PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS TURÍSTICOS ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR CIRCUNSTANCIAS INEVITABLES Y EXTRAORDINARIAS

Por

ANTONIA PANIZA FULLANA

Catedrática de Derecho Civil

Universidad de las Illes Balears

[email protected]

Revista General de Derecho del Turismo 2 (2020)

RESUMEN: La imposibilidad de cumplimiento de los contratos turísticos o la cancelación de viajes por parte de cada una de las partes contratantes y sus consecuencias ya estaban previstas en la normativa aplicable a determinados servicios turísticos como los viajes combinados o el transporte. Sin embargo, el alcance de la crisis sanitaria y sus graves consecuencias las ha trastocado, cambiando las reglas en plena pandemia, con una técnica normativa mejorable y unas consecuencias que devalúan los derechos de los consumidores, aunque la pretensión es de beneficiarles a largo plazo, al evitar casos de insolvencia masivos de los empresarios turísticos. El antes y el después en la protección de los derechos de los usuarios de servicios turísticos se analizan en este trabajo. No es la primera vez que se plantean circunstancias extraordinarias e imprevisibles en el ámbito turístico que imposibilitan la prestación del servicio, aunque sí es la primera con un volumen tan grande y un ámbito territorial afectado tan amplio.

El reembolso de las cantidades pagadas por el consumidor establecido como primera opción, por ejemplo, en el TRLGDCU, pasa a ser la última en el Real Decreto-Ley 11/2020, 31 de marzo que, después de ser modificado, devuelve la posibilidad de elección al usuario. Prevalece la renegociación entre las partes de acuerdo con la buena fe con la entrega de un bono de valor equivalente a lo pagado por el usuario frente al reembolso en el plazo de 14 días ya previsto. Ahora los plazos se dilatan en el tiempo y la aplicación normativa se complica.

A nivel europeo, las soluciones han sido similares, un breve recorrido por la normativa de otros países pretende ilustrar la situación.

PALABRAS CLAVE: Resolución del contrato; imposibilidad de prestación del servicio; circunstancias extraordinarias e inevitables; pandemia; contrato de viaje combinado; transporte; alojamiento.

SUMARIO: I.- PLANTEAMIENTO. II.- CANCELACIÓN DE SERVICIOS, IMPOSIBILIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS E INEVITABLES. 1.- LOS VIAJES COMBINADOS. 2.- SERVICIOS SUELTOS: ESPECIAL MENCIÓN AL TRANSPORTE Y AL ALOJAMIENTO. III.- LAS MEDIDAS ADOPTADAS DURANTE LA CRISIS SANITARIA Y SU INCIDENCIA SOBRE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS: EL ARTÍCULO 36 DEL REAL DECRETO-LEY 11/2020, DE 31 DE MARZO. 1.- CAMBIOS EN LA NORMATIVA: LOS BONOS FRENTE AL REEMBOLSO DEL PRECIO PAGADO. 2.- EL JUEGO DE LOS BONOS VERSUS EL REEMBOLSO DEL PRECIO PAGADO POR LOS SERVICIOS NO PRESTADOS Y LOS PLAZOS ESTABLECIDOS POR EL REAL DECRETO-LEY 11/2020. A.- EL ARTÍCULO 36.1 DEL REAL DECRETO-LEY 11/2020: LOS SERVICIOS SUELTOS. B.- EL ARTÍCULO 36.4 DEL REAL DECRETO-LEY 11/2020: LOS VIAJES COMBINADOS. 3.- LA DESAPARICIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS IMPREVISIBLES E INEVITABLES DESPUÉS DEL ESTADO DE ALARMA. IV.- BREVE APUNTE DE DERECHO COMPARADO. V.- REFLEXIONES FINALES. BIBLIOGRAFÍA.

PROTECTION OF TOURIST SERVICES USERS AGAINST THE IMPOSSIBILITY OF PROVIDING THE SERVICE DUE TO UNAVOIDABLE AND EXTRAORDINARY CIRCUMSTANCES

ABSTRACT: Regulations about package travel or passenger rights establish the consequences of the impossibility of performance the contract or the cancellations of the contract for the consumer and for the organizer or carrier. However, the pandemic and its serious consequences have changed these rules. Specific rules have been approved by Spanish Government and others. These rules change the general regulations with an improbable regulatory technique and consequences that devalue the rights of consumers, although the claim is to benefit them in the long term, by avoid massive insolvencies of tourism entrepreneurs. The legal situation and the consumer’s rights before and after the pandemic are analysed in this paper. It is not the first time that extraordinary and unavoidable circumstances have arisen in the tourist field that make it impossible to provide the service, although it is the first time that the volume is so large and the affected territory is so wide.

The refund of any payments made by the consumer is established as the first option in case of impossibility of performance of the contract in the Spanish Consumer Protection Act, but in the Royal Decree-Law 11/2020, of March 31st becomes the last option. Renegotiation in good faith and the delivery of a voucher of value equivalent to that paid by the user is the first option in the new rule instead of reimbursement within the 14-day period already provided. Now the terms to obtain the reimbursement are extended and the application of the rules is more complicated.

In Europe, the solutions have been similar. A brief study of the regulations of other countries aims to illustrate the situation.

KEYWORDS: Termination of the contract; extraordinary and unavoidable circumstances; package travel contract; carriage of passengers; accommodation.

I.- PLANTEAMIENTO

El mundo del turismo ha tenido que enfrentarse a circunstancias excepcionales, imprevisibles e, incluso, inevitables, que han captado muchos titulares de prensa y han causado estragos en muchas empresas del sector(1). Es fácil recordar, la erupción de un volcán en Islandia que cerró el espacio aéreo de muchos países, frustrando todo tipo de viajes(2), entre otras catástrofes naturales, o la insolvencia de compañías aéreas y de algún tour operador que también trastocaron el mercado y muchos viajes, con las consecuencias económicas que todo ello causó a los usuarios y viajeros.

Se ha intentado dar cobertura normativa de una u otra manera a estas circunstancias imprevisibles e inevitables que frustran la ejecución del contrato, ya sea de transporte, de alojamiento, de otros servicios sueltos o de viaje combinado y, ahora ya se puede añadir, de servicios de viaje vinculados. La mayoría de normas especiales han utilizado las causas imprevisibles e inevitables como motivo para no establecer una compensación en caso de cancelación por alguna de las partes contratantes en estas circunstancias. Es el caso del artículo 160.2 y 160.3 b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU); del artículo 5.3 del Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91 (en adelante, Reglamento (CE) nº 261/2004) o del artículo 20.4 del Reglamento (UE) Nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010 sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004(3).

En este estudio se tratará la cuestión de la imposibilidad de prestación del servicio turístico, objeto del contrato, a la luz de las consecuencias de la pandemia causada por la COVID-19 sobre este tipo de servicios, teniendo en cuenta que pueden ser diversos, con problemáticas e incluso regulación diferente. Se parte de un estudio de las normas existentes y los cambios sobrevenidos en las mismas con motivo de la crisis sanitaria a nivel mundial. Las normas para salvar una situación como la vivida se han ido sucediendo en todos los países. Se sustituyen o aplazan los reembolsos del precio pagado con la entrega de bonos, como opción para dilatar en el tiempo la ejecución de los viajes o, en su caso, la devolución de las cantidades pagadas. Todo ello para que las empresas turísticas pudieran hacer frente a la situación. La pregunta que enseguida se plantea ante esta panorámica es: ¿Qué ha ganado y qué ha perdido el usuario de servicios turísticos?

El análisis debe realizarse desde un doble prisma: el primero, los viajes contratados antes del 14 de marzo, que tenían fecha de ejecución comprendida dentro del periodo de estado de alarma y, el segundo, una vez que se ha puesto fin al estado de alarma, cómo se puede gestionar la situación, con muchas ciudades con restricciones debidas a los rebrotes. Ahora la situación ha cambiado, ¿qué ocurre en aquellos casos en que hay que cancelar un viaje contratado a causa de un rebrote? ¿Circunstancia previsible y evitable? ¿Qué norma aplicaremos en estos casos? Estas y otras cuestiones pasarán a analizarse a lo largo de las páginas que siguen.

II.- CANCELACIÓN DE SERVICIOS, IMPOSIBILIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS E INEVITABLES

1.- Los viajes combinados

El artículo 160 TRLGDCU, dentro del capítulo referido a la terminación del contrato de viaje combinado, lleva por rúbrica: “Resolución del contrato por el consumidor o usuario”. Aún así prevé tres supuestos diferentes: la resolución del contrato por parte del viajero, la cancelación del contrato por parte del organizador o, en su caso, el minorista (en ambos casos, según concurran circunstancias inevitables y extraordinarias o no) y el derecho de desistimiento del viajero en el caso de un viaje combinado celebrado fuera de establecimiento mercantil. Se tratan diferentes categorías jurídicas en un mismo precepto.

Son casos diferentes que confluyen en este artículo, destacando la dificultad del ejercicio de un derecho de desistimiento en el caso de un contrato de prestación de servicios, que solo se regula para los casos de viajes combinados celebrados fuera de establecimiento mercantil. Lo que no establece el apartado cuarto del artículo 160, el dedicado al derecho de desistimiento, es si el plazo de 14 días establecido para desistir del contrato, tiene que ser, en todo caso, antes del inicio del viaje. Difícilmente se puede desistir cuando los servicios -más concretamente los turísticos- ya se están prestando. Surge así la pregunta: ¿Es un derecho de desistimiento en sentido estricto? Según el artículo 68 TRLGDCU, el derecho de desistimiento consiste en la facultad que tiene el consumidor para dejar sin efecto el contrato celebrado en el plazo establecido, sin necesidad de alegar causa alguna y sin penalización de ningún tipo. Se puede defender la diferente naturaleza del derecho de desistimiento en el caso de los contratos de prestación de servicios y, especialmente, en el caso de servicios turísticos(4).

Realmente la posibilidad de desvincularse del contrato de viaje combinado por parte del viajero se concreta en la resolución del mismo previsto en el párrafo primero del artículo 160. A diferencia del derecho de desistimiento, en la resolución se puede obligar al viajero a hacerse cargo de una serie de gastos. Este derecho lo ostenta el viajero en cualquier momento antes del inicio del viaje combinado.

Aunque la posibilidad de cancelación la puede ejercitar el viajero en cualquier momento antes del inicio del viaje, podrá llevar aparejada una penalización. La cuestión se plantea con la cuantificación de la misma. El artículo 160 se refiere a una penalización tipo “que sea razonable”, haciéndola depender de diferentes circunstancias como la antelación de la cancelación en relación con el inicio del viaje y el ahorro de costes e ingresos esperados.

Se refiere este precepto a la resolución del contrato por el viajero antes de la ejecución del mismo y obviando la necesidad de incumplimiento de la otra parte contratante, en este caso organizador o minorista, prevista en la regulación de la resolución del contrato del artículo 1124 Cc.

El artículo 12 de la Directiva (UE) 2015/2302, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, del que trae causa el precepto transcrito, se refiere a la terminación del contrato, pero no la califica como resolución. El ámbito europeo de la norma evita términos técnicos que podrían variar en cada Estado miembro. Solo se refiere al concepto específico del derecho de desistimiento en el caso de contratos de viajes combinados celebrados fuera de establecimiento mercantil.

La situación cambia cuando concurren circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino y estas afecten de forma significativa la ejecución del viaje ya que, en este caso, el usuario tiene derecho al reembolso completo, sin que haya lugar a una compensación adicional(5). Cuestión a tener en cuenta en situaciones como la que se ha vivido debido a la crisis sanitaria de la COVID-19 y la nueva regulación motivada por la pandemia.

El Considerando 31 de la Directiva (UE) 2015/2302, de la que trae causa nuestra norma, se refiere precisamente a la posibilidad que tiene el consumidor de poner fin al contrato sin tener que hacer frente a ninguna indemnización cuando se den circunstancias extraordinarias e inevitables; circunstancias que las ejemplifica de la siguiente manera: “una guerra u otros problemas graves de seguridad como el terrorismo, riesgos importantes para la salud humana como el brote de una enfermedad grave en el lugar de destino, o catástrofes naturales como inundaciones o terremotos, o condiciones meteorológicas que hagan imposible desplazarse con seguridad al lugar de destino según lo convenido en el contrato de viaje combinado”. Entre ellas, ya se preveía el caso de una enfermedad grave en el lugar de destino; lo que, por otra parte, han obviado las normas dictadas específicamente durante la pandemia.

Por su parte, el organizador puede “cancelar” el contrato de viaje combinado teniendo que reembolsar la totalidad del precio al viajero(6) y no será responsable de pagar indemnización en los casos que enumera el artículo 160.2 TRLGDCU: la primera causa afecta al número de personas inscritas en el viaje y la segunda, cuando la imposibilidad de ejecución se deba a circunstancias inevitables y extraordinarias y se notifica al viajero sin demora indebida, antes del inicio del viaje combinado. Las circunstancias inevitables y extraordinarias se definen en la Directiva 2015/5302 como: “una situación fuera de control de la parte que la alega y cuyas consecuencias no habrían podido evitarse incluso si se hubieran adoptado todas las medidas razonables”.

El organizador realizará los reembolsos o devoluciones al viajero sin demora indebida y en un plazo no superior a 14 días naturales después de la terminación del contrato de viaje combinado.

En relación a la fuerza mayor en el caso de los viajes combinados se ha planteado la cuestión en la jurisprudencia en el caso de viajes con destino a zonas amenazadas o afectadas por huracanes. Se refieren muchas de estas resoluciones a la imposibilidad de cumplimiento del contrato en los términos establecidos durante la ejecución del mismo, aunque también se podría plantear el mismo problema con una cancelación previa de los servicios contratados. Como ejemplo, entre otras, la SAP de Barcelona de 23 de junio de 2015. Se refiere esta Sentencia al caso fortuito y la fuerza mayor del artículo 1105 Cc. como causas de exoneración de responsabilidad en caso de incumplimiento. Se plantea en este caso si la formación de un huracán en una zona del Caribe debe considerarse un caso de fuerza mayor o si, por otra parte, podría haberse previsto esta circunstancia y, en consecuencia, podrían haberse evitado las consecuencias del mismo sobre el viaje contratado. Afirma esta resolución que: “…cuando de los llamados 'viajes combinados' se trata, dado que la propia Ley 21/1995 ciñe la fuerza mayor a las “circunstancias ajenas (...) anormales e imprevisibles”, existe un amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial en las Audiencias Provinciales que, teniendo en cuenta la relativa frecuencia con la que dichos acontecimientos atmosféricos se producen en el Caribe en una determinada época del año, hasta el punto de que en los propios folletos del viaje se informa al consumidor de dicho riesgo, viene considerando que el riesgo de huracanes no puede considerarse un evento anormal e imprevisible que permita calificarlo de fuerza mayor, sino que se trata de un riesgo inherente a este tipo de viajes que debe asumir la empresa organizadora (SAP Vizcaya de 5 de julio de 2001)”. Añade la Sentencia que en estos casos los viajeros deben ser informados, por si quieren modificar los términos del contrato o incluso desistir del mismo.

Otro caso, también en relación con las consecuencias de un huracán en el lugar de destino del viaje combinado contratado, es el que resuelve la SAP de Madrid de 13 de marzo de 2012. Establece esta Sentencia que al no constar que podían haber tenido conocimiento que el huracán iba a afectar a la zona de destino del viaje contratado antes de la salida y “no derivando la cancelación de actividades programadas en el viaje contratado y la frustración de las vacaciones de los actores del incumplimiento o defectuoso cumplimiento invocado en la demanda como fundamento de la pretensión indemnizatoria formulada -ni de incumplimiento o defectuoso cumplimiento de cualquiera otro de los prestadores de servicios que integraban el objeto del viaje contratado-, sino de la concurrencia de un evento externo, ajeno a la voluntad de las partes, e inevitable -que por virtud de lo establecido por el artículo 1105 del Código Civil y por el artículo 11.2.c) de la Ley 21/1995, de 6 de julio, exime de aquella responsabilidad- deviene incuestionable la inviabilidad de la pretensión formulada en la demanda inicial”.

En relación a la cuestión de la concurrencia de circunstancias extraordinarias e inevitables, el texto del Draft UNWTO Convention on the Protection of Tourists and the Rights -que no ha llegado a ver la luz- preveía en sus anexos las obligaciones de los diferentes empresarios turísticos y las posibles soluciones cuando el turista se encontrara en circunstancias extraordinarias en otro país. Establecía la obligación de asistencia en caso circunstancias inevitables y extraordinarias. El Anexo I de este texto se refiere a la asistencia en situaciones de emergencia(7). La segunda parte de este Anexo se refiere a los deberes de asistencia e información a los turistas en situaciones de emergencia. Se trata de medidas de asistencia a los turistas, cooperación entre los diferentes países y cuando se trata de situaciones peligrosas que pueden afectar a la vida, la salud o la integridad personal de los turistas se tomarán medidas de coordinación para la evacuación, personal de emergencias y servicios médicos. En los dos Anexos siguientes se concretan las medidas en los casos de viajes combinados y alojamiento(8). Sin embargo, las pautas que establece no hacen referencia a las consecuencias jurídicas de la imposibilidad de cumplimiento del contrato, sino a la asistencia a los viajeros.

Puede plantearse, qué ocurriría en el caso de servicios de viaje vinculados de los artículos 167 y 168 TRLGDCU. En este caso, a efectos del supuesto que nos ocupa, de imposibilidad de ejecución del contrato, debe tenerse en cuenta que se equiparan a los servicios sueltos. Así el artículo 168, en sede de requisitos de información, establece que a los servicios de viaje vinculados no se les aplicarán las normas de los viajes combinados y cada prestador de servicios será responsable de su correcta prestación contractual. Sí que estarían protegidos los viajeros frente a la insolvencia del empresario que facilita servicios de viaje vinculados.

2.- Servicios sueltos: especial mención al transporte y al alojamiento

En el caso de servicios sueltos, la diferente normativa europea en relación a los transportes también prevé la cancelación del contrato con las consecuencias que se derivan de esta cancelación y cómo afecta al contrato la concurrencia de circunstancias extraordinarias e inevitables. En el caso del transporte aéreo(9), el Reglamento (CE) nº 261/2004, en su artículo 5 -dedicado a la cancelación de vuelos- exime del pago de una compensación al transportista en caso de que la cancelación se deba a “circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables”(10). También queda patente en el apartado cuarto del artículo 5, la importancia de la información al pasajero en relación con la cancelación del vuelo, cuya carga de la prueba corresponde al transportista aéreo. Cuestión, la de la información, que ha saltado a primer plano a causa de la pandemia y los derechos del pasajero, como se verá posteriormente.

Con carácter general, en caso de cancelación de vuelos se prevén tres posibilidades: el reembolso del precio del billete, con compensación o sin ella, dependiendo de las circunstancias concurrentes(11); la opción de un transporte alternativo o el cambio de fecha del viaje (artículos 8.1 y 5.3 del Reglamento (CE) 261/2004).

En el caso del transporte de pasajeros por mar, el artículo 18 del Reglamento (UE) Nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010 sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) Nº 2006/2004, cuando tenga que cancelarse un servicio de pasaje, el pasajero puede optar entre la conducción hasta el destino final en condiciones de transporte comparables y sin coste adicional o el reembolso del precio del billete y, si procede, la vuelta gratuita al primer punto de partida. En el apartado tercero de este mismo precepto, establece que el pago del reembolso se efectuará en el plazo de 7 días y añade que, con el acuerdo del pasajero, el reembolso total del billete podrá efectuarse con vales u otros servicios por un importe equivalente al precio pagado, “siempre que las condiciones sean flexibles, en particular con respecto al período de validez y al destino”. En este caso, ya se preveía la entrega de un bono en lugar del reembolso de las cantidades pagadas, siempre con la aceptación previa del pasajero.

Y en el caso del transporte por carretera, el Reglamento (UE) nº 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004, ofrece opciones similares a las ya descritas al pasajero, aunque detalla más determinados aspectos. Después de ofrecer la doble opción ya mencionada al pasajero, establece que, si el transportista no ofrece las dos posibilidades de elección, el pasajero tendrá derecho a una indemnización que asciende al 50% del precio del billete, además del reembolso previsto en el artículo 19. Cuestión especialmente interesante cuando se aplican las medidas derivadas de la COVID-19. El transportista tendrá que abonar estas cantidades en el plazo de un mes a partir de la solicitud de indemnización. Y para realizar el reembolso tiene un plazo de 14 días desde el ofrecimiento o la recepción de la solicitud (artículo 19.5). Opciones, plazos y reembolsos que se han visto alterados con el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo que se analiza en este trabajo.

A todo ello se refiere la Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de la COVID-19. Esta Recomendación establece los plazos de reembolso para cada tipo de transporte y la posibilidad de canjear el servicio contratado por un bono, aunque solo en los casos en los que el pasajero haya optado por esta solución(12), en el sentido ya expuesto por sus normas específicas.

En el caso de contratos de alojamiento, que van desde hoteles a viviendas turísticas, no hay una regulación específica que trate la cuestión, por lo que se estará a las normas generales sobre contratos(13) y a las propias cláusulas del contrato de alojamiento. ¿Hasta dónde llega el artículo 1105 Cc? ¿Y la validez de determinadas cláusulas contractuales? ¿Dónde están los límites ante situaciones como la vivida con la pandemia?(14)

III.- LAS MEDIDAS ADOPTADAS DURANTE LA CRISIS SANITARIA Y SU INCIDENCIA SOBRE LOS CONTRATOS TURÍSTICOS: EL ARTÍCULO 36 DEL REAL DECRETO-LEY 11/2020, DE 31 DE MARZO

1.- Cambios en la normativa: los bonos frente al reembolso del precio pagado

El artículo 36 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, en plena crisis del coronavirus, modifica el artículo 160 TRLGDCU -curiosamente en una sección del Real Decreto-Ley bajo la rúbrica: “Medidas de protección de los consumidores”- y pretende establecer las consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento del contrato por causas derivadas de la pandemia. La primera versión de este artículo, además, sufrió modificaciones posteriores dentro del periodo del estado de alarma.

Se ha establecido anteriormente cuáles eran las consecuencias de las cancelaciones o resoluciones de contrato, tanto de viajes combinados como de servicios sueltos, incluso las provocadas por circunstancias extraordinarias e inevitables, según el TRLGDCU y la normativa aplicable a los diferentes tipos de transporte o al alojamiento. Sin embargo, el artículo 36 citado en el párrafo anterior afecta a toda aquella regulación en el marco temporal de la crisis sanitaria y el estado de alarma; regulación que se supone quiere dar protección a los usuarios de servicios turísticos (y otros) en las circunstancias extraordinarias derivadas de la pandemia. La protección del TRLGDCU garantizaba el reembolso del precio pagado, salvo algunos gastos, dependiendo de los casos y las circunstancias acaecidas. Sin embargo, todo ello se ha visto modificado por el artículo 36 de la norma ya mencionada, en aras a una distribución de riesgos entre las partes y para evitar la insolvencia de los empresarios turísticos que podrían llevar a la pérdida de las cantidades ya pagadas por los usuarios y viajeros.

La primera cuestión a tener en cuenta en las fechas actuales y la situación de la pandemia es: ¿Cuál es el término de vigencia del artículo 36 del Real Decreto-Ley 11/2020 (ya modificado)? La respuesta se encuentra en la disposición final duodécima de la misma norma. Las medidas que él establece estarán en vigor hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma, salvo las medidas que tengan un plazo determinado de duración, que se sujetarán al mismo(15).

Hay que destacar que la modificación del apartado primero del artículo amplió el precepto al añadir como causa de la imposibilidad de cumplimiento del contrato las medidas adoptadas no solo durante el estado de alarma, sino también en las fases de desescalada y la nueva normalidad. No se puede olvidar en ningún caso la fecha en que se hicieron las reservas de los viajes cancelados y el periodo o la fecha de ejecución de los contratos. En consecuencia, quedan contratos anteriores pendientes de poder disfrutar los viajes o servicios contratados, de los bonos o del reembolso del precio pagado. Esto nos lleva, por otra parte, a establecer la ley aplicable a partir del fin de la vigencia del artículo 36 y a interpretar las circunstancias que rodean al sector turístico actualmente(16).

Resulta conveniente realizar un análisis del artículo 36 y lo que este artículo ha supuesto en el ámbito de la contratación de servicios turísticos con consumidores. Es interesante exponer los cambios que ha supuesto en lo referente a la cancelación o resolución de viajes en circunstancias extraordinarias e inevitables (bajo la rúbrica: “Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios”) para los servicios turísticos en general y, más concretamente, para los viajes combinados en relación con el artículo 160 TRLGDCU.

El apartado primero sería aplicable a la contratación de servicios sueltos. Según la primera versión de este precepto (resultan de interés los cambios que se han ido introduciendo en el precepto, por ello se transcribirá después la versión modificada):

“Si como consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma los contratos suscritos por los consumidores y usuarios, ya sean de compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, resultasen de imposible cumplimiento, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato. Las propuestas de revisión podrán abarcar, entre otras, el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso. A estos efectos, se entenderá que no cabe obtener propuesta de revisión cuando haya transcurrido un periodo de 60 días desde la imposible ejecución del contrato sin que haya acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión”.

Y el apartado 4 (también ahora en su primera versión), regula de forma específica los viajes combinados:

“4. En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

No obstante lo anterior, el organizador, o en su caso el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que estos solicitaran la resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios. Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del bono entregado por la resolución del contrato.

El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución”.

Ambos apartados fueron modificados posteriormente, estando vigente el estado de alarma. El apartado primero se modificó por la disposición final 10.5 del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril y, tanto el apartado primero como el cuarto, por el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (17).

El apartado primero amplió las causas de la imposibilidad de cumplimiento no solo a las medidas adoptadas durante el estado de alarma, sino también durante las fases de desescalada o nueva normalidad, manteniendo las condiciones de resolución de los contratos:

1. Si como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades competentes durante la vigencia del estado de alarma o durante las fases de desescalada o nueva normalidad, los contratos suscritos por los consumidores y usuarios, ya sean de compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, resultasen de imposible cumplimiento, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días desde la imposible ejecución del mismo siempre que se mantenga la vigencia de las medidas adoptadas que hayan motivado la imposibilidad de su cumplimiento. La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes, sobre la base de la buena fe, una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato. Las propuestas de revisión podrán abarcar, entre otras, el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso, que en todo caso quedarán sometidos a la aceptación por parte del consumidor o usuario. A estos efectos, se entenderá que no cabe obtener propuesta de revisión que restaure la reciprocidad de intereses del contrato cuando haya transcurrido un periodo de 60 días desde la solicitud de resolución contractual por parte del consumidor o usuario sin que haya acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión.

Y el apartado cuarto se simplificó, eliminando su segundo y tercer párrafo y se añadió la necesaria aceptación de la opción del bono por parte del viajero(18):

4. En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario, previa aceptación por parte de este, un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado que deberá abonarse, a más tardar, en 14 días. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

El que no se ha modificado es el artículo 36.2, según el cual en los supuestos en que el cumplimiento no es posible de acuerdo con el primer apartado del precepto, el empresario tendrá que devolver las sumas abonadas en un plazo de 14 días, salvo los gastos, que deberán facilitarse y desglosarse al consumidor, “salvo aceptación expresa de condiciones distintas por parte del consumidor y usuario”. Añade una nueva carga sobre el consumidor, a pesar de que la rúbrica del artículo se refiere a la resolución de determinados contratos “sin penalización” por parte de los consumidores y usuarios.

La propuesta de revisión con el bono como protagonista del artículo 36.1 antes de la reforma, se matiza después añadiendo la aceptación previa por parte del usuario y se establece cuál es el inicio del cómputo de los 14 días (desde la imposible ejecución del mismo siempre que se mantenga la vigencia de las medidas adoptadas), aunque de todas formas se ve retrasada por la necesaria negociación entre las partes con el plazo de 60 días.

Por otra parte, en el caso del artículo 36.4 (atendiendo a la primera versión de este precepto) si bien el término “podrán” se puede interpretar en el sentido de que pueden no hacerlo, de la lectura del mismo se desprendía que difícilmente podía exigir otra cosa, a pesar del derecho al reembolso que le corresponde según el TRLGDCU. Solo después de transcurrido un año sin utilizar el bono, el consumidor podrá exigir el reembolso de cualquier pago realizado.

A todo ello se unía el segundo párrafo del artículo 36.4: a pesar de lo establecido en el primero, si el usuario solicitara la resolución del artículo 160 TRLGDCU se condicionaba el reembolso de las cantidades satisfechas al pago por parte de los proveedores de los distintos servicios que conforman el viaje combinado, convirtiendo así, el viaje combinado, con su especial naturaleza jurídica, en varios contratos de servicios sueltos. Es más, en caso de que los diferentes prestadores de servicios solo hubieran realizado pagos parciales al organizador o minorista, el usuario solo tendría derecho a un reembolso parcial, no previsto en ningún momento en el derecho de resolución que le otorga el artículo 160 TRLGDCU. Esta cantidad tenía que descontarse del bono entregado, volviendo a la presunta “obligatoriedad de aceptación del bono”. ¿Y las obligaciones del organizador de un viaje combinado que como tal le competen? ¿Cuál es el sentido de haber contratado un “viaje combinado” en lugar de varios “servicios sueltos” si en momentos de crisis se opta por esta solución? La relación contractual se constituye entre organizador/minorista y consumidor y solo aquellos son los que contratan con cada prestador de servicio, faltando la relación directa entre el viajero con el transportista o el hotel, por ejemplo. Se invierte la propia finalidad de la normativa sobre viajes combinados que establece como responsables a organizadores y minoristas, con quienes ha contratado el viajero, frente a los prestadores de servicios individuales que se relacionan, directamente con aquellos, no con el viajero. Como afirma AGÜERO ORTIZ: “Se rompe el riesgo de reembolso por los prestadores del servicio que la Directiva asigna en exclusiva al organizador/minorista,…”. Por otra parte, las dificultades aumentan para el viajero. Este difícilmente tendrá acceso a la prueba de que los prestadores de servicios han reembolsado el precio de los servicios no prestados al organizador(19).

Además del cúmulo de despropósitos del precepto, la cuestión que se plantea es la de saber a qué casos se aplica el artículo 36 del Real Decreto-Ley de marzo en su primera versión y cuándo la segunda, de junio de 2020. El Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio establece que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 11 de junio de 2020 y no prevé disposiciones transitorias. Los casos a los que se aplica esta normativa se enmarcan en la imposibilidad de cumplir el contrato por las medidas adoptadas por la COVID-19(20). Entonces, a partir de esa fecha, ya no se contempla la posibilidad de los reembolsos parciales dependiendo del pago de los distintos proveedores.

La aplicación e interpretación de estos preceptos en el marco de la contratación turística no es tarea fácil. Las diferentes modificaciones que ha sufrido el precepto tampoco ayudan. Si la normativa general, hablaba de resolución del contrato de viaje combinado por parte del consumidor o usuario o de cancelación por el organizador o detallista, ahora se trata de una cancelación motivada por la pandemia, que permite cambiar el reembolso por bonos de viaje de determinada duración, siempre que lo acepte el viajero o usuario. A pesar de que el artículo 36 se enmarca en un capítulo específico del Real Decreto-Ley 11/2020, bajo la rúbrica protección de los consumidores, se desprende claramente de su contenido que no es una norma que proteja a los usuarios de servicios turísticos, que tenían claramente un derecho al reembolso en caso de cancelación del viaje. Es una norma que protege a los empresarios turísticos para evitar devoluciones masivas que difícilmente podían soportar las empresas del sector, lo que podía provocar insolvencias y consecuencias peores. Se ha intentado buscar un equilibrio, pero no en favor de los consumidores, al menos directamente(21).

2.- El juego de los bonos versus el reembolso del precio pagado por los servicios no prestados y los plazos establecidos por el Real Decreto-Ley 11/2020

a.- El artículo 36.1 del Real Decreto-Ley 11/2020: los servicios sueltos

En el caso de los servicios turísticos sueltos las reglas para el caso de que las medidas adoptadas por la COVID-19 hagan imposible el cumplimiento de los contratos las establece el apartado primero del artículo 36 del Real Decreto-Ley 11/2020. Este artículo se aplica a los contratos de compraventa de bienes o prestación de servicios, también los de tracto sucesivo (aunque el apartado tercero del artículo se refiere específicamente a ellos), suscritos con consumidores y usuarios. Su aplicación se enmarca en la imposibilidad de cumplir los contratos debido a las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma o durante las fases de desescalada o la nueva normalidad.

Si se dan estas circunstancias subjetivas y temporales que hagan imposible la ejecución del contrato:

-El consumidor o usuario tiene derecho a la resolución del contrato en un plazo de 14 días, contados desde su imposible ejecución, pero siempre que se mantengan las medidas que motivaron en su día la imposibilidad de cumplimiento. De la lectura del precepto, en un principio, se puede pensar que el usuario tendrá un reembolso en el plazo de 14 días como establecen algunos de los Reglamentos europeos en materia de protección de los derechos de los pasajeros de diferentes medios de transporte. Sin embargo, de la lectura del precepto se desprende rápidamente que siguen los condicionantes y este plazo no es tal, ya que solo podrá ejercitarse cuando no se pueda obtener una propuesta de revisión, que restaure la reciprocidad de los intereses entre las partes, basada en la buena fe. Ejemplifica tales propuestas en bonos o vales sustitutorios del reembolso, que “en todo caso” quedarán sometidos a la aceptación por parte del consumidor o usuario; frase que se ha añadido al precepto modificado. Este cambio está motivado por el incumplimiento de las normas comunitarias sobre la materia.

La cuestión está en el plazo que establece. Se entenderá que no cabe obtener una propuesta de revisión satisfactoria “que restaure la reciprocidad de los intereses del contrato”, cuando hayan transcurrido 60 días sin acuerdo entre las partes sobre la propuesta de revisión. Se supedita el éxito o fracaso de las negociaciones a un plazo temporal. Estos 60 días se contarán desde la solicitud de resolución contractual por parte del consumidor o usuario. Es decir que el consumidor o usuario solo obtendrá el reembolso de las cantidades pagadas en el plazo de 14 días siguientes al transcurso de los 60 días sin haber alcanzado un acuerdo entre las partes. ¿Quién decide que la propuesta no satisface los intereses recíprocos de las partes? Y si no se acepta el bono, ¿también tiene que esperar los 60 días para obtener el reembolso? ¿Se trata de evitar la resolución del contrato en beneficio del consumidor o retrasar los pagos para evitar que los prestadores de servicios tengan que hacer frente a la devolución de grandes cantidades de dinero atendiendo el número de cancelaciones? Más bien lo segundo.

Algunos autores han visto la necesaria negociación antes del reembolso que utiliza este artículo como la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, para evitar la resolución del contrato, aunque en algunos casos no se trata de contratos de tracto sucesivo, sino de tracto único, pero diferido en el tiempo por la propia naturaleza de los servicios turísticos contratados. Así lo apunta GARCÍA RUBIO al referirse a la norma introducida en el artículo 36.1, con la que se puede hacer una revisión del contrato “que se asemeja más a una aplicación concreta de la cláusula rebus sic stantibus, opuesta por el profesional ante una reclamación del consumidor”(22). Y ello sobre la base de la buena fe.

b.- El artículo 36.4 del Real Decreto-Ley 11/2020: los viajes combinados

En el caso de los viajes combinados, la cuestión tampoco se plantea de forma sencilla. Para los viajes cancelados con motivo de la crisis sanitaria, el organizador o minorista “podrá entregar” (¿cómo hay que entenderlo? ¿Pueden resolver el contrato y obtener el reembolso directamente?), siempre que lo acepte el viajero, un bono con una duración de un año desde la finalización del estado de alarma y sus prórrogas y con una cuantía igual al reembolso que le hubiera correspondido. Este año se computa desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. Solo después de transcurrido un año sin que el bono haya sido utilizado, el consumidor podrá pedir el reembolso completo en un plazo de 14 días.

Como se ve, pasa a un segundo plano el derecho de resolución que le hubiera correspondido en aplicación del artículo 160 TRLGDCU y los 14 días a los que se refiere el propio artículo ahora analizado, se retrasan un año en caso de que el bono no haya sido utilizado. Transcurrido el plazo de un año sin haber utilizado el bono, el consumidor podrá solicitar el reembolso. Ahora sí, en un plazo máximo de 14 días. Aquí todavía se retrasa más en el tiempo la posibilidad de obtener el reembolso, a menos que se entienda que la expresión “podrán entregar” permite otra cosa. Así parece que podría deducirse la última frase del artículo ya modificado al referirse al “eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal”. De la lectura completa de este apartado del artículo 36, el “eventual ofrecimiento” al que se refiere el precepto “in fine” y la necesidad de la previa aceptación del bono por parte del consumidor, parece que permitiría el reembolso, aunque la cuestión es complicada.

Por su parte, la Recomendación (UE) 2020/648, de la Comisión de 13 de mayo de 2020 recuerda que la Directiva sobre viajes combinados y servicios de viaje vinculados establece el derecho de reembolso del viajero ante la cancelación del viaje combinado debido a circunstancias inevitables y extraordinarias en un plazo de 14 días a partir de la terminación del contrato. Sin embargo, el organizador puede ofrecer al viajero el reembolso en forma de bono, pero esto no elimina la posibilidad de obtener el reembolso en dinero, si así se solicita.

En relación con los bonos, esta Recomendación establece cuáles tienen que ser sus características, intentando establecer medidas para hacerlos más atractivos a los consumidores(23). Entre ellas, el de otorgarles un valor superior al del servicio no prestado; el que puedan utilizarse para realizar pagos relacionados con todas las nuevas reservas, incluso si el pago o el servicio tienen lugar después de esa fecha. También se recomienda que puedan utilizarse con empresas distintas de las que se ha contratado si son del mismo grupo empresarial. Sin embargo, otras como la contenida en el punto 7, son obvias: “Según la disponibilidad y con independencia de cualquier diferencia de pasaje o precio: los transportistas deben garantizar que los bonos permitan a los pasajeros viajar en la misma ruta con las mismas condiciones de servicio que las especificadas en la reserva original; los organizadores deben garantizar que los bonos permitan a los viajeros reservar un contrato de viaje combinado con el mismo tipo de servicios o de calidad equivalente que el paquete cuyo contrato ha terminado”. La calidad de los servicios contratados debe ser, al menos, la misma que la que se ofrece con el bono.

Según el punto 10 de la Recomendación, los bonos deben poder transferirse a otro pasajero o viajero, lo que cambia la cuestión de la cesión del contrato. Es importante destacar que la cesión de los servicios contratados a un tercero no tendrá coste adicional en el caso del transporte, pero es importante el matiz que realiza para los viajes combinados, ya que solo podrá haber cesión sin gastos adicionales si los proveedores de servicios que lo conforman aceptan este cambio sin coste adicional. Hay que decir que el artículo 157 TRLGDCU, en relación con la cesión del viaje combinado, sí que puede conllevar gastos de los que será informado el cedente y el organizador o el detallista le tendrán que proporcionar la prueba de las comisiones, recargos y otros gastos.

Más difícil es la cuestión de los plazos en relación con los bonos que propone la Recomendación de la Comisión: los bonos deben tener una validez de 12 meses, y se debe reembolsar al consumidor automáticamente el importe del bono en un plazo de 14 días desde el final de su período de validez. Esta es la opción por la que ha optado el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo . Sin embargo, también pueden tener una duración superior a los doce meses. En este caso, el consumidor debe poder solicitar el reembolso como muy tarde a los 12 meses de la emisión del bono. Además, “deben tener el mismo derecho en cualquier momento posterior, sin perjuicio de las disposiciones legales aplicables en materia de plazos”. Y también, los transportistas y organizadores pueden optar por un reembolso adelantado si así lo solicitan los pasajeros y viajeros. Parece, pues, que los 12 meses marcan la pauta, aunque las combinaciones pueden variar.

En ningún momento se olvida la Recomendación de la Comisión de la importancia de la información a los usuarios. Los bonos, expedidos en soporte duradero (que ejemplifica en el correo electrónico o el papel) deberán indicar su periodo de validez y todos los derechos vinculados a ellos.

Tanto en el caso de los servicios sueltos como en los viajes combinados, hay otra perspectiva que enlaza con lo establecido en el párrafo anterior y que debe abordarse en este trabajo, fundamentada en uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios en toda su normativa: el derecho a la información. La cuestión es la siguiente: ¿Se informa de la posibilidad de reembolso por parte del organizador, el empresario hotelero o del transportista o se ofrece al usuario como única posibilidad la de aceptar un bono?

El Reglamento (CE) nº 261/2004 establece ya en sus considerandos las consecuencias de la cancelación del vuelo, haciendo hincapié en el derecho de información al usuario. Establece en su considerando 12 que, con la finalidad de reducir las molestias que ocasiona la cancelación de vuelos, los transportistas deben informar a los pasajeros de las cancelaciones antes de la hora prevista de salida y ofrecerles un transporte alternativo razonable. En el caso que el pasajero no opte por el transporte alternativo, el transportista debe compensar a los pasajeros, a menos que concurran circunstancias extraordinarias que no hubieran podido evitarse, incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables(24). Lo que se concreta en el artículo 5 de este texto normativo. Y el artículo 8 se refiere al derecho al reembolso ofreciendo varias opciones: el reembolso en el plazo de 7 días del coste íntegro del billete al coste de compra del mismo correspondiente a la parte del viaje no efectuada, si el vuelo ya no tiene razón de ser, junto con un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible o la conducción al destino final lo más rápidamente posible o en otra fecha cuando convenga al pasajero.

Sin embargo, ha habido empresas de servicios turísticos que han obviado informar al consumidor de su derecho al reembolso, además de informar de la posibilidad de canjear el viaje contratado con bonos. Comenta DEL SAZ DOMÍNGUEZ que las autoridades de Consumo han iniciado una acción de cesación contra 17 compañías aéreas por esta razón, lo que supone una práctica desleal con los consumidores o usuarios(25). Y no es la única actuación en este sentido, la prensa balear también se hacía eco de que el Gobierno balear podría imponer hasta 24.000 euros de multa a 27 aerolíneas, al no informar de los derechos de los consumidores(26). Y en el mismo sentido se pronuncia GONZÁLEZ CABRERA, al entender que esta conducta de los proveedores de servicios supone una práctica comercial desleal por dos razones: por viciar el consentimiento (el viajero no sabe que el bono es solo una opción) y porque esta práctica vulnera los derechos de los usuarios, ya que todos los Reglamentos relativos al transporte de pasajeros prevén los deberes de información a los pasajeros, también en caso de cancelación(27).

Tanto en el caso de los servicios sueltos como en el de los viajes combinados se establece que el bono que sustituye el reembolso debe contar con el suficiente respaldo financiero “que garantice su ejecución”. Sin embargo, no hay que olvidar que el artículo 164 TRLGDCU dedicado a las garantías, ya establece -de acuerdo con la Directiva (UE) 2015/2302- la necesidad de constituir una garantía frente a la insolvencia(28). No se establece si sería una garantía diferente a la ya prevista, aunque, en este caso, el respaldo financiero se requiere como garantía a los bonos ofrecidos a los viajeros.

En el caso de Alemania, la Comisión Europea ha aprobado una garantía de 840 millones de euros para cubrir los bonos emitidos por los organizadores por los viajes combinados cancelados y que habían sido reservados antes del 8 de marzo de 2020(29).

El reembolso -con carácter general- ha pasado a ser una opción supletoria y que se dilata en el tiempo, cuando antes el usuario, pasajero o viajero lo podía obtener en un plazo de 14 días y, si concurrían circunstancias inevitables e imprevisibles, sin penalización. Ahora, con el artículo 36.4, ni siquiera estaríamos, en determinados casos, ante obligaciones alternativas, sino de carácter subsidiario, transcurrido un determinado periodo de tiempo.

3.- La desaparición de las circunstancias imprevisibles e inevitables después del estado de alarma

Al igual que ha ocurrido con determinados fenómenos naturales que afectan al turismo en determinadas zonas, por ejemplo, los huracanes en el Caribe, lo que en un momento se consideró fuerza mayor, deja de serlo debido a su frecuencia o previsibilidad. Estas circunstancias también hacen variar aquella calificación jurídica. Se pueden encontrar resoluciones que los convierten en fenómenos previsibles en determinadas zonas geográficas y según la temporada.

Lo mismo ocurre con la crisis sanitaria. Determinadas consecuencias dejan de ser inevitables y extraordinarias y algunas empresas anuncian que a partir de determinada fecha ya no se considerará la situación sanitaria como un supuesto de fuerza mayor, en relación a los contratos celebrados. Así lo han establecido en sus condiciones de contratación(30).

La cuestión que puede surgir es: ¿qué ocurre con las cancelaciones y rebrotes después del estado de alarma? La Comisión europea, en una nota a los consumidores, ya separa en sus preguntas frecuentes sobre la crisis sanitaria aquellas que no son aplicables a reservas o eventos realizados con posterioridad a la declaración de pandemia de la Organización Mundial de la Salud. A partir de ese momento los consumidores ya no pueden considerar como imprevistas o inesperadas las consecuencias de la pandemia en relación con los viajes(31). La consideración jurídica de la pandemia ha cambiado.

IV.- BREVE APUNTE DE DERECHO COMPARADO

Son muchos los países que han modificado sus normas sobre cancelaciones de viajes por imposibilidad de prestación del servicio ante las graves consecuencias de la pandemia. La mayoría han optado por el ofrecimiento de bonos para sustituir el preceptivo reembolso del precio pagado por el usuario o viajero, a pesar de ser ésta una regla impuesta por la normativa europea. Se va a realizar un breve recorrido por algunas normas, sin ánimo de ser exhaustivos, para ver cuáles han sido algunas de las soluciones adoptadas fuera de nuestras fronteras.

En Francia, la Ordonnance n° 2020-315 du 25 mars 2020 relative aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure regula las consecuencias de la cancelación de viajes combinados o la prestación de otros servicios turísticos motivada por la pandemia. Según esta norma, el organizador o minorista ante la resolución del contrato motivado por la pandemia podrá, en lugar de reembolsar todos los pagos realizados, entregar un bono que el viajero podrá utilizar en las condiciones que detalla en los párrafos siguientes de esta misma norma. La cuantía del bono tiene que ser la misma que la de todos los pagos abonados por el usuario. Los organizadores o minoristas deberán ofrecer servicios equivalentes a los contratados. Además, establece los plazos y la forma en que debe presentarse la información al viajero(32).

En Italia se ha regulado la cuestión con el Decreto-Legge 17 marzo 2020, n. 18 Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19. (20G00034) (GU Serie Generale n.70 del 17-03-2020) (Entrata in vigore del provedimento: 17/03/2020). Esta norma también opta por la entrega de bonos en lugar de los reembolsos a los viajeros. Se refiere tanto a viajes combinados, como al transporte o alojamiento. Algún autor italiano, como BARBA, se pronuncia sobre unas normas que parecen proteger más al empresario turístico que al usuario de servicios turísticos, igual que ocurría en el caso español. Las medidas especiales excluyen la aplicación del Código del Consumidor italiano, que contiene medidas más favorables para el consumidor(33).

¿A quién corresponde decidir cómo se paga la deuda consecuencia de la cancelación? ¿Es el empresario el que decide o el usuario del servicio el que puede elegir? En el caso italiano, es el empresario turístico el que puede optar por una u otra prestación. El usuario afectado por alguna de las situaciones que describe el apartado 1 del artículo 88 bis debe notificar que está en alguna de las situaciones que le permiten la resolución del contrato y el transportista turístico en un plazo de 30 días desde la notificación del usuario, reembolsará el precio del billete y de la estancia, o emitirá un bono por el mismo importe con un plazo de un año a partir de su emisión.

En el caso del alojamiento, también se prevé la doble posibilidad ya mencionada: “El alojamiento turístico que haya suspendido o que haya cesado en su totalidad o en parte la actividad, como consecuencia de la urgencia epidemiológica respecto del COVID-19, podrá ofrecer al comprador un servicio de sustitución de calidad equivalente, superior o inferior, con reembolso de la diferencia de precio, o bien proceder al reembolso del precio o, de no ser así, emitir un bono, que deberá utilizarse en el plazo de un año a partir de su expedición, igual al importe que deba reembolsarse”.

Y para los viajes combinados, se vuelve a ofrecer como medida alternativa a la del reembolso que preveía la normativa sobre protección del consumidor italiana, el ofrecimiento de un bono al viajero. Por otra parte, también se condiciona, tanto el reembolso como la emisión del bono, a la actuación de los prestadores de los servicios individuales que conforman el viaje combinado, una vez más una devaluación de los derechos del consumidor(34).

En Portugal, la situación ocasionada por la pandemia se ha regulado en el Decreto-Lei nº 17/2020, de 23 de abril(35) y se aplica a los viajes combinados, a la cancelación de las reservas en alojamientos turísticos y las relaciones entre agencias de viajes y otros prestadores de servicios turísticos. Ante la cancelación del viaje programado entre el 13 de marzo y el 30 de septiembre de 2020 con motivo de la pandemia, el viajero o cliente estará obligado a elegir entre la emisión de un bono por el valor del pago efectuado con validez hasta 31 de diciembre de 2021 o la realización del viaje en otra fecha con el límite del 31 de diciembre de 2021. Si el bono no se utiliza en el plazo establecido o el viaje no se realiza, se le tendrá que reembolsar al cliente la cantidad que hubiera pagado en el plazo de 14 días. Sin embargo, es importante destacar que, en el caso de que el cliente esté en situación de desempleo, podrá pedir el reembolso del precio pagado; reembolso que deberá realizarse en un plazo de 14 días, según el artículo 3.2.6 de la norma mencionada. Se tienen en cuenta, en este caso, las concretas circunstancias del usuario del servicio para que el reembolso se convierta en la primera opción. En el caso de las reservas en alojamientos turísticos, el régimen es similar, regulándose también algunas características de estos bonos(36). Se refiere a los alojamientos situados en Portugal en sentido amplio, incluyendo expresamente los contratados a través de plataformas en línea. En el caso de cancelación del servicio por motivo de la pandemia, se concede de forma excepcional y temporalmente el derecho a elegir entre la emisión de un bono de igual valor al pago realizado, válido hasta el 31 de diciembre, o el cambio de fecha de la reserva hasta el 31 de diciembre, mediante acuerdo entre el huésped y el establecimiento. A continuación, establece las características de los bonos, destacando que pueden ser utilizados para pagar servicios de valor superior de acuerdo con la disponibilidad del establecimiento y en las condiciones aplicables en las nuevas fechas previstas. Finalmente, si no se hubiera utilizado este bono antes del 31 de diciembre de 2021, el huésped tiene derecho al reembolso en un plazo de 14 días. Como en muchas ocasiones de las planteadas, el plazo sigue siendo el mismo, pero el inicio del cómputo se dilata en el tiempo.

En Irlanda, se han dictado dos guías de actuación en caso de imposibilidad de cumplimiento de los contratos turísticos, aunque su naturaleza no tiene carácter normativo(37). Una tiene fecha de 26 de marzo de 2020(38) y la segunda, es una actualización, de fecha 27 de mayo de 2020(39). El primer documento establece que ningún viajero puede ver denegados los derechos que le corresponden de acuerdo con la ley sobre viajes o la Directiva sobre viajes combinados y servicios de viaje vinculados, como resultado de esta guía. Los viajeros pueden resolver sus contratos, sin tener que abonar ningún cargo adicional y obtener el reembolso completo de las cantidades pagadas. El documento actualizado se refiere a una propuesta del Ministro de Transporte, Turismo y Deporte para establecer una garantía estatal para los bonos o vales emitidos debido a la situación ocasionada por la pandemia. Deja claro que la posibilidad de optar por el reembolso o por el bono corresponde al viajero. La aceptación del bono se considera una ayuda a los agentes de viajes o prestadores de servicios ante las dificultades del sector(40).

En Bélgica, se optó por la emisión de un bono por el valor del precio pagado en caso de cancelación de un viaje combinado motivada por la situación de crisis sanitaria que el viajero no puede rechazar. Así se estableció expresamente en el Arrêté ministériel relatif au remboursement des voyages à forfait annulés, 19 mars 2020: “Le voyageur ne peut pas refuser le bon à valoir qui répond aux conditions visées au paragraphe 1er”(41). Esta norma fue modificada el 3 de abril de 2020, estableciendo un plazo para el reembolso(42).

En Alemania, con carácter general, también se ha optado por la emisión de bonos en el caso de cancelación de vuelos y viajes combinados desplazando el reembolso de las cantidades pagadas por el usuario. Los bonos tienen validez hasta diciembre de 2021 y, en caso de no ser utilizados, se tendrá que reembolsar su precio al viajero. Hay que destacar el plan para garantizar la devolución de los bonos en caso de no haberse realizado otro viaje y cualquiera que sea la situación del prestador de servicios; se garantiza el reembolso del precio pagado, incluso en situaciones de insolvencia del prestador de servicios(43).

De este breve recorrido puede verse que se ha optado por soluciones similares, no siempre coincidentes y en muchas ocasiones alejándose de lo establecido en las normas protectoras de los derechos de los consumidores. Todo ello bajo el paraguas de una crisis sanitaria sin precedentes que ha trastocado el turismo a nivel mundial.

V.- REFLEXIONES FINALES

- Destaca, en primer lugar, la complejidad normativa en la regulación de las consecuencias de la imposibilidad de prestar los servicios turísticos contratados por motivos derivados de la crisis sanitaria: modificaciones, vigencia, plazos, etc. complican la aplicación e interpretación de estas normas.

Solo como ejemplo, la primera versión del artículo 36.4, además de las dificultades que podía plantear, producía cierta distorsión con la propia naturaleza de los viajes combinados al hacer depender el reembolso del pago de los distintos proveedores al organizador. Lo que iba en contra de la propia naturaleza de los viajes combinados desde su regulación en la Ley de 1995 y, además, dificultaba la posición del viajero que no podía saber qué prestadores de servicios y cuándo habían devuelto estas cantidades al organizador. A partir de la fecha de publicación de la modificación de este precepto en el mes de junio, el viajero no se verá obligado a los reembolsos parciales; los anteriores sí.

-A pesar de la ubicación de los artículos estudiados en sede de protección de los consumidores, se puede decir que el artículo 36 del mencionado Real Decreto-Ley 11/, de 31 de marzo rebaja la protección de las normas que establecían las consecuencias de la imposibilidad de prestación de servicios o cancelación de los servicios contratados con carácter general, pasando el reembolso a ser, prácticamente, la última opción de la que dispone el usuario de este tipo de servicios.

El artículo 36 del Real Decreto-Ley ya citado retrasa -no sustituye, después de las modificaciones- el reembolso en el caso de que el usuario optara por esta solución en lugar de la aceptación de un bono. La opción de los bonos modifica la regulación del TRGDCU y de normas europeas de aplicación directa, con las consecuencias que ello puede conllevar. Sin embargo, la Recomendación (UE) 2020/648, de la Comisión de 13 de mayo de 2020, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19 se ha decantado por esta opción, siempre que su carácter sea opcional.

La Recomendación deja claro que las alternativas al reembolso, tanto en servicios sueltos como en viajes combinados, están sujetas a la condición de que el pasajero o viajero las acepte de forma voluntaria, en una serie de circunstancias marcadas por la pandemia y a partir de una determinada fecha, cancelaciones a partir del día 1 de marzo de 2020. De aquí el cambio en la redacción del párrafo cuarto del artículo 36 al añadir que se puede entregar un bono al viajero, “previa aceptación” por parte de éste.

Se pretende hacer atractivos los bonos, siempre jugando con el carácter voluntario de su aceptación, pero retrasando en todo caso, el pago de un posible reembolso. Estos bonos -para ser una “alternativa atractiva y fiable”, según dispone la Recomendación- deben estar protegidos contra la insolvencia del transportista u organizador de forma “suficientemente eficaz y sólida”. A pesar de la Recomendación, será cada Estado el que deberá establecer estas garantías.

-La calificación como “circunstancias imprevisibles e inevitables” de determinadas situaciones ha cambiado después del primer estado de alarma. Los cambios en las cláusulas o condiciones generales de determinados contratos turísticos son buena muestra de ello. Poco a poco la “imprevisibilidad” se va diluyendo.

BIBLIOGRAFÍA

- AGÜERO ORTIZ, A.: Derechos de los viajeros ante el COVID-19: Sí, tiene usted derecho al reembolso en “Revista Jurídica sobre Consumidores”, nº 8, mayo 2020, páginas 19 a 32.

- BARBA, V.: Las intervenciones del legislador italiano en relación con los aspectos de Derecho civil para hacer frente a la emergencia del COVID-19 actualizado al 6 de abril de 2020 en “Revista de Derecho Civil”, volumen VII, número 2, especial (mayo 2020). Ensayos, páginas 75 a 87.

- CARRASCO PERERA, A.: Este bucle es intrincado. El art. 36.1 Real Decreto-Ley 11/2020 (COVID) pasa por tercera vez por la peluquería del BOE en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com.

- DEL SAZ DOMÍNGUEZ, L.:

- Consulta cancelación viaje fin de curso en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com

- Consumo interpone acción de cesación contra 17 aerolíneas por ocultar a los pasajeros de vuelos cancelados por el coronavirus la opción de reembolso en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com

- GARCÍA RUBIO, M.P.: Medidas regladas en materia de contratos con motivo del COVID-19 en España en “Revista de Derecho Civil”, volumen VII, número 2, especial (mayo 2020). Ensayos, páginas 14 a 46.

- GONZÁLEZ CABRERA, I.: Bonos de viajes garantizados en tiempos de la COVID-19. Reflexiones a la luz del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico y la Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de la COVID-19 en “Revista de Derecho del Turismo”, número 1, páginas 1 a 21.

- GREGORACI, B.: El impacto del COVID-19 en el Derecho de contratos español en “Anuario de Derecho Civil”, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, páginas 455 a 490.

- JARNE MUÑOZ, P.: Terminación del contrato y derecho de desistimiento en ZUBIRI DE SALINAS, M.; MARCO ARCALÁ, L.A. y JARNE MUÑOZ, P.: El nuevo régimen de los viajes combinados y servicios de viaje vinculados en el Derecho español. Valencia, 2020, páginas 151 a 173.

- LEIN, E.: Las medidas inglesas relacionadas con la crisis del COVID-19 en el ámbito del Derecho Civil en “Revista de Derecho Civil”, volumen VII, número 2, especial (mayo 2020). Ensayos, páginas 103 a 108.

- MARÍN LÓPEZ. M.J.: Efectos del COVID-19 en los contratos con consumidores: el artículo 36 del Real Decreto-Ley 11/2020 en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com, (publicado el 11 de abril de 2020).

- MARTÍNEZ ESPÍN, P.:

- Cancelaciones de vuelos en la época POSCOVID en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com

- ¿A qué situaciones es de aplicación el artículo 36.4 RD Ley 11/2020? en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com.

- Estado de alarma y cancelaciones de viajes combinados: ¿El fin de esos maravillosos años? (Comentario al art. 36 del RD Ley 11/2020) en “Publicaciones Jurídicas CESCO”, http://centrodeestudiosdeconsumo.com

- PANIZA FULLANA, A.: Tourist and consumer protection: UNWTO Draft Convention on the Protection of Tourists and on the Rights and Obligations of Tourism Service Providers en TORRES, C. (Dir.): Sustainable Tourism Law. Lisbon, 2018, ESHTE-INATEL, páginas 681 a 690.

- PELÁEZ SANZ, F.J.: Soluciones frente a las dificultades en el cumplimiento de los contratos por el COVID-19 en “Revista de Derecho vLex”, número 191, abril 2020.

- PINTO OLIVEIRA, N.M.: COVID-19, Contratos de crédito, contratos de arrendamiento y contratos de viajes del sector turístico en Portugal en “Revista de Derecho Civil”, volumen VII, número 2, especial (mayo 2020). Ensayos, páginas 89-102.

- TONNER, K.: Covid 19 and travel law- a first orientation TONNER, K.: COVID 19 and travel law – a firs orientation. English versión of TONNER, K.: Corona-Pandemie und Reiserecht, “Monatsschrift für Deutsches Recht: MDR”, vol. 74, nº 9, 2020, páginas 519-526.

- VILALTA NICUESA, A. E.: Los derechos de los pasajeros en tiempos del Covid-19 y el conundrum del artículo 36 del Real Decreto Ley 11/2020 en “Diario La Ley”, número 9360, sección Tribuna.

NORMAS Y OTROS DOCUMENTOS

- Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91.

- Reglamento (CE) nº 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril.

- Reglamento (UE) nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010 sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004.

- Reglamento (UE) nº 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004.

- Directiva (UE) 2015/2302, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se modifican el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo .

- Recomendación (UE) 2020/648, de la Comisión de 13 de mayo de 2020, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19.

- Interpretative Guidelines on EU passenger rights regulations in the context of the developing situation with Covid-19. (2020/C 89 I/01): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0318(04)&from=EN

- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

- Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo , por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

-Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril , de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

-Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio , de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

NOTAS:

(1). En relación a la última, motivada por la pandemia, afirma el considerando cuarto de la Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 que: “Los sectores de los viajes y el turismo de la Unión señalan una disminución de las reservas de entre el 60% y el 90% con respecto al mismo periodo del año pasado. El número de solicitudes de reembolso presentadas por viajeros a raíz de las cancelaciones supera ampliamente el número de reservas”.

(2). Solo como ejemplo, titulares como: “La erupción de un volcán en Islandia colapsa el tráfico aéreo en Europa” en el año 2010 (https://www.rtve.es/noticias/20100414/erupcion-volcan-islandia-colapsa-trafico-aereo-europa/327602.shtml).

(3). Además, del Reglamento (UE) nº 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y del Reglamento (CE) nº 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril.

(4). Sobre esta cuestión y citando la SAP de Murcia de 16 de noviembre de 2010, vid. JARNE MUÑOZ, P.: Terminación del contrato y derecho de desistimiento en ZUBIRI DE SALINAS, M.; MARCO ARCALÁ, L.A. y JARNE MUÑOZ, P.: El nuevo régimen de los viajes combinados y servicios de viaje vinculados en el Derecho español. Valencia, 2020, páginas 154 y 155.

(5). En relación con la fuerza mayor, regulada en el artículo 1105 CC, se refiere GREGORACI a sus consecuencias en los contratos: no contará con el remedio indemnizatorio, ya que la fuerza mayor implica la exoneración de responsabilidad por incumplimiento, salvo que la ley disponga otra cosa. El acreedor sí podrá resolver el contrato o suspender su cumplimiento. (Vid. GREGORACI, B.: El impacto del COVID-19 en el Derecho de contratos español en “Anuario de Derecho Civil”, tomo LXXIII, 2020, fasc. II, página 461).

(6). En la SAP Madrid de 10 de octubre de 2012, si bien es anterior a la reforma, establece, en referencia a la cancelación del viaje por parte del organizador, que: “Haciendo exégesis del mencionado precepto nos hemos de centrar en el supuesto en el que el organizador cancela el viaje combinado antes de la fecha de salida acordada, por motivo que no sea imputable al consumidor y usuario, supuesto en el que se contempla el derecho de éste al reembolso de todas las cantidades pagadas o bien a la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior siempre que el organizador o detallista pueda proponérselo, habiéndose dado en el caso que nos ocupa la primera alternativa, reembolso de las cantidades pagadas, pero es de entender que no acaban con lo precedente las obligaciones derivadas para el organizador o detallista, pues dicho precepto en su núm. 3 referido como indica "a los supuestos anteriores" añade que en ellos el organizador y el detallista serán responsables del pago al consumidor y usuario de la indemnización que, en su caso, corresponda por incumplimiento del contrato”.

(7). Las define como: “Unusual, extraordinary or unforeseeable circumstances, whether natural or man-made, beyond the control of the host country, that have resulted in the need for assistance on a large scale”.

(8). Sobre este tema, vid. PANIZA FULLANA, A.: Tourist and consumer protection: UNWTO Draft Convention on the Protection of Tourists and on the Rights and Obligations of Tourism Service Providers en TORRES, C. (Dir.): Sustainable Tourism Law. Lisbon, 2018, ESHTE-INATEL, páginas 681 a 690.

(9). Con carácter general, para el caso de los contratos de transporte y los derechos de los pasajeros, vid. Interpretative Guidelines on EU passenger rights regulations in the context of the developing situation with Covid-19 (vid. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0318(04)&from=EN).

(10). Sobre esta cuestión, vid. la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 30 de septiembre de 2019. Además, son interesantes las consideraciones de la STJCE de 22 de diciembre de 2008 sobre el artículo 5.3 del Reglamento:

“- El legislador comunitario ha querido que el transportista quede exonerado de la obligación de indemnizar a los pasajeros, en caso de cancelación de un vuelo, no cuando concurra cualquier circunstancia extraordinaria, sino únicamente cuando concurran circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado aunque se hubieran adoptado todas las medidas razonables (apartado 39).

- De ello se deduce que, como no todas las circunstancias tienen carácter exoneratorio, incumbe a quien pretenda invocarlas demostrar, además, que en cualquier caso habría sido imposible evitarlas con medidas adaptadas a la situación, es decir, con medidas que respondan, en particular, a unas condiciones técnica y económicamente soportables para el transportista aéreo de que se trate, en el momento de producirse las circunstancias extraordinarias (ap.40).

- En efecto, dicho transportista debe demostrar que, incluso utilizando todo el personal o todo el material y medios financieros de que disponía, le habría resultado "manifiestamente imposible evitar que las circunstancias extraordinarias con las que se vio enfrentado provocaran la cancelación del vuelo", salvo a costa de aceptar sacrificios insoportables para las capacidades de su empresa en aquel momento (ap.41)".

(11). Se planteó el supuesto de fuerza mayor en los vuelos afectados por el volcán Eyjafjallajokull en Islandia. Se plantean los presupuestos de la fuerza mayor, por ejemplo, en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 20 de junio de 2013. La Sentencia se plantea la posibilidad de una indemnización por daño moral por la cancelación de un vuelo. Establece la Sentencia en relación con la fuerza mayor que: “También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido <<a posteriori>> de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento, hecho determinante, la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega (SS. 19 de mayo de 1960, 28 de diciembre de 1997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 [RJ 2001, 2589]), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa (SS. 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000, 23 de noviembre de 2004), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006). La fuerza mayor ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000 [RJ 2000, 6754]), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos, S. 16 de febrero de 1988; diligencia razonable, S. 5 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 10396]; adecuada, S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006; precisa, S. 31 de marzo de 1995 [RJ 1995, 2795]; debida, SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997 [RJ 1997, 4146]; necesaria, S. 8 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8008]), pues la fuerza mayor como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal".

(12). Establece la Recomendación: “El reembolso del importe total del billete debe efectuarse: en un plazo de siete días a partir de la solicitud del pasajero cuando se trate de transporte aéreo, marítimo y por vías navegables interiores; en un plazo de catorce días después de que se haya realizado la oferta o se haya recibido la solicitud en el caso del transporte en autobús o autocar; y en el plazo de un mes tras la solicitud en el caso del transporte ferroviario. Con arreglo a la legislación de la Unión, el reembolso puede hacerse mediante la devolución del dinero o en forma de bono. Sin embargo, el reembolso en forma de bono solo es posible si el pasajero está de acuerdo”.

(13). El Derecho alemán, siguiendo al profesor TONNER, tampoco prevé consecuencias específicas en caso de cancelación del contrato por circunstancias extraordinarias, por lo que habrá que remitirse a las normas generales, como en el caso español. (Vid. TONNER, K.: COVID 19 and travel law – a firs orientation. English versión de TONNER, K.: Corona-Pandemie und Reiserecht, “Monatsschrift für Deutsches Recht: MDR”, vol. 74, nº 9, 2020, páginas 519-526).

(14). La Comisión europea informa en los siguientes términos en relación con las cláusulas de los contratos de alojamiento, después de establecer que se regulan por la ley de cada Estado, al no haber una regulación específica (a diferencia de lo que ocurre con el transporte o con los viajes combinados) y por las propias cláusulas del contrato: “Las cláusulas de fuerza mayor o cualquier otra cláusula resolutoria incluida entre las condiciones aplicadas por los operadores no podrán causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, con arreglo al Derecho contractual nacional aplicable.

Por tanto, cualquier cláusula contractual por la que se obligue a los consumidores que no puedan viajar ni recibir los servicios de alojamiento debido al brote de COVID-19 a pagar el precio íntegro al proveedor de alojamiento podría considerarse abusiva en virtud de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas contractuales abusivas y, por tanto, no vinculante para los consumidores”. (Vid. https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/consumers/resolve-your-consumer-complaint/european-consumer-centres-network-ecc-net/faq-cancellations-individually-booked-accommodations-car-rental-and-events-due-covid-19_es. Consulta: octubre 2020).

(15). Vid. MARTÍNEZ ESPÍN, P.: ¿A qué situaciones es de aplicación el artículo 36.4 RD Ley 11/2020? en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com. Publicado el 28 de mayo de 2020.

(16). Como ejemplo, la política de cancelaciones de Airbnb distingue entre las reservas realizadas antes o después del 14 de marzo. Si bien en las primeras establece la posibilidad de cancelación y el reembolso de las cantidades pagadas, para las realizadas después establece que: “Nuestra Política de Causas de Fuerza Mayor no cubrirá las reservas de alojamientos y experiencias en Airbnb realizadas después del 14 de marzo de 2020, excepto en caso de que el viajero o el anfitrión contraigan la COVID-19”. Además, excluye una serie de circunstancias de la cobertura que ofrecen: “Las circunstancias relacionadas con el coronavirus que quedan excluidas de nuestra cobertura son, entre otras: interrupciones y cancelaciones del transporte; restricciones y recomendaciones para los viajeros; instrucciones sanitarias y cuarentenas; cambios en la legislación aplicable y otras medidas que decreten las autoridades, como órdenes de evacuación, cierres de fronteras, prohibiciones de alquileres de corta duración o la obligación de autoaislamiento. En esos casos, aplicaremos la política de cancelación del anfitrión como de costumbre”. Como se ve, las circunstancias excluidas son muy amplias.

Además, añade que las cancelaciones relacionadas con la situación sanitaria ocasionada por el coronavirus y sus consecuencias han dejado de ser circunstancias imprevisibles e inevitables.

(17). CARRASCO PERERA, A.: Este bucle es intrincado. El art. 36.1 Real Decreto-Ley 11/2020 (COVID) pasa por tercera vez por la peluquería del BOE en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com. Publicado el 14 de junio de 2020.

(18). En el caso de países que establecieron la opción del bono como obligatoria, la Comisión Europea entiende que están vulnerando la regulación sobre protección de los derechos de los consumidores y los viajeros, concretamente el artículo 12 de la Directiva 2015/2305. Así se explica en el texto que se transcribe a continuación: “Commission calls on ten Member States to comply with EU law on protecting rights of consumers and travelers. Today, the Commission decided to start infringement proceedings by sending a letter of formal notice to Czechia, Cyprus, Greece, France, Italy, Croatia, Lithuania, Poland, Portugal and Slovakia on the grounds that their national rules infringe EU law on consumers' and travelers' rights. These ten Member States are violating Article 12(4) Directive (EU) 2015/2302, the Package Travel Directive. Due to the coronavirus pandemic, travel arrangements have had to be cancelled. Throughout this crisis, the Commission has consistently made clear that consumer rights remain valid in the current unprecedented context and national measures to support the industry must not lower them”. Cfr.: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/INF_20_1212 (octubre 2020).

(19). Cfr. AGÜERO ORTIZ, A.: Derechos de los viajeros ante el COVID-19: Sí, tiene usted derecho al reembolso en “Revista jurídica sobre consumidores”, nº 8, mayo 2020, páginas 23.

(20). Afirma VILALTA NICUESA que: “La dicción literal no atribuye a uno solo de los sujetos de la relación contractual la eventual imposibilidad, comprendiendo en consecuencia tanto a vendedor, prestador del servicio como consumidor; y faculta a éste último a resolver el contrato. El único requisito que impone la norma es que el cumplimiento imposible se deba a alguna de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma. De lo que se deriva que el hecho objetivo que deberá analizarse es la concurrencia de una medida Covid-19. Ni la voluntad del legislador expresada en su preámbulo, ni la interpretación sistemática, histórica y finalista del precepto nos conduce a resultado distinto, por más que los resultados a los que puede conducir resulten en muchas ocasiones indeseables. De modo que la imposibilidad de cumplimiento debe provenir de las medidas adoptadas, no del propio <<riesgo Covid-19>>”. (Cfr. VILALTA NICUESA, A. E.: Los derechos de los pasajeros en tiempos del Covid-19 y el conundrum del artículo 36 del Real Decreto Ley 11/2020 en “Diario La Ley”, número 9360, sección Tribuna, página 3).

(21). Sin embargo, a pesar de que el artículo 36 se encuentre en el apartado de medidas de protección de los consumidores, a quien protege realmente es a los empresarios. Así, MARTÍNEZ ESPÍN afirma que se trata de una norma que restringe los derechos de los consumidores que, por otra parte, ya tenía reconocidos en Derecho común y comunitario. (Vid. MARTÍNEZ ESPÍN, P.: Estado de alarma y cancelaciones de viajes combinados: ¿El fin de esos maravillosos años? (Comentario al art. 36 del RD Ley 11/2020) en Publicaciones Jurídicas, http://centrodeestudiosdeconsumo.com). En el mismo sentido, AGÜERO ORTIZ, A.: Derechos de los viajeros ante el COVID-19: Sí, tiene usted derecho al reembolso en “Revista jurídica sobre consumidores”, 8 de mayo de 2020.

(22). Cfr. GARCÍA RUBIO, M.P.: Medidas regladas en materia de contratos con motivo del COVID-19 en España en “Revista de Derecho Civil”, volumen VII, número 2, especial (mayo 2020). Ensayos, página 38.

Además, vid. PELÁEZ SANZ, F.J.: Soluciones frente a las dificultades en el cumplimiento de los contratos por el COVID-19 en “Revista de Derecho vLex”, número 191, abril 2020, página 10. Y vid. GONZÁLEZ CABRERA, I.: Bonos de viajes garantizados en tiempos de la COVID-19. Reflexiones a la luz del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico y la Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de la COVID-19 en “Revista de Derecho del Turismo”, número 1, julio 2020, página 9.

(23). Sobre esta cuestión, vid. GONZÁLEZ CABRERA, I.: Bonos de viajes garantizados en tiempos de la COVID-19... op. cit., páginas 13 y 14.

(24). Además, el considerando 13 establece que: “Los pasajeros cuyos vuelos queden cancelados han de tener la posibilidad de obtener el reembolso de los billetes o un transporte alternativo en condiciones satisfactorias, y deben recibir atención adecuada mientras esperan un vuelo posterior”.

(25). Afirma esta autora que: “La actuación de las compañías aéreas supone una práctica desleal con los consumidores o usuarios, al omitir información sustancial necesaria para tomar la decisión sobre la aceptación del bono con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, hace que el consumidor medio adopte una decisión que de otro modo no hubiera tomado. Estas infracciones se encuentran tipificadas en el artículo 49.1 l) LGDCU, que ha de ser interpretado en conjunción con los artículos 50 y 51 LGDCU para valorar su gravedad y sanciones asociadas”. (Cfr. DEL SAZ DOMÍNGUEZ, L.: Consumo interpone acción de cesación contra 17 aerolíneas por ocultar a los pasajeros de vuelos cancelados por el coronavirus la opción de reembolso en “Publicaciones jurídicas CESCO” en http://centrodeestudiosdeconsumo.com).

(26). En: https://www.diariodemallorca.es/mallorca/2020/09/28/govern-imponer-24-000-euros-14177602.html (consultado día 28 de septiembre de 2020).

(27). Vid. GONZÁLEZ CABRERA, I.: Bonos de viajes garantizados en tiempos de la COVID-19... op. cit., página 6.

(28). TONNER refiriéndose al mismo artículo, pero en el Derecho alemán establece que esta garantía puede resultar insuficiente en casos como el ocasionado por la pandemia debido al elevado número de cancelaciones, lo mismo ocurrió en el caso de la insolvencia del tour operador Thomas Cook. Afirma este autor: “There is of course the problem is that the German insolvency protection under the transposition of Art. 17 Package Travel Directive (651r BGB) is insufficient. In case that many tour operators will become insolvent during the COVID-19 crisis it cannot be excluded that the insolvency insurers do not feel obliged to fully compensate travellers as in the Thomas Cook case, because the limit set in German transposition of Art. 17 PTD of 110 Mio Euros per year and insurer is exceeded. In the Thomas Cook case the insurer reimbursed only 17,5% of the customers’ deposits. The question whether the government is responsible for the difference to 100% is still pending”. (Cfr. TONNER, K.: COVID 19 and travel law – a first orientation. English version de TONNER, K.: Corona-Pandemie und Reiserecht, “Monatsschrift für Deutsches Recht: MDR”, vol. 74, nº 9, 2020, páginas 519-526).

(29). Vid.: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_20_143 (consultado noviembre 2020).

(30). Como ejemplo, es el caso de Booking: “Booking actualiza su política de cancelación por causa de fuerza mayor y anuncia que en las nuevas reservas hechas a partir del 6 de abril de 2020, ya no aplicarán las condiciones de fuerza mayor a los clientes que quieran anular o modificar su reserva a causa del brote del COVID-19. Estas reservas se tratarán como cualquier otra reserva estándar, según sus condiciones y procedimientos”. (Vid. https://www.hotelsdot.com/es/blog/booking-ya-no-aplicara-las-condiciones-de-fuerza-mayor-las-reservas-efectuadas-partir-del-6-de (consulta octubre 2020).

(31). Vid. https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/consumers/resolve-your-consumer-complaint/european-consumer-centres-network-ecc-net/faq-cancellations-individually-booked-accommodations-car-rental-and-events-due-covid-19_es (consulta octubre 2020).

(32). Así lo establece la norma francesa: “III. - Le montant de l'avoir prévu au II du présent article est égal à celui de l'intégralité des paiements effectués au titre du contrat résolu mentionné au I de cet article. Lorsque cet avoir est proposé, le client ne peut solliciter le remboursement de ces paiements, sous réserve, au terme de la période de validité de l'avoir prévue au V du présent article, des dispositions du VII de cet article.

La personne proposant, en application du II du présent article, un avoir, en informe le client sur un support durable au plus tard trente jours après la résolution du contrat, ou, si le contrat a été résolu avant la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance, au plus tard trente jours après cette date d'entrée en vigueur. Cette information précise le montant de l'avoir, ainsi que les conditions de délai et de durée de validité prévues au V du présent article.Les dispositions de l'article L. 211-18 du code du tourisme sont applicables à l'avoir proposé à la suite de la résolution d'un contrat mentionné au 1° du I du présent article ainsi que, sous réserve qu'il s'agisse également d'un contrat mentionné à ce 1°, au contrat relatif à la prestation pour laquelle cet avoir est utilisé. […]”.

(33). Vid. BARBA, V.: Las intervenciones del legislador italiano en relación con los aspectos de Derecho civil para hacer frente a la emergencia del COVID-19 actualizado al 6 de abril de 2020 en “Revista de Derecho Civil”, volumen VII, número 2, especial (mayo 2020). Ensayos, página 75.

(34). Establece la norma que: “7. […] En tales casos, el organizador podrá, como alternativa al reembolso previsto en el artículo 41, apartados 5, y 6 del Decreto Legislativo n.º 79, de 23 de mayo de 2011, ofrecer al viajero un paquete de sustitución de calidad equivalente o superior o inferior al reembolso de la diferencia de precio o conceder una devolución o, de no ser así, emitir un bono, incluso a través del organismo de venta del bono, para su utilización en el plazo de un año a partir de su emisión, importe igual al reembolso debido. No obstante, lo dispuesto en el artículo 41, apartado 6, del Decreto Legislativo n.º 79, de 23 de mayo de 2011, se efectuará el reembolso y el bono se expedirá tan pronto como se hayan recibido los reembolsos o los bonos recibidos de los prestadores de servicios individuales, pero en un plazo máximo de 60 días a partir de la fecha prevista para el inicio del viaje”. Ley nº 27, de 24 de abril de 2020. Vid: https://boe.es/biblioteca_juridica/codigos/covid19/normativa_italiana.pdf (octubre 2020).

(35). Vid. https://dre.pt/pesquisa/-/search/132332504/details/maximized

(36). Así lo establece el artículo 4.1 del Decreto Ley Decreto-Lei n.º 17/2020 de 23 de abril: “Cancelamento de reservas em empreendimentos turísticos e estabelecimentos de alojamento local”.

(37). Vid.: https://dbei.gov.ie/Djei/en/Publications/COVID-19-Guidance-on-the-right-of-travellers-to-terminate-package-travel-contracts.html (consultado octubre 2020).

(38). Vid. https://dbei.gov.ie/en/Publications/Publication-files/Guidance-on-right-of-travellers-to-terminate-package-travel-contracts-resulting-from-COVID-19.pdf (consultado octubre 2020).

(39). Vid: https://dbei.gov.ie/en/Publications/Publication-files/Updated-Guidance-right-of-travellers-to-terminate-package-travel-contracts-COVID-19.pdf (consultado octubre 2020).

(40). Según el documento citado: “On 8 May 2020, the Government approved a proposal from the Minister for Transport, Tourism and Sport to legislate for a State guarantee for refund credit notes to be issued by registered travel agents and tour operators for package holidays cancelled due to restrictions arising from Covid-19. The refund credit notes will be redeemable for their cash value at a specified date and can be used to book a replacement holiday. The choice to accept a refund credit note or to receive a refund of payments will remain with the consumer. Legislative provisions are currently being drafted to give effect to the refund credit notes. When these provisions are in operation, travellers who are in a position to accept reimbursement by means of a refund credit note should consider doing so in order to help travel agents and tour operators, many of which are small locally-owned businesses, to come through the present exceptionally difficult trading conditions for the sector”.

(41). Vid.: http://www.ejustice.just.fgov.be/eli/arrete/2020/03/19/2020040676/moniteur (consultado noviembre 2020).

(42). Vid. http://www.ejustice.just.fgov.be/eli/arrete/2020/04/03/2020020690/moniteur (consultado noviembre 2020).

(43). The German support measures: “All customers of travel organisers who have a right to a refund under the EU Package Travel Directive can benefit from these secured vouchers regardless of their service provider as long as German law is applicable. With this scheme, the German State aims at ensuring that any traveller that accepts a voucher issued by a travel operator will be able to either use it or receive a full refund. The vouchers will remain valid until 31 December 2021. If not used before this date, the full amount paid will be reimbursed to the customer. By guaranteeing repayment of these vouchers in the event of insolvency of the tour operator concerned, today's scheme aims (i) to protect consumers, (ii) to ensure effective settlement of related refunds or reimbursements to travelers, and (iii) to ease liquidity pressure on the travel industry by encouraging the uptake of vouchers instead of direct repayment. In return, tour operators will pay a premium to the German State (0.15% of the value of the voucher covered for small and medium-sized enterprises, 0.25% for large companies)”. (Vid. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_504 (octubre 2020)).

Tampoco faltan propuestas, como la del profesor Führich que, ante la situación del sector turístico propone que en caso de cancelación del contrato los costes se repartan entre el prestador del servicio y el viajero. Lo hace en estos términos: “It seems unreasonable... to let the risks of a pandemic be borne by the operator alone. It is also not appropriate to indirectly burden the taxpayer with government financial security measures in order to secure more or less expensive recreational trips by people willing to travel. I therefore suggest that, in the event the package traveller withdraws [cancels] before the start of the trip for reasons of a worldwide pandemic, the traveller should contribute to the tour operator’s advance costs by halving the contractually due cancellation compensation”. (Vid. https://www.travelweekly.co.uk/articles/385202/consumers-should-share-cost-of-cancellation-due-to-covid). Como se ve, queda mucho por discutir…