EL DESPIDO DE LOS TRABAJADORES DE PEGASUS. CASO DE ÉXITO

Por

JOSÉ MANUEL MARTIN MARTÍN

Socio Director

Sagardoy Abogados

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 57 (2020)

RESUMEN: Los trabajadores de dos empresas, con sede en Madrid, comprueban que la empresa a nivel mundial ha sido adquirida por un fondo de inversión que está cerrando oficinas en Asia y América. Los cierres han sido de facto, dejando a los empleados desatendidos. Llegó el día en el que los empleados se encontraron que los servidores de los ordenadores estaban apagados y el teléfono desviado a Jamaica. Nadie atendía sus llamadas y dejaron de cobrar sus salarios. La empresa había acudido al Juzgado Mercantil en solicitud de declaración de concurso de acreedores (en Liquidación). Estando ante un supuesto de despido colectivo tácito, se impugnó por la vía procesal de impugnación de despido colectivo, contemplando en la demanda los requisitos que permitieran la ejecución colectiva ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. El TSJ Madrid declaró nulo el despido colectivo condenando solidariamente a las dos empresas españolas y a las empresas de UK y EE.UU. Además, la sentencia acogió la solicitud de medidas cautelares formulada con la demanda, con lo que se aseguraba la ejecución en la jurisdicción social (Artículo 55.1 Ley Concursal). Declarada la nulidad del despido colectivo, ello permitió la ejecución colectiva, embargando la facturación generada y por generar en todos los clientes españoles. Se plantearon todo tipo de peripecias procesales (competencia de la jurisdicción social, incidente de ejecución, tutela ejecutiva…) que se sortearon satisfactoriamente. Además, fuimos a ejecutar al Reino Unido, de conformidad con lo que disponen los Arts. 36 a 44 del Reglamento (U.E.) Nº 1215/2012 consiguiendo resolución favorable y condena en costas de la empresa inglesa que se opuso. En esa oposición inútil fue clave en la demanda inicial cubrir el aspecto procesal preventivo facilitando los actos de comunicación del Tribunal a las partes conforme disponen los Artículos 53 a 62 de la LRJS, en relación con los Artículos 1491 a 168 LECivil.

PALABRAS CLAVE: Despido colectivo tácito; Impugnación de despido colectivo de hecho (fraudulento). Medidas cautelares; Despido Nulo y condena solidaria de empresas del Grupo (españolas y extranjeras); Ejecución Colectiva; Ejecución en U.K.; Competencia de la jurisdicción social a pesar del concurso de acreedores.

SUMARIO: I. Supuesto de hecho.- II. Despido colectivo tácito.- 1. Despido tácito.- 2. Despido Colectivo.- 3. Despido Colectivo de hecho.- 4. Despido Colectivo. Acción de impugnación del despido colectivo (Artículo 124 LRJS).- 5. Nulidad del despido.- 6. La demanda de impugnación del despido colectivo.- a). Partes en el proceso.- b). Ejecución colectiva. Contenido de la demanda.- c) Actos de comunicación del Tribunal a las partes.- d). Solicitud de medidas cautelares.- III. La sentencia. Despido Colectivo nulo. Medidas cautelares.- IV. Ejecución colectiva de la sentencia. Extinción de los contratos con la condena solidaria de las cuatro empresas al pago de la indemnización por despido improcedente y salarios dejados de percibir. Peripecias procesales de ejecución (Incidente de ejecución, Tutela ejecutiva, ejecución en U.K. y competencia de la jurisdicción social para mantener la ejecución a pesar del concurso de acreedores).

COLLECTIVE DISMISSAL. PEGASUS WORKERS. SUCCESSFUL CASE

ABSTRACT: The employees of two companies, with headquarters in Madrid, verify that the company has been acquired worldwide by an investment fund that is closing offices in Asia and America. The closures have been de facto, leaving employees unattended. The day came when employees found that the computer servers were down and the phone was diverted to Jamaica. No one was answering their calls and they ceased to receive their salaries. The company filed for bankruptcy before the corresponding Court. In the case of a tacit collective dismissal, the lawsuit was challenged through the collective dismissal procedure, the demand included the requirements that would allow for collective enforcement before the Social Chamber of the Supreme Court of Madrid. The Supreme Court of Justice of Madrid declared the collective dismissal null and void, sanctioning the two Spanish companies and the UK and US companies jointly and severally. In addition, the ruling accepted the request for precautionary measures made with the lawsuit, thus ensuring enforcement in the social jurisdiction (Article 55.1 Bankruptcy Law). Once the collective dismissal was declared null and void, this allowed for collective enforcement, seizing the turnover generated and to be generated in all Spanish clients. All kinds of procedural issues were raised (competence of the social jurisdiction, enforcement incident, executive protection...) which were satisfactorily resolved. Furthermore, we filed a claim to enforce the sentence in the United Kingdom, in accordance with the provisions of Articles 36 to 44 of Regulation (EU) Nº. 1215/2012, obtaining a favorable ruling and an ruling for the costs of the English company that opposed it. In this useless opposition it was key in the initial demand to cover the preventive procedural aspect by facilitating the acts of communication of the Court to the parties as provided in Articles 53 to 62 of the LRJS, in relation to Articles 1491 to 168 LECivil.

KEYWORDS: Tacit collective dismissal; Contestation of de facto collective dismissal (fraudulent) Precautionary measures; Null and void dismissal and joint and several liability of Group companies (Spanish and foreign); Collective enforcement; Enforcement in U.K.; Jurisdiction of the social jurisdiction in spite of the insolvency proceedings.

SUMMARY: I. Factual situation.- II. Tacit collective dismissal.- 1. Tacit dismissal.- 2. Collective dismissal.- 3. Collective dismissal de facto.- 4. Collective dismissal. Action to contest collective dismissal (Article 124 LRJS).- 5. Nullity of the dismissal.- 6. The demand to challenge the collective dismissal.- a). Parties involved in the process.- b). Collective enforcement. Content of the claim.- c). Acts of communication by the Court to the parties.- d). Request for precautionary measures.- III. The sentence. Collective dismissal null and void. Precautionary measures.- IV. Collective enforcement of the sentence. Termination of the contracts with the joint and several liability of the four companies to pay the compensation for unfair dismissal and non-received salaries. Procedural aspects of enforcement (enforcement incident, executive guardianship, enforcement in the UK and competence of the social jurisdiction to maintain enforcement despite the insolvency proceedings).

I. SUPUESTO DE HECHO

En este mundo globalizado es cada vez más frecuente que un fondo de inversión o empresa extranjera invierta en la adquisición de una empresa con presencia internacional, con la sana intención de desinvertir después de realizar su gestión, obteniendo la correspondiente plusvalía.

En este caso se confirma que la empresa, después de la adquisición por un fondo de inversión extranjero, está centralizando servicios a nivel mundial y que se están cerrando sucursales en Asia y América. Además, los cierres han sido de facto, quedando los trabajadores desatendidos, lo que ha representado un aviso para el resto.

En España existen dos empresas, localizadas en Madrid, y las noticias que se van confirmando no aventuran un horizonte de continuidad (preaviso de fin de contrato de arrendamiento de las oficinas, cese en actividades nucleares, “atención al cliente” se desvía a Jamaica, cese de ETT’s, pagos de los servicios a través de un banco de Londres, transferencias de fondos….).

Ante esa situación los trabajadores requieren asesoramiento para enfrentarse a un escenario de cierre de las empresas.

La primera decisión, acertada, fue la urgente promoción de elecciones a representantes legales de los trabajadores para poder entablar acciones procesales colectivas que están reservadas a éstos.

Transcurridos dos meses los trabajadores se encontraron que un día los servidores de los ordenadores estaban apagados y el número de la oficina desviado a otro que se atiende desde Jamaica. Nadie les atendía a sus llamadas. Dejaron de cobrar sus salarios.

La Dirección de la multinacional, en Londres, remitió misivas a los clientes en España para señalar que las cuentas de clientes pasaban a una filial en UK y los pagos de sus servicios se realizarían a través de una cuenta de un banco británico con sede en Londres.

Los saldos en cta/cte de los bancos españoles, quedaron a cero y las dos empresas españolas, acudieron al Juzgado de lo Mercantil para obtener la declaración de concurso de acreedores y su liquidación.

Los trabajadores habían sido informados, por otros asesores, que el objetivo realista sería lograr cobrar del FOGASA y el reconocimiento de la prestación por desempleo.

Nuestro objetivo y asesoramiento fue más atrevido: Vamos a cobrar las indemnizaciones legales como despido improcedente y los salarios dejados de percibir, sin acudir al FOGASA.

Ese objetivo tenía una complejidad que, esquemáticamente, se puede describir así:

- ¿Estamos ante un supuesto de despido tácito. Pero individual-plural o colectivo?.

La calificación afecta, sin duda, a la estrategia de impugnación del despido.

- ¿Aunque se obtenga una sentencia declarando la nulidad o improcedencia del despido, como y a quién ejecutamos?

Sobre todo, evitando al FOGASA, que siempre quedaría como último recurso.

- ¿Estando las empresas españolas en el Juzgado Mercantil, pretendiendo la declaración de concurso de acreedores, como sorteamos la competencia de éste en un supuesto de despido colectivo y, sobre todo, en la fase de ejecución?

- Superados todos los obstáculos, la ejecución de una sentencia favorable presenta todo tipo de retos (jurisdicción competente, bienes y derechos a ejecutar…). Sin olvidar que las empresas solventes están en U.K. y EE.UU.

Veamos someramente como planteamos la estrategia y los pasos que dimos para obtener la mejor solución imaginable, al tiempo que facilitamos algunos detalles fácticos que hagan más comprensible esta exposición.

II. DESPIDO COLECTIVO TÁCITO

1. Despido tácito

Según reiterada jurisprudencia el despido tácito se caracteriza por ser manifestado por “hechos concluyentes” reveladores de la intención de la empresa de resolver el contrato, con ausencia de formalidad y con falta de ocupación efectiva y pago de salarios.

En este caso:

- Hechos concluyentes.

- Desconexión del servidor de los ordenadores. Decisión tomada en unidad de acto en el día decidido por las demandadas (16 Diciembre 2015).

- Desvío automático de llamadas realizadas a la oficina de Madrid, para ser atendido en Jamaica. (16 Diciembre 2015).

- El resto de integrantes de la organización internacional, siguiendo instrucciones de la empresa, no atienden llamadas procedentes de Madrid. Ni responden a correos electrónicos remitidos desde las cuentas personales (Gmail, Hotmail,…) de los empleados de Madrid.

- Se han devuelto los recibos del mes de Enero 2016 de alquiler de la oficina y gastos de comunidad y los de Diciembre 2015 de la empresa de limpieza, luz y teléfono.

- Sin formalidad.

- Sin seguir el procedimiento de despido colectivo previsto en el artículo 51 ET, ni entrega de cartas de despido.

- Falta de ocupación efectiva y pago de salarios.

- Desde el día 16 de Diciembre 2015, todos los empleados acuden a la oficina, esperando encontrarla cerrada un día de estos, sin tener nada que hacer.

- Han cobrado la nómina de Diciembre 2015, con cargo al saldo de la cuenta de la empresa, ya que se carga a mediados de mes.

- La empresa británica en Diciembre 2015, no ha realizado la transferencia mensual para abonar Nóminas, Seguros Sociales y gastos de la Oficina.

2. Despido Colectivo

Nos encontramos ante lo que podemos calificar de “despido colectivo” en el que no se ha respetado el procedimiento de despido colectivo, ni período de consultas y en fraude de Ley (Art. 12.2,b) y c) LRJS) por cuanto como establece el Art. 51 E.T., hay que tener en cuenta cualquier extinción producida por iniciativa del empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador y se considerará despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial.

3. Despido Colectivo de hecho

2.3.1. Según viene a reconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todos, conocida, el Art. 51 E.T. contiene dos supuestos de despido colectivo:

- Despido colectivo de derecho. Cuando el empresario sigue el procedimiento del Art. 51 E.T.

- Despido colectivo de hecho. Cuando debiendo seguir el procedimiento del Art. 51 E.T., no lo hace así.

2.3.2. Entre los denominados despidos colectivos de hecho tendremos:

Las extinciones de contrato a iniciativa de la empresa, superadores del umbral referido en las letras a, b y c del Nº 1 del Art. 51 ET y también:

“Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas (Art. 51.1 E.T.)”. Este es el supuesto analizado.

2.3.3. Recordando que el Art. 49 E.T. contempla igualmente como supuestos de extinción del contrato:

“…por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del Art. 51 de esta Ley”. (Art. 49.1,g) del E.T.).

2.3.4. De todo ello se deduce que en los supuestos de:

- Extinción de los contratos de trabajo que afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que sean más de cinco.

- Cuando se produzca como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial.

- Con fundamento en el cese definitivo de actividad y liquidación de la empresa.

Estamos ante el supuesto de un despido colectivo y la promoción, por la empresa, de solicitud de concurso de acreedores para proceder a su liquidación la obliga (dice la norma imperativamente “deberán”) a seguir los trámites del Art. 51 E.T. (Despido Colectivo).

La “solicitud” ante el Juzgado Mercantil no puede dar validez a la decisión unilateral de la empresa de cerrar la empresa, cesar la actividad y extinguir los contratos ANTES de obtener auto de declaración del concurso y autorización del juez mercantil para el cese de actividad sin seguir el procedimiento de despido colectivo.

4. Despido colectivo. Acción de impugnación del despido colectivo (Artículo 124 LRJS)

2.4.1. Despido colectivo de hecho (fraudulento)

Entre los denominados “despidos colectivos de hecho” tendremos todas aquellas extinciones de contrato a iniciativa de la empresa por motivos no inherentes a la persona del trabajador que superen un determinado número establecido por la Ley.

No se consideran las extinciones de los contratos temporales lícitos a su término, ni las que tengan como fundamento o sean inherentes a la persona del trabajador.

Por lo que aquí nos interesa, reiteramos que el Art. 51 E.T. expresa imperativamente (Art. 6 del C.Civil):

“Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas”.

2.4.2. Nos interesa destacar especialmente la STS de 25 de Noviembre 2013, Rec. 52/2013 (caso COBRA), Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete, por su claridad, valor didáctico y porque expresamente considera Despido Colectivo los “despido tácitos” derivados del cese de actividad de la empresa que sobrepasen el número (más de cinco) que establece el Art. 51 E.T., siendo la vía de impugnación colectiva la señalada en el Art. 124 LRJS

- Considera que aunque la empresa formalmente no promueva un despido colectivo, el Art. 124 LRJS configura una acción de impugnación del despido colectivo.

- La decisión del empresario se puede adoptar formalmente siguiendo el procedimiento de despido colectivo del Art. 51 E.T. y se puede producir al margen de ese procedimiento prescindiendo del período de consultas e incluso, ocultando el carácter colectivo. Despido colectivo de derecho o formal, el primero, y despido colectivo de hecho o fraudulento el segundo.

- Añade la sentencia que la decisión extintiva colectiva podría manifestarse como un “despido tácito” (el mero cese de actividad/cierre de empresa, por Ej.) que no deja de ser una manifestación de despido colectivo de hecho como se desprende del precepto legal.

- Por ello el despido colectivo de hecho puede ser impugnado a través de la modalidad del Art. 124 LRJS, dando lugar a la declaración de nulidad del mismo por la sentencia que recaiga.

- No se puede aceptar que como la empresa no ha adoptado una decisión formalmente colectiva no cabe una impugnación de ese carácter. Añade que el despido puede ser “materialmente colectivo” aunque no se manifieste con ese carácter en la forma de los Nºs 2 y 4 del Art. 51 E.T., afirmando con rotundidad:

“Este sería el caso de despido colectivo tácito, en el que se produce el cierre de la empresa sin ninguna declaración extintiva..:”.

- Aclara, como ya se sabe, que tiene el calificativo de “despido” toda extinción adoptada a iniciativa del empresario y que se produce por motivos no inherentes a la persona del trabajador. (Fto. Dcho. Cuarto).

- Despeja toda duda sobre la doctrina correcta sobre la exigencia, o no, del elemento causal (causas económicas, técnicas, organizativas y productivas) para la existencia de un despido colectivo. La doctrina revisada por SSTS de 3 Julio y 8 de Julio 2012 se aparta de la anterior y no se exige la concurrencia del elemento causal sino el elemento cuantitativo.

Apoya el razonamiento en la interpretación del Art. 51 E.T. a la luz del Art. 1 de la Directiva CE 98/59, remachando que:

“…del ámbito del despido colectivo sólo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador –entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término”.

- Añadiendo que el procedimiento de despido colectivo se impone preceptivamente y se debe seguir el cauce colectivo que impone el Art. 51 E.T.

Sentencia, la citada, que confirma la SAN de 27 Julio 2012 (AS 1784/2012). En idéntico sentido la citada STS de 8 Julio 2012 (RJ 9967/2012) que analiza con detalle todas estas consideraciones y la Directiva CE 98/59, con cita de la STSJ CE de 12 Octubre 2004 (TJCE 376/2004 - Caso Comisión/Portugal).

2.4.3. Con fundamento en las causas del Art. 51 ET

Ya hemos expuesto que la doctrina del Tribunal Supremo dispensa al demandante de la carga de probar el elemento causal y es suficiente acreditar el elemento numérico.

Lo contrario impediría calificar como despido colectivo las extinciones fraudulentas del empresario que prescinde de las normas legales y sería contrario a la finalidad de la Directiva 98/59 al reducir el ámbito con una interpretación restrictiva.

Sirven las citadas SSSTS de 3, 8 Julio 2012 y 25 Noviembre 2013, SSAN 27 Julio 2012, 4 Septiembre 2013 (caso Unisono), 14 de Mayo 2014 (Caso Hewlett Packard).

Pero cabe añadir, como refiere alguna de las sentencias citadas, que aunque la empresa formalmente no haga alegación expresa causal, la decisión de extinción está inmersa en el elemento causal. Máxime cuando se trata del cese de actividad de la empresa. Aquí subrayado:

- Por el Administrador Único de las empresas españolas en un Burofax haciendo referencia al cese de actividad y a la solicitud de concurso de acreedores (liquidación).

- Por la representante de las empresas en la comparecencia del día 26 de Enero 2016 ante la Inspección de Trabajo, facilitando copia de la primera página de la demanda mercantil en la que consta que se trata de solicitud voluntaria y “conjunta” (de ambas empresas) de concurso de acreedores (LIQUIDACIÓN).

- Por el informe de la Inspección de Trabajo que reprocha a las empresas su obcecación por no seguir el procedimiento de despido colectivo, añadiendo que existe causa.

- Por la sutileza, nada ingenua, de los burofaxes de 25 enero 2016 del Administrador único, dirigidos a las Delegadas de Personal para que ellas trasladen a sus representados que tienen permiso (indefinido) y no acudan al puesto de trabajo. Cumpliendo, con ello, la formalidad del Art. 124.6 LRJS, para dar inicio al plazo de caducidad de la acción colectiva (SAN 14 Mayo 2014, Rec. 66/2014).

5. Nulidad del despido

Nadie duda que el despido colectivo realizado sin seguir el procedimiento legal del Art. 51 ET, obliga imperativamente a ser declarado NULO, con las consecuencias inherentes a esa declaración.

Pero como las empresas se mueven pretendiendo la “liquidación” debemos recordar el contenido del Art. 49, g, del E.T., que contempla como supuestos de extinción del contrato la “…extinción de la personalidad jurídica del contratante...

En los casos de extinción de la personalidad jurídica, se deberá seguir el procedimiento de despido colectivo”.

Y como indica el Inspector de Trabajo la empresa debía promover el procedimiento de despido colectivo antes del cese de actividad.

Estamos ante el supuesto de un despido colectivo y la promoción, por la empresa, de solicitud de concurso de acreedores para proceder a su liquidación la obliga (dice la norma imperativamente “deberá” –Art. 6.3 C. Civil-) a seguir los trámites del Art. 51 ET (Despido Colectivo).

6. La demanda de impugnación del despido colectivo. Aspectos procesales relevantes

a) Partes en el proceso

Como comentamos, los trabajadores habían promovido elecciones y elegido sus representantes legales que, a la postre, tendrían legitimación activa para plantear la demanda de impugnación por la vía del Art. 124 LRJS ante la Sala de lo Social del TSJ Madrid.

Si hubiesen sido sorprendidos por la empresa sin esa representación legal sólo tendrían la acción individual de impugnación del despido tácito ante el Juzgado de lo Social.

Así como demandantes la representación unitaria, actuando en representación de todos los trabajadores de la plantilla de la empresa. Se formularon dos demandas, una por cada empresa, idénticas al ser idéntico el supuesto de hecho.

Como demandados y como uno de los puntos claves de la estrategia se demandaron a cuatro empresas, las dos españolas, la empresa británica y la empresa matriz de EE.UU., alegando la existencia de Grupo Laboral patológico que actúa como única empresa siendo la titular de los contratos de trabajo de los trabajadores despedidos.

En el presente caso se daban todos los requisitos para declarar la existencia de Unidad de Empresa.

El organigrama firmado por el CEO, pone de relieve una organización internacional que tiene funcionamiento unitario y económico integrado. Todo controlado por la empresa de EE.UU. y para España a través de la empresa del Reino Unido (titular del 100% de las participaciones sociales de las empresas españolas).

- Los demandantes trabajan para el Grupo. La prestación de servicios es “mundial”, atendiendo a los clientes de casi todo el mundo (Call Center), prestan servicios para todas las empresas.

- Los clientes (Hoteles y Agencias) realizaban la contratación de los servicios a través de los demandantes que cubrían Europa y Sudamérica.

- Los precios y condiciones son fijados por los responsables mundiales fuera de España.

- La dependencia funcional de los demandantes es por Áreas funcionales y sus jefes están fuera de España, con los que despachan y reciben sus instrucciones.

- Los RR.HH. son internacionales están en Francia y deciden todo (salarios, incentivos, vacaciones, descripción de funciones, vacantes…).

- Las subidas de sueldo las deciden en EE.UU. y las comunica el CEO.

- Las empresas españolas no tienen estructura, ni independencia o actividad que no controle la empresa británica. Ni se ofrecen al mercado. Sólo son instrumentos que utilizan las otras dos codemandadas. Llegando al extremo de ser la misma persona quien firma e interviene por ambas empresas en lo que pretenden ser acuerdos comerciales. En exclusiva. No actúan como empresas autónomas en el tráfico mercantil.

- La empresa británica paga salarios, S. Social y gastos de la oficina. Las cuentas del Registro Mercantil evidencian el pago mensual por el mismo importe y las ctas/ctes en el banco español son específicas para el pago de nóminas, Seguros Sociales, alquiler oficina con ingresos periódicos de la empresa británica para cubrir esos gastos.

- Existe una intranet internacional y correo electrónico común. Habitual en estas organizaciones.

- Ejemplos de caja única y confusión patrimonial existen varios:

- Cuentas específicas de las empresas españolas en el banco español para recibir el pago de Agencias y Hoteles. Periódicamente la empresa británica hace un “barrido” del saldo por transferencia internacional a Londres.

- Disposición de los clientes, llevándoselos (cuenta/cliente) a Gran Bretaña.

- Domiciliación pagos y cobros de clientes en España y luego en U.K.

- Aprobación y orden de pagos realizados por el CEO. Un ejemplo específico es un correo ordenando el pago de la factura de los Abogados españoles con cargo a las cuentas españolas estando la factura emitida a nombre de la empresa británica con CIF británico, domicilio en UK y dirigida al Director de operaciones y Atención al Cliente con sede en Londres.

- Pagos a clientes de Italia, desde las cuentas españolas.

- Algunos de los demandantes trabajaron físicamente varios años en Londres y después en Madrid.

b) Ejecución colectiva. Contenido de la demanda

Un aspecto procesal que no podían pasar por alto los demandantes era la de posibilitar la ejecución colectiva de la sentencia si fuese estimatoria de su pretensión de condena. En definitiva dar contenido a la demanda cumpliendo las exigencias de los Arts. 160.3 y 247.2 LRJS permitiendo la ejecución con individualización de los afectados y los parámetros de cálculo.

La pretensión de la demanda era la declaración de despido colectivo nulo, susceptible de ejecución colectiva (Art. 247.2 LRJS), cumplidos los requisitos del Art. 160.3 LRJS en la demanda, adelantando en la misma que, en ese caso, nos encontraríamos en el supuesto del Art. 286.1 LRJS de imposibilidad de readmisión al haber cesado la actividad empresarial y estar en liquidación.

c) Actos de comunicación del Tribunal a las partes

Aspecto procesal preventivo que debería adoptar toda demanda que se formula contra empresas que cesan su actividad y, sobre todo, contra aquellas que tienen domicilio en el extranjero.

Los arts. 53 a 62 LRJS (de los actos de comunicación), en relación con los arts. 149 a 168 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permiten realizar las citaciones a través de quién tenga relación con el destinatario y pueda garantizar el eficaz cumplimiento del acto de comunicación. Sobre todo, teniendo las demandadas representaciones establecidas en España y en Madrid aunque carezcan de poder para comparecer en juicio las personas que estén al frente de las mismas, como señalan los preceptos referidos.

Cumpliendo así con el principio de celeridad (Art. 74.2 LRJS) y realizando los actos de comunicación por los medios más rápidos y eficaces.

También es exigible la colaboración con el Juzgado por parte y a través de los Abogados prestando su domicilio a efectos de notificaciones (Art. 53.2 LRJS).

En este caso habían actuado en el Procedimiento de Medidas Cautelares Previas y acumulado, del TSJ de Madrid, en representación de las demandadas un Despacho de Abogados de Madrid identificando domicilio y correo electrónico de los Letrados. Se aportaron comparecencias ante el TSJ Madrid y correos electrónicos acreditativos de la asunción de la representación.

Como señala el Art. 155.2 Ley Enjuiciamiento Civil, facilitamos varios lugares y su orden para lograr el éxito de la comunicación. Además de facilitar teléfono, fax y correo electrónico (Art. 56.4 LRJS y Art. 1552. LEC) de las demandadas.

Como las demandadas son personas jurídicas y mantienen delegaciones/sucursales en Madrid, también esa pueda ser la vía de comunicación (Art. 60.2 LRJS). Aquí el problema se plantea por el oscuro futuro de las sucursales en Madrid, ante el cese de actividad, lo que aconseja a acudir a otras fórmulas. Igualmente pueden dirigirse las comunicaciones a quien aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa (Art. 155.3, in fine, L.E. Civil).

A tales efectos se facilitó, por su orden, el domicilio y/o medio idóneo de notificación para lograr el eficaz cumplimiento de la comunicación.

Como luego veremos este aspecto, asegurando los actos de comunicación, con notificación de la demanda y de las resoluciones del procedimiento, es fundamental para evitar nulidad de actuaciones y asegurar el éxito de la eventual ejecución de una sentencia favorable.

d) Solicitud de medidas cautelares

Un aspecto importante de la estrategia trazada fue la solicitud de medidas cautelares, en la misma demanda de impugnación del despido colectivo, teniendo muy presente que las empresas españolas habían acudido al juzgado mercantil en solicitud de la declaración de concurso de acreedores.

La razón procesal y la oportunidad de pedir las medidas cautelares, al tiempo de formular la demanda, era evidente: Asegurar la ejecución en la jurisdicción social.

La lectura del Art. 55.1 de la Ley Concursal nos ahorra más comentarios sobre el acierto de ese paso. Señala el precepto:

“Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.

Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”.

Aquí la actividad empresarial no se continúa por decisión de las empresas españolas.

En coherencia con la urgencia que requería la situación, se formuló la solicitud cumpliendo los requisitos procesales exigidos en los Arts. 79 y 304.2 LRJS y 721 al 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reiterando que los trabajadores han quedado abandonados y en el olvido, sin trabajo, sin cobro de salarios, con desconexión de servidores del ordenador y teléfonos, transferencia de los saldos de las cuentas corrientes a Londres y la comunicación del Administrador a los trabajadores confirmando la “inexistencia de actividad de las empresas”.

Se pidió el embargo de bienes y derechos justificando la solicitud ante la más que probable estimación de la demanda de despido colectivo por cuanto la empresa ha cerrado las oficinas en España, dejando sin actividad la misma, sin seguir el procedimiento legal de Despido Colectivo, afectando a toda la plantilla, previa transferencia de saldos y fondos de las cuentas corrientes a Londres, clientes (fondo de comercio) y servicios centralizados a Londres. Y todo ello para eludir las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la pretensión de impedir la ejecución y efectividad de cualquier sentencia favorable a ellos.

Los bienes y derechos que se propusieron embargar preventivamente, como medida cautelar, abriendo la correspondiente pieza separada de ejecución fueron los siguientes:

- Bienes muebles y enseres existentes en las Oficinas.

- Saldos y fondos en cuentas corrientes.

- Y lo que era más importante “Facturación emitida a los clientes pendiente de cobro y aquella facturación que se genere según relación de clientes que se indica a continuación”.

La solicitud cifraba el importe aproximado que se pretendía asegurar (indemnizaciones por cese de los trabajadores de ambas empresas) y con el requerimiento a bancos y clientes para que remitan los importes a la cuenta corriente designada por la Sala de lo Social.

III. LA SENTENCIA. DESPIDO COLECTIVO NULO. MEDIDAS CAUTELARES

3.1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, de fecha 29 de Marzo 2016, resolviendo todas las cuestiones que se plantearon en la vista

El fallo es del tenor literal siguiente:

“Que desestimando las excepciones y estimando íntegramente la demanda, declaramos existente el 31/12/2015 un despido colectivo que declaramos nulo, condenando solidariamente a las codemandadas a la readmisión inmediata de los actores con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Se acuerda el embargo de los bienes muebles y enseres existentes en el centro de trabajo referido propiedad de las codemandadas, así como de los saldos y fondos de las siguientes cuentas existentes…

Fórmese la correspondiente pieza de ejecución que se encabezara con testimonio de esta sentencia”.

La sentencia desestima las excepciones procesales plateadas por las demandadas, resolviendo que:

- Es competente la jurisdicción social.

No constando actuación alguna del Juzgado de lo Mercantil respecto de la solicitud de declaración de concurso de acreedores, no se puede afirmar que la competencia resida en aquél.

Y añadimos nosotros que hay que recordar que el juez mercantil tiene competencia para autorizar o denegar el despido colectivo que se produzca después de la declaración del concurso (Art. 64.7 L. Concursal) acudiendo, también, a la previsión del Art. 51.1 L. Concursal que impone la continuación del juicio ante el tribunal que estuviera conociendo hasta la firmeza de la sentencia, aunque se declare el concurso durante su tramitación y que los litigios interpuestos con anterioridad a la declaración del concurso que afecten a empresas concursadas y no concursadas corresponde el conocimiento al orden social (Auto de la Sala de Conflictos del TS de 28 Septiembre 2011).

También está claro, para la Sala de lo Social, que es competente objetivamente porque la pretensión ejercitada en la demanda se trata de impugnar un supuesto de despido tácito colectivo, correspondiendo a la Sala de lo Social (dos únicos centros de trabajo en Madrid) y no al juzgado de lo Social.

- Estamos ante un supuesto de despido colectivo.

La Sala no duda que:

“…impugnándose un cese de actividad, o sea, un acto empresarial colectivo y con virtualidad extintiva indiferenciada de todos los contratos laborales, la pretensión de nulidad de tal actuación es subsumible en el artículo 7.a) párrafo segundo, en relación con el artículo 124 de la LRJS y 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Que se declara nulo al no respetarse las exigencias legales de formalización y negociación previstas en el Art. 51 E.T.”

- Responsabilidad solidaria de las cuatro empresas demandadas.

Llegado a este punto, la sentencia resuelve una de las cuestiones principales: ¿Quién responde?

Todas las demandadas, las dos empresas españolas y las dos empresas extranjeras con carácter solidario al ejercer “…el control empresarial real de manera efectiva, cotidiana podríamos decir, las dos empresas extranjeras de modo indiferenciado y, por lo tanto, solidario”.

La demanda de las dos empresas extranjeras, ajenas al concurso de acreedores, aseguraba la competencia de la jurisdicción social como hemos apuntado antes.

La condena solidaria de las cuatro empresas facilita la ejecución, aunque las dos empresas extranjeras estén fuera de España. Luego veremos las peripecias procesales de la ejecución.

- Adopción de medidas cautelares.

La Sala de lo Social del TSJ de Madrid señala que:

“La situación de cese de actividad acompañada de trasvase de fondos de las sociedades fiduciarias españolas a la matriz extranjera y el importe económico que conlleva la declaración de nulidad del despido colectivo justifican la adopción de las medidas cautelares que solicitan los demandantes en su escrito de demanda conforme al artículo 79 de la LRJS, sin que proceda, conforme al párrafo tercero del nº 1 de este precepto, exigencia de caución a los demandantes, y lo previsto en los artículos 721 a 728 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo manifiesta la existencia de peligro de la mora procesal y la apariencia de buen derecho que supone lo razonado en esta sentencia.

En este momento procesal las medidas cautelares han de tramitarse por el procedimiento de ejecución provisional y, a tal efecto, se incoará la correspondiente pieza separada que se encabezará con testimonio de esta sentencia”.

Se estima la pretensión de la demanda logrando la apertura de pieza separada de ejecución, acordándose la traba de bienes y derechos de las cuatro empresas condenadas.

IV. LA EJECUCIÓN COLECTIVA DE LA SENTENCIA. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS CON LA CONDENA SOLIDARIA DE LAS CUATRO EMPRESAS AL PAGO DE INDEMNIZACIONES Y SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR. PERIPECIAS PROCESALES DE LA EJECUCIÓN

4.1. Como hemos comentado la demanda de impugnación del despido colectivo contenía la relación de los trabajadores afectados por el despido colectivo, con expresión de todos los datos precisos para la individualización de los mismos y la repercusión directa del fallo sobre ellos, en los términos exigidos por el Art. 160.3 LRJS

Como dispone el Art. 247 LRJS en aquellos supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial haya sido declarada nula, procede la ejecución colectiva individualizada.

En este caso, además, como ya anunciamos en la demanda y consta en el título de ejecución era imposible la readmisión por cese de actividad, cierre de las empresas españolas que habían pedido la declaración de concurso de acreedores y su liquidación. Se imponía, en consecuencia, la aplicación del Art. 286.1 LRJS, con declaración de extinción de los contratos de trabajo, fijando las indemnizaciones que establece el Art. 56 E.T. (despido improcedente) más el abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de Enero 2016.

En el escrito de ejecución se concretaba la individualización de los importes de indemnización y salarios, aportando las autorizaciones de todos los empleados para que los Delegados de Personal instaran la ejecución definitiva de la sentencia y el correspondiente informe de experto que cuantificaba los importes que correspondían a cada empleado. Además mediante OTROSI DIGO se insistía en continuar con el embargo de bienes y derechos de las cuatro empresas designando bienes y, entre ellos, la “facturación emitida a los clientes pendiente de cobro y aquella facturación que se genere, según relación de clientes…” que se indicaba, precisando datos de contacto.

4.2. Mediante Auto de 20 de Julio 2016, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, declara la extinción de los contratos de todos los empleados, condenando solidariamente a las cuatro empresas al pago de las indemnizaciones y salarios dejados de percibir.

Sale al paso de la alegación de las empresas relativa a:

“…no haberle comunicado en debida forma… la sentencia a las empresas extranjeras porque se ha notificado a través del Despacho de Abogados que le ha representado en otras actuaciones precedentes, con apoyo en el Art.57 LRJS y además por el pleno conocimiento de la situación procesal existente al presentar un escrito ante el Tribunal y acreditar el ánimo dilatorio dando órdenes de no recoger las notificaciones de índole judicial”.

Unos días después (26 Julio 2016) el juzgado de lo mercantil dictó sendos Autos declarando en concurso a las dos empresas españolas.

4.3. Merece la pena hacer una breve referencia a alguna de las peripecias procesales de la ejecución

Las empresas ofrecieron toda resistencia a cumplir la sentencia y acudieron a varias artimañas para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. Todas sin éxito.

Destacamos las que tienen valor didáctico y utilidad para otros supuestos. A saber:

A) Incidente de ejecución

Acordado el embargo (Junio 2016) de los derechos de facturación emitida a los clientes y pendientes de cobro, así como aquella facturación que se genere en el futuro, de las empresas condenadas, los clientes (Hoteles y Agencias en España) procedieron a ingresar en la cta/cte designada por la Sala de lo Social los importes que se les facturaba por los servicios prestados por las empresas condenadas (empresa de U.K.).

La empresa británica, que venía formalmente prestando los servicios a los clientes y cobrando los mismos a través de una cta/cte en Londres, pretendiendo eludir el embargo procedió a transmitir a otra empresa del Grupo el contrato de prestación de servicios a los clientes.

Lo que provocó que planteáramos incidente de ejecución con la solicitud de mantener el embargo en sus términos (facturación de los clientes derivada del contrato de servicios).

No caímos en la trampa de pretender “incluir” a la nueva empresa en la ejecución, al no estar afectada por el título de ejecución. Nos mantuvimos centrados en el bien o derecho embargado (facturación) que responde del cumplimiento íntegro de las obligaciones, con absoluta independencia de los cambios de titularidad (aquí en fraude de Ley). Nuestra tesis, que acogió la Sala de lo Social mediante Auto de 14 de Noviembre 2016, se basaba en:

- No estamos ante un supuesto de transmisión de empresa. Es una actuación en fraude de Ley (Art. 6.4 C. Civil).

- Si fuese un supuesto de transmisión lícito se ampliaría la responsabilidad de la ejecución también al tercero (Art. 44 E.T.).

- El tercero no puede acreditar la titularidad de los bienes y derechos embargados antes de ser acordado éste. En consecuencia responden los bienes y derechos embargados hasta la total satisfacción de la deuda, intereses y costas.

B) Tutela Ejecutiva

Los clientes receptores de los servicios de las empresas ejecutadas estaban colaborando con el Tribunal y realizando el pago de las facturas mediante ingreso en la cuenta de la Sala de lo Social.

Pero la empresa británica no conforme con la situación tuvo la iniciativa de remitir una misiva a sus clientes, afectados por el embargo, manifestando que se había alcanzado un acuerdo y que dejaran de ingresar los importes de la facturación en la cuenta del TSJ de Madrid, para ingresar en su cuenta.

Tuvimos que acudir a la Sala de lo Social en solicitud de Tutela Ejecutiva, con amparo en el Art. 75.3 y 241 LRJS que dictó resolución comunicando a las empresas que estaban colaborando con el Tribunal a seguir haciéndolo hasta que recibieran notificación expresa de la Sala de lo Social y se dio traslado al Ministerio Fiscal a los efectos procesales oportunos.

C) Ejecución en U.K.

Las dos empresas españolas habían cesado su actividad y acudido al juzgado mercantil en solicitud de declaración de concurso de acreedores.

Las otras dos empresas condenadas, extranjeras, mantenían su actividad y la empresa británica, titular del contrato de servicios, tenía su domicilio en Londres.

Quisimos trasladar el mensaje claro de que los empleados cobrarían todo lo adeudado, incluso acudiendo a Londres extendiendo la ejecución a su sede. Y así lo hicimos.

Solicitamos a la Sala de lo Social la certificación a que hace referencia el Reglamento (U.E.) Nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales con el fin de llevar a cabo la ejecución en el Reino Unido, de conformidad con lo que disponen los Arts. 36 a 44 del citado Reglamento.

Tras seguir el procedimiento de ejecución, de conformidad al Reglamento citado, por el Tribunal correspondiente del Reino Unido se dictó el 25 de Julio 2017 resolución por la que se acordaba abonar a los empleados concreto importe (saldo en las cuentas corrientes previamente embargadas), imponiendo las costas a la empresa que se había opuesto alegando que no le había sido notificada la demanda y las resoluciones recaídas (Art. 45.1,b del Reglamento Nº 1215/2012). Como era previsible la oposición acudiendo a esa estrategia, la demanda original ya contenía la solución y aportamos al Tribunal Londinense prueba del derecho español sobre los requisitos de notificación. (Ver Arts. 8 y 20 del Reglamento Nº 1215/2012).

El importe ejecutado en Londres, redujo el que estaba por ejecutar en la Sala de lo Social del TSJ Madrid que siguió los trámites hasta dar satisfacción a la parte actora liquidando los intereses y las costas de ejecución.

D) Competencia de la jurisdicción social para mantener la ejecución a pesar del concurso de acreedores

Sin la menor duda, también fue cuestionada la competencia de la jurisdicción social para seguir con la ejecución después de que el juzgado mercantil declaró a las empresas en concurso de acreedores.

La competencia de la Sala de lo Social se mantuvo y pudo continuar la ejecución sobre la base de dos fundamentos:

- Las dos empresas españolas, en concurso de acreedores, habían cesado su actividad y pedido su liquidación y habiéndose acordado antes la ejecución por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, a través de la apertura de la pieza separada de ejecución -medidas cautelares- con embargo de bienes y derechos, es de plena aplicación el segundo párrafo del Art. 55.1 de la Ley Concursal ya citado. De ahí la importancia de solicitar la adopción de medidas cautelares con la demanda inicial.

- Son cuatro las empresas demandadas, condenadas y en fase de ejecución que comprenden dos empresas que no están afectadas por el concurso de acreedores por lo que la jurisdicción social no se puede poner en duda.