Comares 2005, pg 269.

(36). En el contexto de la propia sentencia de enero se recoge así: “En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.”

(37). En este sentido y sobre el momento de pérdida de la condición de socio en supuestos de separación AGUILERA RAMOS A, El derecho de separación del socio en Rodríguez Artigas F et al, Derecho de sociedades de responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995, McGraw-Hill 1996, pgs 1014 y 1015, defiende la posición de la declaración unilateral y recepticia; también RODRIGUEZ MARTINEZ JD.” Separación y exclusión de socios” en La sociedad de Responsabilidad Limitada.Aranzadi 1998 y RUEDA PÉREZ MA en La Sociedad de Responsabilidad Limitada, Consejo General del Notariado, Madrid 1995, “comentario al artículo 95 LSRL”. Vid asimismo PRENDES CARRIL P, La Sociedad de Responsabilidad Limitada, Compendio de Jurisprudencia Comentada. Aranzadi 2020 pg 654; por otro lado MARTINEZ SANZ F Causas de separación del socio en la LSRL, RDs 6 1996 pg. 160 y UGENA S, “La separación y exclusión de socios”, en La Sociedad de Responsabilidad Limitada. (Campuzano AB Coordinadora) Tirant 2008, pg. 704, defienden el momento de pago o reembolso. En esta última se afirmará: “Esta segunda interpretación parece más acertada, luego la eficacia de la separación queda supeditada al reembolso o la consignación del valor de las participaciones”.

(38). Bien es cierto que, conforme recoge la RDGRN de 2 de noviembre de 2010 (BOE 23 de noviembre) se trata más de una perspectiva de la autonomía de la voluntad y no de la protección frente a la mayoría, pero la situación no deja de ser por ello peculiar.

(39). Para RODRIGUEZ MARTÍNEZ, JD “Separación y exclusión de socios” en La Sociedad de Responsabilidad Limitada (Bercovitz A, Coord) Aranzadi 1998, “ …en la separación del socio, se produce una declaración de voluntad de éste de carácter unilateral y recepticia, que no precisa la aceptación por la sociedad para producir sus efectos propios”. En el mismo sentido THOMÁS PUIG P, “La Separación y exclusión de socios”. En Guía de Sociedades de Capital 2017. CAMPUZANO AB/ SANJUÁN E, (Coords) pg. 506; quien también llama la atención respecto de los supuestos estatutarios de fraccionamiento para el pago (pg 528).

(40). https://www.boe.es/boe/dias/2016/02/04/pdfs/BOE-A-2016-1091.pdf

(41). El voto particular realiza, sin embargo, una reflexión interesante respecto de esa posición tuitiva, afirmando que en realidad con la interpretación del Tribunal Supremo la posición del minoritario está más desprotegida en supuestos concursales: “Además, esta tesis es la más acorde con el criterio tuitivo de la minoría que está en el origen de la regulación del derecho de separación (lo que resulta claro en un caso como el presente, en que la tesis contraria conduce a una calificación concursal del crédito claramente desventajosa). La exposición de motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, lo expresaba con claridad al afirmar que <<entre las ideas rectoras de la Ley destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría. Esta tutela es particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio. Este es el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio>>. Dilatar en el tiempo el momento de la efectividad de la salida del socio durante años (en caso de judicialización del conflicto) es contrario a esa <<amplitud>> del derecho, que debe traducirse en <<prontitud>> desde el punto de vista temporal.”

(42). Es ponente de la misma uno de los magistrados que ahora componen el Tribunal Supremo, Sala Civil, aunque no ha participado en las Salas que han resuelto.

(43). No hay referencia al régimen de exclusión ni tampoco a los supuestos en donde el ejercicio del derecho de separación se produce tras la declaración del concurso.

(44). Distingue por ello entre lo concursal y lo extraconcursal como nuevo régimen aplicable en el marco del concurso. Entre los primeros ya había distinguido entre concurrentes y no concurrentes, tratándose en este supuesto de créditos que deberían estar en el concurso pero que por algo no se han comunicado debidamente en el mismo y no han sido por ello reconocidos. Véase STS de 6 de noviembre de 2016 (655/2016): “Junto con los créditos comunicados en tiempo y forma, que merecerán la clasificación que corresponda a su naturaleza, los comunicados tardíamente, incluidos los que fueron objeto de una impugnación de la lista de acreedores, que merecerán la clasificación de subordinados por su carácter tardío, con las excepciones previstas en el art. 92.1 de la Ley Concursal (y, actualmente, los créditos susceptibles de comunicación al amparo de los arts. 96.bis y 97.3 de la Ley Concursal), hay créditos que, pese a haberse generado antes de la declaración de concurso, no son susceptibles de ser reconocidos y satisfechos en el concurso y, por tanto, son concursales pero no concurrentes”

(45). Una referencia a esto hace el voto particular, pero en un caso muy concreto: “Por ello es perfectamente razonable que, desde el punto de vista contable, se prevea que una vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad deba reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, cuyo art. 46 (para los casos de transformación) establece que:<<Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril, para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio>>.”

(46). STS 186/2014, 14 de Abril de 2014.

(47). Entre paréntesis es nuestro.

(48). Tengamos en cuenta que aunque las sentencias objeto de comentario niegan similitud para aplicación analógica respecto de este artículo en la Ley de Sociedades profesionales, la referida sentencia de 2014 si que lo aplica en el supuesto de valoración: “A falta de una previsión estatutaria sobre el reembolso de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado, en un supuesto como el presente en que la forma social adoptada es la sociedad de responsabilidad limitada, regirán las normas sobre valoración de las participaciones y reembolso previstas en los arts. 353 y ss LSC. El art. 353 LSC establece un procedimiento para el cálculo del valor razonable de las participaciones sociales.”

(49). Sobre esta naturaleza extraconcursal vid PULGAR EZQUERRA, J. "Reparto legal mínimo de dividendos: protección de socios y acreedores (solvency test), RDBB nº 147 julio-septiembre 2017, pág. 164. En “Separación y exclusión de socios en sociedades de capital”, Tratado de Conflictos Societarios. (Ortega Burgos E, Coord)Tirant 2019, afirmaría: “No obstante y en tanto en cuanto dicha revisión se acometa, entendemos de "lege ferenda" que el crédito de reembolso del socio separado en un escenario concursal debería constituir un crédito extraconcursal que, por tanto, no formaría parte de la masa pasiva del concurso y no podría ser satisfecho hasta la conclusión del concurso.”

(50). En este sentido el voto particular pone de manifiesto cierta contradicción en ello: “Pero esta afirmación inmediatamente hay que rectificarla, pues resulta evidente que si el socio (hasta que efectivamente deje de ser socio) ostenta desde que ejercita el derecho de separación el crédito de reembolso por el importe del valor razonable de su participación, no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación (derecho que <<como mínimo>> tienen los socios ex art. 93 a LSC). Si todo socio tiene ese derecho, el no tenerlo es claro indicio de que tampoco se conserva la cualidad de socio.”

(51). No obstante en el régimen temporal aplicable con la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, deberíamos tomar en consideración el artículo 7 de la misma: Artículo 7. Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor.1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, tendrán la consideración de créditos ordinarios, sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él. 2. En los concursos de acreedores que se declaren en el periodo indicado en el apartado anterior, tendrán la consideración de créditos ordinarios, sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder, aquellos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado. Al haberse equiparado esa participación en el capital como inversión y como análogo a los préstamos cualquier actuación que se produzca en dicho periodo debería considerar esta matización.

(52). Cita para ello la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 20190301 (rec. 2059/2016): Calificación del crédito concursal por rentas de las que es acreedor otra sociedad del grupo.

(53). En este sentido y para cooperativas la NIC 32 recoge que las aportaciones de los socios al capital se reconocerán como patrimonio neto sólo si la cooperativa tiene un derecho incondicional a rehusar su reembolso. Véase en este sentido VARGAS C, REVESCO Nº 91 - Primer Cuatrimestre 2007 -- www.ucm.es/info/revesco

(54). Piénsese en el supuesto en que determinado el crédito por reembolso y no pagado (por lo tanto socio) se hubiera negado a acordar la capitalización de los créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles o hubieran votado en contra de la propuesta.

(55). Utiliza para ello la STS 438/2010, de 30 de junio.

(56). Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva a más tardar el 31 de enero de 2023.