CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Por

JUAN FRANCISCO MESTRE DELGADO

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Valencia

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 54 (2020)

Incluyo en esta Crónica las resoluciones dictadas en el periodo de alarma motivado por el coronavirus (Covid19) que han resuelto recursos, y fundamentalmente incidentes de medidas cautelares, suscitados con motivo de la propia declaración del estado de alarma y sus prórrogas y de actos de aplicación.

I. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

1. Incompetencia para conocer de los recursos frente a la declaración de estado de alarma y sus prórrogas

A) El Auto TS de 4 de mayo de 2020 (Ref. Iustel: §363658 ) (ROJ ATS 2478/2020) inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto frente al Real Decreto de declaración del estado de alarma y frente a la prórroga del mismo, por corresponder al Tribunal Constitucional, aunque especifica una salvedad o excepción. Por el contrario, admite a trámite la impugnación de una Orden Ministerial que las condiciones en que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil.

El recurso principal se dirige contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros, así como sus prórrogas establecidas por el R. D. 476/2020 y R. D. 487/2020. En ampliación se impugna también el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga por tercera vez dicho estado de alarma.

La parte recurrente solicitó una medida cautelarísima e "inaudita parte", consistente en "la suspensión de la vigencia del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, que es el impugnado, o subsidiariamente que se otorgue medida positiva consistente en el reconocimiento como situación jurídica individualizada su derecho" (el del recurrente) "a circular libremente y a reunirse con los amigos y familia en sus casas y a desplazarse a su segunda residencia sita en la localidad de X (Girona)". Subsidiariamente pide que se otorgue dicha pretensión como medida cautelar.

En lo que denomina ampliación se dirige el recurso también contra la Orden SND 370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Frente a dicha Orden se formuló la petición de medidas cautelarísimas en relación con una hija del recurrente, de 9 años de edad, para la que se pide libertad de circulación a ejercer con el recurrente y trasladarse con él a su residencia

El recurso se interpuso por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, invocando como vulnerados los protegidos en los artículos 17 (libertad individual), 19 libre circulación por el territorio nacional) y 21 (derecho de reunión).

El Auto se pronuncia inicialmente sobre la inadmisibilidad del recurso en lo que se refiere a la declaración del estado de alarma, por considerar que la competencia para ello corresponde al Tribunal Constitucional.

Invocando la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo (Autos de 10 de febrero, 9 de marzo, 5 de abril, 30 de mayo, 1, 8 y de 9 de junio y 28 de noviembre de 2011; Sentencia de 17 de febrero de 2014) considera que “la declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes (artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto",como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA, en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.

También cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: el Auto TC 7/2012, de 13 de enero, referido a las resoluciones parlamentarias de autorización de la prórroga del estado de alarma, “ha considerado que las mismas tienen " rango" o " valor" de ley, con la consecuencia de que no son susceptibles del recurso de amparo previsto en el artículo 42 LOTC y sólo cabe impugnarlas ante el Tribunal Constitucional a través de los procesos que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, normas y actos con fuerza o valor de ley (FFJJ 2, 3 y Fallo)”. Y añade que “esa declaración se extiende al decreto de declaración de estado de alarma, acordado en Consejo de Ministros, en la STC (Pleno) 83/2016, de 23 de febrero (FJ 10 y Fallo), que profundiza en la naturaleza de normativa de este como una fuente de derecho de emergencia al entender que: "La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado" [...] "La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar"”.

La conclusión que alcanza es clara: "aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma" (STC 83/2016, de 28 de abril, FJ 10)”.

Aunque es particularmente relevante la cautela o cláusula de salvaguarda de la competencia judicial conforme a la cual en alguna hipótesis podría asumir la competencia para controlar tales actos gubernamentales, que no se aleja particularmente de la construcción sobre el control de la delegación legislativa: “Lo que se acaba de expresar no excluiría que en aquellas situaciones en las que, no se haya producido la dación de cuenta al Congreso o no haya recaído la autorización de prórroga parlamentaria que exige el artículo 116.2 CE, la forma de decreto que revista la declaración de alarma pudiera recobrar su relieve a efectos de nuestro control jurisdiccional. Aunque el decreto de declaración de la alarma proceda del Gobierno como órgano constitucional, su control correspondería a esta Sala, como permite el artículo 2 a) de la LJCA, respecto de lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado conceptos judicialmente asequibles" (por todas, sentencia de 20 de noviembre de 2013 (rec. 13/2013) o sobre los hechos determinantes”.

Por el contrario, el Auto (invoca los precedentes Auto de 30 de mayo de 2011 y Sentencia de 22 de abril de 2015) admite a trámite el recurso frente a la Orden SND 370/2020, de 25 de abril, que desarrolla el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 para fijar las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil.

B) La doctrina se reitera en el Auto TS de 6 de mayo de 2020 (Ref. Iustel: §363659 ) (ROJ ATS 2505/2020): “La conclusión que hemos alcanzado, en definitiva, sobre la caracterización de los impugnados Reales Decretos 463/2020, 476/2020 y 487/2020, que tienen "fuerza y valor de ley", determina que no sean disposiciones de carácter general, de rango reglamentario, a las que se refiere el artículo 1.1 de nuestra LJCA. Ello nos conduce a declarar la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto contra este tipo de Reales Decretos, en aplicación del artículo 51.1.a) y 69.1.a) de la LJCA, pues sin jurisdicción ni competencia no podemos ejercer válidamente la función jurisdiccional que constitucionalmente tenemos encomendada (artículo 117.3 de la CE), y que, con carácter general, se atribuye, en régimen de monopolio, a los jueces y tribunales. Cuánto hemos señalado, sin embargo, no comporta que este tipo de Reales Decretos estén exentos o sean inmunes a todo tipo de control jurisdiccional. Sucede, simplemente, que al poseer ese "rango y valor de ley", la impugnación ha de ajustarse al régimen previsto por nuestro ordenamiento jurídico, en lo que afecta a la posición de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, para las normas con rango de ley. Nos referimos no sólo a su impugnación ante Tribunal Constitucional, mediante los correspondientes procesos constitucionales que prevé la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, disposiciones y actos con fuerza o valor de ley (artículos 161 y 163 CE, 27.2.b LOTC), sino también ante las impugnaciones que pueden sustanciarse ante nuestra propia jurisdicción contencioso administrativa en relación con los actos y disposiciones generales dictadas en aplicación de tales Reales Decretos, en los que, como es natural, podría promoverse, en su caso, el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al respecto. Por consiguiente, como ya advirtió la citada STC 83/2016, la fiscalización por la jurisdicción constitucional de los Reales Decretos por los que se declara y se prorroga el estado de alarma no excluye el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma. Asimismo, las personas afectadas podrán interponer recurso de amparo constitucional, previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, contra los actos y disposiciones dictados en aplicación de aquellos Reales Decretos cuando los estimen lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas susceptibles de protección a través de este proceso constitucional, facultad que le confiere el artículo 55.2 LOTC”.

C) También se reitera en el Auto TS de 12 de mayo de 2020 (Ref. Iustel: §363660 ) (ROJ ATS 2508/2020): “La falta de jurisdicción sobre la impugnación directa de decretos de declaración del estado de alarma en esas condiciones se refiere únicamente a la norma de declaración y a sus prórrogas pero no a los decretos o disposiciones que acompañen a dicha declaración o que se dicten durante su vigencia o en relación con la misma ( artículo 8.2 Ley 4/1981, de 1 de junio) ni tampoco a sus actos de aplicación, como también hemos dicho en nuestro Auto del pasado 4 de mayo. Esta excepción afecta, en este caso, a la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el coronavirus, que se impugna en sus artículos 3º, 4º y 5º, respecto de los que ostentamos jurisdicción”

II. RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1) Procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales

A) Derecho de manifestación en tiempos de covid19

Se han planteado varios recursos frente a decisiones administrativas que han denegado o prohibido la celebración de manifestaciones, referidas a diferentes motivos o con diferentes causas o finalidades, y en dos modalidades (una, la tradicional que pretende la manifestación de diferentes personas físicas en las calles; otra, en la que para participar se debe utilizar un vehículo de motor).

Contamos con resoluciones emitidas por cinco Salas de este orden jurisdiccional de Tribunales Superiores de Justicia en las que se analiza la fundamentación de las limitaciones al ejercicio de aquél derecho y la adecuación o proporcionalidad de las limitaciones en atención a la situación de excepción y al supuesto de hecho. Reflejan un resultado de cuatro Salas que han respaldado la decisión administrativa que impide o prohíbe el ejercicio del derecho de manifestación, y una que ha estimado el recurso, anulado la decisión y reconocido el derecho a realizar la manifestación. Los argumentos y las valoraciones no coinciden siempre.

a) La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de abril de 2020 (Ref. Iustel: §2048128 ) (ROJ STSJM 1546/2020) desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el representante de la Falange, quien había comunicado a Delegación del Gobierno en Madrid la celebración de una concentración frente al monumento a los Caídos por España en la Plaza de la Lealtad, 1 de Madrid y posteriormente una manifestación que tendrá lugar , de 12:00 a 13:30 horas. En la solicitud se expuso "que dicha concentración se realizaría en la zona peatonal, tanto de la Plaza de La Lealtad como del Paseo del Prado, con una duración total aproximada de 90 minutos, y tendrá por objeto el recordar a los miles de españoles fallecidos durante este periodo de confinamiento, y reivindicar la libertad de expresión y el derecho de reunión durante el estado de alarma, frente a la ineficacia de los responsables del Ministerio de Sanidad y de otros organismos del Estado encargados de la crisis del COVID-19, y el intento por parte de los mismos de silenciar y de impedir las opiniones contrarias a su gestión. Para la realización de la concentración se contará con el oportuno servicio de orden que velará para que los asistentes se encuentren separados no menos de 2 metros unos de otros, y que vayan provistos de mascarillas que se facilitarán por parte de la organización, respetando las instrucciones dadas por los miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado. Se instalará un pequeño equipo de megafonía frente al Ministerio de Sanidad, para que los oradores que intervengan se puedan hacer oír ante el público asistente".

La Delegación del Gobierno en Madrid acordó prohibir la concentración y posterior manifestación ,señalando que "la situación de grave crisis sanitaria en la que se encuentra España", en la que se encuentra también la causa del estado de alarma, aduciéndose que "las consecuencias sanitarias que pueden afectar, con casi toda seguridad, no sólo a los manifestantes, sino también a las personas que puedan tener accidentalmente contacto con ellos, las que deben llevar a la adopción de la decisión de permitir o prohibir una manifestación. Y en las circunstancias actuales, es un hecho notorio que es muy probable que se puedan producir contagios entre las personas participantes que luego puedan extenderse entre sus círculos de amistad, profesionales y familiares, incrementando de esta manera la crisis sanitaria por más que se adopten medidas de seguridad".

La Sentencia desestimó el recurso. Declaró que “en las circunstancias actuales y ante las condiciones en que se pretende el ejercicio del derecho fundamental de reunión, cuya tutela se demanda, estima la Sala que dicho ejercicio entra en conflicto con bienes y valores constitucionales, como la salud pública y, más concretamente, la salud, la integridad física y la vida de las personas ( artículos 15 y 43 CE), que deben prevalecer frente a aquel, justificando su sacrificio, al amparo de lo previsto en el artículo 21.2 CE y 11.2 CEDH, en relación con el artículo 10.3 CE, que establece el principio de interpretación de los derechos fundamentales y las libertades públicas que la Constitución reconoce de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

b) La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 12 de mayo de 2020 (Ref. Iustel: §2048121 ) (ROJ STSJEXT 312/2020) desestima el recurso interpuesto frente a la decisión de no autorizar una manifestación en la plaza del Rastro de Mérida, por considerar la Sala que, “en las circunstancias actuales y ante las condiciones en que se pretende el ejercicio del derecho fundamental de reunión …/… dicho ejercicio entra en conflicto con bienes y valores constitucionales, como la salud pública y, más concretamente, la salud, la integridad física y la vida de las personas ( artículos 15 y 43 CE), que deben prevalecer frente a aquel”.

La Sentencia, que cita ya las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid (a la que he aludido) y de Galicia (a la que me refiero más adelante, ya que versa sobre la solicitud de una manifestación en coche) así como la inadmisión del recurso de amparo interpuesto frente a esta, (Auto TC 30 abril 2020, dictado en el recurso de amparo 2056/2020) se construye en torno a dos bloques de consideraciones diferenciadas, uno de alcance general y de interpretación de la regulación aplicable, y otro vinculado al concreto supuesto de hecho y al análisis de las peculiaridades del caso.

En lo que respecta al primer bloque, se formulan consideraciones sobre “la situación en que se encuentra la Comunidad Autónoma de Extremadura dentro del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad …/…aprobado por el Consejo de Ministros en la reunión del día 28-4-2020”, destacando que “la fase I en la que nos encontramos no significa que el riesgo de contagio no exista y que no deban adoptarse todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los intervinientes en la manifestación, los transeúntes que deambulen por esa plaza del centro de la ciudad de Mérida, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Policía Local que tengan que intervenir por razones de seguridad y de control del tráfico, los empleados que trabajan en la Presidencia de la Junta de Extremadura y en definitiva de todos los ciudadanos, pues un repunte del número de contagiados afectaría a un número elevado de habitantes debido a que, como es notorio, el índice de contagio del virus es muy elevado”. O, en otros términos, que “el que determinadas actividades estén permitidas en la fase I no significa que la declaración de estado de alarma no se mantenga al estar prorrogado el estado de alarma …/… y que se deban evitar situaciones que puedan suponer un aumento del riesgo de contagio, como sucedería con la manifestación solicitada que por el número y por el tipo de concentración tiene un contenido muy diferente a las reuniones de personas que se permiten en la fase I”. La Sentencia alude seguidamente a las condiciones contempladas por la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para concluir sosteniendo que “estas medidas, junto a las demás descritas en los preceptos mencionados, establecen unas medidas de seguridad que no se cumplen en la manifestación solicitada”.

Por lo que se refiere al análisis del caso concreto, la Sentencia señala que “la plaza del Rastro de Mérida no es un plaza amplia y gran parte del espacio de la misma está ocupada por una isleta central que sirve para organizar el tráfico y que está ocupada por una fuente, de modo que el espacio que queda en el plaza no es excesivo para que treinta personas puedan desplegarse con las suficiente distancia física. A ello se suma que la plaza se encuentra en el centro de Mérida, siendo notorio que es un lugar frecuentado y utilizado por los habitantes de la ciudad en sus desplazamientos. El cierre del tráfico en esta plaza afectaría a otros espacios colindantes, reduciendo las distancias de seguridad que todos los peatones deben observar en la deambulación por la ciudad a fin de evitar aglomeraciones que suponen un elevado riesgo de contagio”. Señala que “la parte actora limita la concentración a menos de treinta personas”, aunque considera que realmente “los promotores desconocen verdaderamente el número de personas que podrían acudir a la cita, no siendo descartable que el propósito de los promotores sea difundir por todos los medios posibles la convocatoria y alcanzar el mayor éxito posible de la convocatoria, lo que podría dar lugar a una convocatoria con un número de personas muy superior al previsto por los convocantes, dando lugar a situaciones de elevado riesgo de contagio. Tampoco se aporta información sobre la procedencia geográfica de los asistentes”. Añade que “no se ofrecen medidas de seguridad, concretas e idóneas, para garantizar que durante la concentración de los participantes en la manifestación con el uso de pancartas y un equipo de sonido, se mantenga la distancia social mínimamente necesaria o para evitar que algunas personas lleguen a retirarse la mascarilla para apoyar en voz alta los objetivos de la manifestación. La imprecisión de las medidas de seguridad previstas para garantizar la salud pública, especialmente relevantes en el escenario de gravísima pandemia en que la nos encontramos, no permite conjurar el alto riesgo de que el desarrollo de una concentración, como la comunicada por los promotores, favorezca la propagación de coronavirus tanto entre los manifestantes como posteriormente a sus familiares y su círculo social, e incluso, a aquellas otras personas que residan en los alrededores y que se vean obligadas a mezclarse con los manifestantes para realizar sus quehaceres diarios permitidos en esta fase de vuelta a la normalidad. Las horas en las que se va a desarrollar la manifestación afecta a la franja horaria de las personas mayores de 70 años, grupo especialmente vulnerable, y también a la franja horaria de los menores de catorce años”. Incluso se argumenta que “las medidas de distanciamiento social propuestas por la parte actora corren un riesgo cierto de verse seriamente comprometidas cuando se reúne una multitud de personas” (nótese que los solicitantes señalaron un máximo de 30 personas, y que la Sentencia señala que no se tiene previsión precisa alguna) “siendo muy probable que la distancia de seguridad no se mantenga ante una concentración como la propuesta en la que se anuncia se portarán pancartas y un equipo de sonido”. En fin, entre otras consideraciones, se destaca que “tampoco se indica como acudirán escalonadamente a la concentración y como harán para despejar el espacio público manteniendo en todo momento la debida distancia y seguridad entre ellos y con los demás ciudadanos que ese día se encuentren por la plaza y las calles adyacentes”. Razones, todas ellas, que permiten concluir a la Sala sosteniendo que “la prohibición de la concentración resulta razonable con el fin perseguido que es la protección de la salud pública y de los ciudadanos, en un escenario de pandemia internacional que implica un grave riesgo para la vida de las personas, y resulta proporcionada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que protege que perjuicios sobre el derecho de reunión de los manifestantes”.

c) La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2020 (ROJ STSJ GAL 914/2020) desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la prohibición de celebrar una manifestación en vehículos.

La Central Unitaria de Traballadores (CUT) comunicó “la celebración de una manifestación rodada en coches particulares en la ciudad de Vigo el viernes 1 de mayo a las 11 horas, con un manifestante en cada vehículo y debidamente protegidos e identificados por el sindicato, y atendiendo a cualquier otra indicación que se haga desde la Subdelegación del Gobierno o por las autoridades sanitarias, que tendría comienzo en la Plaza de España, en sustitución de la anteriormente convocada y comunicada a la propia Subdelegación del Gobierno el pasado día 1 de abril, aclarando que el motivo de tal convocatoria era celebrar el día de la clase trabajadora”.

La Subdelegación del Gobierno en Pontevedra comunicó al día siguiente, en relación con la comunicación efectuada, que “en la actual situación de emergencia de salud pública, ocasionada por el COVID-19, esta Subdelegación del Gobierno no puede trasladarle un criterio sobre su celebración y, menos aún, evaluar la repercusión que, sobre las alteraciones del orden público o de otra naturaleza con incidencia en la seguridad de personas o bienes, pudiera tener el desarrollo de la referida manifestación. Asimismo, le indico que, en la actualidad, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, no contempla, entre las actividades excepcionadas de la limitación general para circular, los desplazamientos con el fin expuesto en su comunicación. No obstante, habrá que estar a la normativa que rija, al respecto, en la fecha prevista para la celebración”

La Sentencia considera que existe cobertura en el artículo 7.2 del Real Decreto 463/2020, conforme al cual “Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio", concretándose dichas actividades en el apartado 1 en el sentido siguiente:

" a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada".

A la vista del precepto, la Sentencia declara que “la celebración de una manifestación, formando caravana a bordo de vehículos, conmemorativa del día 1 de mayo como día de la clase trabajadora, no se encuentra entre dichas actividades, por lo que la aplicación de aquel precepto otorga título jurídico para la resolución dictada”.

Dicho lo cual, afronta el análisis de la ponderación de bienes jurídicos en presencia; y señala: “la Sala no puede permanecer ajena a la enorme magnitud de los efectos que ha provocado dicha pandemia, al ser de notoriedad pública y general la gran cantidad de fallecidos, hospitalizados y afectados a que ha dado lugar, por lo que no puede sustraerse a las tragedias que muestran cada día los medios de comunicación, percibiendo de ese modo el monumental golpe que el COVID-19 ha asestado a la salud pública española, al margen de los efectos de todo tipo que se derivarán en el futuro. Ese riesgo para la salud pública, concretado en la constante pérdida de la vida de miles de ciudadanos y la necesaria hospitalización de muchos más a lo largo de más de un mes, y que en el presente todavía no ha sido contenida, ha dado lugar a la declaración del estado de alarma y justifica la restricción en la circulación de personas, incluso a bordo de vehículos, que se contiene en el artículo 7.2. del RD 463/2020, para así evitar la propagación del virus”

En esta línea, la Sentencia sostiene que no se produce una suspensión del derecho, sino una limitación al mismo, que se justifica en “la tutela de la salud pública con la aplicación de medidas preventivas por parte de los poderes públicos ( art. 43.2 de la Constitución española), necesarias para evitar la propagación del virus, y el derecho a la vida e integridad física de los demás ciudadanos (artículo 15 CE)”, que tienen “preferencia sobre el derecho de reunión y manifestación (art. 21)”. Para respaldar el argumento, la Sentencia añade que “la necesidad del distanciamiento físico y restricciones de movimientos de la población que justifican la denegación acordada ha sido aconsejada asimismo en el último documento de actualización de la estrategia frente a COVID-19 emitido por la Organización Mundial de la Salud, de 14 de abril, en cuya pagina 10 contiene expresivamente, en unos términos que indudablemente incluyen a España”, transcribiendo las medidas que se incluyen en la recomendación: “medidas personales que reduzcan el riesgo de transmisión entre las personas, como lavarse las manos, el distanciamiento físico y practicar una buena higiene respiratoria; medidas a nivel de la comunidad que reduzcan el contacto entre personas, como la suspensión de concentraciones multitudinarias, el cierre de lugares de trabajo no esenciales y establecimientos educativos y la reducción del transporte público; medidas que reduzcan el riesgo de importación o de reintroducción del virus procedente de zonas de alta transmisión, tales como establecer límites a los viajes nacionales e internacionales, mejor cribado y cuarentena; medidas que garanticen la protección de los trabajadores sanitarios y grupos vulnerables, tales como la provisión de los equipos de protección individual correctos” (aunque, parece preciso añadir, no se encuentre en este listado o enumeración ninguna medida restrictiva del derecho fundamental en cuestión).

No obstante lo cual, la Sentencia concluye sosteniendo que “la gravedad de la pandemia y consiguiente emergencia sanitaria” “exige extremar la protección de la salud pública y alejar cualquier posibilidad de que los contagios puedan tener lugar, siendo así que, si se celebrase la manifestación en las condiciones que se ofrecen, antes de entrar o después de salir de los vehículos no resulta inimaginable que puedan producirse contactos entre los propios manifestantes, o con los miembros de protección civil o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o incluso con otros ciudadanos hasta llegar a sus domicilios”; añade que con el riesgo para las personas que todavía se presenta, es indispensable que, al menos mientras el estado de alarma esté vigente, no se produzca una salida masiva de ciudadanos a lugares de tránsito público, y es proporcionada, porque en la ponderación del derecho de manifestación con el de la vida y salud pública, indudablemente ha de otorgarse prevalencia a estos últimos”.

Con respecto a la convocatoria, la Sentencia destaca que “si la manifestación se celebra, lógicamente ello conllevará una salida masiva de ciudadanos a lugares de tránsito público antes o después de subir a bordo de los vehículos (al margen de la posible relación y contacto con los miembros de protección civil y de las Fuerzas de Seguridad que tendrían que controlarla), por lo que, en el estado actual de desconocimiento científico del origen e incidencia del COVID-19, el hecho de que el desplazamiento se realice en ellos no entraña una garantía de que aquel peligro para las personas desaparezca”.

Y considera aplicables los mismos razonamientos a la utilización de vehículos: “también ha de servir para considerar racional y lógica la limitación de la circulación de vehículos a los casos del artículo 7.2 del RD 463/2020, al margen de que el demandante pueda discrepar de su contenido, al permitir el desplazamiento en vehículo al trabajo (que también es un derecho reconocido en el art. 35 CE) lo cual fue fundamental y congruente inicialmente para el desarrollo de las actividades esenciales y posteriormente de determinadas actividades económicas productivas, incluso no esenciales. Lo cierto es que no corresponde a la Sala ni la fiscalización jurisdiccional del RD 463/2020, ni el juicio de comparación entre el pretendido y ese tipo de desplazamiento en vehículo”.

Frente a esta Sentencia se interpuso recurso de amparo, que fue inadmitido mediante Auto de 30 de abril de 2020. A pesar de la inadmisión, el Auto incorpora consideraciones realmente sobre el fondo del asunto, para evaluar si la limitación del ejercicio concreto del derecho de manifestación en el supuesto específico planteado es adecuado al canon constitucional, que exige una ponderación entre la finalidad perseguida con la limitación y la medida adoptada. La limitación del ejercicio del derecho –señala- tiene una finalidad legítima y con cobertura constitucional, como es la que prestan los derechos reconocidos en los artículos 15 y 43 CE, buscando “limitar el impacto que en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación del Covid19”. Sentado esto, el Auto pone de manifiesto que “en el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como que no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus”. Y añade que “ante esta incertidumbre”, “las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha”.

Seguidamente, el Auto analiza las consideraciones que el solicitante había explicitado que se emplearían en la manifestación para prevenir el contagio, concluyendo que “no se prevén por los organizadores medidas de control de la transmisión del virus específicas, ni destinadas a compensar la previsible concentración de automóviles que podría producirse si existiera una masiva respuesta a la convocatoria”. Así, señala que “no puede perderse de vista que el itinerario elegido por los convocantes supone ocupar durante varias horas la vía principal de circulación Automovilística de Vigo, dividiendo la ciudad en dos y, eventualmente, limitando el acceso a los hospitales que se encuentran en la zona alta de la ciudad de las personas que viven en la zona más cercana a la costa”; añade que la modalidad de manifestación elegida “genera otros problemas que pueden impactar en la preservación de la seguridad de las personas con las que los recurrentes no han contado”, identificando a tal efecto “la libre circulación de los servicios de ambulancias o urgencias médicas y el libre acceso a los hospitales” y “el impacto de la infección del Covid19 en la ciudad de Vigo”, señalando, finalmente, que “no se han previsto adecuadamente medidas de prevención de contagios, ni de limitación de asistentes, ni de garantía del libre tránsito de vehículos sanitarios, ni de salida o retorno escalonado, con lo que no es imposible imaginar una concentración de personas en el momento previo a la convocatoria y en el momento sucesivo, de retorno a los lugares de origen, que contribuyese a activar la escalada exponencial de contagios que sabemos posible y que no cabe evitar más que con la limitación del ejercicio del derecho en las condiciones solicitadas por los convocantes”.

d) El Auto TSJ de Galicia de 12 de mayo de 2020 (Ref. Iustel: §2048122 ) (ROJ ATSJ GAL 44/2020) declara la pérdida del objeto del recurso, y en consecuencia el archivo sin pronunciamiento. Pero incorpora consideraciones para confirmar el criterio adoptado en la Sentencia de 28 de abril de 2020, con análisis de otras resoluciones.

Se impugnó la resolución de 1 de mayo de 2010, de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se prohibió la celebración de un acto consistente en una caravana de vehículos por las calles de Vigo el día dos de mayo, en protesta por la actuación del Gobierno de España en la gestión del llamado COVID 19. Según se refleja en el Auto, “la celebración del acto consistente en una caravana de vehículos por las calles de Vigo a que se refiere la solicitud presentada ante la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra había de celebrarse el día dos de mayo, mientras que el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución que la ha prohibido se ha presentado ante esta Sala el día 4 de mayo, por lo que estamos en presencia de la carencia de objeto recogida en el artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que ha dejado de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, en cuanto que la tutela solicitada de este Tribunal ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, ya que, una vez rebasada la fecha en la que la manifestación había de celebrarse el recurrente, carece de operatividad práctica la sentencia que se dicte”.

Pero el Auto añade diversas consideraciones sobre el fondo del asunto, de las que interesa destacar la siguiente, que da cuenta de diferentes resoluciones de otros Tribunales sobre supuestos semejantes: “el control de la actuación de la Administración en el momento actual se halla muy condicionado por la declaración de estado de alarma en el Real decreto 463/2020, en función del cual ha de realizarse la ponderación de bienes jurídicos en presencia, singularmente la protección de la salud pública, que deriva del artículo 43 de la Constitución, y el derecho fundamental de reunión, recogido en el artículo 21 de la propia Constitución. En todo caso, para el tiempo presente, en que continúa rigiendo, prorrogado, el estado de alarma, esta Sala ya ha llevado a cabo aquella ponderación de intereses, dando prevalencia a la salud pública, en su reciente sentencia de 28 de abril de 2020 (recurso nº 152/2020), desestimatoria del recurso contencioso-administrativo contra una resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, frente a cuya sentencia se presentó recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que fue inadmitido a trámite por auto de 30 de abril de 2020 (recurso nº 2056/2020). En la primera está fijado el criterio de esta Sala en la materia mientras las circunstancias fácticas y jurídicas sean las mismas, que es lo que reclama el demandante, y en el segundo se razona, en profundidad y con extensión, la prevalencia de la protección de la salud pública. El mismo criterio de esta Sala han seguido las Salas de lo contencioso-administrativo de Andalucía, con sede en Sevilla, en su sentencia de 29 de abril de 2020 (recurso 147/2020), de Navarra, en su sentencia de 30 de abril de 2020 (recurso nº 134/2020), Madrid, en su sentencia de 30 de abril de 2020 (recurso 306/2020), si bien esta Sala dictó dos sentencias más de la misma fecha con idéntico pronunciamiento, Castilla y León, con sede en Burgos, en su sentencia de 30 de abril de 2020 (recurso 1/2020), que fue de inadmisión por extemporaneidad, y Cataluña, en su sentencia 1223/2020 (recurso 117/2020). Es decir, la sentencia de la sala de Aragón que se menciona en la demanda plasma un criterio minoritario, que tampoco coincide con el del Tribunal Constitucional en la materia”.

e) La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Navarra de 30 de abril de 2020 (Ref. Iustel: §2048130 ) (ROJ STSJ NA 83/2020) (en términos semejantes, otra Sentencia de la misma fecha, ROJ STSJ NA 84/2020) desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB) frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 27 de abril de 2020, por la que se prohíben cuatro caravanas de coches previstas para celebrar en diversas localidades de Navarra (Pamplona, Estella, Tafalla y Sakana), con motivo del Día Internacional de los trabajadores y trabajadoras,

La argumentación empleada por la Administración “recuerda que el derecho de reunión y manifestación del artículo 21 CE es un derecho fundamental, que si bien no ha sido suspendido por el Decreto 463/20 que declara el derecho de alarma en España derivado de la crisis del COVID 19, puede ser limitado en su ejercicio . Por ello dada la grave situación sanitaria , si bien las caravanas de coches propuestas van a llevar a un solo ocupante con diversas medidas de seguridad aun tomando todas esas medidas se puede producir una interactuación entre los participantes (que pueden ser hasta veinte personas por cada caravana) y además con las que entregan material y banderas sin que el uso de vehículos minimice el riesgo porque los vehículos son vector de transmisión del virus”.

La Sentencia considera que “la propuesta de manifestación, como motiva la administración , no está exenta de riesgos para la salud de las personas, lo que puede justificar limitaciones al citado derecho fundamental. Es preciso recordar que ,a diferencia de lo que manifiesta el sindicato recurrente no es exigible, la certeza de que se van a producir contagios por la interactuación de participantes entre si o con terceros, sino que basta un peligro fundado y apreciable para las personas. La manifestación solicitada , en los términos comunicados, es dinámica (alguna de las solicitadas incluso se desarrolla incursionando entre distintos municipios) tanto en su preparación como en su desarrollo y en su ejecución posterior; es amplia en el tiempo y cuantitativamente significativa en su participación sin que puedan ser controlables de manera efectiva ( en términos de control del orden público por la Autoridad en su preparación y desarrollo) las medidas de seguridad ofrecidas y las exigidas por la Autoridades Sanitarias de cumplimiento obligatorio que permitan soslayar fundadamente la alteración del orden público con peligro para la salud de las personas”. De forma que se considera válida la prohibición de la manifestación porque “existen fundadas razones de alteración del orden público ( entendido como ha hecho el TC como desorden material que impida la convivencia ciudadana con afectación de la integridad física o moral de las personas o bienes STC 66/1995) con peligro actual para la salud de las personas ( art 21.2.CE) derivada de la pandemia Covid-19 que padecemos”, que se concreta en la existencia de “riesgo de interacción entre los participantes, que no son un número reducido sino 20 por cada una de las cuatro convocatorias previstas y de estos, a su vez, con las personas que en cada delegación territorial del sindicato , van a preparar, suministrar y recogen la cartelería que se pretende utilizar”. Y añade: “el uso del material sanitario, o el mantenimiento de la distancia social no se puede asegurar en todo momento y, en todo caso, no va a poder ser controlado por las Fuerzas de Seguridad, en los términos que se han expuesto ut supra. Esta imposibilidad de control es especialmente intensa en el momento de la preparación, entrega y recogida de carteles , pues si bien el sindicato señala que se realizarán sin contacto entre personas y con uso de mascarillas, geles y guantes, son actividades que se van a producir en el interior de las sedes del sindicato. Así mismo, el uso de vehículos a motor no disminuye el riesgo de contagio sino que puede incluso incrementarlo, puesto que los vehículos son vectores del COVID 19, habiéndose vuelto necesarias, precisamente por este motivo, las labores de desinfección tanto de calles como especialmente de aquellos vehículos que recorren diversas localidades por prestar servicios públicos o esenciales. En este caso el riesgo es evidente atendido el número de vehículos que se van a mover, la duración de la caravana reivindicativa ../…sin haberse si quiera propuesto medidas de desinfección de los turismos”.

f) La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de abril de 2020 (Ref. Iustel: §2048134 ) (ROJ STSJAR 224/2020) estima el recurso contencioso administrativo especial, de protección de derechos fundamentales (en el caso, el de manifestación) que interpuso la Intersindical de Aragón frente a la decisión de la Delegación del Gobierno en Aragón que habría prohibido la celebración de la manifestación, proyectada para ser realizada en vehículos particulares, con un sólo ocupante y respetando la distancia de seguridad, así como en bicicletas o motocicletas, cuyo uso está siendo permitido para el tránsito habitual durante esta situación excepcional de alarma, según los recurrentes.

La Sentencia declara, en primer lugar, que “el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en la redacción que ofrece el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, no afecta, porque nunca pudo, al libre ejercicio del derecho de manifestación, razón por la cual es innecesario a la hora de resolver sobre el fondo el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, lo cual hace, por idéntico motivo, que carezca de objeto resolver cautelarmente la cuestión”.

Con respecto al fondo del asunto, la Sentencia declara que “la regla general es el favorecimiento del derecho de reunión, que sólo debe verse exceptuado si, en el caso concreto, y previa ponderación y juicio de proporcionalidad, concurren datos y circunstancias que permiten su limitación, en garantía de un interés constitucional o público superior. La prohibición exige motivación jurídica y fáctica, analizando los elementos de hecho que pueden justificar, bien una prohibición, bien una propuesta alternativa, y todo ello con una relación precisa de los datos que, según el artículo 9 de la misma ley debe contener la comunicación”. Dicho lo cual, y en lo que se refiere al concreto supuesto planteado, constata que, sin quitar importancia a la pandemia, cuando se dicta la Sentencia resultan posibles “los paseos con menores y, en breves días, la práctica de ejercicio o el paseo en familia por la vía pública”. Y por ello destaca que “lo que debe explicar la Administración al prohibir la manifestación en cuestión, más allá de invocar de manera genérica la necesidad de combatir la pandemia, es en qué medida, en el caso concreto, limitada la participación a sesenta personas y todos ellos en vehículos individuales, puede suponer un riesgo objetivo y cierto de contagio y propagación de la enfermedad y esto es lo que no hace”. En esta línea de razonamiento, la Sentencia considera que “si no se ha prohibido el desplazamiento en vehículo, aún limitándolo a desplazamientos individuales –ahora ya conforme dispone el Real Decreto 492/2020, ampliados a la posibilidad de llevar un pasajero más- y no se objetiva riesgo de propagación de la enfermedad en tal práctica permitida, deberá explicar la razón concreta por la que el mismo desplazamiento para la conmemoración de, en este caso, el Primero de Mayo, implica un grave, serio y más que probable riesgo en el caso concreto”.

En este plano de análisis de valoración ponderativa, la Sentencia pone de manifiesto que “la Administración sostiene su decisión en dos valoraciones genéricas que son dos conjeturas. La primera es que " en las circunstancias actuales, es un hecho notorio que es completamente seguro que se produzcan contagios entre las personas participantes que luego puedan extenderse entre sus círculos de amistad, profesionales y familiares, incrementando de esta manera la crisis sanitaria por más que se adopten medidas de seguridad". Tal enunciado genérico se hace sin contrastarlo con el modo de manifestación propuesto, según el cual se hará en coche, con una persona por coche, y con motocicletas o bicicletas. No se explica cómo han de producirse, si cada uno va con la protección prevista, seguros casos de contagio. Es más, ni siquiera se distingue entre los coches, que van cerrados y sin posibilidad de contagio al exterior, y con una separación obligada entre ellos, y los otros elementos, bicicletas y motocicletas. Es cierto que en este caso sí podría haber más proximidad de la conveniente, pero es que tampoco se ha razonado al respecto, ni se ha dado la alternativa de que sea sólo con automóviles o de que las motocicletas y bicis deban mantener una determinada distancia o sus conductores llevar un equipamiento protector mínimo. Hay que considerar que en determinadas actividades esenciales existe tal proximidad: supermercados, farmacias, y no por ello se prohíben, estableciéndose para ello exigencia de elementos de protección como guantes mascarillas y determinadas distancias en las colas. Es decir, ni se ha justificado una afirmación tan categórica, según la cual de nada servirían los elementos de protección, ni, ante una afirmación tan rotunda, se ha propuesto una alternativa. En cuanto a la afirmación de que podría haber problemas de orden público por parte del resto de los ciudadanos, confinados, es una mera conjetura. De hecho, ante un confinamiento masivo de cuarenta y cinco millones de personas, el comportamiento ciudadano global ha sido ejemplar, con únicamente incidencias aisladas. En cualquier caso, precisamente para garantizar el libre y seguro ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano están los Poderes Públicos, en general, y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en particular. Por tanto, y como decíamos más arriba, en el caso concreto la Administración se ha limitado a prohibir, sin hacer propuesta alguna de modificación o de imposición de condiciones y sin motivar con base en argumentos contrastados la inadecuación de la propuesta realizada, más allá de formular dos conjeturas ayunas de sostén probatorio y de contraste con la concreta solicitud realizada”.

De forma que estima el recurso y declara la procedencia de la manifestación “en las condiciones declaradas por la entidad recurrente”, y que incluyen, además del horario y del trayecto, que aquélla “deberá estar limitada, conforme a lo comunicado por la entidad convocante, a la participación de sesenta ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta, por la posibilidad de contagio al exterior a que antes nos hemos referido”.

2) Medidas cautelares y cautelarísimas

A) Solicitud de adopción de medidas provisionalísimas positivas para la provisión de equipos de protección a los facultativos

a) El Auto TS de 25 de marzo de 2020 (Ref. Iustel: §363653 ) (ROJ: ATS 2418/2020) deniega la medida solicitada por la Confederación Española de Sindicatos Médicos para que se requiriese "a la Administración demandada a fin que en cumplimiento de las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, de lo establecido en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y en atención a la directa aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Reglamento de Desarrollo, se provea con carácter urgente e inmediato, en el término de 24 horas, en todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario, BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN y CONTENDEROS (sic) GRANDES DE RESIDUOS".

El Tribunal declaró que “no se dan los presupuestos necesarios para acordar la medida positiva, esto es, previa al proceso y sin audiencia de la Administración frente a la que se solicita”. Argumentó para ello que “la Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ellos. Sucede, sin embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente y sí son notorias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración”.

b) El Auto TS de 31 de marzo de 2020 (Ref. Iustel: §363654 ) (ROJ ATS 2425/2020) desestimó la solicitud de adopción de medidas cautelares inaudita parte que formuló la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos contra la inactividad del Ministerio de Sanidad por incumplimiento del artículo 12.4 del Real Decreto 463/2020, remitiendo al incidente de medidas cautelares para la resolución del asunto.

En la petición se argumentó que "la Administración no ha garantizado la provisión de material de protección según las recomendaciones de la OMS y del propio Ministerio de Sanidad, a los profesionales sanitarios del conjunto de medidas y elementos necesarios para que puedan realizar su trabajo en condiciones mínimas de seguridad y no verse así contagiados por los pacientes o aumentar el riesgo que los mismos sufren, y evitar la propagación de la enfermedad, siendo un hecho notorio y público, que los profesionales del ámbito de la salud pública están prestando servicios sanitarios con muchas dificultades para evitar la propagación de la enfermedad y, el contagio en los propios profesionales, conlleva un claro riesgo no solo para la salud los profesionales sino la de los pacientes, los familiares y en general la ciudadanía, debiendo el Ministerio de Sanidad actuar como garante de la salud e integridad física del personal sanitario, en su condición de titular de los medios para su protección, y con ello garante de la salud e integridad física del conjunto de los ciudadanos"”.

El Auto destaca que la solicitud de la medida provisionalísima “se remite a los medios de comunicación para dejar constancia de que los profesionales sanitarios no cuentan con todos los medios que necesitan para realizar, debidamente protegidos, su trabajo decisivo” y añade que “la Sala conoce esas informaciones y acepta como hecho notorio que no disponen de todos los medios necesarios para hacer frente a la pandemia con la debida protección. Así resulta de las manifestaciones de profesionales afectados y de pacientes que transmiten los medios y de cuanto dicen las mismas autoridades que diariamente dan cuenta de sus gestiones para poner a disposición de quienes los necesitan los equipos de protección y, por tanto, admiten que aún no cuentan con todos los precisos”. Pero “la cuestión jurídica a resolver en este momento, sin embargo, no es la insuficiencia de medios sino si puede ser reprochada como resultado de una inactividad antijurídica de la Administración y, mientras que no es discutible esa carencia, esta Sala carece de elementos suficientes para afirmar que existe tal inactividad y, mucho menos, sin oír antes a la Administración”. Y añade: “La Sala comprende la preocupación que mueve a la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos y coincide en que los profesionales sanitarios --cuyo papel extraordinario en la emergencia que sufrimos es notorio y reconocido por todos-- han de contar con todas las medidas que les permitan hacer su trabajo con la protección necesaria. No obstante, debe atenerse al cometido que le asigna la Ley de la Jurisdicción”. De forma que se denegó la medida solicitada.

c) Finalmente, el Auto TS de 20 de abril de 2020 (Ref. Iustel: §363656 ) (ROJ ATS 2446/2020) estima, prácticamente un mes después del primero que desestimó la primera solicitud de medida provisionalísima, la solicitud de medidas cautelares que formuló la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos.

El razonamiento principal se centra en la ponderación de los intereses en juego. La primera apreciación que efectúa el Auto es que el interés que invoca la Confederación recurrente “no es distinto ni, mucho menos, contrario al interés público propio de la acción administrativa --declaración de estado alarma incluida-- que se enfrenta a las consecuencias de la pandemia causada por el COVID-19. Se trata del vinculado a la preservación del derecho fundamental a la integridad física y del derecho a la protección de la salud de los profesionales sanitarios y no cuesta esfuerzo en asociarlo a la preservación de esos mismos derechos de las personas a las que asisten que, en la situación crítica que atravesamos, somos potencialmente todos. Es, por tanto, un interés público común que en medio de la pandemia adquiere un carácter esencial. Su preservación, en consecuencia, ha de ser el criterio principal a tener en cuenta y no parece necesario explicar que frente a él no se vislumbran intereses diferentes merecedores de mejor protección”. El Auto añade, seguidamente, que “es notorio que los profesionales sanitarios no han contado con todos los elementos de protección necesarios”. Y, en consecuencia, sostiene que el interés público concurrente (la preservación de los derechos a la integridad física y a la salud de los profesionales sanitarios) “demanda en los momentos excepcionales presentes toda la tutela posible”, que se concretó en que, “no habiendo alcanzado plena efectividad la distribución de los medios de protección a los profesionales sanitarios, es procedente conforme al artículo 136 de la Ley de la Jurisdicción adoptar la medida cautelar de requerir al Ministerio de Sanidad que emprenda de inmediato las actuaciones precisas para superar las carencias apreciadas y hacer realidad el objetivo allí previsto”. Una medida que reclama un seguimiento: “a fin de valorar la necesidad de esa medida cautelar a los efectos del artículo 132 de la Ley de la Jurisdicción en función de su cumplimiento y de las necesidades que la evolución de la pandemia pueda originar, considera la Sala preciso que por el Ministerio de Sanidad se le informe quincenalmente de las concretas medidas adoptadas en cumplimiento de este auto con indicación de la distribución efectiva de los medios de protección del personal sanitario entre las Comunidades Autónomas y de la que dentro de estas se efectúe por sus servicios sanitarios, para lo cual habrá de recabarles los datos correspondientes y adoptar las medidas necesarias, todo ello de acuerdo con la competencia y responsabilidad que le atribuye al Ministerio de Sanidad el artículo 12 del Real Decreto 463/2020”.

B) Solicitud de adopción de medidas provisionalísimas positivas para la evaluación de médicos residentes y adjudicación de puestos de trabajo

El Auto TS de 16 de abril de 2020 (Ref. Iustel: §363655 ) (ROJ ATS 2445/2020) deniega la solicitud formulada. La Confederación Estatal de Sindicatos Médicos interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden SND/319/2020, de 1 de abril, por la que se modifica la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en lo que se refiere a lo dispuesto en el apartado Primero Uno, que establece, por lo que hace al caso, que se pospongan las evaluaciones anuales y la evaluación final de todos los residentes a las que se refiere el Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada, cualquiera que sea la especialidad en la que estén realizando la formación sanitaria especializada y cualquiera que sea el año que estén cursando, de modo que los contratos de relación laboral especial que todos los residentes tienen suscritos, cualquiera que sea la especialidad en la que estén realizando la formación sanitaria especializada y cualquiera que sea el año que estén cursando, se prorrogarán automáticamente

Con este motivo, se solicitó la adopción de una medida cautelarísima, inaudita parte, de carácter positivo, consistente en que “se proceda a la "evaluación del personal residente de último año y consiguiente obtención del título profesional habilitante que, a su vez, permita al colectivo el acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad incorporándose a plazas de médico especialista en los diferentes centros del Sistema Nacional de Salud".

No obstante esta formulación, de la lectura del Auto resulta que la petición de medidas provisionalísimas comprendía al menos tres decisiones: realizar las evaluaciones finales, expedir la titulación correspondiente y el acceso a una plaza de médico especialista en el sistema nacional de salud, que en principio se refieren a los residentes de último año pero que parece incluir en alguna de las pretensiones a los demás residentes de años anteriores.

En estos términos, la Sala señala que no aprecia la concurrencia de circunstancias de especial urgencia “que nos permitan dejar sin efecto el apartado invocado de la Orden impugnada”, ya que “la parte recurrente sustenta su pretensión cautelar urgente …/… “en que es necesario, "imperiosa necesidad", señala, contar con un "mayor número de profesionales dotados de plena capacidad, responsabilidad y autonomía en el ejercicio de su actividad profesional" y, añade, "sin la necesidad de supervisión que resulta inherente a la condición de médico residente"”. Por ello el Auto considera que, consistiendo “la imperiosa necesidad invocada ../.. en que quienes realizan su labor asistencial en esta pandemia como médicos residentes de último año, dejen de estar supervisados y pasen a prestar sus servicios con mayor autonomía y sin necesidad de supervisión, como médicos especialistas”, “la especial urgencia del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional no puede consistir, en los términos invocados, en que la labor asistencial que desarrolla el médico interno residente cuando acaba de culminar el periodo formativo asistencial, se realice sin la supervisión de los médicos especialistas. Ni siquiera que la situación de prórroga que comporta la demora en las evaluaciones finales, que acuerda la Orden impugnada, resulte relevante, ante la falta de justificación al respecto, para la mejora de la labor asistencial que prestan. Téngase en cuenta que la labor asistencial, y no otras cuestiones, constituye el epicentro de cualquier consideración en el ámbito sanitario”. Y añade que “esta Sala no alberga duda alguna sobre la capacitación, competencia y profesionalidad de los médicos residentes que se encuentran terminando, o han terminado, el periodo formativo asistencial de especialización por el sistema de residencia, lo realicen como médicos residentes en prórroga durante la declaración del estado de alarma, o como médicos especialistas. Comprende también la legítima aspiración de quienes han concluido su formación y desean acceder cuanto antes a plazas de médicos especialistas. Pero eso no es objeto aquí de nuestro enjuiciamiento cautelar urgente, pues ello abunda y sólo nos conduce a concluir en la falta de justificación sobre la concurrencia de las circunstancias de especial urgencia”.

C) Solicitud de adopción de medidas cautelarísimas consistentes en que se realicen test PCR de forma inmediata

Los recurrentes, tres personas físicas que manifestaron actuar en su propio nombre y derecho y también como integrantes de la entidad carente de personalidad jurídica, plataforma cívica “tu voz es tu derecho”, solicitaron la adopción de una medida cautelarísima previa a la interposición del recurso contencioso administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 136.2 LJCA, consistente en que, "con carácter de urgente, por el servicio público de Sanidad, con cargo al mismo (o en su caso a las dependencias públicas propias de cada comunidad) y en un plazo no superior a 4 días, se realice el "TEST PCR" que permita conocer el ACTUAL estado de salud de todos y cuantos lo soliciten, y como protección del derecho de acceso al trabajo y en salvaguarda del de salud". En forma subsidiaria se pide acordar esta medida sólo en favor de los recurrentes”

El Auto TS de 22 de abril de 2020 (ROJ ATS 2448/2020) que deniega la medida cautelarísima, pone de manifiesto, en primer lugar, la ausencia de legitimación (“La condición de ciudadanos españoles, que dicen ostentar, no es índice de un interés legitimador para acceder a un proceso de estas características, en lo que se refiere a la pretensión que formulan en su propio nombre, ni hay tampoco acción popular en lo que parecen solicitar para el común de los ciudadanos”). Y seguidamente que no concurren, al menos aparentemente, los requisitos para la adopción de la medida cautelarísima. Por un lado, porque los solicitantes anticipan que pretenden interponer un recurso contencioso administrativo de protección de derechos fundamentales, invocando los artículos 35.1 y 43.1 CE, ninguno de los cuales tiene cabida en el procedimiento especial. Por otro lado, porque los solicitantes no argumentaron sobre la urgencia “para solicitar la realización de los test PCR que piden para sí mismos”.

D) Solicitud de adopción de medidas cautelarísimas consistentes en la suspensión de la consideración de servicio esencial de la actividad desarrollada por las clínicas de interrupción voluntaria del embarazo

La Asociación de Abogados Cristianos, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden SND 310/2020, de 31 de marzo, por la que se establecen como servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios del Ministerio de Sanidad, en concreto contra la consideración en el punto C.2.5.3 de su anexo como actividad esencial la desarrollada por las clínicas de interrupción voluntaria del embarazo, durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por pandemia causada por la COVID-19. Y solicitó la adopción de la medida cautelarísima consistente en que se ordenase al Ministerio de Sanidad “la suspensión de la actividad y cierre de las clínicas de interrupción voluntaria del embarazo, sitas en todo el territorio nacional, durante la vigencia de la situación de estado de alarma y de cada una de sus prórrogas o de cualquier medida excepcional acordada por el gobierno como consecuencia de la pandemia de la COVID-19”.

El Tribunal denegó la medida mediante Auto TS de 4 de mayo de 2020 (ROJ ATS 2467/2020). Puso de manifiesto que “al menos en este momento procesal, hay una presunción preliminar de validez que es la propia de toda disposición general de carácter administrativo. La afirmación de que los centros citados no son establecimientos esenciales no deja de hacer supuesto de lo que es en realidad cuestión, al menos sin oír a las partes sobre los razonamientos que se exponen. En las circunstancias actuales no consideramos la urgencia de las pretensiones que se formulan para ser resueltas "inaudita parte"”.

D) Solicitud de adopción de medidas cautelarísimas consistentes en la suspensión de la utilización de biocidas por la UME en las tareas de desinfección

El Auto TS de 4 de mayo de 2020 (Ref. Iustel: §363657 ) (RPJ ATS 2468/2020) deniega la adopción de las medidas.

El recurso contencioso-administrativo se interpone por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales contra la Orden del Ministerio de Sanidad Orden SND/351/2020, de 16 de abril, por la que se autoriza a las Unidades NBQ de las Fuerzas Armadas y a la Unidad Militar de Emergencias a utilizar biocidas autorizados por el Ministerio de Sanidad en las labores de 26 desinfección para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Y se solicita la suspensión.

La medida cautelar es denegada por el Tribunal. Señala que “la Orden impugnada no aprueba ni introduce nuevos biocidas, ni extiende las indicaciones de uso y aplicación de los mismos más allá de las que ya venían vigentes desde hace largo tiempo, sino que se limita a habilitar temporalmente a determinadas unidades militares, mediante la capacitación reglamentariamente exigida para poder hacer uso de los mismos. Nada se razona por la actora respecto a este punto, y por consiguiente, habida cuenta de lo que constituye el objeto singular de la orden impugnada, no apreciamos en modo alguno la especial urgencia para resolver sobre la medida cautelar de suspensión sin dar audiencia previamente a la autoridad de la que emana la disposición recurrida”.

E) Solicitud de adopción de medidas cautelarísimas consistentes en la suspensión de la regulación de velatorios y ceremonias fúnebres

El Auto TS de 12 de mayo de 2020 (Ref. Iustel: §363660 ) (ROJ ATS 2508/2020) deniega la adopción de las medidas solicitadas en el seno del recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios, actuaciones sobre personas fallecidas y ceremonias fúnebres. Esta Orden prohíbe los velatorios, algunas actuaciones sobre el cadáver de personas fallecidas víctimas del coronavirus y la posposición de la celebración de cultos religiosos o ceremonias civiles fúnebres hasta la finalización del estado de alarma, dejando a salvo restricciones que se especifican.

El Auto declara que “no puede prosperar la suspensión en estos extremos, al menos en este momento preliminar, no porque no exista urgencia sino porque, como muy bien objeta el Abogado del Estado, el recurrente no justifica su legitimación, pues no resulta suficiente el alegato de ser vecino de la villa de Madrid para justificar de que interés legítimo se siente adornado para pedir la medida cautelarísima que nos pide. No existe en nuestro derecho la acción popular para hacerse garante o reclamar la protección de los derechos fundamentales de otras personas y respecto de los que no se acredita en modo alguno la concurrencia de un interés legítimo propio (por todas STC 220/2006, de 3 de julio FJ 8)”.

F) Solicitud de adopción de medidas cautelarísimas consistentes en la suspensión de la regulación de las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil

El Auto TS de 4 de mayo de 2020 (Ref. Iustel: §363658 ) (ROJ ATS 2478/2020) deniega la adopción de las medidas solicitadas con respecto a la Orden SND 370/2020, de 25 de abril, que desarrolla el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 para fijar las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil. Declara, para ello, que “no puede prosperar la suspensión en este extremo, al menos en este momento preliminar, porque el actor alega que es padre de una niña menor de 9 años, que, dice, se encuentra en situación de emergencia infantil pero no justifica su legitimación respecto de los menores sobre los que predica la desigualdad. No existe en nuestro derecho la acción popular para hacerse garante o reclamar la protección de derechos fundamentales ajenos respecto de los que no se acredita la concurrencia de un interés legítimo propio (por todas STC 220/2006, de 3 de julio FJ 8). En lo demás la propia Orden SND/370/2020, de 25 de abril, establece en su artículo 2 la posibilidad de que los niños y niñas salgan de sus casas mediante la adopción de medidas de seguridad y protección que establece. La misma posibilidad de salidas de menores que establece la Orden impugnada, aun con limitaciones serias, hace descartar la urgencia de la pretensión que se formula para ser resuelta "inaudita parte", sin perjuicio de lo que acordemos al resolver la pieza”.

G) Solicitud de adopción de la medida cautelar consistente en que se dote a las residencias de mayores que se identifican de personal sanitario necesario, así como los medios materiales que se concretan

El Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de abril de 2020 (ROJ ATSJM 44/2020) otorga la medida cautelar consistente en que por la Comunidad de Madrid, a través de la Consejería de Sanidad, se dote de manera inmediata a las residencias de mayores de Alcorcón (Residencia de Mayores de la Comunidad de Madrid, Residencia de Mayores Campodón, Centro Residencial de Mayores Amavir, Centro Residencial de Mayores Sanitas) de personal sanitario necesario, así como los medios materiales precisos para llevar a cabo pruebas diagnósticas y cumplir lo previsto en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19

El Ayuntamiento de Alcorcón interpuso un recurso contencioso administrativo frente a la inactividad material de la Administración autonómica relativa a la aplicación de las medidas previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19, prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, y Real Decreto 487/2020, de 10 de abril.

El Auto toma en consideración de manera destacada el contenido de dos informes (emitidos por el Servicio de Bomberos y Protección Civil) que pusieron de manifiesto la situación de extrema gravedad por la que atraviesan las Residencias a las que se refiere el Ayuntamiento demandante, así como la relevancia cualitativa en razón de la edad de los residentes y el carácter más letal de la pandemia sobre ellos, que el Auto subraya a los efectos de resaltar la relevancia en el caso del derecho a la protección de la salud, consagrado con carácter general en el artículo 43.1 de la Constitución, y que –según indica- “reconoce la propia Orden Ministerial SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya aplicación se sustenta la pretensión cautelar”.

El Auto otorga la medida cautelar “en atención a las anteriores consideraciones y los elementos de juicio que proporcionan los informes de protección civil examinados, sin prejuzgar la cuestión de fondo sobre la posible inactividad de la Administración Autonómica o, en su caso, sobre la suficiencia o insuficiencia de las medidas sanitarias que hubiera eventualmente podido llevar a cabo ya, todo ello en relación con las prestaciones para las que la Autoridad Sanitaria Competente en el estado de alarma la ha habilitado mediante la repetida Orden de 19 de marzo de 2020 (dispositivo Cuarto, apartados 1 y 2)” “por concurrir las circunstancias excepcionales legalmente previstas, por ser urgente e inaplazable su adopción y prevalente, en todo caso, la protección de la salud, consagrada en el artículo 43.1 de la Constitución, así como la tutela de la integridad física de quienes presentan especial vulnerabilidad ante la infección COVID -19, con evidente y grave riesgo para su vida”.