LA DATIO IN SOLUTUM NECESSARIA EN EL DERECHO ROMANO. DESARROLLO Y ACTUALIDAD COMPARADA

Por

VERÓNICA DANIELA DÍAZ SAZO

Graduada en Derecho por la Universidad de La Laguna

Máster en acceso a la abogacía por la UNED

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife

[email protected]

Revista General de Derecho Romano 34 (2020)

RESUMEN: Este trabajo de investigación pretende analizar la figura de la dación en pago forzosa desde sus orígenes hasta la actualidad. Todo ello, desde el origen terminológico y práctico de la datio in solutum, pero centrándonos específicamente en la datio in solutum necessaria. La figura jurídica de dación en pago forzosa encuentra su origen, según la doctrina mayoritaria, tras Justiniano, por lo que se pretende sistematizar su evolución hasta la actualidad. En los tiempos modernos, la datio in solutum necessaria no se encuentra prevista en la mayoría de sistemas jurídicos, siendo la dación en pago voluntaria la opción regulada por la mayoría de los Códigos civiles vigentes en la actualidad. Sin embargo, se pretende demostrar que existen sistemas jurídicos que siguen siendo fieles al Derecho Romano justinianeo a la hora de prever la dación en pago necesaria de forma expresa en sus ordenamientos jurídicos.

PALABRAS CLAVE: datio in solutum, aliud pro alio, beneficium dationis in solutum.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ORIGEN DEL TÉRMINO JURÍDICO. III. LA DATIO IN SOLUTUM NECESSARIA EN EL DERECHO ROMANO. IV. LA DATIO IN SOLUTUM NECESSARIA EN EL IUS COMMUNE EUROPAEUM. V. LA DATIO IN SOLUTUM NECESSARIA EN EL ORDENIAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL, BOLIVIANO Y URUGUAYO. V.1. La datio in solutum necessaria en el Código civil español de 1889. V.2. La datio in solutum necessaria en Navarra: la Ley 495. V.3. La datio in solutum necessaria en Bolivia y Uruguay. VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFÍA. VIII FUENTES JUSTINIANEAS.

DATIO IN SOLUTUM NECESSARIA IN ROMAN LAW. DEVELOPMENT AND COMPARATIVE LAW PERSPECTIVE

ABSTRACT: This research aims to analyze the figure of the datio in solutum necessaria from its origins to the present. All this, from the terminological and practical origin of the datio in solutum, but focusing specifically on the datio in solutum necessaria. The legal figure of datio in solutum necessaria finds its origin, according to the majority doctrine, after Justinian, so it is intended to systematize its evolution until today. In modern times, the datio in solutum necessaria is not estipulated in most legal systems, with voluntary payment being the option regulated by most of the current Civil Codes. However, it is intended to demonstrate that there are legal systems that remain faithful to Justinian Roman law when it comes to providing the datio in solutum necessaria in an express manner in their legal systems.

KEYWORDS: datio in solutum, aliud pro alio, beneficium dationis in solutum.

I. INTRODUCCIÓN

Tras las crisis económicas de los últimos años, la dación en pago como figura jurídica ha ganado fuerza como recurso aplicable a nuestra sociedad del siglo XXI. Por ello, han existido grandes debates sobre su aplicación con carácter forzoso o voluntario. Sin embargo, a pesar de lo novedoso que parece el asunto, lo cierto es que el origen de esta figura jurídica lo encontramos en el Derecho romano.

Los orígenes de la dación en pago y, específicamente, de la dación en pago forzosa o datio in solutum necessaria, se encuentran según parte de la doctrina mayoritaria en las Novelas de Justiniano, ya que fue él quien estableció un sistema procesal desarrollando la aplicación del concepto jurídico, generando un mecanismo de acción jurídicamente configurado para paliar el desequilibrio económico en la sociedad del momento. Ahora bien, su origen ha sido cuestionado por algunos juristas que encuentran su germen en la Roma arcaica, debido a acciones que reflejan la aplicación de una dación en pago, aún no conceptualizada ni desarrollada como figura jurídica, pero empleada con el mismo fin que posteriormente iba a perseguir Justiniano. Luego y con la tradición romanística, se verá cómo dicha figura jurídica se continuó empleando y cómo los juristas de la Edad Media siguieron estudiando su aplicación, siendo sólo con el iusnaturalismo racionalista y, después, en los siglos XVIII y XIX, con el movimiento de la Ilustración y la redacción del Code de Napoleón de 1804 cuando dejó de recogerse en los Códigos civiles, afectando al desarrollo legislativo de los últimos siglos.

Así, hoy en día y debido a los precedentes lógicos de los últimos años, se debate si los Estados deberían aplicar o no una dación en pago forzosa, todo ello no de cualquier forma o en cualquier caso, sino cuando concurren ciertos acontecimientos perjudiciales para la sociedad que generan falta de liquidez y, por lo tanto, incapacidad para hacer frente a las deudas respecto de los acreedores (crisis económicas, precariedad laboral, devaluación de la moneda, entre otros). Sin embargo este debate político, desatado sobre todo en nuestro país, nos permite discernir dentro del marco jurídico español, qué está regulado y qué no, entendiendo las causas y las razones. Por ello, con este trabajo se pretende demostrar que existen ordenamientos jurídicos que regulan expresamente la figura de la datio in solutum necessaria, encontrando razones de equidad para establecerla. Así, países como Bolivia, y nuestro Derecho Foral de Navarra, no actúan al margen de este requerimiento social y establecen de forma expresa la dación en pago forzosa.

Finalmente, el método empleado a la hora de realizar este trabajo ha sido, por un lado, el método histórico-crítico, cuando nos centramos en el derecho romano; por otro lado, el histórico-comparativo, cuando comparamos los distintos ordenamientos jurídicos y; por último, el dogmático, cuando hacemos un estudio del derecho positivo actual.

II. ORIGEN DEL TÉRMINO JURÍDICO

Con carácter general podemos definir la datio in solutum como un modo de extinción de las obligaciones cuyo origen se encuentra en el Derecho romano. Sin embargo, es importante especificar que el término datio in solutum se emplea a partir de la Edad Media, momento en el cual esta vía de extinción de las obligaciones se conceptualiza de tal forma.

La doctrina mayoritaria, defiende que el concepto datio in solutum no fue aplicado en el Derecho romano. Así autores como MELILLO, SACCOCCIO y STEINER defienden esta postura: MELILLO realizó un estudio exhaustivo sobre este supuesto en su libro “In solutum dare”, donde expuso cómo en la terminología romana se aplicaba el término “solvere” para aludir a cualquier forma de liberación del deudor; y, por el contrario a lo que se pueda pensar, ni en el Digesto ni en escritos jurisprudenciales romanos se aplicó la expresión “datio in solutum”(1). Además este autor defiende que el uso de “datio” fue muy escaso y que, incluso la expresión “in solutum dare” no es una expresión caracterizada técnicamente, sino que se refiere en muchas ocasiones a actuaciones exactas. SACCOCCIO en su artículo “Datio in solutum: storia e dogmatica di una locuzione”, defiende la misma postura y explica que los términos empleados en realidad eran “solutio” o “solvere”, además de reseñar diferentes expresiones empleadas en jurisprudencia romana(2).

Sobre la categoría terminológica en la que encuadrar lo que conocemos hoy en día como dación en pago, existe un debate entre solutio y satisfactio según su significado en el Derecho romano(3). KRETSCHMAR(4) expuso que si bien el significado original de solutio abarcaba todo acto con el que el acreedor se viese satisfecho y que disolviese el vínculo material del obligatus, la palabra solutio en las fuentes clásicas sólo hacía referencia a los casos en los que el acreedor obtenía aquello que a él le hubiese sido debido con base en la obligatio. Por lo tanto, en ese período sólo estaríamos ante la dación en pago cuando hablamos de satisfactio, esto es, según las fuentes romanas, cuando se extingue la obligación con un acto distinto al debido. Asimismo, MELILLO(5) expone que el uso de “satisfacere” en los textos romanos es significativo en relación con el cambio del objeto de la contraprestación.

Con base en ello, en el Derecho romano se aplicaba el término “solutio”, siempre y cuando se extinguiese la obligación mediante el cumplimiento, por parte del deudor, de la prestación acordada conforme a lo establecido por ambas partes(6). Posteriormente, los glosadores de la Escuela de Bolonia utilizaban otras expresiones con el mismo fin: “aliud pro alio solvere”, “dare in solutum” o “in solutum dare”(7). Y, no es hasta la evolución de la tradición jurídica romanista en la Edad Media, cuando los expertos en la materia determinan la aplicación real de la expresión “datio in solutum”. Específicamente, es ACURSIO quien según SACCOCCIO(8) indica “una mayor conceptualización de la institución”. A este respecto es importante señalar que los glosadores y comentaristas debatían este tema debido a la exigibilidad de las obligaciones en el Derecho romano, así en palabras de REPGEN entre estas escuelas hay “in differenziertes Regel-Ausnahme-Geflecht, dessen systematische Anfänge vor allem bei Azo und Accursius liegen”(9). Pero, en definitiva, no es hasta la Edad Moderna, con las obras de los juristas humanistas franceses del siglo XVI como DOUREN o CUYACIO, cuando se conceptualiza de forma determinante, debatiéndose su naturaleza jurídica(10).

Ahora bien, centrándonos exclusivamente en la expresión “datio in solutum necessaria” podemos señalar que fue acuñada por el jurista italiano de época renacentista, siglo XVI, TIBERIO DECIANI(11) para distinguirla de la dación en pago voluntaria. Y, posteriormente se estandarizó su uso hasta la actualidad.

Adicionalmente, conviene mencionar que, si se realiza un estudio de la doctrina y la jurisprudencia desarrollada a lo largo de los años, la datio in solutum o dación en pago es un término hoy en día conceptualizado cuya naturaleza jurídica aún no se ha logrado determinar de forma unánime. Los juristas de la época Renacentista y los actuales siguen hoy en día debatiendo la naturaleza jurídica de esta figura(12). Por lo tanto, a pesar de que en la actualidad la dación en pago como figura jurídica está conceptualizada, podemos encontrar cierta dubitación generada por el debate doctrinal que se produce a la hora de determinar su naturaleza jurídica. Ahora bien, esto no ha impedido que se recoja en los ordenamientos jurídicos.

III. LA DATIO IN SOLUTUM NECESSARIA EN EL DERECHO ROMANO

MELILLO establece el origen socio-económico de la datio in solutum en el ámbito rural de la Roma a los deudores.SEÑALAR QUE perdonABLECE Y SEÑALAR QUE perddel pactado. ias con otro tipo de bien. De esta forma se obligaba al arepublicana, debido a que los campesinos hacían frente a sus deudas por medio de entregas en especie en vez de dinero. Era común emplear el aliud pro alio debido a la dificultad de cumplir las deudas de forma monetaria. En cuanto a la práctica jurídica, la acción judicial se definía como una “condictio triticaria”(13), nombre que parte de la realidad de la época, donde el trigo era base principal de la economía romana. Las deudas de bienes fungibles(14) se caracterizaban porque el deudor estaba obligado a devolver, no las mismas cosas que le fueron prestadas, sino otras de su género(15).

Como señala MELILLO(16) en su libro In solutum dare, esta práctica viene recogida en el D. 13.3.1 (Ulp. 27 ad ed.):

“Qui certam pecuniam numeratan petit, illa actione utitur, <<si certum petetur>>; qui autem alias res, per triticiaram condictionem petet. Et generaliter dicendum est, eas res per hanc actionem peti, si quae sint praeter pecuniam numeratam, sive in pondere, sive in mensura constent, sive mobiles sint, sive soli. Quare fundum quoque per hanc actionem petimus, etsi vectigalis sit, sive ius stipulatus quis sit, veluti usumfructum, vel servitutem utrorumque praediorum. §1.- Rem autem suam per hanc actionem nemo petet, nisi ex causis, ex quibus potest, veluti ex causa furtiva, vel vi mobili arrepta”(17).

Tanto MELILLO(18) como SACOCCIO(19) reconocen, en diferente medida, que el cambio de una prestación por otra (aliud pro alio) como forma de extinción de las obligaciones se dio en la época de la República. Así, dejando a un lado los debates terminológicos sobre la figura y centrándonos en la práctica, esta última plantea un ejemplo histórico del año 210 a.C cuando el Senado tuvo que solicitar préstamos a los ciudadanos para enfrentar la situación tras la segunda Guerra Púnica por los desastres de Aníbal. En este caso, el préstamo debía ser devuelto en tres plazos, y a pesar de que los dos primeros se devolvieron conforme a lo pactado, el último no, debido a la falta de liquidez del Estado por la preparación de la nueva guerra de Macedonia y, por lo tanto, aproximadamente en el año 200 a.C, ante la presión por realizar el pago que exigían los acreedores, el Senado tuvo que ceder y “tomando una acción que estaba a medio camino entre la justicia y la conveniencia(20)”, sabiendo que los acreedores estaban interesados en terrenos públicos, propuso hacer frente al último pago con la entrega de fincas situadas en las cercanías de Roma, un cambio en la prestación que fue aceptado por los acreedores(21).

Ahora bien, centrándonos en el origen de la dación en pago forzosa y dejando al margen la voluntad de las partes como capacidad de negociación a la hora de admitir el cambio en la prestación original, el antecedente histórico de la datio in solutum necessaria, lo encontramos en el año 49 a.C con Julio César quien, debido a la precaria situación social y económica tras la guerra contra Pompeyo y, con el fin de mantener contentos a los ciudadanos titulares de créditos, ordenó la dación en pago forzosa. Es decir, en un ámbito de enorme crisis política y financiera, César permitía a los deudores insolventes, sin dolo o culpa, saldar sus deudas pecuniarias con otro tipo de bien diferente al pactado. Así, César constituye la Lex Iulia de pecuniis mutuis, materializada en una ley de época augustea, la Lex Iulia de ceessione bonorum(22). De esta forma, por disposición legal se obligaba al acreedor a aceptar el pago por medio de otro bien distinto al pactado. Por lo tanto, estamos ante una ley que obligaba a los acreedores a aceptar el cambio en la prestación, donde no cabía la negación por parte de ellos, ya que esto generaría un incumplimiento de la propia ley.

Según SUÁREZ PIÑEIRO(23), en el año 49 a.C, los ricos temían que se anunciara la abolición general de deudas, debido a la crisis económica y al eslogan de Catilina de “abolición de las deudas” que tenía numerosos seguidores. En este contexto, los deudores se aprovecharon de la situación y dejaron de pagar. A pesar de que César no abolió las deudas, sus normas no alegraron a los acreedores, quienes se vieron afectados de forma perjudicial para su economía personal, ya que no sólo la contraprestación no sería la acordada y, todo ello de manera forzosa, sino que además, el procedimiento se basaba en nombrar árbitros que determinaban las “possessiones” y las “res” de los deudores conforme al valor que tenían antes de iniciar la guerra, por lo que, a la hora de recibir el acreedor el bien que sustituía la contraprestación pactada, este se encontraba sobrevalorado con base en el precio anterior a la guerra y, por lo tanto, el pago en si no era total, ya que en el mercado real tras la guerra, los bienes tenían un valor inferior(24).

Parte de la doctrina entiende que lo sucedido con Julio César es el origen de la figura datio in solutum necessaria; sin embargo, algunos autores señalan que no se puede asimilar a tal institución, ya que no lo entienden como una institución o figura jurídica conceptualizada, sino como una solución puntual acaecida tras una situación político-social crítica que posteriormente dejó de aplicarse. SACCOCCIO(25) señala que fue un mecanismo ideado por César para superar contingencias de un determinado momento histórico por el riesgo de estancamiento económico y defiende que en realidad no hay forma de explicar en concreto cómo funcionó este mecanismo como datio in solutum, exponiendo que ninguno de los autores que han identificado la datio in solutum como mecanismo aplicado en esta época han logrado explicar cómo funcionaba.

Desde nuestro punto de vista y dejando al margen la poca conceptualización o determinación de las medidas acordadas por César como figura jurídica, no se puede negar la gran similitud que se observa con los postulados de la sociedad actual desbordada tras la crisis financiera mundial desatada en el 2008. A su vez, el hecho de que seamos capaces o no de explicar cómo funcionó este mecanismo aplicado por Julio César, no desmiente que el acreedor se vio obligado a aceptar el cambio impuesto en la prestación (datio in solutum necessaria), requerimiento que ha sido exigido por parte de la sociedad del siglo XXI como medida socio-económica a aplicar tras la última gran crisis económica producida por la mala gestión del sistema financiero(26).

Siguiendo la línea anterior, y apoyando la tesis defendida por SACOCCIO, en la época clásica no se aplicó la datio in solutum necessaria como institución generalizada y, por el contrario, fue estudiada y criticada por diferentes juristas romanos clásicos tales como GAYO, MARCIANO y ULPIANO, siendo Justiniano quien en sus Novelas, establece la datio in solutum necessaria como una figura jurídica de aplicación social en el sistema jurídico romano(27).

Antes de estudiar la datio in solutum necessaria como institución desarrollada por Justiniano en sus Novelas, tenemos que diferenciar la impetratio domini aplicada en la época clásica de la datio in solutum necessaria, ya que en el primer supuesto, era el propio acreedor quien solicitaba expresamente al emperador la intervención para que estimase el cambio del bien a pagar por parte del deudor; y, por el contrario en la datio in solutum necessaria se impone al acreedor por ley, la aceptación de un bien diferente al pactado, siendo indiferente si el acreedor lo ha solicitado o se niega al cambio de la prestación(28).

Reconduciéndonos al origen práctico de la datio in solutum necessaria, Justiniano en sus Novelas 4,3 (hacia el año 535) y 120,6,2 (hacia el año 544) establece la regulación de la datio in solutum necessaria.

Novela 4,3:

“Quod autem de cetero humanis auxiliatur curis, licet quibusdam creditoribus non forte sit gratum, a nobis tamen propter clementiam sancitur. Si quis enim mutuaverit aurum, debitoris substantiae credens, at ille ad restitutionem auri non sit idoneus, substantiam autem immobilem habeat, verum creditor ardeat aurum omnimodo quaerens, illi vero non sit facile, neque ulla mobilis substantia: damus creditori licentiam volenti immobiles res accipere pro auro. Sed si nec quispiam emptor immobilium eius rerum adsit, creditore frequenter etiam divulgante, quoniam subiacent debitoris res, et ob hoc terrente adire volentes emptionem, tunc in hac quidem felicissima civitate gloriosissimi nostrae reipublicae iudices secundum unicuique concessam a lege et a nobis iurisdictionem, in provinciis autem gentium praesides praeparent, subtili aestimatione facta rerum debitoris, dari secundum quantitatem debiti possessionem immobilem creditoribus cum tali cautela, cum qua debitor dare possit. Rerum vero datio sit huiusmodi: quaecunque quidem meliora sunt, dentur creditori, quae vero deteriora, apud debitorem post debiti solutionem manere sinantur. Etenim non erit iustum, dantem quidem aurum, recipere autem aurum non valentem, sed coactum suscipere possessionem immobilem, non saltem meliora rerum debitoris percipere, et per hoc habere consolationem, quia si aurum non recipit, aut alia rerum, quae portari possunt, tamen licet ei possessionem non inutilem habere. Sed hoc quidem sit clementia quaedam clara legis. Agnoscant autem creditores, quia, etsi hanc non scripsissemus legem, necessitatis ratio ad hanc causam perduceret. Si enim non sit idoneus pecuniarum debitor, nec ullus emtor sit, nihil aliud facturus erat, quam propriis bonis cedere, et rursus res ad creditorem merito venirent aurum percipere non valentem. Quamobrem quod cum iniuria et effectu acerbo perduceret creditorem et debitorem, hoc nos clementer simul et legaliter decidentes et infelicibus debitoribus auxiliamur, et acerbis creditoribus non apparebimus duri, causam eis deputantes, ad quam, si permanerent inoboedientes, tamen modis omnibus advenirent. Si itaque creditor paratus est praeparare quendam emtorem, necessitatem habere debitorem hoc agere, praebentem huiusmodi cautionem arbitrio iudicantis, qualem omnimodo est dare possibile. Undique enim ita creditoribus providendum est, ut non debitores graventur.

1.- Et absolute creditorem ponimus, antiquas sequentes leges, omnem, qui actionem habere contra aliquem potest, licet non sit mutuum gestum, sed alter quidam contractus consistat, argentariorum quippe sponsionibus propter utilitatem contrahentium in ordine moderno durantibus”(29).

Novela 120, 6, 2:

“... Hoc etiam super ipsis venerabilibus domibus definire praevidimus, ut, si quaedam ex eis sive pro publicis collationibus, sive pro alia necessaria causa eiusdem domus debitis obnoxiae fiant, et non est possibile de rebus mobilibus eadem persolvi debita, primo quidem ordine in speciali pignore dari rem immobilem creditori, ut eius fructus colligens, reputet sibi tam in ipsis debitis mutuis pecuniis, quam in usuris non amplius quarta parte centesimae. Si vero noluerit isto modo debitum transigere, iubemus, per eos quidem qui a sanctissimo patriarcha ordinantur, sive metropolitae, sive alii episcopi sint, sive archimandritae sive orphanotrophi aut ptochotrophi, aut xenodochi, aut nosocomi, aut aliarum venerabilium domorum ordinatores, apud sanctissimos patriarchas, a quibus ordinantur aut praeponuntur, monumenta fieri, et cum iureiurando ordinatorum et consensu amplioris partis in eis deservientium debitum manifestari, et quia non est possibile de rebus mobilibus istud persolvi; eos vero qui a metropolitis ordinantur, sive episcopi sunt, sive archimandritae, sive orpahnotrophi, sive ptochotrophi, aut aliorum venerabilium locorum ordinatores, apud eos similiter metropilitas episcopos huiusmodi monumenta conscribi; ab illis vero episcopis, qui aut a patriarchis, aut a metropolitis episcopis ordinantur, et habent sub propria iurisdictione aut monasteria, aut ptochia, aut xenones, aut nosocomia, aut alias venerabiles domos, sub similem modum fieri gesta, ita tamen, ut, sive apud patriarchas, sive apud metroplitas, sive apud episcopos alios huiusmodi gesta fiant, nullum pro his dispendium aut expensam venerabiles domos sustinere. Propterea enim nolumus de cetero apud iudices provinciarum aut defensores locorum huiusmodi monumenta a memoratis personis sive domibus agi, ut nullum dispendium sentiant. Postquam vero ista subsecuta fuerint apud memoratos sanctissimos patriarchas, aut metropolitas, aut alios episcopos, tunc per praedictos ordinatores debitricis domus venerabilis in scriptis in publico civitatis loco proponantur per viginti dies, et isto modo hortentur eos, qui emere volunt immobilem rem, ut qui plus praebet, aliis praeponatur. His vero omnibus praecedentibus venditionem fieri, pretio modis omnibus pro debito dando, ut non aliter habeat emptor munitionem, nisi pretium pro ipso debito persolvatur, et hoc evidenter inscribatur, quod nihil ad laesionem aut praescriptionem eiusdem venerabilis domus efficitur. Si vero secundum praedictum modum emptor huiusmodi rei non invenitur, iubemus creditorem ex iure praedictarum venerabilium domorum, quod pro soluto dicitur, eandem accipere possessionem, iusta et districta aestimatione facta, et addita in pretio decima parte universae aestimationis in ipsa quantitate accipere rem creditorem pro solutione certo dominio possessurum, ita tamen, ut ordinatores debitricis venerabilis domus et amplior pars in eo deservientium huiusmodi venditionibus consentiat. Quae autem praebetur in hoc immobilis res, non per electionem creditoris detur, sed secundum aequitatem aliud quidem fructiferarum, aliud vero et possessionum sterilium eiusdem venerabilis domus, et in reditu earum, et in fiscali solutione et reliquae ordinationis”(30).

Como se puede observar ambos textos establecen una datio in solutum necessaria. En la Nov. 4,3, Justiniano, quien establece este procedimiento por encontrarse la sociedad del momento en una situación de crisis económica, explica que todo ello se hace por “razón de clemencia” como forma de reflejar la compasión -“humanitas” o humana benevolencia del Emperador- que tiene por los deudores insolventes(31). Justiniano pretende solucionar un problema social al permitir al acreedor recibir bienes inmuebles en lugar de dinero.

En esta ley, Justiniano fija y sistematiza el procedimiento: define quién es el acreedor, es decir, el ámbito de aplicación de la norma, señalando que acreedor será todo aquel que conforme a las antiguas leyes pueda tener acción contra alguien con base en un contrato entre las partes; y establece el procedimiento a seguir, postulando que la posesión de los bienes inmuebles debe darse con arreglo a la cuantía de la deuda (un juez debía evaluar los bienes de los deudores que no pudiesen venderse y traspasar la propiedad al acreedor) y el pago, por parte del deudor, de la caución necesaria. Además, obliga al deudor a entregar por ley los mejores bienes que estén en su poder. Tal y como lo describe FERNANDEZ DE BUJÁN, A(32), “se prevé la liberación de la obligación pecuniaria mediante la entrega de inmuebles valorados en su justo precio”.

A su vez y con vistas a justificar la aplicación de esta dación en pago forzosa, Justiniano se dirige a los acreedores señalándoles que, aunque esta ley no existiera, la razón de la necesidad conduciría al mismo resultado (el pago de la deuda de un modo u otro). Además, Justiniano asegura la transacción al establecer que los deudores deberán, en todo caso, responder de la evicción de los inmuebles.

En la Novela 120,6,2 se establece por ley un procedimiento tutelado por autoridades eclesiásticas con el fin de que los acreedores de establecimientos cristianos viesen satisfechos sus créditos de forma extrajudicial. Con esta norma se buscaba mitigar los problemas económicos de las instituciones eclesiásticas.

Respecto al procedimiento, BLANCH NOUGUÉS(33) remite a LUCKS quien materializa a través de la entrega de la posesión de bienes inmuebles al acreedor por parte del deudor como un derecho de prenda sobre la misma, con el fin de que el acreedor procure la venta de dichos bienes. Sobre esto podemos resaltar que en el extracto de la Novela 120, 6, 2, Justiniano establece un derecho de prenda del acreedor al reflejar que este percibirá los frutos de los bienes inmuebles con el fin de tener saldada la deuda. Además, señala que la entrega del bien inmueble del deudor se hará no a elección del acreedor, sino conforme a la equidad de la producción del bien entregado.

En relación con lo expuesto, es importante señalar que el mismo Justiniano estableció que era una norma extraordinaria con base en las circunstancias del momento, ya que esto contradecía el principio aliud pro alio invito creditori nemo solvere potest. Este último axioma era base del derecho de obligaciones en Roma y con carácter general, el pago al acreedor con otra cosa que no fuera la establecida en la obligatio (res debita), no liberaba al deudor, aunque su valor fuera igual o superior al original. Por ello, la figura de la dación en pago nace como excepción a dicha regla, cuando la satisfactio del acreedor se logra y, por lo tanto, se extingue el contrato, en la datio in solutum voluntaria al aceptar el acreedor el cambio de la res debita al considerar saldado su crédito; y, en el caso de la datio in solutum necessaria, por imperativo legal(34).

IV. LA DATIO IN SOLUTUM NECESSARIA EN EL IUS COMMUNE EUROPAEUM

A lo largo de los siglos XIII y XIV, los glosadores y comentaristas estudiaron las Novelas de Justiniano y el Digesto donde entendían que se aplicaba una datio in solutum necessaria, sin embargo, para ellos hubo confusión de ideas a la hora de determinar la satisfacción de la obligación. Respecto a esto, señala ZIMMERMANN(35) que, en cuanto a las obligaciones de facere muchos glosadores y, entre ellos, AZÓN y ACURSIO, reconocieron, dando la opción al acreedor, la posibilidad de que el deudor “indemnizara” en especie. En general los comentaristas estaban en contra de esta vía, debido a que “Nemo potest praecise cogi ad factum(36)”, sin embargo a lo largo del tiempo fueron aceptando más excepciones(37).

A pesar del gran debate doctrinal que se desarrolla en la Edad Media, según VILLA ROSAS(38), se pueden identificar, en distintas normas del siglo VIII y comienzos del IX, aplicaciones de la datio in solutum necessaria, así este autor nombra la Lex Ribvaria (hacia 613/623) XXXVI y la Lex Saxonum (hacia 802/803) LXVI como ejemplos.

Por otro lado, en los siglos XIV y XV, BALDO DE UBALDIS y JASÓN DEL MAINO, al interpretar las fuentes romanas, idearon el beneficium dationis in solutum. Como señala BLANCH NOUGUÉS, esto fue de mucha importancia ya que si el deudor no podía cumplir con su obligación de pago, podía ofrecer al acreedor la entrega de un aliud pro alio que obligatoriamente debía aceptar este último(39).

Así, según BLANCH NOUGUÉS en la Edad Media y el Renacimiento la datio in solutum se configura como: “(…) un beneficio establecido ex lege a favor del deudor, que puede hacer uso del mismo siempre que se den los requisitos legales establecidos(…) y que vincula necesariamente al acreedor que no puede negarse a aceptar la entrega del aliud pro alio”(40).

En definitiva, es importante reflejar que la datio in solutum ha evolucionado y ha sido estudiada a lo largo de los siglos, antes y después de la Edad Media. Respecto al tema que abarcamos, es decir la datio in solutum necessaria, es necesario acotar el número de supuestos a analizar que ejemplifican el estudio y/o aplicación de dicho instituto. Por ello, a continuación, resumiremos algunos casos que surgieron en Italia, España, Alemania y Austria desde la Edad Media.

A finales de la Edad Media se puede encontrar aplicación de la datio in solutum necessaria en diversas normas italianas donde se preveía la misma como consecuencia del incumplimiento: el Statuto di Crema de 1483; los Statuti di Milano de 1216, 1396, 1398, 1502 y también la Constitución de 1541; el Statuto di Torino del siglo xiii; el Statuto di Verona de 1327; el Statuto di Bergamo de 1353; el Statuto di Camerino de 1424; el Statuto di Parma de 1490; el Statuto di Mondovì publicado en 1570; el Statuto della Valtellina de 1593; el Statuto di Genova de 1589(41).

Por otro lado, gracias a Alfonso X El Sabio, en el año 1254, en el Fuero Real 3, 20, 16 se estableció que: “Sy aquel que es tenudo de para algun debdo a otro diere en paga bestia o otra cosa de que el otro sea pagado, vala tal paga, e mas non gela pueda demanda. Otrosi si él diere otro su debdor por manero quel pague aquel debdo et el otro lo recibiere, non sea tenido de responderle mas por este debdo, maguer que el otro non gelo pague: eti si el (otro) debdor pagare el debdo a otre, quier en nombre de aquel a qui lo debe, quier non, si aquel cuyo es el debdo non lo otorgare, puedal demandar su debdo si el otro non lo recibió por su mandado”. Y, en la Partidas 5, 14, 3 (año 1348) señaló: “pero si acaesciesse, que el debdor non pudiesse pagar aquellas cosas que prometteria, bien puede darle entrega de otras a bien vista del Judgador. Otrosi dezimos que si el quel ouiese fecho pleyto de fazer alguna cosa, e non lo pudiesse fazer en la manera que auia prometido, deue cumplir de otra guisa el pleyto, segun su aluedrio del judgador del lugar”. En este punto vemos como, de forma excepcional, en las Partidas se establece que si el deudor insolvente no puede hacer frente a la deuda, se deja al arbitrio del juez la designación del bien que va a sustituir la contraprestación pactada.

Posteriormente la doctrina civilista española de los siglos XVI y XVII determina una serie de condiciones para que se produzca el beneficium dationis in solutum, estos son: que el deudor no tenga liquidez y sea imposible obtenerla; que el deudor no encuentre comprador para sus bienes; que el acreedor pueda elegir entre las cosas del deudor, la mejor; y, que el deudor trasmita al acreedor la propiedad de la cosa individualizada y responda frente a ella en caso de evicción(42).

En contra de lo señalado, en los siglos XVII y XVIII, autores franceses como DOMAT(43) y POTHIER(44) defendían que el beneficium dationis in solutum no podía tener cabida en el derecho francés. Justificaban su postura con el axioma aliud por alio invito creditori solvi non potest, señalando que para ello no cabía ninguna excepción. En consecuencia, por ejemplo DOMAT, sobre la Novela 4,3 de Justiniano decreta que: “les difficultés et les inconvéniens de l'exécution de cette loi en ont empêché l'usage; et il serait à souhaiter qu'il y fût pourvu, aussi-hien qu'aux maux infinis qu'on voit dans les décrets”(45). Esto explica por qué en los siglos XVIII y XIX con el liberalismo económico surgido en la Ilustración, se consolidó un criterio contrario al beneficium dationis in solutum; y, por qué ni en el Código de Napoleón ni en los Código civiles europeos del siglo XIX se reflejó la posibilidad de establecer la datio in solutum necessaria y, por el contrario, en la mayoría de los códigos civiles posteriores sólo se recogió la posibilidad de aplicar la datio in solutum voluntaria. Todo ello con base en que la idea de una aplicación forzosa de dación en pago iba en contra de los postulados de la Ilustración y los principios de la Revolución francesa.

En contraposición a la tesis de los juristas franceses de la Edad Moderna, hay que mencionar que el empleo de la datio in solutum necessaria en la época medieval fue justificado por numerosos juristas con base en que se buscaba satisfacer al acreedor y favorecer a los deudores para evitar un procedimiento judicial cuando los procesados eran insolventes y actuaban sin dolo o culpa con el fin de evitar que sus bienes en el proceso de ejecución fueran vendidos por un precio ínfimo.

En este punto me parece razonable señalar que la situación de crisis económica y social no sólo dio paso a la aplicación de la datio in solutum necessaria con Justiniano, sino que, tal y como apunta SACCOCCIO(46), siglos más tarde en Alemania, en el año 1654, el Parlamento estableció un mecanismo conforme al cual los deudores podían pagar las deudas con bienes muebles o inmuebles sin que el acreedor pudiera rechazar las entregas, liberándose así el deudor. El valor del bien se calculaba haciendo un promedio del valor del mismo antes y después de la guerra. El § 172 del Recessus Imperii Novissimus de 1654 establecía:

“Darlehn und Zinsen
So viel nun die Capitalia anlangt, sollen erstlichen dieselbe einem jeden Creditori unversehrt, und ohne einige Abkürzung richtig verbleiben, und hierwider keine Präscription oder Verjährung wegen der bey währendem Krieg unterlassener Forderung der Zinsen oder Capital angezogen noch gelten.
Jedoch fürs ander, von den Creditoribus die sonsten aufkündliche Capitalia vor drey Jahren a dato dieses Reichs-Abschieds [17 Mai 1654] nicht aufgekündet werden sollen.
Falls aber drittens ein Creditor nach Verfliessung erstgemeldter drey Jahren, solche Aufkündigung thäte, soll dem Debitori in den nächst darauf folgenden siebenden Jahren frey stehen und zugelassen seyn, die Capital- Summan particulariter und auf gewisse, nachdem die Summa groß oder klein ist, proportionirt billigmäßige zween, drey, vier, fünff, sechs, oder zum höchsten sieben Termin mit baarem Geld, oder auf den Fall er vierdtens bey diesen Geld-klemmen Zeiten keine baare Mittel hätte, noch erlangen könnte, durch Dargebung beweg- und unbeweglicher Güter, anstatt baarer Bezahlung (jedoch daß dem Creditori die Wahl nach Besag gemeiner Re- chten frey stehe,) auf deroselben vorhergehende zwischen den vorigen und gegenwärtigen Zeiten auf das Mittel gestellte billiche Schatzung, abzulegen, der Creditor aber solche anzunehmen schuldig seyn; wäre es aber, daß fünfftens der Debitor in solchem Stand begriffen, oder darein geriethe, daß er das Seinige nur muthwillig verze- hrte, oder seinen Sachen also schlecht vorstünde, daß keine Hoffnung zur besserung und seinem Aufnehmen vor- handen, so soll er erstbesagtes Beneficii der Particular-Bezahlung und des Anstands der Zeit, nicht zu geniessen haben, es wäre dann, daß er auf andere Weg, deme bey solche Bewandniß in solcher Gefahr stehendem Creditori genugsame Caution leisten würde.
Wann auch sechstens der Creditor vor sich und die Seinige keine Unterhalt- und Retuungsmittel hätte, solle ebenmäßig demselben diese das Capital concernierende Verordnung, jedoch salvo iudicis arbitrio, nicht im Weg stehen.
Siebendens, wegen deren unter währendem Krieg abgepreßten Obligationen, solle es bey der Verordnung des Ins- trumenti Pacis gelassen werden“(47).

Por otro lado, en Austria, a la hora de redactar el Código civil austriaco de 1811 (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch BGB) vemos que § 1414 señaló: “Wird, weil der Gläubiger und der Schuldner einverstanden sind oder weil die Zahlung selbst unmöglich ist, etwas anderes an Zahlungsstatt gegeben, so ist die Handlung als ein entgeltliches Geschäft zu betrachten(48)”. Por lo tanto, se deduce del texto que, no sólo permite la datio in solutum voluntaria, sino que establece por ley la obligación del acreedor de aceptar el cambio del bien en contraprestación, siempre y cuando sea imposible para el deudor pagar la deuda conforme a lo pactado. En cuanto a la crítica respecto de la interpretación que genera la literalidad de la redacción de este artículo, el autor VILLAS ROSAS defiende que el Código Austriaco de 1811 sólo se ocupó de la datio in solutum voluntaria y, sobre esto, hace mención a la tesis defendida por ALESSANDRO HIRATA sobre la cual se interpreta este artículo de forma diferente, señalando que el término “imposible” (unmöglich) no debe ser entendido en sentido técnico, sino que la imposibilidad del pago es sólo una razón para alentar al acreedor a buscar la extinción del contrato, pero no por imposición de Ley, sino con base en su propia voluntad(49).

En definitiva, a pesar de que la dación en pago forzosa siempre ha sido un excepción a la regla aliud por alio invito creditori solvi non potest, se puede decir que se desarrolló y aplicó en Europa durante la Edad Media y en diferentes momentos históricos, pero que tras el Código civil Napoleónico no se recogió, con carácter general, la dación en pago forzosa o necesaria, sino que los Códigos civiles europeos y la doctrina del derecho común del siglo XIX, por el contrario, se limitaron a estudiar y debatir la naturaleza y estructura jurídica de la dación en pago voluntaria. Permitiéndose su aplicación, ya fuera de forma implícita (como es el caso del Código civil español(50)) o expresa.

Me parece interesante resaltar, tal y como lo hace VILLA ROSAS, que a lo largo de la historia y hasta el siglo XIX los juristas intentaron determinar hasta qué punto un acreedor podía exigir un cumplimiento real (conforme a la contraprestación pactada) o el deudor eximirse de su obligación a través de una compensación (cambiando la prestación acordada), cuando ya desde las fuentes romanas el cumplimiento era el punto más importante cuando hablamos de extinción de las obligaciones(51).

V. LA DATIO IN SOLUTUM NECESSARIA EN EL ORDENIAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL, BOLIVIANO Y URUGUAYO

1. La datio in solutum necessaria en el Código civil español de 1889

Siguiendo la línea histórica planteada, debido a la influencia del Code de Napoleón, en el Código Civil español no se encuentra regulada de forma expresa la dación en pago necesaria o forzosa, ni tan siquiera la voluntaria, dejando a la libertad de pactos entre las partes dicha elección. Esto sucede porque tras la redacción del Código Civil francés de 1804, GARCÍA GOYENA siguió las líneas marcadas por los juristas franceses del momento. Así, el proyecto del Código civil español de 1851 señalaba en su artículo 1089 que: “El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”. Y, esto generó que nuestro actual Código civil siguiera la misma redacción vislumbrando la posibilidad de una dación en pago voluntaria en algunos puntos de su articulado sin ser expresa la conceptualización de la dación en pago como figura jurídica(52).

A pesar de ello, va a ser justamente la sociedad española la que, tras la última gran crisis económica, insista en la necesidad de establecer por imperativo legal o jurisdiccional la necesaria aplicación de la dación en pago. Todo ello en relación a los deudores hipotecarios que se encontraban desamparados frente a los requerimientos de los bancos. Se buscaba la extinción de las obligaciones de los deudores hipotecarios con la entrega de la vivienda. Sin embargo, a pesar de que gran parte de los partidos políticos hicieron presión, no hubo una reforma legal que hiciera posible dicho cambio en la prestación de forma forzosa, siendo sólo posible el mero acuerdo de las partes (dación en pago voluntaria).

Es conveniente señalar otras reformas que hizo el Gobierno del momento para mitigar la precaria situación de los deudores hipotecarios frente a las entidades financieras, entre ellas, el denominado “Código de Buenas Prácticas”. Sin embargo, la falta de regulación de la dación en pago forzosa o necesaria pasó a ser eje central de muchas discusiones políticas y doctrinales.

Más allá de lo señalado y basándonos en nuestro Código Civil, está claro que tras la crisis económica se ha vuelto a abrir el debate social y jurídico sobre la necesidad de establecer, quizás de forma temporal y excepcional, una dación en pago forzosa aplicable a los afectados por las ejecuciones hipotecarias. Sin embargo, a pesar de algunas sentencias que por otras causas han conllevado el efecto deseado(53), hasta el momento, en nuestro ámbito nacional, no se ha realizado ninguna acción formal y expresa para regular o prever en nuestro sistema jurídico la dación en pago forzosa.

2. La datio in solutum necessaria en Navarra: la Ley 495.

A pesar de lo señalado, España es uno de los pocos países que regula la dación en pago forzosa (datio in solutum necessaria). Esto trae causa en la regulación que realizan los Derechos forales, y más específicamente el de Navarra. A pesar de que la doctrina civilista debata la excepcionalidad o no de esta regulación, no se puede negar que es una norma la que de forma expresa señala que será el juez quien deberá estimar o no la viabilidad de aceptación forzosa del acreedor en el cambio de la prestación pactada para que se extinga la obligación del deudor.

Originalmente su regulación se encuadraba en la Ley 493 del Fuero Nuevo(54) ya que el texto original, publicado el 7 de marzo de 1973, cuya entrada en vigor fue a partir del 3 de abril de 1974, establecía: “(…) Asimismo, el acreedor de cantidad de dinero tendrá que aceptar un objeto distinto si el Juez estima justa la sustitución por haberse hecho excesivamente gravosa la prestación debida.” Sin embargo, la última actualización de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la compilación del derecho civil foral de navarra realizada el 16 de abril de 2019 cuya entrada en vigor fue el 16 de octubre de 2019, es mucho más precisa al dedicar todo un apartado exclusivamente a la figura de la dación en pago en la Ley 495, y regulando de forma expresa como “dación en pago necesaria” en su párrafo segundo, lo siguiente:

“Dación en pago necesaria. El acreedor de cantidad de dinero tendrá que aceptar un objeto distinto si el juez estima justa la sustitución atendiendo a la posición de iliquidez del deudor por imposibilidad de realización de sus bienes y a la agravación extraordinaria de la prestación que conllevaría para el mismo su cumplimiento forzoso o su incumplimiento por resultar una desproporción entre sus consecuencias o garantías y la deuda dineraria.

Sin perjuicio de la solicitud por parte del deudor en el procedimiento declarativo que corresponda, si se hubiere iniciado la ejecución, podrá formular oposición con causa en la dación en pago por agravación extraordinaria de la prestación en el procedimiento ejecutivo de que se trate. Dación para pago. La dación para pago sólo libera al deudor por el importe líquido de los bienes cedidos.”

De esta regulación, podemos interpretar que la norma regula la dación en pago necesaria como medida excepcional cuando el juez estima que es justa la sustitución en la prestación debida, con base en dos aspectos:

1º La imposibilidad de hacer frente a la deuda por falta de liquidez del deudor.

2º La valoración que haga el juez sobre la agravación extraordinaria que se genere al deudor por el cumplimiento forzoso o el incumplimiento, teniendo en cuenta la desproporción que una u otra situación podría generar al deudor, con base en las consecuencias que se producirían por tales actos en relación con la deuda dineraria.

Pudiéndose concluir que los requisitos para la operatividad de la dación en pago necesaria establecida en esta norma son:

1º Que la obligación a extinguir consista en una prestación de cantidad de dinero.

2º Que exista por parte del deudor iliquidez y que sea imposible conseguir dicha liquidez a través de otros bienes del deudor.

3º Que se agrave excesivamente o “extraordinariamente” al deudor con el cumplimiento forzoso de la prestación o con su incumplimiento.

4º Que las acciones (cumplimiento forzoso) u omisiones (incumplimiento) respecto de la prestación por parte del deudor, conlleven consecuencias desproporcionadas en relación con la deuda dineraria inicial objeto de la prestación.

5º Que haya una decisión judicial en la que se estime justa la sustitución del objeto de la prestación pactada.

6º Que se entregue un objeto distinto por la prestación de cantidad de dinero.

Por otro lado, en el último párrafo, se señala la posibilidad de que se inste la solicitud de la dación en pago (medida rogada) no sólo en el propio procedimiento declarativo, sino una vez iniciada la ejecución, donde el deudor se podrá oponer con causa en la dación en pago por “agravación extraordinaria de la prestación”.

Por lo tanto, la redacción del artículo parece dar una solución que va en consonancia con los requisitos sociales de los últimos años y de la que se puede deducir la intención de establecer la dación en pago necesaria como medida excepcional ante situaciones que generen esa “desproporción”.

A pesar de que actualmente esta reforma del Fuero Nuevo de Navarra ha sido cuestionada por el Gobierno y se haya interpuesto recurso de inconstitucionalidad(55) entendiendo que la norma navarra excede de su ámbito competencial, no se puede negar el trabajo realizado por el Gobierno navarro para aclarar la aplicación de la dación en pago, ya no sólo la voluntaria sino la necesaria cuando un juez estime la sustitución de la prestación basándose en la falta de liquidez del deudor, lo que imposibilita el pago de la deuda y la agravación extraordinaria que conllevaría el cumplimiento forzoso (interpretamos con su patrimonio universal(56)) de la prestación debida o el incumplimiento y la desproporción respecto de la prestación inicial.

3. La datio in solutum necessaria en Bolivia y Uruguay

3.1. En el Código civil Boliviano

Coincidiendo con lo establecido en el Derecho civil Foral de Navarra, existen otros países iberoamericanos donde podemos encontrar la regulación expresa de la dación en pago forzosa donde la obligación queda extinguida con el aliud pro alio. Así podemos referirnos al Código Civil Boliviano actual, vigente desde 1976, cuyo artículo 309, establece lo siguiente: “El deudor que no puede pagar conforme a lo estipulado o lo dispuesto por la ley, podrá hacerlo de modo distinto o con una prestación diversa de la debida, mediante autorización judicial”. Tal y como se observa, el artículo sigue la línea marcada por las Partidas del Rey Alfonso X el Sabio coincidiendo en gran medida con lo estipulado en la Partida 5, 14, 3(57). Esto se debe a que ya el Código Civil Boliviano de 1831, preveía la dación en pago forzosa de forma similar(58), contradiciendo y apartándose de los postulados defendidos por los racionalistas franceses del siglo XIX.

La justificación a esto podría encontrarse en la equidad, tal y como señalan algunos juristas de Iberoamérica(59); sin embargo, aún teniendo en cuenta la equidad desde un punto de vista técnico-jurídico se estaría faltando a un principio romano que justifica que no se regule expresamente la dación en pago forzosa, esto es, pacta sunt servanda. Ahora bien, como se ha podido estudiar a lo largo del presente trabajo, en numerosas ocasiones el Estado tiene que hacer frente a los problemas sociales que se generan tras grandes crisis económicas, guerras, etc. y, específicamente, buscar mecanismos para mitigar los problemas entre deudores y acreedores cuando los primeros no tienen liquidez para hacer frente a sus deudas, pero sí quizás otros bienes con los cuáles producir, si el ordenamiento jurídico lo permite, la extinción de la obligación.

Siguiendo estos postulados, conviene mencionar algunas sentencias de la Jurisprudencia(60) boliviana donde los jueces, prevaliéndose de lo estipulado en el artículo 309 (anteriormente, artículo 838 Código civil Boliviano de 1831), en sus fundamentos jurídicos y en relación con el fallo, aluden al mismo para justificar el cambio en la prestación pactada que necesariamente debe ser aceptada por el acreedor:

“El art. 838 (309) autoriza al juez para mandar pagar de diferente modo al que se ha pactado” (G.J Nº581, pág. 4).

“Los jueces con la facultad que les da este artículo, determinan que no pudiendo el deudor hacer el pago en goma, como se pactó, lo haga en dinero, calculándose el precio… no infringen el citado art. que deja al criterio del juez la sustitución de la materia de pago” (G.J Nº 818 pág. 44).

3.2. En el Código civil Uruguayo

En primer lugar, conviene señalar que tanto la legislación uruguaya como la argentina(61) se refieren a la figura de la dación en pago como “paga por entrega de bienes”, sin embargo, la mayoría de la doctrina admite que lo correcto sería denominarla dación en pago, partiendo de la denominación que recibía en el Derecho romano: “datio in solutum”. Por otro lado, ambos Códigos civiles le dedican un extenso articulado a la dación en pago voluntaria. Así el Código civil uruguayo de 1868, en su Libro Cuarto, primer parte, Titulo III, Capítulo I Sección V denominada “De la paga por entrega de bienes” regula en sus artículos 1490-1493 lo que conocemos como dación en pago voluntaria. Ahora bien, ¿regula el derecho uruguayo la dación en pago forzosa?.

En un primer examen pareciera que sí, ya que el Código civil uruguayo, establece un tipo de dación en pago necesaria al decretar en su artículo 1458 que:

“La paga, para ser legítima, debe hacerse de la misma cosa debida y no de otra ni su valor, a no ser de consentimiento del acreedor. De otro modo no está obligado a recibirla.

Sin embargo, si el deudor no pudiese hacer la entrega en la misma cosa o de la manera estipulada, debe cumplirla en otra equivalente a arbitrio del Juez, pagando los daños y perjuicios que por esa razón puedan irrogarse al acreedor.

Toda obligación contraída a pagar en moneda corriente o sin expresar su especie, se entenderá que es en moneda nacional.”

Como vemos el párrafo segundo parece hacer referencia a un tipo de dación en pago forzosa dejando en manos del Juez la decisión respecto del cambio en la prestación pactada, interpretación que nos llevaría a deducir del texto que el acreedor debe aceptar este cambio en la prestación por orden del juez. Siguiendo la literalidad del artículo, se observa como en caso de que fuera imposible para el deudor hacer frente a la deuda, podrá un juez a su arbitrio, hacerla cumplir con otra prestación, pero dicho cambio en la contraprestación conllevaría el pago, a su vez, de los daños y perjuicios generados al acreedor.

En definitiva, se podría entender que el Código civil uruguayo, busca obligar al acreedor a aceptar el cambio en la prestación (imposición legal), al dejar al arbitrio del juez la decisión respecto de la posibilidad del aliud pro alio. Ahora bien, el Código civil uruguayo no parece intentar velar realmente por los deudores o establecer dicha medida como excepcional ante momentos socio-económicos específicos al señalar que el deudor deberá compensar por los daños y perjuicios generados al acreedor con el cambio de la prestación que, desde nuestro punto de vista, finalmente decide el juez.

VI. CONCLUSIÓN

Con este trabajo hemos realizado un recorrido histórico y comparado, así como un análisis jurídico del instituto de la datio in solutum necessaria, con la intención de sistematizar su origen y posterior desarrollo a lo largo del tiempo. Todo ello, con el fin de poder entender la regulación actual prescrita en nuestro Código civil y el Derecho Foral de Navarra, así como algunos ordenamientos jurídicos iberoamericanos, específicamente el boliviano y el uruguayo.

1.- En cuanto al origen terminológico y práctico de la datio in solutum necessaria, podemos concluir que se enmarcan en diferentes momentos históricos: por un lado, la conceptualización de la datio in solutum necessaria como tal, nace en la Edad Media; y por otro, su aplicación práctica, quizás sin conceptualización ni justificación del instituto como figura jurídica, la podemos encontrar con Julio César y la constitución de la Lex Iulia de pecuniis mutuis, siendo según la mayoría de la doctrina con Justiniano cuando la dación en pago forzosa o necesaria se configura como tal en sus Novelas, estableciéndose por vez primera su ámbito de aplicación y procedimiento.

2.- Por otro lado, en cuanto a la sistematización de su evolución, podemos reseñar que a pesar de su aplicación en el Derecho romano y, su posterior estudio y uso en la época medieval, lo cierto es que, tras el Renacimiento y la Ilustración, esta figura jurídica, con carácter general, decae con el movimiento codificador, perdiéndose así el instituto, pasando a desaparecer de la mayoría de Ordenamientos jurídicos. Esto se debió a que, a pesar de que la configuración de la dación en pago necesaria se había previsto como una excepción a la regla aliud por alio invito creditori solvi non potest, contradecía el liberalismo económico y los principios que regían en el momento.

3.- En cuanto al intento de conseguir ordenamientos jurídicos que se hubiesen mantenido fieles al Derecho romano justinianeo en cuanto a la previsión de la datio in solutum necessaria como medida excepcional frente a la imposibilidad del deudor de hacer frente a la prestación pactada, se puede concluir que algunos Códigos civiles siguieron ya no sólo la opción inicialmente establecida por Justiniano, sino la redacción que en su día ofrecieron las Partidas de Alfonso X El Sabio, estamos hablando del Derecho Foral de Navarra, Bolivia y Uruguay.

Por lo tanto, desde un punto de vista objetivo, se puede observar como la datio in solutum necessaria es una institución que han aplicado los legisladores en diferentes fases de la historia para solucionar problemas de solvencia en momentos puntuales de crisis económicas y/o sociales. Por lo que, bajo nuestro punto de vista, basándonos en la buena fe de las partes y la comprensión frente a la rigurosidad del cumplimiento de las obligaciones, entendemos que la nueva redacción dada por el Derecho Foral de Navarra, siendo quizás la primera que se ha atrevido a regular de forma precisa la datio in solutum necessaria como institución en la actualidad, es una solución acorde a los requerimientos sociales del momento, además de ser digno de estudio a día de hoy, ya no sólo por las consecuencias de la crisis económica del 2008, sino por las que puedan surgir en el futuro, como puede ser la que previsiblemente se produzca tras la crisis sanitaria del Covid-19 actualmente desencadenada.

VII. BIBLIOGRAFÍA

ALLARA, MARIO, “La prestazione in luogo di adempimento (datio in solutum)”, en Ann. Sem. Giur. Univ. Palermo, XIII, Palermo, 1927.

ASTUTI, GUIDO, “Dazione in pagamento (storia)”, en Enciclopedia del Diritto, vol XI, Milano, 1962.

BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “Acerca de la Datio in Solutum necessaria en el Derecho Romano, en la tradición jurídica europea y en los Códigos civiles Iberoamericanos”, en RJUAM, nº 21, Madrid, 2010.

BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “La datio in solutum necessaria en el Derecho Romano y en la tradición jurídica romanística”, en RGDR, Iustel, Madrid, 2013.

DECIANUS UTINENSIS, T., Responsa I, Venetiis, 1629.

EGUSQUIZA BALMASEDA, Mª ÁNGELES, “Crisis económica, falta de liquidez y dación en pago necesaria: un estudio del párrafo segundo in fine de la Ley 493 del Fuero Nuevo” en Revista Jurídica de Navarra, Enero-Junio, Navarra, 2011.

EGUSQUIZA BALMASEDA, Mª ÁNGELES, “Crisis económica, falta de liquidez y dación en pago necesaria: un estudio del párrafo segundo in fine de la Ley 493 del fuero nuevo”, en SALAS CARCELLLER, ANTONIO (Coord.) Ejecución hipotecaria. Solución a tiempos de conflicto, Aranzadi, Navarra, 2012, págs. 53 a 101.

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, ANTONIO, Derecho privado romano, 10ª Ed., Iustel, Madrid, 2017.

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, ANTONIO, “La influencia del Derecho romano en el sistema jurídico Iberoamericano” en Derecho y opinión, nº2, 1994.

GARCÍA MORCILLO, MARTA, Las ventas por subasta en el mundo romano: la esfera privada, Publicacions i Edicions Universitat de Barcelona, Barcelona, 2005.

HALLEBEEK, JAN, “Cumplimiento forzoso de las obligaciones de hacer. Dos ejemplos de la tradición romanística”, en GLOSSAE, European Journal of Legal History 10, 2013.

HIRATA, ALESSANDRO, Die Leistung an Erfüllungs statt und ihre Beurteilung als Kaufvertrag, Múnich, 2007.

KRETSCHMAR, PAUL, Die Erfüllung, Erster Teil. Historische und dogmatische Grundlagen, Leipzig, 1906.

KROESCHELL, KARL, Deutsche Rechtsgeschichte, vol.1,13ª Ed., Viena, 2008.

MELILLO, GENEROSO, In solutum dare, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1970.

MORALES GUILLÉN, CARLOS, Código civil: concordado y anotado con arreglo a la edición oficial: incluidas las leyes de los registros del estado civil y de los derechos reales, Gisbert, Bolivia, 1982.

OLZEN, DIRK, “Das Erlöschen der Schuldverhältnisse”, en J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen 
Gesetzbuch. Eckpfeiler des Zivilrechts, 2005.

POTHIER, ROBERT JOSEPH, Traité des obligations, selon les règles tant du for de la conscience, que du for extérieur, II, Paris, 1774.

REMY, JOSEPH, Oeuvres complètes de J. Domat, Nouvelle édition, Revue, corrigee, et precedee d'une notice historique, vol. 1, París, 1828.

REPGEN, TILMAN, §§ 362- 371. Erfüllung, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, vol. 2, 2007.

RÖMER, ROBERT, Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht, mit Berücksichtigung der neueren Gesetzbücher, Laupp,Tübingen,1866.

SACCOCCIO, ANTONIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, Univ. Brescia-Dip. Scienze giuridiche, Giuffrè, 2008.

SACCOCCIO, ANTONIO, “Datio in solutum: storia e dogmatica di una locuzione”, en FIDES HVMANITAS IVS, Studii in onore di Luigi Labruna, VII, Napoli, 2007.

SACCOCCIO, ANTONIO, “La c. d. Datio in solutum necessaria nel sistema giuridico romanistico”, en Roma e America. Diritto romano comune, Revista de Derecho de la Integración y unificación del Derecho en Europa y América Latina, 14, Bogotá, 2002.

SCHUPFER, FRANCESCO, Il diritto delle obbligazioni in Italia nell’età del risorgimento, Fratelli Bocca, Torino, 1921.

SOHM, RUDOLPHUS, Lex Ribuaria et Lex Francorum Chamavorum ex monumentis germaniae historicis recusae, Hannoverae, Impensis bibliopolii Hahniani,1883.

SOLAZZI, SIRO, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, vol. 1, Napoli, 1935.

SUÁREZ PIÑEIRO, ANA MARÍA, “César: ¿un político “popular”?”, en Revista de ideas y formas políticas de la Antigüedad Clásica 9, 1997.

VAN DER WAL, NICOLAAS, Manuale Novellarum Justiniani. Aperçu systématique du contenu des Novelles de Justinien, Groninguen, 1998.

VILLA ROSAS, GONZALO, “La recepción de la datio in solutum en las codificaciones europeas y latinoamericanas”, en Revista de Derecho Privado, nº 20, 2011.

VILLAFUERTE PHILIPPSBORN, FERNANDO DANIEL, “Origen, evolución histórica y naturaleza del Art. 309 del Código Civil boliviano” en Ciencia y Cultura nº35, Bolivia, 2015.

VON SCHWERIN, CLAUDIUS FREIHERR (Ed.), Leges Saxonum und Lex Thuringorum, Hannover, 1918.

ZIMMERMANN, REINHARD, The law of obligations. Roman Foundations of the civilian tradition, Oxford University Press, 1996.

VIII. FUENTES JUSTINIANEAS

DIGESTO DE JUSTINIANO:

D. 12, 1, 2, 1.

D. 13, 3, 1.

D. 19, 2, 9, pr.

D. 19, 2, 60, pr.

D. 42, 1, 13, 1.

D. 46, 3, 52.

D. 50, 16, 176.

NOVELAS DE JUSTINIANO:

Novela 4, 3.

Novela 120, 6, 2.

NOTAS:

(1). MELILLO, GENEROSO, In solutum dare, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1970, pág. 134.

(2). BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “Acerca de la Datio in Solutum necessaria en el Derecho Romano, en la tradición jurídica europea y en los Códigos civiles Iberoamericanos”, en RJUAM, nº 21, Madrid, 2010, pág. 36 y 37.

(3). Sobre esto el Profesor FERNÁNDEZ DE BUJÁN, ANTONIO, hace un estudio sobre dicha terminología exponiendo que es a finales de la época clásica cuando comienza a utilizarse en las fuentes el término satisfactio y se refiere a D.46,3,52: “La satisfacción vale como pago”. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, ANTONIO, Derecho privado romano, 10ª Ed., Iustel, Madrid, 2017, pág. 494.

(4). Véase VILLA ROSAS, GONZALO, “La recepción de la datio in solutum en las codificaciones europeas y latinoamericanas”, en Revista de Derecho Privado, nº 20, 2011, pág. 56 que remite a KRETSCHMAR, PAUL, Die Erfüllung, 1906, págs. 4-50.

(5). MELILLO, GENEROSO, op, cit. pág. 136.

(6). Ulp., D. 50, 16, 176: “<<Solutionis>> verbo satisfactionem quoque omnem accipiendam placet; <<solvere>> decimus eum, qui (1) fecit, quod facere promosit”.

(7). BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “Acerca de la Datio in Solutum necessaria en el Derecho Romano, en la tradición jurídica europea y en los Códigos civiles Iberoamericanos”, op. cit. pág. 37.

(8). Véase BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “Acerca de la Datio in Solutum necessaria en el Derecho Romano, en la tradición jurídica europea y en los Códigos civiles Iberoamericanos”, op. cit. pág.37 quien remite a SACCOCCIO, ANTONIO, “Datio in solutum: storia e dogmatica di una locuzione”, en FIDES HVMANITAS IVS, Studii in onore di Luigi Labruna, VII, Napoli, 2007, págs. 4896-4897.

(9). VILLA ROSAS, GONZALO, op. cit, pág. 69 que remite a REPGEN, TILMAN, §§ 362- 371. Erfüllung, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, V. 2, 2007, págs. 2128-2129.

(10). Véase BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “Acerca de la Datio in Solutum necessaria en el Derecho Romano, en la tradición jurídica europea y en los Códigos civiles Iberoamericanos”, op. cit. pág. 37, quien remite a SACCOCCIO, ANTONIO, “Datio in solutum: storia e dogmatica di una locuzione”, op. cit., pág. 4897.

(11). Véase SACCOCCIO, ANTONIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, Univ. Brescia-Dip. Scienze giuridiche, Giuffrè, 2008, pág. 269, quien a su vez remite a T. DECIANUS UTINENSIS, Responsa I, Venetiis, 1629, Resp. 3, n. 128, c. 97: <<nam et datio in solutum voluntaria in ómnibus vicem sustinet venditionis, secus si sit necessaria, et iussu iudicis facta>>.

(12). Actualmente, sigue existiendo en España un gran debate doctrinal respecto de la naturaleza de la dación en pago: una parte de la doctrina, la define como una compraventa, apoyándose, entre otros aspectos, en que el Código civil español alude a la dación en pago en sus artículos 1521, 1536 y 1636 equiparándolo a la compraventa; otros, la determinan como una novación; y, la doctrina mayoritaria, la califica como un negocio jurídico atípico de extinción de las obligaciones (LA CRUZ, DÍEZ PICAZO). A este respecto es importante señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha establecido de forma clara la naturaleza jurídica de la dación en pago, sin embargo la STS 643/2009, de 1 de octubre “matiza que es claro que no es un contrato de compraventa, señalando que se aplican las normas de la compraventa como analogía iuris” y la define como una “forma subrogada del cumplimiento de las obligaciones y consiste en el acuerdo, como negocio jurídico bilateral, de que se cumpla la obligación mediante una prestación distinta de la inicialmente prevista -aliud pro alio” . Véase STS 484/2019 de 31 de enero.

(13). Véase MELILLO, GENEROSO, op. cit, pág. 138, donde explica que el cauce jurídico a través del edicto pretorio “si certum petetur” creaba la acción.

(14). Institutiones 3, 14: “res quae pondere, numero, mensurave constant”.

(15). D. 12, 1, 2, 1: “Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensura consistunt; quoniam eorum datione possumus in creditum ire, quia (2) in genere suo functionem recipiunt per solutionem magis (3), quam specie; nam in ceteris rebus ideo in creditum ire non possumus, quia aliud pro alio invito creditori solvi non potest”.

(16). MELILLO, GENEROSO, op. cit, pág. 139.

(17). Traducción del texto realizada por GARCÍA DEL CORRAL, ILDEFONSO L., Barcelona, 1897: “El que pide cierta cantidad de dinero contante, usa de aquella acción <<de si se pidiere cosa cierta>>; mas el que reclama otras cosas, pedirá por la condicción triticiaria. Y en general se ha de decir, que se piden por esta acción las cosas que haya, á excepción del dinero contante, ya consten de peso, ó de medida, ya sean muebles, ó inmuebles. Por lo cual, también por esta acción pedimos un fundo, aunque sea tributario, ó si alguno hubiera estipulado un derecho, como el usufructo, ó una servidumbre de unos y otros predios. §1.-Mas nadie pedirá por esta acción una cosa suya propia, á no ser por las causas por las que puede, por ejemplo, por causa de hurto, ó por habérsele arrebatado con violencia una cosa mueble”.

(18). MELILLO, GENEROSO, op. cit, 136 y ss.

(19). SACCOCCIO, ANTONIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, op. cit., págs. 20 y ss.

(20). Tito Livio 31, 13, 1-9.

(21). Véase SACCOCCIO, ANTONIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, op. cit., pág. 20; ídem, “Finanze e debito pubblico nel III a.C.:i c.d. trientabula”, INDEX, 32, 2004, págs. 319 y ss. quien expone y estudia los hechos relatados por Tito Livio 29, 16, 1-3 y Tito Livio 31, 13, 1-9. Así, Tito Livio 29, 16, 1-3: “In like manner another matter which had been passed over in silence for about the same length of time was broached by Marcus Valerius Laevinus, who said it was proper that the sums contributed when he and Marcus Claudius were consuls should at last be repaid to private citizens; and that no one ought to be astonished that a matter in which the credit of the state was involved should especially concern himself. For in addition to the responsibility that in a way belonged peculiarly to a consul of the year in which the moneys had been contributed, he had also been the first to suggest such contribution, since the treasury was empty and the common people unable top ay a tax. This reminder was welcomed by the senators, and bidding the consuls to introduce the measure, they decreed that the money should be paid in three instalments; that the consuls who were then in office should pay the first in ready money, that the consuls of the third and fifth years should pay two instalments.” Y, Tito Livio 31, 13, 1-9 (B.C 200): “When all these scruples had been allayed -for the sacrilege at Locri had been investigated by Quintus Minucius and the money replaced in the treasury out of the property of the guilty- and the consuls were on the point of leaving for their provinces, many private citizens, to whom was due this year the third payment on the loans made in the consulship of Marcus Valerius and Marcus Claudius, appealed to the senate because the consuls had declared that, since the treasury hardly sufficed for the new war, which was to be waged with a great fleet and large armies, there was no money at their command with which to make the payment. The senate could not resist their complaints: If the state whished to use for the Macedonian war, the petitioners argued, the money loaned for the Punic war, since one conflict followed hard upon another, what else would be the result than the confiscation of their property in return for an act of generosity, as if it had been a crime? Since the request of these citizens was reasonable, and since nevertheless the state could not repay the loan, the senate took an action which was midway between justice and expediency, namely, that, since many of the creditors said that there was much land for sale, to purchase which cash was needed, the opportunity should be given them to receive public land lying within the fiftieth milestone; the consuls were to appraise this land and to impose an annual rental of one as per iugerum by way of attesting that this was public land; consequently, if anyone, when the state should be in funds, should prefer money to the land, he could restore the land to the people. The creditors gladly accepted this offer, and the land was called “trientabulum” because it was allotted in discharge of one-third of the debts.” Traducción de los textos realizada por SAGE, EVAN T., LIVY with an English translation in fourteen volumes, The Loeb Classical Library, Great Britain,1935.

(22). GARCÍA MORCILLO, MARTA, Las ventas por subasta en el mundo romano: la esfera privada, Publicacions i Edicions Universitat de Barcelona, Barcelona, 2005, pág. 53, (nota 91).

(23). SUÁREZ PIÑEIRO, ANA MARÍA, “César: ¿un político “popular”?”, en Revista de ideas y formas políticas de la Antigüedad Clásica 9, 1997, pág. 254.

(24). Véase EGUSQUIZA BALMASEDA, Mª ÁNGELES, “Crisis económica, falta de liquidez y dación en pago necesaria: un estudio del párrafo segundo in fine de la Ley 493 del Fuero nuevo” en Revista Jurídica de Navarra, Enero-Junio 2011, nº 51, pág.48 quien remite a SVETONIO, De vita Caesarum. 1,42,2: De pecuniis mutuis disiecta novarum tabularum expectatione, quae crebro movebatur, decrevit tandem, ut debitores creditoribus satisfacerent per aestimationem possessionum, quanti quasque ante civile bellum comparassent, deducto summae aeris alieni, si quid usurae nomine numeratum aut perscriptum fuisset; qua condicione quarta pars fere crediti deperibat.

(25). SACCOCCIO, ANTONIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, op. cit., pág. 272.

(26). Con vistas a relacionar la mala gestión del sistema financiero que desencadenó la crisis económica con el tema que desarrollamos, es interesante el Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra nº111/2010, de 17 diciembre, donde en su Fundamento de Derecho CUARTO se estipula: “Cabe además hacer una pequeña consideración, que podríamos unir con lo ya señalado en relación con el abuso de derecho, en el sentido de que si bien formalmente cabria entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado, por lo que cabría entender que no existiría el abuso de derecho que se le imputa, pero ello no obstante no deja de plantemos una reflexión, cuando menos moralmente intranquilizante, relativa a la razón por la que la parte apelante impugna el Auto recurrido, por considerar que en realidad el valor de la finca subastada y adjudicada materialmente al banco, hoy por hoy, tiene un valor real inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta. Y decimos esto, porque la base de la manifestación de que la finca subastada tiene hoy por hoy un valor real inferior, se base en alegaciones como que la realidad del mercado actual ha dado lugar a que no tuviera la finca el valor que en su momento se le adjudicó como tasación, disminución importante del valor que une a la actual crisis económica, que sufre no sólo este país sino buena parte del entorno mundial con el que nos relacionamos. Y siendo esto así y en definitiva real la importantísima crisis económica, que ha llegado incluso a que la finca que en su día tasó en una determinada cantidad, hoy en día pudiera estar valorada en menos, no podemos desconocer que ello tiene también en su origen una causa precisa y que no es otra, y no lo dice esta Sala, sino que ha sido manifestado por el Presidente del Gobierno Español, por los distintos líderes políticos de este país, por expertos en economía y por líderes mundiales, empezando por el propio Presidente de Estados Unidos, que la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias, recuérdense las "hipotecas basuras" del sistema financiero norteamericano”.

(27). La doctrina mayoritaria está de acuerdo en afirmar dicho extremo, así entre otros esta tesis es defendida por: RÖMER, ROBERT, Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht, mit Berücksichtigung der neueren Gesetzbücher, Laupp,Tübingen,1866, pág. 168 y ss.; ALLARA, MARIO, “La prestazione in luogo di adempimento (datio in solutum)”, Ann. Sem. Giur. Univ. Palermo, XIII, Palermo, 1927, págs. 50 y ss; SCHUPFER, FRANCESCO, Il diritto delle obbligazioni in Italia nell’età del risorgimento, Fratelli Bocca, Torino, 1921, pág. 241; SOLAZZI, SIRO, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, vol.1,, Napoli, 1935, pág. 81; ASTUTI, GUIDO “Dazione in pagamento (storia)”, en Enciclopedia del Diritto, vol XI, Milano, 1962, pág. 733; VAN DER WAL, NICOLAAS, Manuale Novellarum Justiniani. Aperçu systématique du contenu des Novelles de Justinien, Groningue, 1998, pág. 120. Ver SACCOCCIO ANTONIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, op. cit., pág. 269 (nota 3).

(28). SACCOCCIO explica que la impetratio se basa en una solicitud expresa hecha por el acreedor al emperador, quien interviene en su provisión. SACCOCCIO, ANTONIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, op. cit. pág 270.

(29). Traducción del texto realizada por GARCÍA DEL CORRAL, ILDEFONSO L., Barcelona, 1898, reed., Valladolid: “Mas aquello con que por lo demás se auxilia á los cuidados humanos, aunque acaso no sea grato para algunos acreedores, es, no obstante, sancionado por nosotros por razón de clemencia. Porque si alguno hubiere dado en mútuo dinero, confiando en los bienes del deudor, mas éste no fuera solvente para la restitución del dinero, pero tuviera bienes inmuebles, y el acreedor apremiara reclamando de todos modos dinero, pero á aquel no le fuera fácil tenerlo, ni tuviera ningunos bienes muebles, le damos licencia al acreedor, que quiera, para recibir bienes inmuebles en lugar de dinero. Mas si no se presentara ningún comprador de los bienes inmuebles de aquél, divulgando también con frecuencia el acreedor, que están obligados los bienes del deudor, y atemorizando con esto á los que quieren acudir á la compra, en este caso procuren en esta felicísima ciudad los jueces de nuestra gloriosísima república conforme á la jurisdicción á cada cual concedida por la ley y por nosotros, y en las provincias los presidentes de las gentes, que, hecha escrupulosa estimación de los bienes del deudor, se les dé á los acreedores posesión de inmuebles con arreglo á la cuantía de la deuda con la misma caucion con que pueda dar el deudor. Mas hágase de este modo la entrega de los bienes: dénsele al acreedor los que ciertamente son mejores, y déjese que queden después del pago de la deuda en poder del deudor los que son peores. Porque no será justo que el que ciertamente da dinero, pero no puede recobrar dinero, sino que se ve obligado á aceptar posesiones inmuebles, no reciba á lo menos los mejores bienes del deudor, y tenga de este modo el consuelo de que, si no recibe dinero, ú otras cosas que se pueden llevar consigo, le es, sin embargo, lícito tener una posesión no inútil. Pero sea esto verdaderamente una evidente clemencia de la ley. Mas reconozcan los acreedores que, aunque no hubiésemos escrito esta ley, la razón de la necesidad conduciría á este resultado. Porque si el deudor no estuviera provisto de dinero, ni hubiera ningún comprador, no habría de hacer ninguna otra cosa más que ceder bienes propios, y con razón irían otra vez los bienes al acreedor, que no pudiera cobrar en dinero. Por tanto, decidiendo nosotros con clemencia y al mismo tiempo legalmente lo que con injuria y amargo efecto determinaría al acreedor y al deudor, auxiliamos á los infelices deudores, y no les pareceremos duros á los acreedores rigurosos, señalándoles un medio, al que, si persistieran en no ser obedientes, llegarían, sin embargo, de todos modos. Así, pues, si el acreedor está dispuesto a procurar cierto comprador, tenga el deudor necesidad de hacer lo mismo, dando á arbitrio del juez tal caución, cual en todo caso es posible dar. Pues siempre se ha de mirar por los acreedores, de suerte que no sean gravados los deudores.

1.- Y en absoluto consideramos acreedor, siguiendo las antiguas leyes, á todo el que puede tener acción contra alguien, aunque no se haya celebrado mútuo, sino que haya algún otro contrato, subsistiendo ciertamente en el actual régimen las promesas de los cambistas por razón de la utilidad de los contratantes”.

(30). Traducción del texto realizada por GARCÍA DEL CORRAL, ILDEFONSO L., Barcelona, 1898, reed., Valladolid: “... Y también hemos considerado conveniente determinar esto sobre las mismas venerables casas, que, si algunas de ellas se obligaran a deudas ó por las contribuciones públicas, ó por otra causa necesaria de la misma casa, y no es posible que dichas deudas sean pagadas con los bienes muebles, se le dé ciertamente en primer lugar al acreedor una cosa inmueble en prenda especial, para que percibiendo los frutos de ella se los aplique tanto para las mismas cantidades recibidas en mútuo y debidas, como para los intereses, no mayores de la cuarta parte del uno por ciento mensual. Mas si no quisiere saldar de este modo la deuda, mandamos que ciertamente por los que son ordenados por el santísimo patriarca, ya sean metropolitanos, ya otros obispos, ya arquimandritas, ya encargados de asilos de huérfanos, ó de hospicios de pobres, ó de hospicios de peregrinos, ó de hospitales de pobres, ó administradores de otras venerables casas, se hagan actuaciones ante los santísimos patriarcas, por quienes son ordenados ó constituídos, y con juramento de los administradores y con el consentimiento de la mayor parte de los que allí prestan servicio se manifieste la deuda, y que no es posible que ella sea pagada con los bienes muebles; y que los que son ordenados por los metropolitanos, ya si son obispos, ya si arquimandritas, ya si encargados de asilos de huérfanos, ó de hospicios de pobres, ya si administradores de otros venerables lugares, escriban tales actuaciones del mismo modo ante estos obispos metropolitanos; y que de igual manera se hagan las actuaciones por los obispos, que son ordenados por patriarcas ó por obispos metropolitanos, y tienen bajo su propia jurisdicción ó monasterios, ú hospicios de pobres, ú hospicios de peregrinos, ú hospitales de pobres, ú otras venerables casas, pero de suerte, que, ya si tales actuaciones se hicieran ante los patriarcas, ya si ante los metropolitanos, ya si ante otros obispos, no soporten por ellas ningún dispendio ó gasto las venerables casas. Porque precisamente no queremos que en lo sucesivo se hagan por las mencionadas personas ó casas tales actuaciones ante los jueces de provincias ó los defensores de las localidades, para que no sufran dispendio alguno. Mas después que se hubiera hecho esto ante los mencionados santísimos patriarcas, ó metropolitanos, ú otros obispos, expóngase entonces por escrito por espacio de veinte días en lugar público de la ciudad por los susodichos administradores de la venerable casa deudora, é inviten de este modo á los que quieren comprar la cosa inmueble, para que el que más ofrezca sea preferido á los otros. Mas precediendo todas estas formalidades hágase la venta, dándose de todos modos el precio por la deuda, de suerte que el comprador no tenga seguridad de otro modo, sino si el precio se pagara para la misma deuda, y claramente se consignara por escrito que nada se hace por lesión ó perjuicio de la misma venerable casa. Pero si del modo susodicho no se encontrara comprador de tal cosa, mandamos que el acreedor reciba la misma posesión por derecho de las susodichas venerables casas, que se dice en pago, habiéndose hecho justa y escrupulosa estimación, y habiéndose añadido el precio de la décima parte de la total estimación reciba el acreedor por la misma cantidad la cosa en pago para poseerla con dominio cierto, pero de suerte que presten su consentimiento para tales ventas los administradores de la venerable casa deudora y la mayor parte de los que en ella sirven. Mas la cosa inmueble, que de este modo se da, no sea dada á elección del acreedor, sino con arreglo á equidad algo ciertamente de las posesiones productivas, y algo también de las estériles de la misma venerable casa, y según la renta de las mismas, el pago de sus impuestos fiscales y las demás circunstancias”.

(31). SACCOCCIO, al describir el Capítulo 3, señala que en él se observa cómo Justiniano toma esta decisión basándose en razones humanitarias que se aplican en interés de los deudores. Y expone cómo a pesar de que Justiniano intentó buscar un equilibrio entre la posición de los deudores y los acreedores, la preferencia por los primeros es evidente en su declaración. SACCOCCIO, ANTONIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, op. cit., pág. 277.

(32). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, ANTONIO, op. cit, pág. 497.

(33). BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “Acerca de la Datio in Solutum necessaria en el Derecho Romano, en la tradición jurídica europea y en los Códigos civiles Iberoamericanos”, op. cit., pág. 43.

(34). Sobre esto ver otras excepciones a la regla genérica “aliud pro alio invito creditori nemo solvere potest”, defendidas por juristas como SOLAZZI Y BIONDI: D. 19, 2, 9, pr. y D. 19, 2, 60, pr. VILLA ROSAS, GONZALO, op. cit, pág. 65 (nota 85).

(35). VILLA ROSAS, GONZALO, op. cit, pág. 69 quien remite a ZIMMERMANN, REINHARD, The law of obligations. Roman Foundations of the civilian tradition, 1996, pág. 774.

(36). Ver, por ejemplo, D. 42,1,13,1: “Si quis promiserit prohibere se, ut (3) aliquid damnum stipulator patiatur, et faciat, neque (4) ex ea re damnurn stipulator patietur, (5) facit, quod promisit, si minus, quia non facit, quod promisit, in pecuniam numeratam (6) condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus.”

(37). Respecto de las excepciones a la regla Nemo potest praecise cogi ad factum, véase HALLEBEEK, JAN, “Cumplimiento forzoso de las obligaciones de hacer. Dos ejemplos de la tradición romanística”, en GLOSSAE, European Journal of Legal History 10 (2013), págs. 215-225.

(38). Ver VILLA ROSAS, GONZALO, op. cit, pág. 70, quien remite respecto de la LEX RIBVARIA a KROESCHELL, KARL, Deutsche Rechtsgeschichte, Vol.1, 13ª Ed., 2008, 43 y SOHM, RUDOLPHUS, Lex Ribuaria et Lex Francorum Chamavorum ex monumentis germaniae historicis recusae, Hannoverae, Impensis bibliopolii Hahniani, 1883, págs. 67-68; y, respecto de la LEX SAXONUM a VON SCHWERIN, CLAUDIUS FREIHERR (Ed.), Leges Saxonum und Lex Thuringorum, 1918, págs. 33-34.

(39). BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “Acerca de la Datio in Solutum necessaria en el Derecho Romano, en la tradición jurídica europea y en los Códigos civiles Iberoamericanos”, op. cit., pág. 48.

(40). BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “Acerca de la Datio in Solutum necessaria en el Derecho Romano, en la tradición jurídica europea y en los Códigos civiles Iberoamericanos”, op. cit., pág. 49.

(41). VILLA ROSAS, GONZALO, op. cit, pág. 73 que remite a SACCOCCIO, ANTONIO, “La c. d. Datio in solutum necessaria nel sistema giuridico romanistico”, en Roma e America. Diritto romano comune, Revista de Derecho de la Integración y unificación del Derecho en Europa y América Latina, 14, Bogotá, 2002, págs. 66-69.

(42). Véase BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “La datio in solutum necessaria en el Derecho Romano y en la tradición jurídica romanística”, en RGDR, Iustel, Madrid, 2013, pág. 16, quien remite a SACCOCCIO, ANTONIO, “La c. d. Datio in solutum necessaria nel sistema giuridico romanistico”, op. cit., págs. 74-75.

(43). Defendía este autor:“les paiements doivent être faits de ce qui est dû, et le débiteur ne peut, contre le gré de son créancier, lui payer autre chose que celle qu’il lui doit, quoique la valeur de ce qu’il voudrait donner fût égale, ou même plus grande. Ainsi celui qui doit de l’argent ne peut donner en paiement des fonds ou dettes, si le créancier n’y veut consentir“. Ver REMY, JOSEPH, Oeuvres complètes de J. Domat, Nouvelle édition, Revue, corrigee, et precedee d'une notice historique, vol. 1, París, 1828, pág. 239.

(44). Véase BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “La datio in solutum necessaria en el Derecho Romano y en la tradición jurídica romanística”, op. cit. pág. 16 que remite a POTHIER, ROBERT JOSEPH, Traité des obligations, selon les règles tant du for de la conscience, que du for extérieur, II, Paris, 1774, pág. 33.

(45). REMY, JOSEPH, Oeuvres complètes de J. Domat, Nouvelle édition, Revue, corrigee, et precedee d'une notice historique, op. cit., pág. 239.

(46). Véase BLANCH NOUGUÉS, JOSÉ MARÍA, “La datio in solutum necessaria en el Derecho Romano y en la tradición jurídica romanística”, op. cit., pág. 4 (nota 8), quien remite a SACCOCCIO, ANTONIO, “La c. d. Datio in solutum necessaria nel sistema giuridico romanistico”, op. cit, págs. 77 y 78.

(47). VILLA ROSAS, GONZALO, op. cit, pág. 71.

(48). Traducción hecha por mi persona: “Si, debido a que el acreedor y el deudor están de acuerdo o porque el pago en si es imposible, se le da algo diferente al pago, entonces el acto debe considerarse como una transacción pagada”.

(49). Véase VILLA ROSAS, GONZALO, op. cit, pág. 80 que remite a HIRATA, ALESSANDRO, Die Leistung an Erfüllungs statt und ihre Beurteilung als Kaufvertrag, 2007, pág. 128.

(50). Ver artículos 1521 y 1849 del Código civil español.

(51). Véase VILLA ROSAS, GONZALO, op. cit, pág. 68 que remite a OLZEN, DIRK, “Das Erlöschen der Schuldverhältnisse”, en J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen 
Gesetzbuch. Eckpfeiler des Zivilrechts, 2005, págs. 229-231, donde se expone: “inwieweit ein Gläubiger reale Erfüllung verlangen beziehungsweise der Schuldner sich durch Schadensersatzleistung von seiner Verbindlichkeit befreien konnte, obwohl bereits das römische Recht die Erfüllung als wichtigsten Fall des Erlöschens von Obligationem (solutio) kannte.”

(52). El artículo 1166 del Código civil español de 1889 establece: “El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor.” A pesar de lo señalado en este artículo de nuestro actual Código civil, otros estipulan la posibilidad de pactar inter partes la dación en pago voluntaria, ejemplo de ello, el artículo 1521 del Código civil español de 1889, el cual señala: “El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.”

(53). Ejemplo de ello, la Sentencia 297/2016 del Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, la cuál falló a favor de los deudores en el sentido de entender por no puesta la cláusula que remitía a la responsabilidad personal solidaria e ilimitada de la parte prestataria en garantía de la obligación principal de la amortización del préstamo.

(54). Sobre esto hace un estudio exhaustivo la Catedrática de Derecho Civil Doña Mª ÁNGELES EGUSQUIZA BALMASEDA en el Capítulo 4 titulado “Crisis económica, falta de liquidez y dación en pago necesaria: un estudio del párrafo segundo in fine de la Ley 493 del fuero nuevo”, del libro Ejecución hipotecaria. Solución a tiempos de conflicto, Aranzadi, Navarra, 2012, págs. 53 a 101.

(55). Recurso de inconstitucionalidad n.º 315-2020, contra el artículo 2 de la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.

(56). El artículo 1911 de nuestro Código civil, establece: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico determina la responsabilidad patrimonial universal del deudor quién responderá del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros a favor del acreedor, teniendo que ser dicho cumplimiento, con base en la exactitud que exige el régimen del cumplimiento, el pactado.

(57). Sobre la influencia del Derecho romano en el sistema jurídico Iberoamericano y la aplicación del Derecho castellano a través de las Leyes de las Partidas, véase, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, ANTONIO, “La influencia del Derecho romano en el sistema jurídico Iberoamericano” en Derecho y opinión, nº2, 1994, págs. 181-187.

(58). Dicho Código establecía en su artículo 838: “Toda deuda debe pagarse del modo que se pactó; pero si el deudor no puede pagar según lo estipulado, podrá hacerlo con otras cosas, y de diferente modo, mediando la autoridad del juez”. Ahora bien, en palabras de VILLAFUERTE PHILIPPSBORN: “La doctrina boliviana que analizó esta norma, si bien advirtió la influencia de la partida de Alfonso el Sabio antes indicada, no reconoció el instituto contenido en ella; en efecto, ni siquiera lo llamó por su nombre (Canedo, 1898: 383; Terrazas, 1885:142; Siles, 1910:340)”. VILLAFUERTE PHILIPPSBORN, FERNANDO DANIEL, “Origen, evolución histórica y naturaleza del Art. 309 del Código Civil boliviano” en Ciencia y Cultura, nº35, Bolivia, 2015, pág. 43.

(59). Entre ellos, MORALES GUILLÉN quien señala que “es una regla de equidad que salva el derecho del acreedor contemplando la situación del deudor”. Ver MORALES GUILLÉN, CARLOS, Código civil: concordado y anotado con arreglo a la edición oficial : incluidas las leyes de los registros del estado civil y de los derechos reales, Gisbert, Bolivia, 1982, págs. 398 y 399. Justificación criticada por el profesor VILLAFUERTE al entender que dicho autor desconocía las contradicciones que generaba la dación en pago necesaria en el Derecho de obligaciones boliviano. VILLAFUERTE PHILIPPSBORN, FERNANDO DANIEL, op. cit, pág. 44.

(60). Sentencias G.J Nº581 y G.J Nº 818 referenciadas por MORALES GUILLÉN. Véase en MORALES GUILLÉN, CARLOS, Código civil: concordado y anotado con arreglo a la edición oficial : incluidas las leyes de los registros del estado civil y de los derechos reales, op. cit. pág. 399.

(61). Ver los artículos 779 a 783 del Código civil argentino de Vélez, actualmente derogado. En el año 2015, entró en vigor el Código civil y Comercial de la Nación, cuyos artículos 942 y 943 regulan la dación en pago voluntaria titulado ahora como “Sección 4º. Dación en pago”, dejando atrás la denominación de “paga por entrega de bienes” que establecía el Código civil anterior y, por lo tanto, cambiando la terminología del instituto.