HINOJOSA Y SU DISCURSO ACADÉMICO

SOBRE LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA

Por

MARINA ROJO GALLEGO-BURÍN

C.U. San Isidoro-Universidad Pablo de Olavide

[email protected]

e-Legal History Review 30 (2019)

“La igualdad no es una de esas ideas fugaces que pasan con las circunstancias que las han producido, sino que tiene raíces profundas en la naturaleza del hombre, y es, por lo tanto, un elemento poderoso y permanente de las sociedades humanas”(1)

Concepción Arenal, La igualdad social y política y sus relaciones con la libertad

RESUMEN: Cuando se cumple el primer centenario de la muerte de Eduardo de Hinojosa y Naveros, en este artículo pretendemos analizar el discurso que pronunció en el año 1907 al ingresar en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas. Dicho discurso versa sobre la capacidad jurídica de la mujer casada, en él realiza un estudio del devenir del estatus jurídico de la esposa dentro de la sociedad conyugal, desde la época prerromana hasta los albores del siglo XX. Especialmente dedica su atención al Derecho de Castilla, pero también se ocupa de los Derechos territoriales de España y de los ordenamientos jurídicos extranjeros. Todo este análisis le hace alcanzar ciertas conclusiones y criticar al Código Civil vigente, reclamando una reforma del mismo para mejorar las condiciones jurídicas de la mujer casada. Censura que el legislador no se inspirara en nuestra tradición, sino en el Código Civil francés.

Por otra parte, analizamos la contestación al discurso de Hinojosa a cargo de Luis Pidal y Mon, que se singulariza por un pensamiento más conservador y reprueba la reforma del Código Civil.

PALABRAS CLAVES: Hinojosa, discurso, mujer casada, condición jurídica

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓNEL MOVIMIENTO FEMINISTAS EN EL SIGLO XIX; II. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA, SEGÚN EDUARDO DE HINOJOSA Y NAVEROS; 1. ¿Cómo debería ser la condición jurídica de la mujer casada según el pensamiento de Eduardo de Hinojosa y Naveros?; III. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA, SEGÚN LUIS PIDAL Y MON; IV. LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LA MUJER CASADA A PARTÍREL DISCURSO DE EDUARDO DE HINOJOSA; V. RECAPITULACIÓN FINAL; VI. BIBLIOGRAFÍA.

HINOJOSA AND ITS ACADEMIC SPEECH ON THE LEGAL CONDITION OF MARRIED WOMEN

ABSTRACT. When the principle of the death of Eduardo de Hinojosa and Naveros is fulfilled, this article intends to analyze the discourse that he delivered in 1907 upon entering the Royal Academy of Moral and Political Sciences. This study deals with the legal capacity of married women, where they study the evolution of the legal status of the wife within the conjugal society, from pre-Roman times to the dawn of the 20th century. Especially, it devotes its attention to the Law of Castile, but also deals with the territorial rights of Spain and foreign legal systems. All this analysis makes him reach certain conclusions and criticize the current Civil Code, calls for a reform and improvement in the legal conditions of married women. Criticizes that the legislator was not inspired by our tradition, but in the French Civil Code.

On the other hand, we analyze the response to the speech of Hinojosa by Luis Pidal y Mon, who is singled out by a more conservative thought and does not consider timely the reform of the Civil Code.

KEYWORDS: Hinojosa, study, married woman, legal statu

SUMMARY: I. INTRODUCTION OF THE FEMINIST MOVEMENT IN THE NINETEENTH CENTURY; II. THE LEGAL CONDITION OF WOMEN MARRIED, ACCORDING TO EDUARDO DE HINOJOSA Y NAVEROS; 1. How should the legal status of married women be according to the thinking of Eduardo de Hinojosa y Naveros?; III. THE LEGAL STATUS OF MARRIED WOMEN, ACCORDING TO LUIS PIDAL AND MON; IV.THE LEGAL CAPACITY OF MARRIED WOMEN EX THE ADDRESS OF EDUARDO DE HINOJOSA; V. FINAL RECAPITULATION; VI.BIBLIOGRAPHY.

Recibido: 09/04/2019

Aceptado: 31/04/2019

I. INTRODUCCIÓN

Se cumple el centenario del fallecimiento de una “figura relevante dentro de una generación extraordinaria”, la de Cajal y Menéndez Pelayo, Torres Quevedo y Ferrán, Julián Ribera y Leopoldo Alas, Giner de los Ríos y Costa”, esa generación que Laín Entralgo llamó de la Restauración. Un hombre que “por su sólo esfuerzo, se levanta frente a todo y todo lo vence”(2).

Francisco Tomás y Valiente destaca la figura de Eduardo de Hinojosa(3)y afirma que era una persona que “trabajó con ahínco, investigó con rigor e hizo ciencia sin adjetivos nacionalistas”, de quien debíamos admirar su mérito, situarlo en su tiempo, aprender de él a hacer ciencia y alegrarnos de que tuviera discípulos de muy notable categoría. Sin embargo, consideraba que no lo teníamos que mitificar(4).Tomás y Valiente, al analizar la producción científica de Hinojosa(5)la clasificaba de un modo cuatripartito: por una parte sus primeras obras (la Historia del Derecho romano, Historia del Derecho español y su colaboración con la Historia de España dirigida por Antonio Cánovas).En segundo lugar, los trabajos dedicados a la ciencia jurídica española de los siglos XVI y XVII, de inspiración “menendez-pelayana”, en tercer lugar un grupo heterogéneo de distantes fechas y valor desigual. Y en cuarto y último lugar(6), se incluirían sus monografías clásicas: El Derecho en el Poema del Cid(7),El régimen señorial y la cuestión agraria en Cataluña durante la Edad Media(8) y El elemento germánico en el Derecho español(9).

En esta ocasión, pretendemos dedicar nuestra atención a un estudio que podría incluirse en esa tercera categoría dispar y variada de estudios, junto a trabajos como “La privación de sepultura de los deudores” (1892) o el estudio “Mezquinos y exaricos. Datos para la historia de la servidumbre en Navarra y Aragón”, también “Carlos V y su siglos” o el artículo “La recepción y estudio del Derecho romano en España”. Vamos a referirnos a un ensayo, como asevera Martínez Neira, elaborado durante la plena madurez intelectual de su autor(10). Una obra de la última época de Hinojosa, cuando orientó sus investigaciones hacia el análisis del Derecho Civil(11).

El 27 de octubre de 1896, Hinojosa fue elegido académico numerario de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, a propuesta de Marcelino Menéndez Pelayo, Gumersindo de Azcárate y Raimundo Fernández Villaverde. Ocupó el sillón de Feliciano Ramírez de Arellano, marqués de la Fuensanta del Valle. Sin embargo, no ingresó en la corporación hasta el 26 de mayo de 1907, pronunciando un discurso sobre “cuál ha sido, cuál es y cuál debe ser la condición de la mujer casada en la esfera del Derecho civil”. Reimpreso bajo el título “Sobre la condición de la mujer casada en la esfera del Derecho civil”. Un discurso que recientemente ha sido reeditado por Martínez Neira y Ramírez Jerez(12).

Decía Rafael Gibert que Hinojosa acudía “siempre con algo, valioso por sí mismo, pero, además, oportuno y adecuado”. De ahí que puedan calificarse sus escritos como “de circunstancias”, aunque bien es cierto que su mérito no desmerece con el paso del tiempo, sus argumentaciones no son meramente ocasionales, sino que su valor pervive(13). Este texto es un paradigmático ejemplo de ello, tal y como vamos a comprobar.

He aquí un texto elaborado con rigor, amplio por la extensión temporal y espacial de su asunto: las vicisitudes de la condición jurídica de la mujer casada en el Derecho español, desde la época prerromana hasta los albores del siglo XX. Además, es un discurso en el que se revela la concepción que Hinojosa tenía de la Historia del Derecho como un instrumento con el que mostrar el vínculo que unía las instituciones vigentes con las que florecieron en el pasado(14).

Melchor Fernández Almagro contaba que lo primero que se le ocurría ante un libro que leía era buscarle el aire de familia, pues “una literatura sin historia perfectamente acusada, sin antepasados ni casta, tiene mucho adelantado para merecer el entredicho”(15). Buscando ese aire de familia en el texto de Hinojosa se evidencian no sólo los libros de su biblioteca, sino también su erudición y su dominio de las fuentes. En este texto comparece la Patrística junto a filósofos romanos y griegos como Séneca, Tácito o Estrabón; el Príncipe de los genealogistas, Salazar y Castro. Además recurre a tratados hispanos tanto de contenido histórico como jurídico: Memorias de D. Fernando IV o el Cartulario del Monasterio de Eslonza.

Como no podía ser menos, hallamos referencias a autores del Derecho y la filosofía más próxima en el tiempo a Hinojosa tanto franceses, ingleses como Summer Maine, escoceses como Stuart Mill, alemanes como Wolf o Ihering pero también españoles, aunque en menor medida, es el caso de Adolfo González Posada o el civilista Felipe Sánchez Román. Debemos advertir que hay otros autores a los que llamativamente no alude, como Concepción Arenal o Rafael María de Labra Cadrana, pese a ser autores relevantes en la materia(16). Junto a las fuentes doctrinales, son citados textos normativos, tanto romanos como castellanos. La riqueza de toda esta bibliografía se ve complementada con documentación de archivo.

El hecho de que Hinojosa optara por este tema para su discurso de ingreso en la Academia responde a varios motivos. En primer lugar, la convicción de que el estudio del devenir de la condición de la mujer es uno de los capítulos más relevantes de nuestra Historia del Derecho, y uno de los más interesantes y atractivos de la historia de nuestra civilización. Se trata de un tema en el que confluyen circunstancias sociales, políticas, económicas, religiosas y morales. Ello exigió a Hinojosa no limitarse a analizar la condición jurídica de la mujer casada, sino también la de facto, que no son siempre coincidentes, incluso en ocasiones son opuestas; y más teniendo en cuenta que nos referimos al Derecho de Familia, rama del ordenamiento jurídico de gran contenido moral.

En segundo lugar, Hinojosa escribe este discurso con el propósito de llamar a la reflexión sobre la necesidad de una reforma del Derecho Civil. Rafael de Ureña, a comienzos del siglo XX, afirma que en esos momentos el Derecho Civil se encontraba en “críticos momentos de transformación y de reforma”, es más, asevera que “el artificial y caduco edificio de nuestro Derecho Civil” se encontraba amenazado por una inminente y completa ruina(17). La necesaria mejora de la condición jurídica de la mujer repercutiría, también, en la dignificación del matrimonio. Una institución, en palabras de Hinojosa, “educadora del género humano”. Prueba de ello es que esta disertación se ha convertido en un texto clásico al que acuden y recurren tanto civilistas como historiadores del Derecho, pues se trata de uno de los primeros escritos de historiografía jurídica dedicado al estudio de la condición jurídica de la mujer casada. Esto tiene una consecuencia inmediata y es la de tener que incluir a Eduardo de Hinojosa entre los primeros autores que se ocuparon de la defensa jurídica de las mujeres.

1. El movimiento feminista en el siglo XIX

Bien es cierto que el tema de la mujer es una constante a lo largo de la historia. Ya Juan Luis Vives (1492-1540) y fray Luis de León(1527/1528-1591) se erigieron en “maestro de mujeres y evaluadores morales de su comportamiento”(18), pues ellos fueron los autores de Instrucciones de la mujer cristiana y La perfecta casada, o el propio Fénix de los Ingenios, Lope de Vega, con la comedia La viuda valenciana.

En el siglo XVII, el filósofo cartesiano François Poullain de la Barre publica varios tratados feministas: en 1673 da a la estampa De l’egalité des deux sexes; De l’Education des Dames, y en 1675 De l’excellence des hommes contre l’égalité des sexes. Unos libros donde propone una igualdad a dos niveles: la igualdad de saber y la igualdad de poder, en definitiva, reivindica una igualdad completa, pues las mujeres pueden adquirir una formación integral, que les permitiría participar en todas las esferas: la burocracia, la guerra, la Iglesia…(19).

No fue hasta el siglo XX cuando el feminismo se convirtió en una de las grandes revoluciones. En nuestro país, a diferencia de otros como Estados Unidos o Inglaterra, el género masculino adoptó un papel más pasivo como actor reivindicador de los derechos de las mujeres, la mayoría se limitaba a denunciar el estado de la mujer a través de la expresión escrita. Como predecesores de Hinojosa tenemos que mencionar en el siglo XVIII a Benito Feijoo, Inés Joyes y Blake, Josefa Amar y Borbón o Cecilia Böhl de Faber(20). Esbocemos la relevancia de cada uno de ellos:

Benito Jerónimo Feijoo dedica el capítulo decimosexto de Teatro crítico universal a la Defensa de las mujeres, donde reivindica sus capacidades y elabora un amplio catálogo de mujeres doctas europeas. Entre las españolas destaca a Ana de Cervaton, Isabel de Joya, Luisa Sigéa, Olivia de Sabuco de Nantes, Bernarda Ferreyra, Juliana Morella o la Duquesa de Aveyro(21). En cuanto a Josefa Amar y Borbón hay que reseñar que es una de las figuras más relevantes de la Ilustración y la autora, entre otras obras, de Discurso en defensa del talento de las mugeres(22), en el que apela a la idea de que las mujeres estaban capacitadas para desempeñar un papel más allá del de hijas, esposas o madres, como podía ser dentro de la vida pública, pues considera que ambos géneros son iguales, que la diferenciación tiene su origen en la educación. Esa reivindicación la formula desde la moderación y la calma. Como ha afirmado Serna Vallejo, “Josefa Amar no es ni mucho menos una revolucionaria. En todo momento procura evitar la confrontación porque es consciente de que los lectores de sus obras van a ser mayoritariamente hombres y porque tiene como objetivo conseguir partidarios a favor de la mejor preparación intelectual de las mujeres y de su participación en la vida social”(23). En ese sentido, debemos referirnos también a Inés Joyes y Blake que a finales del XVIII da a la estampa Apología de las mujeres. Un texto de un tono más vehemente y crítico que el anterior, definido como una “prosa fluida de estilo ensayístico, imbuida de un tono vibrante y polémico”(24). También debemos mencionar a otras destacadas mujeres como Francisca Javiera Ruiz de Larrea y Aherán, conocida como Frasquita Larrea, y su hija Cecilia Böhl de Faber(25), que adoptaría como pseudónimo el nombre masculino de Fernán Caballero.

Como contemporáneos de Eduardo de Hinojosa que también abordaron cuestiones concernientes a la capacidad de la mujer, es preciso mencionar a Concepción Arenal, jurista que lucha y reclama una igualdad entre sexos armonizada, pero no absoluta(26); Adolfo González Posada, catedrático de Derecho Político de la Universidad de Oviedo y de la Universidad de Madrid(27), y su obra Feminismo(28), en la que reivindica la equiparación de derechos políticos entre hombres y mujeres, impulsando el concepto de “feminismo jurídico”(29). Posada ejerció una fuerte influencia sobre la doctrina de la época, es el caso de Miguel Romera Fernández, que publica, entre otros trabajos, Ensayo De Una Filosofía Feminista. Refutación á Moebius(30) y Feminismo jurídico(31).Hay que aludir a Rafael María de Labra Cadrana, que poco tiempo antes había publicado El problema jurídico de la mujer(32), y que al decir de Morán Martín “se sitúa en la vanguardia de la reivindicación de la consideración jurídica de la mujer, en materia civil y política”(33); en 1912 (poco tiempo después que Hinojosa), Rafael de Ureña dedica precisamente su discurso de ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas a “Una tradición jurídica española: la autoridad paterna como poder conjunto y solidario del padre y la madre”(34).

Al discurso de Hinojosa seguirían los de otros autores como José María Ots Capdequí sobre “El sexo como circunstancia modificativa de la capacidad jurídica en nuestra legislación de Indias”(35), Alfonso García-Gallo en “L’évolution de la condition de la femme en Droite spagnol”(36), Luis Gómez Morán(37), José Castán(38), Pérez-Victoria Benavides(39), Diego Espín Cánovas, quien dedicó a la “Capacidad jurídica de la mujer casada” el discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso académico 1969-1970 en la Universidad de Salamanca(40). Años más tarde se ocuparon de temas relacionados con este María José Muñoz García(41), Fernández Espinar(42), Aranda Mendíaz(43), Sánchez-Arcilla Bernal(44), López Nevot(45) y Álamo Martell(46).

En su discurso, Hinojosa analiza el papel asignado a la mujer a lo largo de la historia, desde tiempos prerromanos. En esta investigación hace uso del método comparativo, del que se vale para solventar los problemas tanto de Historia del Derecho como del Derecho vigente en su época. Dicho análisis evidencia cómo la mujer siempre ha ocupado una posición inferior jurídicamente a la del hombre en pueblos y países como Grecia, Roma, Inglaterra o Suiza. Esa realidad se aviene con la conformación de la mujer como una figura respetada tanto en la familia como en la sociedad, hasta alcanzar un papel preponderante y gran consideración en la misma(47). Hinojosa se ocupa también del Derecho de sucesiones respecto de los cónyuges, la patria potestad de los hijos, o el régimen económico del matrimonio.

II. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA, SEGÚN EDUARDO DE HINOJOSA Y NAVEROS

Eduardo de Hinojosa comienza su disertación refiriéndose a la época prerromana y reconociendo que la insuficiencia de fuentes impedía alcanzar un conocimiento certero de la situación de la mujer. Asimismo, advierte que recurrir al método comparativo para subsanar estos déficits no era oportuno, no era pertinente formular generalizaciones sobre estos pueblos, pues la situación de la mujer no era uniforme.

Hinojosa confiesa que las únicas fuentes que existen sobre esta cuestión son dos textos: uno obra de Estrabón y otro de Séneca. El primero de estos autores se refería a las mujeres cántabras: las hijas disfrutaban de la capacidad de heredar a sus padres, excluyéndose a los hijos varones. Y además podían casar y dotar a sus hermanos. Respecto a las noticias que aporta Séneca, se refiere a aquella en la que resalta el valor de las nupcias, de suerte que si el novio besaba a la novia sin la presencia de ocho familiares o vecinos, el padre podría privar a su hija del tercio de los bienes. Hinojosa encuentra aquí el origen de aquel derecho que tenía la mujer del medievo a la mitad de la donación de los bienes que le hacía el hombre que la había besado pero con quien no había celebrado matrimonio.

Debido al incremento de fuentes de estudio, es de mayor riqueza el discurso que aborda el tratamiento que recibió el género femenino en el Derecho Romano. Es destacable cómo las mujeres eran sujetos sometidos a la manus, ora del padre u otros parientes si era soltera, ora del marido si era casada. Es significativo que durante esta época, los bienes que eran propiedad de la mujer o adquiría con posterioridad, se fundían con los del marido, que era el único propietario. No obstante, con el propósito de conservar la dote, se le prohíbe al marido gozar de la libre disposición de ella, en todo caso sería necesario el consentimiento de ella. Dicha situación se armoniza con la situación de facto, en la que la mujer alcanza gran estimación social y adquiere el papel de asociada en la gestión de los asuntos del hogar.

Fue durante el Bajo Imperio Romano cuando se produjo cierta atenuación de las restricciones a la capacidad de obrar de la mujer. Ello era una consecuencia insoslayable de la aparición del matrimonio sine manu. La mujer, ahora, es propietaria y administradora de sus bienes privativos, a excepción de la dote, que es propiedad de ella, pero sobre la que el marido tiene el derecho de usufructo y la obligación de devolverla a la mujer o a sus herederos, si se disuelve el matrimonio. Sin embargo, pese a este aparente incremento de la capacidad de la mujer casada, también se vio afectada por las ideas de la fragilitas y la levitas animi, mutatis mutandis la fragilidad y la debilidad de la mujer. Unas ideas que sirvieron de sustento para limitar a la mujer, ejemplo de ello es el senadoconsulto Veleyano, que prohíbe a la mujer actuar como fiadora de cualquier persona.

El cristianismo trajo aires nuevos, elevando el valor del individuo, y con él soplaron vientos de igualdad entre las personas, sin distinción de género, jerarquía o nacionalidad: hombres, mujeres, nobles y plebeyos, libres y siervos. Todos iguales ante los ojos de Dios. Unas ideas reforzadas por la Patrística y los Concilios, hasta el extremo de que es el cristianismo el que transforma y eleva la condición de la mujer. Hinojosa evoca unas palabras de San Jerónimo: “entre nosotros lo que no es lícito al hombre no lo es tampoco a la mujer, y lo que no es lícito al libre no lo es tampoco al esclavo”(48). Son destacables algunas de las novedades que se introdujeron en la esfera del Derecho, tales como la concesión a la viuda pobre del derecho de sucesión ab intestato o que en el supuesto de que el marido repudiara sin motivos a la esposa pobre, se penaría a aquel con la pérdida y entrega a ella de la cuarta parte de los bienes. Del cristianismo se va a nutrir tanto la doctrina, como la praxis, pero especialmente va a influir sobre el matrimonio, dado que el cristianismo confiere al marido el papel de jefe de la unión conyugal, y le asigna también ciertas potestades sobre la mujer, tales como la de su representación en juicio o la administración de los bienes parafernales. Será Justiniano quien separe los bienes de los cónyuges.

En cuanto a los germanos, la mujer se sitúa en una posición de subordinación respecto al padre u otros parientes, si era soltera o viuda, y del marido, si había contraído matrimonio. El marido, existiendo justa causa, podía desarrollar un poder despótico sobre su mujer: repudiarla, empeñarla, venderla, castigarla físicamente o, incluso, darle muerte. Como ya se vio con anterioridad, esta situación jurídica contrasta con la situación de la mujer de hecho, que gozaba de gran consideración en la familia y en la sociedad. Hay que tener en consideración, que para los germanos existía un íntima relación entre la capacidad civil y la aptitud para prestar el servicio militar: sólo quien podía empuñar las armas, disfrutaría de capacidad jurídica completa. Así, los menores, los ancianos, los minusválidos física o psicológicamente y la mujer se encontraban bajo la tutela de otro. Correlativamente, dado que la causa de la mujer es constante, también es perpetua su tutela. Por tanto, son evidentes los paralelismos que existen entre la familia germana y la primitiva romana, aunque Hinojosa se preocupa también por reseñar sus diferencias: mientras que el padre de familia romano tenía sometido a todo aquel que se encontraba bajo su potestad y era propietario de sus bienes, el padre de familia germano no era propietario de los bienes de su familia, sino su mero administrador y no podía disponer de ellos sin autorización de su mujer o hijos.

Hinojosa se ocupa de otra serie de instituciones íntimamente relacionadas con el tema que le ocupa, especialmente del régimen económico del matrimonio, como es la dote, que bajo el dominio de los visigodos se denomina dos y pretium. Se evidencia así la idea de que el matrimonio consistía en un contrato de compra, y se erige esta como una idea imperante en los pueblos hebreo, irlandés, indio, árabe, incluso en la China contemporánea a Hinojosa. La dote visigoda, al igual que donación ante nuptias romana, tenía por objetivo conceder a la mujer una masa de bienes con la que garantizar tanto su propia manutención como la de sus descendientes, en el caso de que enviudara. Es preciso advertir que esa dote visigoda era indeterminada en cuanto a su cuantía, hasta el reinado de Chindasvinto, pues fue él quien estableció que no podría exceder la décima parte de los bienes del marido. Esto aboca al nuevo académico a prestar su atención a la costumbre de que el marido entregaba a la mujer como dote la mitad de sus bienes, tanto presentes como futuros, con lo que se obliga a compartir con ella las ganancias obtenidas a lo largo del matrimonio. La amplitud de esta costumbre y de esta dote, se vería mermada por disposición de Recesvinto, que manda que se dividieran las ganancias en proporción a las aportaciones de los cónyuges.

El estudio del Derecho visigodo y estas cuestiones de la mujer casada le abocan a Hinojosa a referirse al Derecho de sucesiones, respecto de los cónyuges, que podían instituirse recíprocamente como herederos universales, en caso de no tener hijos. Y también sobre la patria potestad, que en caso de fallecimiento del padre, recaería sobre la madre en exclusiva, siempre que no contrajera segundas nupcias. En este aspecto de la patria potestad y su intervención en los procesos jurisdiccionales, en el Derecho visigodo es cierto que se aprecia cierta equiparación entre el hombre y la mujer sobre sus hijos, tales como la facultad de ambos de castigar corporalmente a los hijos menores de edad. Y además, conforme al Derecho procesal, pese a que la mujer no gozaba de capacidad para representar a otra persona, sí podía actuar por sí misma en los tribunales en asuntos de su incumbencia. El marido podría intervenir sólo si era autorizado por ella.

Sin embargo, esta situación, en cierta medida beneficiosa para la mujer, fue efímera en el tiempo, y en los primeros siglos de la Edad Media llega a su fin, pues es un periodo en que la población en cierta medida se singulariza por su rudeza de costumbres que impidieron a la mujer ejercer sus derechos y estar necesitada de protección, ya fuera del padre o parientes si era soltera o viuda, o del marido si era casada. Lo que podría entenderse como perjudicial para la mujer, en realidad era para su beneficio por esa necesidad de ser protegida. Es necesario tener en consideración que a partir del siglo XIII, aunque no se admite de modo uniforme en toda la Península, se produce la recepción del Derecho Romano justinianeo. Este acontecimiento le hace a Hinojosa analizar el Derecho territorial. Así, por ejemplo, en Asturias y León, subsiste la costumbre de la dote, que pasa a denominarse arras, que comprendía la mitad de los bienes del marido. Por su parte, en Galicia y Portugal pervive durante los siglos XIII y XIV la concepción del matrimonio como un contrato de compraventa.

Respecto a León y Castilla, fue derecho común la división por mitad de los gananciales entre los cónyuges. Hinojosa presta atención a los textos normativos. Las Partidas se refieren al sistema de gananciales como al sistema vigente, que no incluye como gananciales los productos de la dote y de las arras. No obstante, Hinojosa advierte que dichas disposiciones no fueron respetadas nunca, o al menos sólo se cumplieron en los lugares donde no regían costumbres contrarias. Esta idea la argumenta con las disposiciones aprobadas en las Cortes de Santa María de la Nieva que no mencionan las Partidas, sino el Fuero Real y Leyes del Estilo. En dichas Cortes se ordena, en primer lugar, que los bienes adquiridos a título singular por cada uno de los cónyuges sean privativos de cada uno de ellos. En segundo lugar, los frutos, los productos de los bienes privativos, engrosarían la masa de gananciales, junto a los adquiridos por ambos para uso doméstico, que se dividirían por mitad. Cuestión dudosa era la de las donaciones que recibía uno de los cónyuges durante el matrimonio. Por otra parte, es preciso advertir que si bien el marido gozaba de la plena administración y disposición sobre los bienes gananciales, sobre los de su mujer no podía, sin el consentimiento de ella. Asimismo, la mujer casada no podía ser obligada a comparecer en juicio en ausencia de su marido. En este tiempo, en León y Castilla estaba arraigada la costumbre de celebrar el contrato llamado de unidad y hermandad, en virtud del cual el cónyuge supérstite adquiría la propiedad, o en ocasiones sólo el usufructo, de los bienes de ambos, sin que los herederos del cónyuge fallecido tuvieran derecho a reclamar parte de ellos. Respecto de la patria potestad de los hijos, ambos progenitores la ostentaban —aunque con cierta preeminencia del padre— y en caso de fallecimiento del padre sería la madre quien la ejerciese de modo pleno.

Hinojosa se ocupa también de los territorios forales, donde destaca que en aquellos lugares que tenían una legislación distinta a la castellana y la habían conservado tras la promulgación del Código Civil, su derecho histórico podía confundirse con el derecho positivo. Así, Hinojosa relata el devenir de la mujer casada en Aragón, Navarra, Cataluña, Vizcaya y Mallorca(49).

En cuanto a Aragón, Hinojosa reseña diferentes conceptos: la dote se conformaba con los bienes que aportaba la mujer al matrimonio, es decir, los que le habían concedido sus padres. Por otra parte, se denomina firma de dote a aquella donación que realizaba el marido a favor de su esposa, tras haber contraído matrimonio, que se convierte en obligatoria en dos supuestos: a) cuando la mujer lleva dote, y b) el marido promete la firma.

Independientemente de la voluntariedad u obligatoriedad de dicha firma, la mujer se convierte en propietaria de esos bienes. Respecto a la cuantía, se encontraba relacionada con la condición de la esposa. Así, si quien se casaba era un infanzón o caballero con una mujer de su misma condición social la firma de dote comprendería tres castillos, villas o lugares con vasallos; si la mujer fuera de condición inferior serían tres villas, campos o casas, dos o una. No obstante, la cuantía habitual era la de la tercera parte de la dote.

En Aragón, indica Hinojosa, a lo largo de la Edad Media, como ocurría en Castilla, se celebran también contratos de hermandad, en virtud de los cuales se creaba una comunidad de bienes entre los cónyuges y en cuyo caudal se iban a incluir tanto los bienes presentes como los futuros, muebles e inmuebles, que creaban una única masa de bienes divisibles por mitad. En el supuesto de que se tratara de una comunidad universal, el cónyuge que sobreviviera carecía del derecho a las avantajas forales. Con dicha denominación se refiere el autor a los bienes que aquel podía separar del resto, con antelación a la división. Si se trataba del marido, esos bienes podían ser sus ropas, armas o biblioteca, pues dicho derecho lo transmitía a sus herederos. Otro supuesto diferente, era aquel en que los cónyuges no hubieran determinado en sus capitulaciones matrimoniales el régimen económico, en su defecto se regirían por los Fueros, lo que denomina consorcio foral.

Tras dicha exposición, Hinojosa prosigue prestando su atención al reino de Navarra, y lo hace conectando Aragón y Navarra con una institución que tenían en común: la viudedad, según la cual el cónyuge sobreviviente tendría el derecho de usufructo, durante su vida, sobre los bienes inmuebles del fallecido. No obstante, en Navarra recibe el nombre de fealdat, en un principio sólo podía ser instituida por infanzones, aunque posteriormente se extendió a todas las clases sociales.

De la primera cuestión que el nuevo académico se ocupa respecto a Navarra, es la de las arras. La mujer es la propietaria de las arras. Unas arras que nunca podrían exceder la cuarta parte de la dote. Otro paralelismo entre Navarra y Castilla era el sistema de gananciales, que presenta las mismas características generales. Con las particularidad de que en tierras navarras recibe la denominación de conquistas y que si el viudo contrae un nuevo matrimonio sin que con anterioridad hubiera dividido los bienes con los hijos de su primer matrimonio, estos participarían de esos bienes, de las conquistas, en igual proporción que los cónyuges nuevos.

Por otra parte, en Vizcaya la dote lleva el nombre de arreo y se conforma de ropas, cierta cantidad de dinero, aperos de labor y cabezas de ganado. Era frecuente, señala el autor, que en el momento de constituirse se estipulara también la reversión, si se tratara de bienes inmuebles. La esposa no va a responder con sus bienes de los delitos del marido.

Respecto a Cataluña, es destacable cómo pervivió la dote visigoda del diezmo hasta comienzos del siglo XIII. Los bienes que la mujer llevaba al matrimonio se denominaban tanto dote como exovar. La regla general era que iban destinados a los hijos de la mujer dotada, y si moría sin ellos, que revirtiera a los parientes de ella. Tras la recepción del Derecho Romano, en Cataluña la dote adquiere los mismos caracteres que la romana. Hinojosa formula su propia definición de ella: “Es la suma de bienes que la mujer recibe, al casarse, de sus padres o de otra persona, para sostener las cargas de la sociedad conyugal”. Hay que advertir que si la procedencia era paterna, se concibe como un anticipo de la legítima. Otra cuestión relevante es la de la donación del marido a favor de la mujer en correspondencia a la dote, denominada excreix, que se singulariza por su carácter potestativo y cuya cuantía variaba según las regiones. Así, mientras en Barcelona quedaba integrada por la mitad de la parte no revertible de la dote, en otros lugares, como Vich, se trataba del tercio.

Hinojosa se ocupa del derecho que tenía la mujer catalana de opción dotal. Se trataba de la facultad de “designar los bienes que se han de sacar de su dote y esponsalicio, caso de ser ejecutados los del marido”. Este derecho fue proclamado en la pragmática de Jaime I en 1241, reiterado por Alfonso IV en 1432 y Fernando el Católico en 1481.

El contrato de hermandad de bienes entre cónyuges, agermanament, mencionado con anterioridad, también se dio en Cataluña. Hay noticias de él en Tarragona (Tortosa y Mirabet), en Gerona, en el Rosellón y en Andorra. En cuanto a su causa, era variada, nos dice Hinojosa que en ocasiones se pactaba sin hacer distinción de si se tenía o no descendencia o sin prever el supuesto de que la hubiera, en otros casos cuando el matrimonio había sido estéril.

Resulta relevante la diferenciación entre la asociación de compras y mejoras propia del Campo de Tarragona utilizada desde el siglo XVI y el sistema de gananciales castellano, pues este último tiene su origen en un contrato y el primero nacía con la mera celebración del matrimonio. La mujer catalana, además, tenía el derecho a ser mantenida durante un año desde que su marido hubiera fallecido, el derecho de any de plor. Esta obligación de mantenerla correspondía a los herederos del marido, sólo se eximirían de ello en dos supuestos:

Que la mujer contrajera nuevo matrimonio.

Que la mujer llevara una mala conducta.

Muy parecido, aunque no idéntico al Derecho catalán es el Derecho de Mallorca. Así, por ejemplo, en cuanto a la dote, al igual que en Cataluña se denomina exovar, y estaba conformada principalmente de bienes muebles.

Desde el siglo XVI fue habitual estipular que dichos bienes fueran entregados a la muerte del padre de la mujer. Según Hinojosa, dicha costumbre en su tiempo estaba en declive y según sus investigaciones sólo pervivía en la localidad de Pollensa. Por otra parte, la mujer mallorquina tenía en el pasado y presente de Hinojosa el derecho a la administración y libre disposición de sus bienes. Había sido a través de la costumbre, como el marido había adquirido el derecho a la administración, incluso en el supuesto de que la mujer no se los hubiera entregado con dicha finalidad. Costumbre frecuente, al igual que en tierras catalanas, era que el marido dejara el usufructo vitalicio de sus bienes a la mujer, con la potestad de disponer libremente de ellos o de designar herederos entre determinadas personas.

En cuanto a Valencia, afirma Hinojosa que “lo más interesante y característico” es la extraordinaria relevancia que logró la institución del agermanament. El ya referido contrato de hermandad de bienes era conocido con diversas denominaciones: germanitas, fratischa, fraternitas, unitas, societas, agermanament y germania, y se celebraba habitualmente al tiempo que se celebraba el matrimonio.

Así finaliza la primera parte del discurso académico de Hinojosa, dedicada a la Historia del Derecho. En la segunda se ocupará del Derecho vigente. Veámoslo.

1. ¿Cómo debería ser la condición jurídica de la mujer casada según el pensamiento de Eduardo de Hinojosa y Naveros?

Antes de dar respuesta a esta pregunta, es necesario conocer cuál era la condición jurídica de la mujer plasmada en la versión originaria del Código Civil español(50). Es relevante dicha cuestión, pues Hinojosa al abordarla convierte esa parte del discurso en la más personal. Se podría definir como un sistema fundado en la autoridad marital y la cuasi incapacidad de la mujer casada, pues, como afirma Diego Espín, se establecen unas restricciones tan amplias, que se hace difícil o casi imposible afirmar que ostentaba una capacidad general(51).Tal y como ha afirmado Martínez Neira, la mujer casada frecuentemente se conocía como la reina de la familia: “casándose, la mujer perdía gran parte de la capacidad jurídica que soltera se le reconocía, que viuda recobraba y que, en parte, readquiría a medida que la capacidad del marido disminuía, se eclipsaba o padecía por cualquier causa física o social. Era el matrimonio la ocasión de mayor contraste y conflicto entre los derechos respectivos de los dos sexos”(52).

Sobre esta materia es importante la sección cuarta De los derechos y obligaciones entre marido y mujer, del título IV Del matrimonio, capítulo primero. Pero antes parece oportuno formular ciertas apreciaciones, tales como que la mayoría de edad se alcanzaba a los veintitrés años(53). No obstante, la mujer mayor de veintitrés, pero menor de veinticinco años, no tenía capacidad para abandonar la casa paterna sin autorización del padre o de la madre, a no ser que fuera para contraer matrimonio, ingresar en alguna orden religiosa o si alguno de sus padres hubiera contraído nuevas nupcias(54).

En la sociedad patriarcal del siglo XIX, la mujer casada seguía la condición y nacionalidad de su marido(55). Ambos cónyuges estaban obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente(56). Estos deberes que se establecen y el estatus jurídico de la mujer se fueron reiterando en los sucesivos proyectos de Código Civil, en los que se ha puesto de manifiesto la influencia francesa, con algún retoque hispano(57). Gutiérrez Fernández afirmaba que “el matrimonio es la base y puede ser la forma de las sociedades: están unidos los cónyuges con deberes recíprocos, pero la ley asegura la superioridad del marido ennobleciendo la obediencia de la mujer, y a uno y otro indistintamente les concede el orgullo de la paternidad”(58). La mujer asume el papel de esposa obediente al cabeza de familia. García Goyena lo explica como una consecuencia de que el marido es más fuerte por su sexo y por su condición de jefe y cabeza de familia. Se trata de un “homenaje tributado al poder protector, y una consecuencia necesaria de la sociedad conyugal que no podría subsistir si uno de los esposos no estuviera subordinado al otro”(59). En consecuencia, entre los derechos y obligaciones de los cónyuges figura el deber de protección del marido sobre la mujer, y la obligación de la mujer de obedecer al marido(60). Ello no es más que la consagración, en palabras de Cossío, del poder marital en nuestro Código Civil(61). Según Hinojosa, este precepto despertaba las iras de los feministas y podía ser fácilmente suprimible. De hecho, el Código Penal de 1870 tipifica como falta, con la pena de 5 a 15 días de arresto y reprensión a “las mujeres desobedientes á sus maridos que les maltrataren de obra ó de la palabra”(62). Desde el punto de vista de García Goyena, históricamente el marido ha ostentado el derecho a castigar a su mujer, y él afirma entender que “debe competirle en cuanto sea necesario para mantener el buen orden de la familia, del que es responsable”(63).

Por esa obediencia que debe la mujer a su marido y esa obligación de vivir juntos que implica el matrimonio, la mujer estaba obligada a seguir a su marido donde quiera que fijase su residencia. El Código español incluye una excepción que no se encontraba en ningún otro de los extranjeros(64) y era la de que los Tribunales, sin embargo, podrán con justa causa eximirla de esta obligación cuando el marido traslade su residencia a ultramar o a país extranjero(65). Según García Goyena, podía darse en los supuestos de relegación o destierro, y todo pacto que se celebrase en contrario sería nulo tanto moral como jurídicamente, por contravenir los fines y las obligaciones del matrimonio. Quien se beneficiaba de lo “provechoso y favorable”, también estaba obligado a lo “incómodo y desfavorable”. No obstante, García Goyena reconoce que la mujer no estaba obligada a seguir a su marido cuando se encontraba en peligro su vida, como podía ser el supuesto de aquellos que se trasladaban allende los mares, a América.

En cuanto al régimen económico, es notoria la desigualdad, pues el marido goza de libre disposición sobre los bienes gananciales, mientras que, a contrario sensu, la mujer no puede disponer de ellos sin autorización del esposo. La mujer casada no era un sujeto con plena capacidad de obrar, pues sin licentia maritalis no podía comparecer en juicio, el marido es su representante(66), tampoco podía adquirir y enajenar bienes, ni contraer obligaciones(67). En definitiva, la mujer tras haber contraído matrimonio, adquiere una condición similar a la de un menor de edad(68).

No obstante, se concede a la mujer casada el ejercicio de dos derechos sin la preceptiva licencia marital (art. 63):

1. Otorgar testamento

2. Ejercer los derechos y cumplir los deberes que le correspondan respecto a los hijos legítimos o naturales reconocidos que hubiese tenido de otro, y respecto a los bienes de los mismos.

Asimismo, la esposa gozará de los honores de su marido, excepto los que fueren estricta y exclusivamente personales de él, y los conservaría mientras no contrajera nuevo matrimonio (art. 64). No puede contraer obligaciones por sí sola y si lo hiciera serían nulos todos los actos realizados contrarios a dichas disposiciones(69). Tampoco podría aceptar o repudiar herencia, sin la licencia del esposo(70).Incluso, si la mujer contrajera segundas nupcias, ello supondría la pérdida de la patria potestad sobre sus hijos, con la excepción de que el marido hubiera permitido en su testamento que la ejerciera(71).

Todo ello se completa con otra disposición que confirma todo lo anterior, es el artículo 1263 del Código Civil, en que se establece que la mujer casada es un sujeto sin capacidad para prestar consentimiento:

Artículo 1263:

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados.

2.º Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.

3.º Las mujeres casadas en los casos expresados por la ley.

Asimismo, se trata de personas excluidas del consejo de familia(72). Además recuérdese que las mujeres tampoco podían ser tutoras(73) ni testigos en los testamentos que otorgaran otras personas(74).

En ese orden de cosas, la mujer se encuentra en una situación de indefensión. Hinojosa considera que “esta situación desventajosa debe modificarse con el progreso de las ideas y de la legislación”(75). El nuevo académico critica la configuración que hace el Código Civil de la mujer casada, sin tener en cuenta las corrientes imperantes, manifestadas por ejemplo en el Código Civil italiano —que sí había sido utilizado como fuente para otras materias—, el alemán o el proyecto de Código Civil suizo. El legislador español no se actualizó, ni se inspiró en nuestra tradición jurídica, limitándose a copiar, a traducir el Código Civil francés(76), un texto de más de seis décadas atrás, menos beneficioso para la mujer. Si las Leyes de Toro otorgaban a la mujer la facultad de recurrir a los tribunales cuando el marido no le concedía licencia sin justificación, el Código Civil limitaba dicha posibilidad a casos determinados.

Adviértase que en 1907 no habían transcurrido aún ni dos décadas desde la entrada en vigor del Código Civil español, e Hinojosa ya reclamaba su reforma. Es preciso considerar que este Código recibió más críticas que elogios. E Hinojosa intenta demostrar que el tratamiento jurídico recibido por la mujer no respondía tanto a nuestra tradición, como a la influencia del Code Napoleónico, más restrictivo de la capacidad de la mujer. Hay que tener en cuenta que la Revolución Francesa apartó a las mujeres de la equiparación jurídica con los varones, que habían visto reconocidos sus libertades y derechos; el Código prosiguió la obra de grandes jurisconsultos como Domat y Pothier, y pese a incorporar las conquistas de la Revolución y proclamar el derecho a la libertad y a la propiedad del individuo, no dejaba de estar redactado por juristas formados en la práctica del Antiguo Régimen(77). Como afirma Serna Vallejo, el Código civil francés de1804 presta especial atención al estatus jurídico de la mujer casada que la “expulsó de la esfera pública y colocó en situación de subordinación respecto de sus maridos mediante el contrato de matrimonio. Y perfiló jurídicamente a las mujeres solteras y a las viudas como una anormalidad”(78). Esa subordinación que sufre la mujer casada no afecta a la viuda ni a la soltera. Según Juliot de la Morandiere, ello se fundaba en la idea de la cohesión familiar, pues la unión del hombre y la mujer creaba una comunidad de intereses tanto morales como económicos. El legislador, por tanto, se proponía fortalecer dicha comunidad, de ahí la necesidad de una autoridad, creando la unidad familiar bajo los auspicios del principio de autoridad(79).

Singularmente interesante es la parte del discurso en que Hinojosa formula su propia propuesta, caracterizada por un cariz crítico del Derecho positivo, de tono moderado y reivindicativo. Expone cómo en los albores del siglo XX se tendía a la igualdad de ambos géneros, sustituyéndose la potestad exclusiva del padre por la potestad parental(80). Hinojosa propone que se limite el poder de dirección del hombre, que aunque necesario, debía restringirse a lo estrictamente “preciso y beneficioso”(81) para la sociedad conyugal, como era la elección del domicilio y el régimen general de la vida doméstica. Consciente de que todo poder puede abocar a su abuso, hasta convertirse en tiránico, Hinojosa aboga por que normativamente se restrinja y se proteja a la mujer casada de las posibles violencias del marido. Sin embargo, considera que acudir a los tribunales no era la mejor solución para resolver los conflictos conyugales, y sólo tenía que plantearse como un último recurso. Era más conveniente aumentar la tutela de la mujer, protegerla, pues era el modo más eficaz de al menos “atenuar los males desarrollados y arraigados a la sombra de la legislación”.

Sugestivos son también los párrafos dedicados al régimen económico del matrimonio. Hinojosa reclama una reforma, pues el Derecho civil debía armonizarse con la nueva realidad en que las mujeres comenzaban a desarrollar actividades laborales fuera del hogar familiar, en las fábricas y talleres, pero también como profesoras, escritoras, telegrafistas, telefonistas, actrices o cantantes. Además, era necesario que se les reconociera la capacidad de disponer plenamente de los frutos de su trabajo, sin perjuicio de contribuir a los gastos del hogar.

El feminismo, por otra parte, debatía sobre la conveniencia del régimen de separación de bienes o el de gananciales. Hinojosa advierte que la consideración del matrimonio como extraños que temporalmente viven en un mismo hogar, a quien realmente perjudicaba era a la mujer, pues se le impedía acceder a las ganancias del marido, que habitualmente era quien realizaba las mayores aportaciones. Por ende, defiende que, salvo pacto en contrario, el régimen económico aplicable debería ser el de gananciales, pues era de justicia que ambos cónyuges compartieran los resultados de la labor en común. Asimismo, justifica la necesidad de que la mujer tenga capacidad para actuar como testigo en los documentos civiles.

El discurso de Hinojosa se elabora a partir del conocimiento de la realidad, consciente de la dificultad de que el hombre, que a lo largo de la historia ha ocupado una posición preeminente y privilegiada en la sociedad, de modo repentino consintiera en perder la posición de jefe de familia. Pero de lege ferenda lo que sí iba a desaparecer era esa limitación injusta e innecesaria de la capacidad civil de la mujer, como así ha sucedido.

III. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA, SEGÚN LUIS PIDAL Y MON

Cuando Eduardo de Hinojosa pronuncia su discurso, hacía pocos meses que se había iniciado el periodo conocido como “gobierno largo” de Antonio Maura. Tan sólo un mes antes, en abril de 1907, se habían celebrado elecciones generales, saldadas con el triunfo del partido conservador. La réplica al discurso del nuevo académico corrió a cargo de Luis Pidal y Mon, segundo marqués de Pidal. El hecho de que le contestara Pidal no es extraño. Los Pidal eran amigos de Eduardo de Hinojosa. Durante el gobierno de Cánovas, Alejandro Pidal y Mon fue nombrado Ministro de Fomento, e Hinojosa se convirtió en su secretario personal. Con el gobierno de Silvela, Luis Pidal también fue nombrado Ministro del ministerio homónimo e Hinojosa, por su parte, es nombrado Director General de Instrucción Pública. Además, el marqués de Pidal se convirtió en presidente del Senado y del Consejo de Estado, embajador en Roma y académico de la Real Academia Española y de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas(82). Adviértase que Luis Pidal fue un defensor acérrimo de Isabel II y más tarde de Alfonso XII(83). Como afirmara Fernández Almagro, “la tasada vida política de Hinojosa interesa en cuanto ayuda a explicar su modo de ser y a redondear el reconocimiento de su vida”(84).

Luis Pidal comienza su discurso evocando cuándo conoció a Hinojosa. Este era muy joven, dice, y hacía poco que había partido de su tierra natal, Granada. Cuenta cómo entre sus amistades era conocido como el bibliógrafo, por su erudición sobre las publicaciones y por su afición a frecuentar bibliotecas y librerías. Pidal rememora la anécdota de cuando se baraja la candidatura de Hinojosa para uno de los puestos honoríficos, ello suscitó la oposición de muchos de los miembros de la junta, pues no consideraban pertinente nombrar para esos puestos a un desconocido, sin tener en cuenta que Eduardo de Hinojosa frecuentaba el Ateneo, pero a donde acudía era a su biblioteca.

Tiempo después, recuerda Pidal, Hinojosa daba a la estampa el comentario a los fragmentos de la Ley Colonial de Osuna. Un texto elaborado junto a Juan de Dios de la Rada y Delgado. Destaca también cómo en 1878, el Gobierno había comisionado al granadino para que se trasladara a Alemania a estudiar las publicaciones dedicadas a nuestro país, en las que se conectaba nuestra Historia con la general de los germanos. Un poco más tarde, publica Historia del Derecho Romano según las más recientes investigaciones, obra que recibió el aplauso de los más importantes romanistas de Francia, Italia, Bélgica y Alemania.

Tras el plan Gamazo de 1883, Hinojosa siente la inquietud de publicar una obra que se convirtiera en básica y elemental para el estudio de la Historia del Derecho español. Pidal destaca que Hinojosa fue el primero en emprender esa empresa, que mereció el elogio de las más destacadas figuras.

Pidal se pregunta por los motivos que podían haber llevado a Hinojosa a desistir de continuar una obra “tan útil y necesaria, acogida con benevolencia por jueces autorizados que, al elogiarla, estimulaban al autor para que la llevase a término”. Cuestión a la que el mismo da respuesta declarando que tenía por indudable que el motivo principal era por el convencimiento que sentía Hinojosa “de que prestaría mayor servicio a la cultura patria y al progreso científico consagrándose a llenar, en la parte que le fuese dable, mediante estudios especiales sobre puntos obscuros o inexplorados”. Así como la predilección que sentía hacia los trabajos monográficos sobre los de carácter general, pues los dedicados a un tema específico hacen más factible un mayor dominio de fuentes y alcanzar conclusiones y resultados novedosos.

En la contestación se destaca también el discurso de recepción en la Real Academia de la Historia que Hinojosa leyó en 1889 en el que abordó las figuras de Melchor Cano y Domingo de Soto. Asimismo, reivindica el valor de otros trabajos como La privación de sepultura de los deudores, La comunidad doméstica y La fraternidad artificial en España, elaborados fundamentalmente a partir de documentación inédita, Los orígenes del régimen municipal en León y Castilla, donde refutaba las teorías del momento, o El Derecho en el Poema del Cid, donde mostraba cómo la historia y la literatura se sirven la una de la otra. Así, pone de manifiesto el “bagaje” científico de Hinojosa, de suerte que “sin exageración puede decirse que la Academia de Ciencias Morales y Políticas, al honrar al señor Hinojosa llamándole a su seno, se ha honrado al mismo tiempo a sí propia”.

Pidal resume de modo aséptico el discurso de Hinojosa sobre la condición jurídica de la mujer casada, no manifiesta si comparte su opinión, aunque del contenido de sus palabras se desprende su disconformidad, como vamos a comprobar:

“La exposición que acaba de hacer el Sr. Hinojosa de las vicisitudes de la condición civil de la mujer casada en la historia y del estado actual del derecho de los pueblos cultos sobre esta materia, aporta datos y conclusiones nuevas a la historia del Derecho patrio, y ofrece materiales y direcciones para la reforma de la legislación vigente. En esta segunda parte de su trabajo ha procurado no perder de vista que el punto de partida necesario y el criterio seguro para discernir en el conjunto de aspiraciones formuladas para mejorar la condición de la mujer cuáles son viables y cuáles no, es la noción clara y exacta de la misión de la mujer en la familia y en la sociedad”.

García-Gallo subrayaba que a pesar de elogiar los méritos de Hinojosa, Pidal no alcanzó a valorar el interés del trabajo de Hinojosa, que indicaba el camino que tendrían que seguir los legistas(85). En ese sentido, es preciso formular ciertas matizaciones. En primer lugar, reparar en el hecho de que la contestación corriera a cargo de Luis Pidal, uno de los fundadores de la Unión Católica, pues conocemos así la opinión de los sectores más conservadores del momento. Así se deduce de sus palabras, cuando desaprueba los postulados del “feminismo radical”, como la aspiración a una absoluta equiparación entre el hombre y la mujer en todos los órdenes, tanto en Derecho privado como público, el amor libre o la concepción del matrimonio como una unión disoluble.

Según Pidal, esas ideas no eran más que una quimera, “doctrinas utópicas”, claramente opuestas a las enseñanzas de la religión y la filosofía. Sostiene que las diferencias entre hombre y mujer no eran debidas a causas educacionales, ni de violencia, sino que tenían su fundamento en sus distintas condiciones y aptitudes. Por ello, todo lo que pretendiera acabar con esa diferenciación era contrario a la razón y la justicia, que, siguiendo el orden dispuesto por la providencia, situaba a la mujer en el gobierno de la casa y los cuidados del hogar, y al hombre en la dirección de la familia y las atenciones de la vida pública. Ahora bien, prosigue Pidal, no había que considerar a la mujer como sierva del hombre, sino como compañera dentro de la unidad e indivisibilidad del matrimonio. Y esa es la idea principal de Pidal, reseñar la misión de la mujer, lo que le induce a criticar la incorporación de la mujer al mercado laboral, causante de “peligros y daños para su salud y moralidad”, cuando desarrollaba trabajos que por su intensidad le hacían desatender su labor doméstica. A juicio de Pidal, lo más adecuado era “reconocer a la mujer el derecho a aspirar a cuantos oficios y profesiones puedan procurarles una subsistencia decorosa y no se opongan al cumplimiento de su misión”(86). A lo que añade que pese a que era “peor remunerado de ordinario el trabajo de la mujer que el del hombre, la admisión de aquélla a ciertas profesiones condenaría a muchos hombres a la inacción, y dificultaría los casamientos, perturbando el orden natural de las cosas”. Debía adoptarse como modelo la experiencia de otros países, limitando las profesiones que podía ejercer la mujer, pues algunas le estaban vedadas por su debilidad física; por ello lo adecuado era que fuera relegada a trabajos de escritorio, mostrador, servicios de correos, teléfonos o similares, pues desempeñando aquellas tareas se había comprobado que no decrecía el número de casamientos.

No obstante, el propio Pidal reconoce que determinadas circunstancias, como el fallecimiento del marido o la decisión de no contraer matrimonio, exigían trabajar a la mujer. De ahí que estime necesaria una mejora de su condición jurídica, pero teniendo siempre presente “su misión especial en el mundo”. El pensamiento del académico se caracteriza por la moral cristiana, a la que había que acudir para resolver todo tipo de problema: “social cristiano, abierto a todos los progresos, pero asentado sobre firmísimas bases, es donde viene a hallarse la solución de este como de todos los problemas fundamentales de la época presente”.

De las palabras de Pidal no puede deducirse que no comprendiera a Hinojosa, sino que a pesar de que ambos eran hombres conservadores, el nuevo académico se caracterizaba por un pensamiento más crítico y reformista que el del marqués de Pidal.

IV. LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LA MUJER CASADA A PARTIR DEL DISCURSO DE EDUARDO DE HINOJOSA

Pese a que el discurso de Eduardo de Hinojosa dista de ser radical, su pensamiento apenas tuvo eco en la realidad del momento. En Italia (en 1919) se suprimió la venia marital para la mujer casada, en Francia el 18 de febrero de 1938 se aprueba la ley que reforma el Código Civil, a partir de la cual se aprueba que la mujer casada disfruta de una capacidad jurídica completa(87).

En el ámbito internacional, el 26 de junio de 1945 se firma en la ciudad de San Francisco la Carta de Naciones Unidas, donde sólo se encuentran dos menciones a las mujeres, pero en las que se les reconoce un trato igualitario respecto al hombre. Por una parte, se establece que hombres y mujeres tienen los mismos derechos y obligaciones y, por otra, se reconocen que ellas pueden participar en condiciones de igualdad en las instituciones de la organización(88).

En el Fuero del Trabajo, aprobado en 1938, se encuentran también menciones expresas a la mujer y a la mujer casada, se les prohíbe el trabajo nocturno y se les “libera” de determinados trabajos, el de taller y el de fábrica(89). En 1948, respecto a España, Cossío reconocía que aún era necesario realizar una doble distinción concerniente a los preceptos del Código Civil y al poder de dirección del marido respecto a la mujer, que reproducimos, pues el jurista actúa como notario de su tiempo y evidencia el contenido de esos deberes de obligación y protección que tenían los cónyuges:

“Parece que, en virtud de este derecho, puede el marido controlar las visitas y amistades de su mujer, evitando, sin embargo, el ejercicio abusivo de esta facultad, que, llevada al extremo último, podría traducirse en un secuestro que ninguna ley autoriza. Asimismo, y dentro de ciertos límites racionales, se le reconoce el derecho de intervenir la correspondencia de la mujer, siempre que no haya un motivo fundado de la mujer, o pleito de ésta con su marido. Igualmente sería abusivo e inadmisible que hiciese uso de tal facultad para privar o proveerse de las pruebas necesarias en un litigio pendiente entre ellos”(90).

La ley de 24 de abril de 1958(91)supuso un significativo avance en la equiparación de los cónyuges. Esta reforma tenía como objetivo armonizar el ordenamiento jurídico al concordato que había firmado el Estado español con la Santa Sede, el 27 de agosto de 1953. Así, aunque se dispone cierta igualdad entre los cónyuges no se suprime la licencia marital y se afirma que la mujer tenía cometidos determinados en la sociedad conyugal: “si bien es cierto que el sexo por sí no debe dar lugar a diferencias y menos a desigualdades de trato jurídico civil, ha parecido igualmente claro hasta el punto de estimarlo también como principio fundamental que la familia, por ser la más íntima y esencial de las comunidades, no puede originar desigualdades, pero sí ciertas diferencias orgánicas derivadas de los cometidos que en ella incumben a sus componentes, para el mejor logro de los fines morales y sociales que conforme al Derecho natural, está llamada a cumplir. Se contempla, por tanto, la posición peculiar de la mujer casada en la sociedad conyugal, en la que, por exigencias de la unidad matrimonial, existe una potestad de dirección, que la naturaleza, la Religión y la Historia atribuyen al marido, dentro de un régimen en el que se recoge fielmente el sentido de la tradición católica que ha inspirado siempre y debe inspirar en lo sucesivo las relaciones entre los cónyuges”(92).

En este punto es necesario mencionar a la jurista Mercedes Formica, letrada afiliada a la Falange que impulsó la reforma del Código Civil, respecto a la capacidad jurídica de la mujer, a través de una campaña que llevó a cabo por medio de artículos publicados en el diario ABC. Su artículo “El domicilio conyugal” publicado el 11 de noviembre de 1953, se ha convertido en antológico. La razón de ello procedía de un suceso real: una mujer, Antonia Pernia, había recibido doce puñaladas por su marido. Se trataba de un ama de casa que era maltratada, pero la escasez de vivienda le impedía la separación, pues ningún juez ni magistrado dictaba que fuera el marido quien abandonara el domicilio conyugal, pese a ser culpable. Ello impedía que las mujeres, sin recursos pudieran marcharse, por lo que en su mayoría el único recurso que tenía era la resignación y aguantar. Así, Formica hace aseveraciones rotundas: “nuestro Código Civil, tan injusto con la mujer en la mayoría de sus instituciones, no podía hacer una excepción con la esposa, y la casada que se ve en el trance de pedir la separación; aún en aquellos supuestos en que su inocencia está comprobada, ha de pasar por el previo depósito, que en este caso habrá de ser realizado fuera del domicilio conyugal, y ya el proceso de separación en marcha, el juez le entregará, o no le entregará los hijos, los bienes muebles, fijará una pensión alimenticia, pero lo que ningún magistrado sentenciará (entre otras razones porque carece de facultades para ello) es que sea la esposa la que permanezca en el domicilio común y sea el marido el culpable el que lo abandone”(93). Y añade: “Los señores jueces deberían tener facultades para otorgar la titularidad del domicilio conyugal al cónyuge inocente, en este caso la esposa, ya que, en definitiva, el domicilio conyugal es la casa de la familia y no la “la casa del marido”, como dice la ley”(94).

Sin embargo, no fue hasta 1975, con la Ley de 2 de mayo de 1975(95), cuando se reconocería “la mayoría de edad de la mujer casada”(96). Por primera vez se reconoce jurídicamente la igualdad de ambos cónyuges; marido y mujer se sitúan en un plano de igualdad.

Es destacable que en esta reforma el referido artículo que establecía el deber de protección del marido y de obedecer a este la esposa, se modifica para establecer que ambos cónyuges se deben respeto y protección mutuos y, además, tendrán que actuar en interés de la familia(97). Asimismo, los cónyuges de común acuerdo tendrían que fijar su lugar de residencia; en caso de que no existiera acuerdo y hubiera hijos en común, no se impondría la decisión del marido a la de su esposa, sino que prevalecería la de quien ejerciera la patria potestad(98). Si así lo pactaran, la esposa podría ser administradora de la sociedad conyugal(99). Desde este momento, desaparece la necesidad de la licencia marital que requería la esposa en el pasado, ya no se exige que el marido sea el representante de su mujer, sin que se le confiera dicha cualidad de modo voluntario(100). Por otra parte, se suprime que la mujer sea un sujeto sin capacidad de prestar consentimiento(101).

V. RECAPITULACIÓN FINAL

El análisis del discurso de Hinojosa resulta clarificador por diversas razones. En primer lugar, se desprende que el jurista e historiador granadino fue una persona influida por sus creencias religiosas, y por el momento ideológico y político en que se formó, pero dotado también de una visión cosmopolita que le hace desarrollar una perspectiva crítica de la condición jurídica de la mujer casada. Por otra parte, evidencia que en los albores del siglo XX surgió un ánimo de reforma del Derecho Civil, en el que las críticas a la codificación se sucedían y en el que se producían enfrentamientos doctrinales, como se ha contemplado aquí entre Eduardo de Hinojosa y Luis Pidal y Mon. De hecho, podemos considerar a Hinojosa como un eslabón entre las ideas más progresistas de un Gumersindo de Azcárate, quien lo propuso para la Academia, y las más conservadoras de Pidal y Mon, quien pronunció el discurso de contestación.

Se ha puesto de manifiesto cómo el discurso de Hinojosa es un ejemplo paradigmático de la concepción que tenía sobre la Historia del Derecho y que le permite desarrollar su sentido crítico. Es destacable cómo pese a que presta atención a la situación de facto de la mujer en cada momento histórico que aborda, su principal fuente es la normativa histórica, lo cual tiene como consecuencia que no formule menciones especiales a mujeres destacadas de la historia. Su análisis histórico-jurídico de la mujer casada le permite evidenciar cómo la codificación civil española había desatendido nuestra tradición, para tomar como modelo el Código Civil francés, que se singularizaba por las restricciones que imponía a la mujer casada. Ello impulsa a Eduardo de Hinojosa a reclamar una reforma del Código Civil español, que respondiera a nuestra tradición jurídica, se adaptara a las nuevas corrientes imperantes tanto en nuestro país como en el resto de Europa, pues se había convertido en insoslayable la regulación de la realidad del momento, que presentaba como principales novedades la incorporación de la mujer al mundo laboral.

Pocos años antes, de forma premonitoria, otro granadino, el cónsul Ángel Ganivet, escribía desde Helsinki: “prosaico nos parecerá que las jóvenes hagan su aprendizaje en un oficio o en una profesión, y se preparen a vivir por cuenta propia, sin esperarlo todo del hombre; pero hay en ese movimiento una promesa de poesía futura: la de la mujer con voluntad, con experiencia, con iniciativa, con espíritu personal, suyo, formado por su legítimo esfuerzo”(102).

VI. BIBLIOGRAFÍA

1. Referencias normativas

<<Gaceta de Madrid>> núm. 206, de 25/07/1889.

Carta de las Naciones Unidas.

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Gaceta de Madrid, núm. 243/1870 de 31 de agosto de 1870.

Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges.

Ley de 24 de abril de 1958 por la que se modifican determinados artículos del mismo. BOE núm. 99, de 25 de abril de 1958.

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

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NOTAS:

(1). Concepción Arenal, La igualdad social y política y sus relaciones con la libertad, Obras completas, volumen XVII, Sucesores de Rivadeneyra, Madrid, 1898, p. 6.

(2). José Miguel Naveros, “Eduardo de Hinojosa, un nombre hoy”, en ABC, Madrid, 25 de abril de 1975.

(3). Vid. sobre Eduardo de Hinojosa: Clemente de Diego, “Don Eduardo de Hinojosa”, en Revista de ciencias jurídicas y sociales, 6(1919), pp. 145-150; Alfonso García-Gallo, “Hinojosa y su obra”, en Eduardo de HINOJOSA Y NAVEROS, Obras, Tomo I: Estudios de investigación, con un Estudio de…, Catedrático de la Universidad de Madrid, Secretario general del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Serie 6ª, Obras de carácter general, Núm. 1, Madrid, 1948, pp. XI-CXXIV; Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, “Eduardo de Hinojosa y la Historia del Derecho”, Conferencia pronunciada el 25 de noviembre de 1952 en el Salón de Actos de la Universidad de Granada, y publicada en Boletín de la Universidad de Granada, 24 (1952), pp. 195-29; Claudio Sánchez-Albornoz, “En el centenario de Hinojosa”, Cuadernos de Historia de España, 17 (1952), pp. 5-19; Ricardo Levene, “La concepción de Eduardo de Hinojosa sobre la Historia de las ideas políticas y jurídicas en el Derecho español y su proyección en el Derecho indiano”, Anuario de Historia del Derecho Español (=AHDE), 23 (1953), pp. 259-288; Manuel Torres López y Remedios Morán Martín, “Eduardo de Hinojosa y los Estudios del Derecho en España después de su muerte”, e-Legal History Review, Nº 0, 2005; José Antonio López Nevot, “Eduardo de Hinojosa, historiador del Derecho”, en Revista de Derecho, Empresa y Sociedad (REDS), nº12 (2018), pp. 29-37.

(4). Francisco Tomás y Valiente, “Eduardo de Hinojosa y la Historia del Derecho en España”, en AHDE, 1993-94, pp. 1065-1088, maxime p. 1088.

(5). Ibidem

(6). Ibid.

(7). Eduardo de Hinojosa, “El Derecho en el Poema del Cid”, en Homenaje a Menéndez y Pelayo en el vigésimo año de su profesorado, Madrid, 1899, reimpreso en sus Estudios sobre la Historia del Derecho español, Madrid, Imprenta del Asilo de Huérfanos del Sagrado Corazón, 1903.

(8). Eduardo de Hinojosa, El régimen señorial y la cuestión agraria en Cataluña durante la Edad Media, Librería general de Victoriano Suárez, Madrid, 1905. Editado por Mariano Peset, Ed. Urgoiti Editotores, Pamplona, 2003.

(9). Eduardo de Hinojosa, El elemento germánico en el Derecho español, Introducción de Francisco Tomás y Valiente, Marcial Pons, Madrid, 1993.

(10). Manuel Martínez Neira y Pablo Ramírez Jerez, Hinojosa en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, o. c., p. 33.

(11). Alfonso García-Gallo, “Hinojosa y su obra”, p. XCIV.

(12). Manuel Martínez Neira y Pablo Ramírez Jerez, Hinojosa en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, o. c., p. 33.

(13). Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, “Eduardo de Hinojosa y Naveros, Obras, tomo I. Estudios de Investigación, con un Estudio de Alfonso García Gallo. Madrid, 1948, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudio Jurídicos”, en AHDE, 1950, pp. 838-842, maxime p. 839.

(14). José Antonio López Nevot, “Eduardo de Hinojosa, historiador del Derecho”, o. c., p. 37.

(15). Melchor Fernández Almagro, “Ficha y encuesta de nuestros críticos literarios”, Gaceta de la Prensa Española, 20, II, enero de 1944.

(16). Remedios Morán Martín, “Cuestión social y liberación de la mujer. La propuesta de Rafael Mª de Labra en presencia de Concepción Arenal”, en Derechos humanos: problemas actuales. Estudios en homenaje al profesor Benito de Castro Cid, Ed. Universitas y Fundación Cultural Enrique Luño Peña, Madrid, 2013, vol. II, pp. 927-945.

(17). De dicho movimiento sostenía que era ”general y se manifiesta en todos los órdenes: la personalidad individual y la colectiva, el régimen de la propiedad inmueble y el de los bienes y valores mobiliarios, la contratación, la familia y la sucesión mortis causa presentan hoy problemas, más ó menos clara y lealmente planteados (…). La idea de la reforma agita hasta los más equilibrados espíritus, y la indecisión y las vacilaciones de los elementos directores introducen por todas partes la confusión y el desorden”. Vid. Discursos leídos ante la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas en la recepción pública de Rafael de Ureña y Smenjaud el día 31 de marzo de 1912, p. 57.

(18). Sacramento Marti, “El oficio de mujer en las obras de Juan Luis Vives y Fray Luis de León”, en pp. 375-381, maxime p. 375.

(19). Luz Stella León, “François Poullain de la Barre: filósofo feminista y cartesiano sui generis”, en ÉNDOXA: Series Filosóficas, nº 27, 2011, pp. 37-54,maximep. 48.

(20). Vid. sobre estos autores: Margarita Serna Vallejo, “La reivindicación de la igualdad entre mujeres y hombres en los siglos XVIII y XIX”, en Francisco Luis Pacheco Caballero (Edit. y coord..), Mujeres y derecho. Una perspectiva histórico-jurídica. Encuentro de historiadores del Derecho. Actas, Associació Catalana d’Historia del Dret Jaume de Montjuic, Barcelona, 2015, pp. 65-126, maxime pp. 71-80.

(21). Benito Jerónimo Feijoo y Montenegro, Teatro crítico universal, Discursos varios en todo género de materias, para desengaño de errores comunes: escrito por el muy ilustre señor…, Maestro General del Orden de San Benito, del Consejo de S. M. &c., tomo primero, Madrid MDCCLXXVIII, por D. Joaquín Ibarra, Impresor de Cámara de S. M., discurso XVI.

(22). Josefa Amar y Borbón, Discurso en defensa del talento de las mujeres y de su aptitud para el gobierno, y otros cargos en que se emplean los hombres, Ed. Red ediciones, Barcelona, 2019.

(23). Margarita Serna Vallejo, “La reivindicación de la igualdad entre mujeres y hombres” , o. c. p. 77.

(24). Mónica Bolufer Peruga, “Inés Joyes y Blake: una ilustrada, entre privado y público”, en Rosa María Capel Martínez (Coord.),Mujeres para la Historia. Figuras destacadas del primer feminismo, Abada Editores, Madrid,pp. 27-57, maxime p. 47.

(25). Santiago Montoto, Fernán Caballero. Algo más que una biografía,  Gráficas del Sur, Sevilla, 1969.

(26). Reproduzcamos algunas de sus palabras más sugestivas: “a igualdad no es en los sexos, ni en nada, la identidad; no queremos entre la mujer y el hombre la igualdad absoluta, sino la suficiente para la armonía que hoy no existe, que no puede existir por desigualdades excesivas. No pretendemos que las mujeres sean militares, sino que no sean rechazadas de aquellas profesiones y oficios para que resulten aptas, y que no se declare su ineptitud sin que está probada por la experiencia. No queremos lo que se entiende por la mujer emancipada, sino lo que debe entenderse por la mujer independiente; no queremos el amor libre, sino el matrimonio contraído con libertad, y en él, con las diferencias naturales y convenientes, las semejanzas necesarias para que sean la base firme de la virtud y prosperidad de los pueblos”. Concepción Arenal, La igualdad social y política y sus relaciones con la libertad , o. c., p. 164.

(27). Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, “La trayectoria intelectual y política de Adolfo Posada (1860-1944)”, en Joaquín Varela Suanzes-Carpegna (Coord.), Siete maestros del Derecho político español, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, pp. 95-114.

(28). Adolfo González Posada, Feminismo, Librería de Fernando Fé, Madrid, 1899.

(29). Javier García Martín, “A. G. Posada, un constitucionalista ante el feminismo: entre Estado social y Derecho Privado”, en Jasone Astola Madariada (Coord.), Mujeres y Derecho, pasado y presente I Congreso multidisciplinar de Centro-Sección de Bizkaia de la Facultad de Derecho, Ed. Universidad País Vasco/ Euskal Herriko Unibertsitatea, 2008, pp. 291-312, maxime p. 294.

(30). Miguel Romera Navarro, Ensayo De Una Filosofía Feminista. Refutación á Moebius, Imp. De La Revista Técnica De Inf. y Cab, Madrid, 1909.

(31). Miguel Romera Navarro, Feminismo jurídico: derechos civiles de la mujer: Delincuencia femenina, sus derechos políticos, Ed.  Librería de Fernando Fé, Madrid, 1910.

(32). Rafael María de Labra Cadrana, El problema jurídico de la mujer, Centro editorial de Góngora, Madrid, 1905.

(33). Remedios Morán Martín, “Cuestión social y liberación de la mujer. La propuesta de Rafael Mª de Labra en presencia de Concepción Arenal”, o. c., p. 935.

(34). Discursos leídos ante la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas en la recepción pública de Rafael de Ureña y Smenjaud el día 31 de marzo de 1912, Una tradición jurídica española: La autoridad paterna como el poder conjunto y solidario del padre y de la madre.

(35). José María Ots Capdequí, “El sexo como circunstancia modificativa de la capacidad jurídica en nuestra legislación de Indias”, en AHDE, 1930, pp. 311-380.

(36). Alfonso García-Gallo, “L’évolution de la condition de la femme en Droite spagnol”, en Annales de la Faculté de Droit de Toulouse 14 (1966), pp. 73-96.

(37). Luis Gómez Morán, La mujer en la historia y en la legislación, Reus, Madrid, 1944.

(38). José Castán Tobeñas, La condición social y jurídica de la mujer: la diferenciación de los sexos en sus aspectos biológico, sociológico, ético y jurídico, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1955.

(39). Manuel Pérez-Victoria Benavides, “La licencia marital en la historia del derecho castellano. Una perspectiva metodológica”, en Anuario de estudios sociales y jurídicos, 1977(6), pp. 217-258.

(40). Diego Espín Cánovas, “Capacidad jurídica de la mujer casada” el discurso pronunciado en la solemne apertura del Curso académico 1969-1970, Universidad de Salamanca.

(41). María José Muñoz García, “Limitaciones a la capacidad de obrar de la mujer casada en el Derecho Histórico Español. Especial referencia a las leyes 54 a 61 del ordenamiento de Toro y a su proyección”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, 7(1989), pp. 433-456; “La condición jurídica de la mujer casada en Indias”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, 9(1991), pp. 455-474.

(42). Ramón Fernández Espinar, Estudios sobre la mujer en el derecho histórico español, Granada, 2005.

(43). Manuel Aranda Mendíaz, La mujer en la España del Antiguo Régimen: Historia de género y fuentes jurídicas, Las Palmas de Gran Canarias, 2008.

(44). José Sánchez-Arcilla Bernal, Jueces, criminalidad y control social en la ciudad de México a finales del siglo XVIII, Editorial Dykinson, Madrid, 2016, pp. 371-378.

(45). José Antonio López Nevot, La aportación marital en la Historia del Derecho castellano, Universidad de Almería, Almería, 1998, pp. 19, 30, 31, 42.

(46). María Dolores Álamo Martell, “La discriminación legal de la mujer en el siglo XIX”, en Revista Aequitas: Estudios sobre historia, derecho e instituciones, Nº1 (2011),pp. 11-24.

(47). Eduardo de Hinojosa, Discursos leídos ante la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas en la recepción pública del Excmo. Señor D…, el día 26 de mayo de 1907, Madrid, 1907, reimpreso bajo el título “Sobre la condición de la mujer casada en la esfera del Derecho civil”, en Eduardo de Hinojosa, Obras, II, Estudios de investigación, Madrid, 1955, o. c. pp. 343-346, 385.

(48). Eduardo de Hinojosa, Sobre la condición jurídica de la mujer casada, o. c., p. 351.

(49). Eduardo de Hinojosa, Sobre la condición jurídica de la mujer casada, o. c., pp. 366-379.

(50). Gaceta de Madrid, núm. 206, de 25/07/1889.

(51). Diego Espín Cánovas, “Capacidad jurídica de la mujer casada”, o. c., p. 26.

(52). Manuel Martínez Neira, “La cuestión feminista y el derecho de la mujer casada al producto de su trabajo en España”, en Quaderni del Dipartimento Jonico. La donnan el diritto, nella política e nelle istituzioni a cura di Riccardo Pagano e Francesco Mastroberti, n.1/2015, pp.61-78, maxime p.72.

(53). La mayor edad empieza a los veintitrés años cumplidos. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvas las excepciones establecidas en casos especiales por este Código. Art. 320 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

(54). A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, las hijas de familia mayores de edad, pero menores de veinticinco años, no podrán dejar la casa paterna sin licencia del padre o de la madre en cuya compañía vivan, como no sea para tomar estado, o cuando el padre o la madre hayan contraído ulteriores bodas. Art. 321 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

(55). La mujer casada sigue la condición y nacionalidad de su marido.

La española que casare con extranjero, podrá, disuelto el matrimonio, recobrar la nacionalidad española, llenando los requisitos expresados en el artículo anterior. Art. 22, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

(56). Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Art. 56, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

(57). Mariano Peset, “Análisis y concordancias del proyecto de código civil de 1821”, en Anuario de Derecho Civil, 28 (1975), pp. 29-100, maxime p. 80.

(58). Benito Gutiérrez Fernández, Códigos ó estudios fundamentales sobre el Derecho Civil español, por el doctor…, catedrático de la Facultad de Derecho en la Universidad Central y abogado del Ilustre colegio de esta Corte, tercera edición, Librería de Sánchez, Madrid, 1871, tomo primero, p. 411.

(59). Florencio García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español por el Excmo. Sr. D…, senador del reino, magistrado del Supremo Tribunal de Justicia, vice-presidente de la sección del Código Civil, tomo I, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid, 1852, p. 73.

(60). El marido debe proteger a la mujer, y ésta obedecer al marido. Art. 57, Real Decreto de 24 de julio de 1889

(61). Alfonso de Cossío y Corral, “La potestad marital”, en Anuario de Derecho Civil, 1948, pp. 13-45, maxime p. 13.

(62). En el apartado anterior de este artículo también se pena a los maridos que maltraten á sus mujeres, aún cuando no les causaren lesiones de las comprendidas en el párrafo anterior de la disposición. Art. 603.3º.Gaceta de Madrid, núm. 243/1870 de 31 de agosto de 1870.

(63). Florencio García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil , o. c., p. 73

(64). Florencio García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil , o. c., p. 74

(65). Art. 58, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

(66). El marido es el representante de su mujer. Ésta no puede, sin su licencia, comparecer en juicio por sí o por medio de Procurador.

No necesita, sin embargo, de esta licencia para defenderse en juicio criminal, ni para demandar o defenderse en los pleitos con su marido, o cuando hubiere obtenido habilitación conforme a lo que disponga la Ley de Enjuiciamiento Civil. Art. 60, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

(67). Tampoco puede la mujer, sin licencia o poder de su marido, adquirir por título oneroso ni lucrativo, enajenar sus bienes, ni obligarse, sino en los casos y con las limitaciones establecidas por la Ley. Art. 61, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

(68). Asimismo lo declara García Goyena cuando confiesa: “Generalmente las mugeres miran el matrimonio como la conquista de su libertad, y no se engañan bajo ciertos puntos de vista sociales; pero bajo el aspecto legal, la muger casada, como por un comun acuerdo de todos los legisladores, viene a ser una verdadera menor de edad”. Vid. Florencio García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil, o. c., p. 75.

(69). Son nulos los actos ejecutados por la mujer contra lo dispuesto en los anteriores artículos, salvo cuando se trate de cosas que por su naturaleza estén destinadas al consumo ordinario de la familia, en cuyo caso las compras hechas por la mujer serán válidas. Las compras de joyas, muebles y objetos preciosos, hechas sin licencia del marido, sólo se convalidarán cuando éste hubiese consentido a su mujer el uso y disfrute de tales objetos. Art. 62, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

(70). La mujer casada no podrá aceptar ni repudiar herencia sino con licencia de su marido, o, en su defecto, con aprobación del Juez.

En este último caso no responderán de las deudas hereditarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal. Art. 995, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

(71). La madre que pase a segundas nupcias pierde la patria potestad sobre sus hijos, a no ser que el marido difunto, padre de éstos, hubiera previsto expresamente en su testamento que su viuda contrajera matrimonio y ordenado que en tal caso conservase y ejerciese la patria potestad sobre sus hijos. Art. 168, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

(72). El consejo de familia se compondrá de las personas que el padre, o la madre, en su caso, hubiesen designado en su testamento, y, en su defecto, de los ascendientes y descendientes varones, y de los hermanos y maridos de las hermanas vivas del menor o incapacitado, cualquiera que sea su número. Si no llegaren a cinco se completará este número con los parientes varones más próximos de ambas líneas paterna y materna; y, si no los hubiere o no estuvieren obligados a formar parte del consejo, el Juez municipal nombrará en su lugar personas honradas, prefiriendo a los amigos de los padres del menor o incapacitado.

Si no hubiere ascendientes, descendientes, hermanos y maridos de las hermanas vivas, el Juez municipal constituirá el consejo con los cinco parientes varones más próximos del menor o incapacitado, y cuando no hubiere parientes en todo o en parte, los suplirá con personas honradas, prefiriendo siempre a los amigos de los padres. Art. 294 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

(73). No pueden ser tutores ni protutores: 7.º Las mujeres, salvo los casos en que la ley las llama expresamente. Art. 237 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

(74). No podrán ser testigos en los testamentos: 1.º Las mujeres, salvo lo dispuesto en el artículo 701. Art. 618, Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Por su parte el artículo 701 dicta que en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años, varones o mujeres.

(75). Eduardo de Hinojosa, Sobre la condición jurídica de la mujer casada, o. c., p. 381.

(76). De hecho, el Código Civil y Comercial fueron las primeras leyes extranjeras traducidas al castellano. Vid. Carlos Petit, “España y el Code Napoleón”, en Anuario de Derecho Civil,tomo LXI, 2008, pp. 1773-1840.

(77). L. Juliot de la Morandiere, “La capacidad jurídica de la mujer casada”, en pp. 93-106, maxime p. 94.

(78). Margarita Serna Vallejo, “La reivindicación de la igualdad entre mujeres y hombres” , o. c. p. 83.

(79). L. Juliot de la Morandiere, “La capacidad jurídica de la mujer casada” , o. c., maxime p. 95.

(80). Sobre esta cuestión resulta interesante el testimonio del Presidente del Tribunal Supremo, José Aldecoa, que reproduce Rafael de Ureña en el Discurso leído ante la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas: “Importa que en el Código quede bien afirmada la autoridad de la madre al lado de la del padre dentro de la familia en todas las relaciones domésticas, y especialmente en aquellas que se refieren á los hijos, reconociéndola una CONJUNTA PATRIA POTESTAD, siquiera esté subordinada á la del padre, por virtud de la que las obligaciones impuestas á los hijos…no parezcan limitadas para con el padre…, pues tales obligaciones no son ni pueden ser subsidiarias para con la madre cuando el padre no exista, siendo, como son, naturales, superiores en tal sentido á todo precepto positivo, inherentes al consorcio establecido para la generación humana y conformes con la privativa influencia que dentro del hogar ejerce la madre”. Vid. Discurso leído por el Excmo. Sr. D. José de Aldecoa, en la solemne apertura de los tribunales, celebrada en 15 de septiembre de 1911, Madrid, 1911, p. 51; Discursos leídos ante la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas en la recepción pública de Rafael de Ureña y Smenjaud el día 31 de marzo de 1912, o. c., pp. 58 y 59.

(81). Eduardo de Hinojosa, Sobre la condición jurídica de la mujer casada, o. c., p. 381.

(82). Manuel Martínez Neira y Pablo Ramírez Jerez, Hinojosa en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas , o. c., p. 33.

(83). María de los Ángeles Valle de Juan, voz Luis Pidal y Mon, en Real Academia de la Historia: http://dbe.rah.es/biografias/9413/luis-pidal-y-mon

(84). Melchor Fernández Almagro, “Notas”, Revista de Estudios Políticos, nº 47 (1949), septiembre/octubre, pp. 91-103, maxime p. 96.

(85). Alfonso García-Gallo, “Hinojosa y su obra”, o. c., p. LXXXV. Pérez-Prendes disiente de las consideraciones que García-Gallo formula sobre este discurso: “en realidad el espíritu del discurso tenía el objetivo al que atendió Pidal, no el de trazar una investigación histórica desvinculada de lo que era actualidad”. Vid. José Manuel Pérez-Prendes, “Ein urbarium. Algunas consideraciones sobre la relación entre la ciencia jurídica alemana y la española hasta mediados del siglo XX”, en Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, Johannes-Michael Scholz (Coords.), Las ciencias sociales y la modernización: la función de las Academias, Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 2002, pp. 321-378, maxime p. 324.

(86). En marzo de 1869, en la Universidad Central, dentro del programa de “Conferencias dominicales”, se celebró un ciclo sobre estas cuestiones, entre dichas conferencias, sobre esta “misión” de la mujer podemos mencionar la de Francisco Pi y Margall que también se manifestó a su favor. Vid. La misión de la mujer en la sociedad, por D. Francisco Pi y Margall, abogado. Universidad de Madrid. Conferencias dominicales sobre la educación de la mujer. Conferencia décimocuarta. 23 de mayo de 1869, imprenta y estereotipia de M. Rivadeneyra, Madrid, 1869. Asimismo, la conferencia inaugural fue a cargo de Fernando de Castro. Vid. Discurso Inaugural leído por Don Fernando de Castro, rector y catedrático de la Universidad, 21 de febrero de 1869, Universidad de Madrid, conferencias dominicales sobre la educación de la mujer, Madrid, imprenta y estereotipia de M. Rivadeneyra, Madrid, 1869.

(87). Alfonso de Cossío y Corral, “La potestad marital”, o. c., pp. 17 y 18.

(88). En la nota introductoria se dice que las Naciones Unidas tienen entre sus fines “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. Y el artículo 8 dispone “La Organización no establecerá́ restricciones en cuanto a la elegibilidad de hombres y mujeres para participar en condiciones de igualdad y en cualquier carácter en las funciones de sus órganos principales y subsidiarios”. Vid., Carta de las Naciones Unidas.

(89). El Estado (…) limitará convenientemente la duración de la jornada para que no sea excesiva, y otorgará al trabajo toda suerte de garantías de orden defensivo y humanitario. En especial prohibirá el trabajo nocturno de las mujeres y niños, regulará el trabajo a domicilio y libertará a la mujer casada del taller y de la fábrica. Fuero del Trabajo formulado por el Consejo Nacional de Falange Española Tradicionalista y de las JONS sobre una ponencia del Gobierno, dado en Burgos a nueve de marzo de 1938, publicado en el BOE el 10 de marzo de 1938, II.

(90). Alfonso de Cossío y Corral, “La potestad marital”, o. c., p. 21.

(91). Ley de 24 de abril de 1958 por la que se modifican determinados artículos del mismo. BOE núm. 99, de 25 de abril de 1958, pp. 730 a 738.

(92). Ley de 24 de abril de 1958, exposición de motivos, punto tercero.

(93). Mercedes Formica, “El domicilio conyugal”, en ABC, 11 de noviembre de 1953.

(94). Ibidem

(95). Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges.

(96). Ángela Figueruelo Burrieza, “El discurso jurídico: la mujer en la Constitución española”, en Ángel Figueruelo, Teresa López de la Vieja, Olga Barrios, Carmen Velayos y Judith Carbajo (Eds.), Las mujeres en la Constitución Europea. Estudios multidisciplinares de género, Ediciones Universidad Salamanca, Centro de Estudios de la mujer Universidad de Salamanca, Salamanca, 2005, pp. 15-32, maximep.18.

(97). El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos, y actuarán siempre en interés de la familia>>. Art. 57, Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges.

(98). Los cónyuges fijarán de común acuerdo el lugar de su residencia. En su defecto, sí hubiere hijos comunes, prevalecerá la decisión de quien ejerza la patria potestad, sin perjuicio de que a instancia del otro cónyuge pueda el Juez determinar lo procedente en interés de la familia. En los demás casos, resolverán los Tribunales>>. Art. 58, Ley 14/1975, de 2 de mayo.

(99). El marido es el administrador de los bienes de la sociedad conyugal, salvo estipulación en contrario>>. Art. 59, Ley 14/1975, de 2 de mayo.

(100). Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiera sido conferida voluntariamente. Art. 63, Ley 14/1975, de 2 de mayo.

(101). No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados

2.º Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir>>. Art. 1263, Ley 14/1975, de 2 de mayo.

(102). Ángel Ganivet, Granada la bella, edición y prólogo de Antonio Gallego y Burín, publicada bajo la dirección de Antonio Gallego Morell, Ed. Padre Suárez, Granada, 1954, pp. 124 y 125.