LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO FRANCÉS

Por

VERÓNICA DANIELA DÍAZ SAZO

Graduada en Derecho por la Universidad de La Laguna

Máster de acceso a la abogacía por la UNED

[email protected]

Revista General de Derecho Romano 32 (2019)

RESUMEN: La diversidad de sistemas jurídicos vigentes en Europa genera una serie de dificultades prácticas a la hora de establecer relaciones de compraventas de mercancías. En la actualidad, existe un interés por lograr una unificación jurídica en Europa, con el fin de establecer una única regulación para los contratos de compraventa. Uno de los tres sistemas vigentes en cuanto a la transmisión de la propiedad es el francés, denominado solo consensu, donde el mero acuerdo de voluntades, sin requerir la entrega del bien, transmite la propiedad. El objeto de estudio y análisis de este trabajo es este sistema, desde su origen y posterior evolución histórica hasta llegar a su codificación, así como el examen de las ventajas y desventajas del mismo y los distintos planteamientos doctrinales. Por último, aludiremos a la problemática que se plantea en cuanto a la determinación del traspaso del riesgo y a la regulación actual de la transmisión de la propiedad en el Ordenamiento jurídico francés.

PALABRAS CLAVE: solo consensu, entrega, traspaso del riesgo.

SUMARIO: I. Introducción. II. Evolución histórica en el Derecho Romano. III. Los sistemas de transmisión de la propiedad en el Derecho europeo. III.1. En Francia. III.2. Ius Commune Europaeum. IV. El sistema francés de trasmisión por el mero consentimiento. IV.1. El principio del consentimiento, ventajas y desventajas y el ámbito de aplicación de este sistema. IV.2. El Código civil francés de 1804. IV.3. El contrato de compraventa, la venta de cosa ajena y la doble venta. V. El riesgo en la compraventa. V.1. La regulación del riesgo en la compraventa en el Derecho romano. V.2. Escisión tras el Derecho natural y la codificación. V.3. Siglo XX y XXI. V.4. El traspaso del riesgo en la compraventa en las Directivas comunitarias de protección al consumidor. VI. Época posterior a 1804. La transmisión de la propiedad en el Derecho civil francés actual. VII. Conclusión. VIII. Bibliografía. IX. Fuentes prejustinianeas y justinianeas.

THE TRANSFER OF PROPERTY IN FRENCH RIGHT

ABSTRACT: The diversity of European legal systems raises a number of practical difficulties when establishing relations of sale of goods. Nowadays, there is an interest in achieving legal unification in Europe, in order to create a single regulation for the contracts of sale of goods. One of the three valid systems concerning the transfer of ownership is the French system, also known as solo consensu, where the mere will of the parties suffice to transfer the property without the need of the actual transfer of the goods. The main purpose of this thesis is the study and the analysis of the evolution of this system, from its origin to its codification, as well as to show the reader the pros and cons of the same and different doctrinal approaches. This work also addresses the problems that may arise when determining the passing of risk and the current regulation of the transfer of ownership in the French legal system.

KEYWORDS: solo consensu, delivery, passing of risk.

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es conocer en profundidad uno de los tres sistemas jurídicos de transmisión de la propiedad que coexisten hoy en día en Europa.

La diversidad de sistemas jurídicos dificulta la formación de una disciplina uniforme en la Comunidad Europea, sin embargo, la necesidad de conseguir una unificación jurídica favorece el análisis y estudio de estos tres sistemas jurídicos, no sólo desde el momento de la codificación, sus modificaciones a lo largo del tiempo y su significado actual, sino que también justifica conocer las causas de su gestación y su modelo histórico precedente.

Uno de estos tres sistemas jurídicos vigentes hoy en Europa, cuando la transmisión se basa en el contrato de compraventa, es el sistema francés solo consensu.

En concreto, nuestro objetivo es triple: conocer el origen del sistema jurídico solo consensu y las tesis existentes al respecto, realizar un estudio sobre las ventajas y desventajas que tal sistema ha puesto de manifiesto con posterioridad y hacer un análisis sobre la situación jurídica actual. Por otro lado, también es de nuestro interés, exponer la influencia que tuvo en este sistema solo consensu, el problema del traspaso del riesgo en los contratos de compraventa y la manera en que las nuevas regulaciones europeas, tendentes a la unificación, intentan paliar las dificultades que plantea la diversidad de sistemas jurídicos europeos de transmisión de la propiedad y, en particular, la regulación específica del sistema solo consensu del Código civil francés.

Finalmente, es conveniente señalar que el método empleado a la hora de realizar este trabajo ha sido, por un lado el método histórico-crítico, cuando nos centramos en el derecho romano; por otro lado, el histórico-comparativo, cuando comparamos los distintos ordenamientos jurídicos, ya que lo que se busca es establecer los principios comunes que subyacen en los distintos sistemas y; por último, el dogmático, cuando hacemos un estudio del derecho positivo actual.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL DERECHO ROMANO

La transmisión de la propiedad en los diferentes sistemas jurídicos del continente europeo deriva de una larga evolución histórica. Los antecedentes de la transmisión de la propiedad en el sistema francés los encontramos en el Derecho romano.

Está asentado en la tradición romanística que en el Derecho romano existieron dos formas de adquirir la propiedad: los modos originarios de adquisición y los derivativos. Con base en ello, centraremos este trabajo en la traditio, modo derivativo de adquirir la propiedad en el Derecho romano y, según gran parte de la doctrina europea, antecedente del sistema francés actual.

Primero es importante puntualizar que en el derecho romano clásico existía todavía una gran diferencia entre las cosas mancipables y no mancipables, ya que mientras estas últimas se trasmitían por simple traditio, las mancipables debían trasmitirse por mancipatio. La mancipatio era un negocio jurídico de origen arcaico, extremadamente formalista y abstracto de transmisión de la propiedad (que se mantuvo en la época clásica del derecho romano)(1). Se caracterizó por la necesidad de pronunciar determinadas palabras solemnes y realizar actos o gestos simbólicos por parte de quien adquiere. Fue inicialmente una compraventa real al contado, pero con el tiempo la mancipatio se convirtió en una imaginaria venditio(2) que se utilizó en el Derecho clásico con diversas finalidades y, entre ellas, para la transmisión de la propiedad de las res mancipi.

Los principios romanos sobre la transmisión de la propiedad de época clásica se mantuvieron hasta Diocleciano, sin embargo, debido al tráfico jurídico y los obstáculos materiales que generaba la mancipatio, este método poco a poco dejó de utilizarse en la práctica y, desde Constantino, el derecho romano se centró en la traditio como único modo de adquirir la propiedad. Ahora bien, sólo surge una sustitución total de la mancipatio por la traditio para todo tipo de supuestos con la creación de la compilación justineanea, cuando Justiniano deroga los modos formales para adquirir la propiedad de mancipatio e in iure cessio.

La traditio, como modo derivativo de adquisición de la propiedad, hace referencia a la entrega, es un negocio no formal que encuentra su sentido en el ius gentium, debido a que se empleó en el tráfico jurídico entre extranjeros y ciudadanos. En la época clásica del derecho romano, se utilizó para transmitir la propiedad civil de las res nec mancipi y la propiedad pretoria de las res mancipi.

Como ya hemos hecho referencia anteriormente, la mancipatio y la traditio convivieron en el periodo clásico. En este momento histórico, se trasmitía la propiedad de las res nec mancipi de forma inmediata, siempre que se cumplieran los requisitos que exigía la traditio, es decir, la entrega realizada en virtud de una justa causa, siendo el tradens propietario(3), pero no es hasta que Justiniano eliminó la distinción entre res mancipi y res nec mancipi cuando la traditio se conviertió en la única forma derivativa de trasmitir la propiedad(4).

Gayo en sus Instituciones, libro 2, afirma que: “19. Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fiunt, si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem. 20. Itaque si tibi uestem uel aurum uel argentum tradidero siue ex uenditionis causa siue ex donationis siue quauis alia ex causa, statim tua fit ea res, si modo ego eius dominus sim (5).”

Este texto refleja que en la época clásica las res nec mancipi se trasmitían siempre que, se tuviera la propiedad del bien, hubiera justa causa y se realizase la entrega del mismo. Requisitos que coinciden con los de la traditio en el Derecho Justinianeo, pero ahora también para que se produzca la transmisión inmediata de la propiedad de todo tipo de cosas, ya que el término de res mancipi carece de valor al haber sido erradicada la distinción. En definitiva, los requisitos de la traditio eran:

El tradens debe ser propietario de la cosa o disponer de la potestas alienandi(6). La adquisición de la propiedad depende de que el tradens sea realmente propietario civil de lo que se entrega o tenga poder de disposición (situación del representante). D. 50, 17, 54 “Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet”.

Debe haber una justa causa de la traditio (iusta causa traditionis).

El modo de la traditio o entrega física.

Junto con la traditio, coexiste en el derecho romano clásico un modo de adquisición de la propiedad denominado usucapión. En este período hay dos tipos de usucapio:

La usucapio del propietario bonitario, donde la usucapión subsana un vicio de forma de la transmisión, como es la no realización de mancipatio o la in iure cessio, por lo que el tradens sigue teniendo la propiedad civil, y el accipiens sólo tiene una especie de propiedad pretoria(7). Por lo tanto en este caso, la usucapio busca ajustar la situación haciendo recaer la plena propiedad en el adquirente, ya que esta tipo de usucapio se produce por un defecto formal de las res mancipi que debieron trasmitirse por mancipatio o in iure cessio y no se realizaron conforme al formalismo exigido, por lo que con el paso del tiempo establecido por la ley, la cosa pasaba a ser de su propiedad civil siempre que hubiera justa causa, entrega y poder de disposición.

La usucapio del poseedor de buena fe: se aplica tanto a las res mancipi como a las res nec mancipi, trasmitidas por un no propietario. Esta última forma de adquirir la propiedad trata de subsanar las situaciones donde existe un defecto sustancial para que se trasmita la propiedad, ya que no existe el poder de disposición. Por ello, se puede adquirir la propiedad con el transcurso del tiempo siempre que: la cosa sea hábil (cosa no robada) y se adquiera de buena fe. Es importante recordar que GAYO en sus Instituciones habla también de casos donde sí hay buena fe pero la cosa no es hábil, en los que se discute si se cumplen o no los requisitos para que concurra la usucapio, entendiendo GAYO que la cosa es hábil y por lo tanto sí se adquiere la propiedad en algunos supuestos(8), como es el caso del heredero que vende o dona una cosa entregada al difunto en depósito, creyendo que pertenece a la herencia, ya que para él, este no comete hurto. En estos casos de usucapión el defecto que se trataba de subsanar estaba en el poder de disposición del tradens, y no en la no existencia de un negocio formal de transmisión del bien.

Por otro lado, en las provincias, paralelamente a la usucapión, se desarrolla la longi temporis praescriptio, aplicable a los bienes inmuebles primero, y posteriormente a los muebles. Los requisitos eran: la posesión continuada de la cosa hábil, el iustum initium possessionis, y el plazo de 10 años, cuando el prescribiente y el propietario viviesen en el mismo municipio, o de 20 años, en el caso en el que viviesen en distintos municipios.

Finalmente, en la época postclásica o justinianea, al desaparecer la distinción entre res mancipi y res nec mancipi, deja de existir la usucapio del propietario bonitario.

Lo interesante en este punto, es resaltar la relación que tiene la usucapio del poseedor de buena fe con el sistema francés del solo consensu, ya que en el Derecho romano la eventual adquisición de cosa ajena no es inmediata sino que se requiere el transcurso del tiempo y el defecto está en el poder de disposición y no en la entrega material.

Reconduciendo la lectura a los requisitos de la traditio, el modo, es decir, la entrega es el objeto de estudio. La doctrina mayoritariamente entiende, que en la progresiva espiritualización de la traditio, se encuentran los antecedentes históricos de la transmisión de la propiedad del sistema francés. Esto se debe a que si bien en un principio la exigencia de la entrega material en el derecho romano era plena, excepcionalmente en la época clásica y ya con carácter general en la época postclásica y justinianea se dan supuestos de espiritualización de la traditio, es decir, la entrega física se sustituyó por actos ficticios o simbólicos de entrega a través de distintas figuras (traditio ficta)(9):

La traditio longa manu, donde bastaba con señalar con la mano la cosa que se quería trasmitir.

La traditio brevi manu, cuando quien tenía la condición de arrendatario o depositario ya tenía las cosas en su poder y no era necesario la entrega física de la cosa. En este caso una persona que poseía en nombre ajeno compra el bien y pasa a poseer en nombre propio.

La tradición simbólica cuando la entrega de un objeto simboliza lo que se quiere transmitir. Por ejemplo, la entrega de llaves, podría simbolizar la transmisión de un bien inmueble.

El constitutum possessorium: es una figura contraria a la traditio brevi manu, debido a que en este supuesto una persona que posee a nombre propio pasa a poseer en nombre ajeno. Con el fin de explicar lo que sucedía con esta figura, es importante ejemplificarlo: si una persona tiene la propiedad de un bien pero no el poder de disposición sobre el mismo, sino que este lo tiene un tercero, quien adquiere la propiedad nunca tuvo la posesión y tras haberse trasmitido la propiedad sigue sin tener la posesión física del bien, ya que esta la tiene el tercero que puede ser por ejemplo, un procurador. Es decir, aunque quien compró el bien sea quien tiene la propiedad, es el procurador el que tiene la posesión sobre el bien. Esta forma de adquisición no fue empleada con carácter general, sino que era una adquisición por procurador (representante).

En este último supuesto de espiritualización de la traditio se observa un vínculo de conexión con el sistema de transmisión de la propiedad francés, ya que no se aprecia la entrega material de la cosa por quien la enajena, y el accipiens no adquiere la posesión del bien que ha comprado, sino que adquiere la propiedad a través de un mediador en la posesión. Situación que coincide con el sistema francés donde no hace falta la entrega para que se trasmita la propiedad. Ahora bien, entendemos que en el constitutum possessorium sí existe entrega pero esta está espiritualizada, ya que quien tiene el poder de disposición es un tercero que representa a quien adquiere la propiedad. Así que por más que se quiera identificar esta figura con el sistema de transmisión de la propiedad francés, se puede considerar que tan sólo existe un tenue vínculo, ya que si bien no hay entrega física, nos encontramos ante una manifestación de la misma a través del representante que sí recibe el bien y empieza a poseer en nombre ajeno.

Ahora bien, en líneas generales, no es hasta la espiritualización de la traditio donde gran parte de la doctrina sitúa los antecedentes históricos de la transmisión de la propiedad del sistema francés. Históricamente esto se podría situar en la Constitución de Diocleciano donde a pesar de que seguía vigente la traditio con la entrega material, se fue dejando de aplicar a través de disposiciones imperiales que favorecían la transmisión de la propiedad con base en el acuerdo entre las partes sin necesidad de entrega.

Es sólo en el derecho francés moderno, anterior a la codificación francesa, cuando la espiritualización de la traditio llega a su auge, en el momento en el que, en la práctica notarial francesa, fue finalmente sustituida por una cláusula de estilo empleada por los notarios, donde se autorizaba y se señalaba el apoderamiento y desapoderamiento de la propiedad de bienes inmuebles(10). Realmente, es en este momento donde empieza a tener sentido la visión del sistema francés, donde no es necesaria la entrega para que se produzca la transmisión de la propiedad, bastando el mero consentimiento de ambas partes para que esta se produzca, aunque los notarios seguían aplicando la cláusula de estilo y nunca dejó de emplearse hasta la codificación.

A pesar de que numerosos hechos remontan los antecedentes del sistema francés al momento histórico romano en el que se espiritualiza la traditio, doctrinalmente algunos autores entienden que este es simplemente una creación francesa. EUGEN BUCHER en “Die Eigentums-Translativwirkung von Schuldverträgen: Das ‘Woher’ und ‘Wohin’ dieses Modells des Code Civil” realiza un análisis crítico respecto de los antecedentes históricos del sistema de transmisión de la propiedad francés, donde señala que Francia es una excepción al sistema implantado en el Derecho romano, debido a que se basa en el principio consensual (Konsensprinzip(11)) donde basta la mera conclusión del contrato para trasmitir la propiedad y niega que el sistema francés parta de la espiritualización de la traditio del Derecho romano. Por el contrario, existen numerosos autores que refutan esta tesis como PLANIOL, quien entiende que el hecho de transmitir la propiedad por el consentimiento, aunque no haya entrega, proviene de la tradición romanística señalando los ejemplos de la traditio brevi manu o longa manu, así como el constitutum possessorium, para justificar que el sistema de la transmisión de la propiedad francés no es una invención jurídica puramente francesa; o como KASER(12), quien afirma que el sistema francés encuentra su origen en la época postclásica, cuando se produce una espiritualización de la traditio y señala que deriva de la influencia de los derechos helenísticos indicando que la raíz proviene del Derecho Vulgar; o RICCOBONO(13) quien entiende que el sistema francés no es innovador, sino que este adaptó el sistema aplicado en la época justineanea, suprimiendo las cláusulas de estilo que se exigían entonces, basándose en que Justiniano aplicó el principio de la transmisión de la propiedad sin tradición en un número de casos relevantes. RICCOBONO afirma que a pesar de que esto se hiciera en el derecho justinianeo de forma “escondida”, ya que nunca se indicó explícitamente, al menos en los negocios inter vivos, lo cierto es que ya no se requería la traditio corporal, sino que se llevaba a cabo "tácitamente" o a "modo de símbolos" "con las declaraciones de las oficinas gubernamentales "bajo el contrato o el Instrumento firmado", ya que por breve que fuera, siempre tenía la misma eficacia que la tradición real.

Con independencia de las opiniones doctrinales, el estudio de la evolución histórica de la transmisión de la propiedad en el Derecho romano refleja que cabe la posibilidad de que existan diversos sistemas con base en las relaciones de compraventa. Así, por un lado, cabe centrar la transmisión de la propiedad en un contrato, es decir donde el mero consentimiento de ambas partes, sin necesidad de traditio, conlleve la transmisión de la propiedad (sistema francés); por otro lado, cabe independizar el sistema de transmisión de la propiedad de su causa (sistema alemán); y, finalmente en otros casos, se exige un contrato y también una entrega (traditio), como requisito necesario para que se trasmita la propiedad (sistema español, holandés, austriaco, entre otros).

III. LOS SISTEMAS DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO EUROPEO

Después del Derecho Justinianeo, la evolución histórica sobre la transmisión de la propiedad refleja que los intérpretes del Derecho común aplicaron a lo largo de los años el sistema del título y el modo (concepción causal de la tradición). Los glosadores de la escuela de Bolonia lo reflejan en sus escritos cuando hablan de la emptio venditio romana(14) y su naturaleza obligacional, donde a pesar de que se permitía la espiritualización de la entrega, esta era necesaria, junto con la iusta causa y el título de propiedad. La escolástica, durante toda la Edad Media, sigue esta corriente, exigiendo siempre la entrega para que se trasmita la propiedad.

Para poder entender el sistema francés debemos hacer un estudio de los principales sistemas de transmisión de la propiedad existentes en nuestro Derecho europeo:

1º El sistema del título y el modo, donde se requiere un negocio causal válido y efectivo, así como la entrega del bien que se quiere trasmitir. Es decir, la traditio necesita de un negocio jurídico causal válido para que se trasmita el dominio del bien.

2º El sistema francés, donde la transmisión surge por el mero consentimiento de las partes, sin necesidad de la entrega material del bien.

3º El sistema alemán o del contrato real abstracto, donde la transmisión de la propiedad se produce por el mero acuerdo entre las partes de transmitir y adquirir la propiedad. Se requiere la entrega para los bienes muebles y la inscripción en el Registro para los bienes inmuebles.

Con base en lo anterior, se puede afirmar que la evolución en el Derecho comparado refleja la división de los diferentes sistemas, demostrando cómo el sistema francés del solo consensu y el sistema del contrato real abstracto alemán, conforman dos excepciones de lo que, de forma general, se fue aplicando durante siglos en el Derecho común europeo con la teoría del título y el modo.

El origen del sistema francés del solo consensu es objeto de un debate doctrinal ya que la evolución de la transmisión de la propiedad no fue una evolución del todo lineal que desembocó en el actual sistema francés de transmisión de la propiedad. Por el contrario, la realidad fue que durante más de diez siglos la teoría del título y el modo fue la empleada en el territorio europeo. Por lo tanto, esta situación pone en duda el origen del sistema francés, debido a que si bien este parte de la espiritualización de la traditio, existen siglos donde realmente no hay una evolución dogmática, siendo el sistema del título y el modo el aplicado desde que finaliza la época justinianea hasta que el Derecho Natural Racionalista francés desarrolla la espiritualización de la traditio, y, es sólo finalmente, con la llegada de Napoleón, cuando se codifica en Francia un sistema de transmisión de la propiedad por el mero consentimiento sin requerir la entrega del bien.

EUGEN BUCHER afirma que el sistema de la transmisión de la propiedad sin entrega es una invención únicamente francesa, ya que entiende que a pesar de los intentos por relacionar la espiritualización de la traditio con el sistema del solo consensu francés, a lo largo de los años siempre hubo algún tipo de manifestación sobre la entrega, mientras que en el derecho francés actual no se requiere ni tan siquiera una manifestación de la misma.

Es conveniente hacer un estudio del Derecho Natural Racionalista donde se encuentra la base del código civil francés de 1804. Los comentaristas del Código civil francés como MARCEL PLANIOL y FRANZ WIEACKER se remiten a autores del Derecho Natural Racionalista como GROTIUS y PUFENDORF identificándolos como creadores del mismo.

Por el contrario, BUCHER afirma que los autores del Derecho Natural no deben considerarse creadores del sistema francés al entender que estos se pronuncian de forma escasa respecto de este tema. HUGO GROTIUS afirmó: “[…] la entrega de la cosa misma, que se transfiere a otro, no es necesaria más que en virtud de las leyes civiles”(15), sin embargo, en un texto más extenso expuso: “el Derecho civil, que tiene más poder sobre la propiedad misma que sobre el propietario, y que busca evitar las enajenaciones prohibidas, ha decretado que el primer propietario debe poner al segundo en posesión del bien: esto es llamado entrega o transmisión. Por lo tanto, el mero acuerdo, no puede hacer a nadie propietario o asegurarle este título”(16), dejando constatado que para que se trasmita la propiedad es necesaria la entrega del bien. Por lo tanto, BUCHER defiende que GROTIUS, al igual que PUFENDORF en su manual “de Iure Naturae et Gentium”, libro VIII (1672) y JEAN DOMAT, consideran que la posesión es un elemento esencial, entendiendo que para que se trasmita la propiedad es necesaria la entrega de la cosa, no siendo simplemente la conclusión del contrato el acto necesario para que se trasmita la propiedad y siguen, por lo tanto, la tradición romanística.

Con base en esto, entendemos que, aunque el vínculo entre la espiritualización de la traditio en el Derecho romano y el sistema de la transmisión de la propiedad francesa actual es bastante obvio, la evolución del sistema francés no es progresiva, ya que realmente los antecedentes más recientes los encontramos en los estudios realizados por los autores del Derecho Natural francés, hasta la llegada de Napoleón, momento en el que se codificó el sistema del solo consensu con el Código civil de 1804.

Ámbito de aplicación de la teoría del título y el modo del Ius Commune Europaeum en las codificaciones europeas.

La teoría del título y el modo se ve reflejada en forma de código por primera vez en el Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten de 1794 (el ALR prusiano) donde se exige un contrato o negocio válido y la entrega del bien para que se trasmita la propiedad. Así mismo, también el Wetboek de Napoleón holandés de 1809 y el Burgerlijk Wetboek de 1838 establecen el sistema de transmisión causal donde es necesario la entrega de la cosa.

El Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch de 1811 (AGB austriaco) es el código que recoge la tradición romanística de forma fidedigna. Su artículo 380 establece: “Ohne Titel und ohne rechtliche Erwerbungsart kann kein eigentum erlangt werden”, es decir “no podrá adquirirse la propiedad sin un título y un modo jurídico de adquirir”.

Posteriormente en 1911 el ZGB suizo también basa su sistema de transmisión de la propiedad en la teoría del título y el modo. En este caso, es importante resaltar que la inscripción de los bienes inmuebles no trasmitía la propiedad si no existía causa válida, permitiendo al enajenante ejercitar la actio reivindicatoria contra el adquirente, lo que demuestra la total distinción con respecto al sistema alemán, el cual se desconecta de su causa (compraventa, donación, etc.) y lo que se requiere es la concorde voluntad de transmitir y adquirir la propiedad (contrato real abstracto).

Finalmente, cabe hacer un estudio de nuestro sistema español, el cual sigue fiel a la tradición romanística del título y el modo, ya que a pesar de que esto no esté tan claro respecto de los contratos abstractos, en el resto de contratos nuestro sistema es causal y válido. Las Partidas de Alfonso X el Sabio recogían el sistema de transmisión de la propiedad del título y el modo exigiendo una iusta causa y una entrega válida y eficaz basada en la causa; donde se empleaba la expresión “derecha razón”, para hacer referencia al título que habilitaba la transmisión del bien. En la Partida III, Título XXVIII, Ley 46, se establecen los elementos para que se trasmita el dominio con base en la teoría del título y el modo, estos son, el apoderamiento o traditio y la causa o “derecha razón”.

Todo esto se consolida con los humanistas del siglo XVI y XVII, por lo que se entiende que existe una opinión unánime entre los juristas españoles, donde para que pueda trasmitirse la propiedad tiene que concurrir título y modo (transmisión causal).

A pesar de esta opinión “unánime” entre los juristas españoles, tras la redacción del Código civil de Napoleón de 1804, se produce una influencia en el Derecho español que se ve reflejado en el Proyecto de García Goyena(17) de 1851, el cual en su artículo 981 establecía “la entrega de la cosa no es necesaria para la transmisión de la propiedad, lo cual se entiende sin perjuicio de tercero, para el caso previsto en los artículos 1859 y siguientes del título XX de este capítulo”. Posteriormente, se abandona esta formulación y se retoma la teoría del título y del modo, así, en el Anteproyecto del Código Civil de 1882-1888, en su artículo 606, a la hora de hablar de la transmisión de la propiedad, se utilizó la expresión “por efectos de los contratos” que, años después fue formulada en nuestro actual Código civil, donde en su artículo 609 se establece que “la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.

IV. EL SISTEMA FRANCÉS DE TRASMISIÓN DE LA PROPIEDAD POR EL MERO CONSENTIMIENTO

1. El principio del consentimiento, ventajas y desventajas de este sistema y su ámbito de aplicación

1.1. El principio del consentimiento

El principio del consentimiento es la base de la transmisión de la propiedad en el sistema francés. Se denomina Derecho francés solo consensu porque el mero consentimiento de las partes conlleva la trasmisión de la propiedad. Se diferencia así de nuestro sistema español al no requerir ningún tipo de manifestación de entrega del bien, o del alemán, no sólo por no exigir entrega, sino porque tampoco exige inscripción registral, ni tan siquiera para bienes inmuebles.

La mayoría de la doctrina entiende que el Código de Napoleón de 1804, donde por primera vez se codificó la idea de transmitir la propiedad sin necesidad de entrega, bastando el consentimiento de las partes, fue la consagración final de la evolución de la tradición romanística que, como ya explicamos anteriormente, espiritualizó la traditio a tal extremo que dejó de ser requisito necesario en el sistema francés. Éste consagró el mero consentimiento de las partes como único requisito para trasmitir la propiedad, sin requerir ningún tipo de formalidad externa.

“[...] el consentimiento perfecciona la obligación de entregar la cosa y no hay necesidad de tradición real para que el acreedor deba ser considerado propietario de la cosa.”(18)

Cuando hablamos del derecho de obligaciones la mayoría de la doctrina francesa considera que el acuerdo de voluntades necesario para que se trasmita la propiedad es contenido que ya subyace en el propio contrato de compraventa (principio unitario o contractual puro) a diferencia del derecho alemán donde se separa la compraventa y el negocio jurídico real de carácter abstracto, un acuerdo de voluntades de trasmitir y adquirir la propiedad, donde se independiza el contrato de compraventa anterior que puede ser inválido, ya que lo que importa es el acuerdo sobre el pago (la solutio) y el pago efectivo (la entrega).

1.2. Ventajas y desventajas de este sistema

En tanto que la regulación de la transmisión de la propiedad en Francia conforma un sistema que difiere de la tradición jurídico romana, numerosos críticos han encontrado correcto establecer las ventajas y desventajas del mismo. EUGEN BUCHER en su artículo “Die Eigentums-Translativwirkung von Schuldverträgen: Das ‘Woher’ und ‘Wohin’ dieses Modells des Code Civil”(19) hace alusión a las ventajas e inconvenientes que para él tiene el sistema francés. Adentrándose en las decisiones de la soberanía nacional francesa, explica que si bien las personas están “contentas” con su sistema, muchos de los “espectadores” lo ven como dudoso. Señala que hasta el propio legislador francés tuvo miedo de su propia invención y considera que se ha retractado al hacerlo valer sólo inter partes y no frente a terceros. BUCHER realiza una crítica sobre la base de los efectos reales que produce el contrato, ya que en muchas ocasiones esta norma general no puede aplicarse y debe corregirse con normas especiales.

En cuanto al sistema francés en el tráfico comercial, BUCHER expone la desventaja que supone que este sólo opere en la compraventa al por menor, ya que no se emplea en la venta de géneros o al por mayor. Por ejemplo, en la venta de una cosa genérica de primera producción, la propiedad no se trasmite por la conclusión del contrato y esto genera que se exijan normas que regulen estas situaciones especiales, hecho que trae consigo un exceso de normativismo, que quizás sería innecesario si el consentimiento no bastara, sino que se exigiera a la vez la tradición. El reflejo de esto lo encontramos en el artículo 1585 del Código civil francés, que trata sobre la venta de cosas genéricas, estableciendo que la venta no se perfecciona, en el sentido de que las cosas siguen a riesgo del vendedor, cuando aún no se han especificado las cosas (genéricas) vendidas.

Por otro lado, el sistema francés demuestra grandes desventajas en los casos donde la finalidad es traslativa de dominio. Puede producirse una situación donde las partes que celebren un contrato, con el fin de trasmitir el dominio del bien, no quieran o no puedan en ese momento crear un derecho real, sino simplemente la obligación de constituirlo en el futuro; o también puede darse el caso de una venta con reserva de dominio o una venta de cosa ajena(20) En estos casos, si la transmisión de la propiedad ocurre por el simple consentimiento de las partes no hay ninguna publicidad que pueda vincular a terceros para proteger ese derecho real. Los propios franceses han sido conscientes de su desventaja práctica, y por ello han entendido que la trasmisión de la propiedad solo consensu es inter partes, por lo que no afectaría al tercero de buena fe.

BIANCA CASSANDRO SULPASSO(21) ha entendido que a pesar de que las ventas con reserva de dominio en el derecho francés sean inoperables, la frecuencia de estas en el tráfico comercial donde se retrasa el pago del precio, demuestran las deficiencias del sistema francés. Esto es así porque las cláusulas de reserva de dominio han servido como un sistema de tutela de las “razones crediticias del vendedor”, ya que este vende el bien, pero con la reserva de dominio, es decir, de propiedad. Normalmente, la reserva de dominio se realiza con la intención de esperar al último pago del bien para trasmitir la propiedad, sin embargo con base en el sistema del solo consensu francés esto no sería posible, si no fuera porque ellos mismos admiten que sus efectos de transmisión sólo valen inter partes. A pesar de ello, vemos una gran desventaja del sistema francés entendiendo que el vendedor no está lo suficientemente protegido frente a la posible y futura posición precaria del comprador si este no paga el precio.

1.3. Ámbito de aplicación

El origen de la trasmisión de la propiedad en el sistema francés, como ya hemos hecho referencia anteriormente, se encuentra para algunos autores en el Derecho romano avanzado, en la época justinianea; evolucionando con los teóricos del Derecho Natural Racionalista y desembocando por último, en el Código napoleónico; y, para otros, es una invención meramente francesa realizada en la codificación de 1804. De una u otra manera, el ámbito de aplicación de este sistema se puede observar en Europa, no sólo en Francia donde por primera vez se codificó tal forma de trasmitir la propiedad, sino en la mayoría de los países continentales inspirados en este código como es el caso de Bélgica, Italia, Rumanía y Bulgaria; y ya, fuera del continente europeo, en países latinoamericanos como Chile, con el Código civil chileno de 1855(22), el cual fue la base que orientó al resto de países de Sudamérica: Venezuela(23) Méjico(24), Bolivia y Perú; y, finalmente, también en América del Norte donde se pueden encontrar regulaciones que parten del sistema francés: en Estados Unidos el estado de Luisiana(25) y, en Canadá, Quebec(26). Es importante mencionar que EUGEN BUCHER va más allá, afirmando que, en Oriente, países como Taiwán y China siguen la línea marcada por el sistema francés.

2. El Código civil francés de 1804

La primera manifestación codificada del sistema solo consensu francés, se produce en el Code civil napoleónico de 20 de marzo de 1804, publicado por segunda vez en 1807(27). Este código civil sirvió de base para todas las legislaciones del civil law, quienes se inspiraron en él para realizar sus posteriores codificaciones civiles durante los siglos XIX y XX.

Autores como BELDA, consideran que el Código civil francés no suprimió la traditio, sino que la sustituyó fijando cláusulas contractuales de precario, de arrendamiento, de depósito, o la cláusula dessaisine-saisine. Debido a esto, este autor entiende que el código no eliminó la tradición, sino que cambió su forma, entendiendo que “la esencia, el poder dispositivo del adquirente, y, la dependencia de la transferencia de la propiedad respecto a la validez del negocio causal, se conservan.”(28)

Ahora bien, BELDA no es muy claro al trasmitir sus ideas, debido a que a la vez que afirma que no se suprimió la traditio con el Código civil francés, entiende que la transmisión de la propiedad es un elemento del cumplimiento del contrato y no un requisito de validez del mismo, situación que suscita confusión, ya que, al contrario, la intención en el Código civil francés es que con la compraventa del bien se trasmita la propiedad; es decir, la transmisión de la propiedad es un requisito de validez del contrato de compraventa para el sistema francés.

Esta transmisión de la propiedad en el derecho francés tiene lugar por un previo consentimiento inter partes. El artículo 1583 del Código civil francés de 1804, establece: “Elle est parfaite entre les parties, et la propiété est acquisé de droit à l´acheteur de l´égard du vendeur, dès qu´on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n´ait pas encore été livrée ni le prix payé”(29). En él se habla de la conventio o el convenio entre las partes, lo que justifica la adquisición de la propiedad solo consensu, es decir, por el mero acuerdo entre las partes que contratan.

Esto refleja el abandono de la traditio y por lo tanto del sistema común y más empleado, a lo largo de los siglos, del título y el modo, al no exigirse ningún tipo de entrega, bastando el consentimiento de las partes para que se trasmita la propiedad. El sistema francés modifica toda la tradición histórica del título y el modo y cambia la orientación de la Escuela del Derecho Natural Racionalista donde, como hicimos referencia en los apartados anteriores, se espiritualizó la traditio, aunque seguía vigente la misma, y se hace prevalecer el consentimiento, convirtiéndolo básicamente en el único elemento necesario para trasmitir la propiedad. La tradición de los bienes muebles e inmuebles se suprime, aunque la tradición de los bienes inmuebles, ya previamente a la publicación del Código civil francés, había quedado inoperante mediante la práctica de añadir a las escrituras notariales la cláusula de desaissine-saissine, que tenía su antecedente lógico en el constitutum possesorium. Es importante señalar que tras el Código civil de 1804 se prescinde de esta cláusula al no ser ya necesaria.

Conviene hacer un estudio de los artículos del Código civil de 1804, relacionados con el tema que nos ocupa:

El artículo 711 del Libro III del Código napoleónico establece que “La propiedad de los bienes se adquiere y se transmite por sucesión, por donación entre partes vivas, o por la voluntad y por el efecto de las obligaciones”, artículo que sería muy similar al del Código civil español si no fuera por el hecho de no requerir la tradición como sí se exige en nuestro ordenamiento jurídico.

El artículo 1138 establece que “La obligación de entregar la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes contratantes. Ello hace al acreedor propietario, y pone la cosa a su riesgo desde el instante en que ha debido de ser entregada, aunque todavía no se haya verificado la tradición a menos que el deudor esté en mora de entregarla, en cuyo caso la cosa se mantiene en el riesgo de este último”. Este artículo refleja que existe una obligación de entregar el bien en las obligaciones de dar con el simple acuerdo de voluntades. El artículo 1583 ratifica lo expuesto anteriormente llevándolo al ámbito de la compraventa, así, señala este artículo que: “El contrato de compraventa se realiza y el comprador adquiere la propiedad sobre la cosa comprada tan pronto como las partes se hayan puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, aun cuando la cosa no haya sido aún entregada ni el precio pagado”.

3. El contrato de compraventa. La venta de cosa ajena y la doble venta

3.1. El contrato de compraventa

El principio consensual se basa en un acuerdo de voluntades que va más allá de una conditio sine qua non como una conditio per quam(30), ya que el consentimiento se extiende a la transmisión de la propiedad. El contrato de compraventa recibe efectos reales, gracias a la supresión de la distinción entre negocios de obligación y negocios reales de disposición. Se produce un cambio en la tradición dogmática que contrapone los derechos de obligación (personales), es decir, el derecho de exigir al vendedor la entrega de la cosa, y los derechos reales (derecho sobre una cosa), ya que se transforma en derecho a la cosa, es decir, se pasa de tener un derecho a exigir el bien (in personam, derecho de obligación), a un derecho de propiedad in rem. El contrato por primera vez no sólo conlleva la generación de obligaciones, sino que es traslativo de la propiedad, es decir, es a la vez obligatorio y real.

El sistema francés es innovador al entender que el vendedor está obligado a hacer adquirir al comprador, a título de propietario, el bien que se trasmite.

Todo esto demuestra cómo en el derecho francés el contrato no sólo genera obligaciones, sino también derechos reales a través del consentimiento emitido por las partes contratantes, sin necesidad de tradición, como ocurre en el sistema tradicional del título y el modo proveniente del Derecho romano, pero en este sistema con necesidad de entrega del bien.

3.2. Venta de cosa ajena

Si bien en el Derecho romano la venta de cosa ajena era válida debido a que no existía la obligación de transmitir la propiedad, en el sistema establecido por el Código civil francés la obligación sí existe, es decir el vendedor tiene la obligación de trasmitir la propiedad al comprador, situación que se establece en el artículo 1599 y coincide con lo establecido en el artículo 1138 del Código civil francés. El código napoleónico declara nula la venta de cosa ajena justificando la nulidad en la obligación de trasmitir la propiedad. La doctrina francesa ha discutido si tal nulidad es parcial o absoluta, pero lo cierto es que los creadores del Código francés no sólo afirman que es nula la transmisión de la propiedad de cosa ajena, sino que también anulan la venta como contrato, es decir, le quitan toda la fuerza obligatoria al mismo. Esto significaría que el código habla de una nulidad absoluta, pero la realidad práctica es que tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia se han mostrado reticentes a aceptar tal nulidad(31).

Expone BELDA con respecto a lo anterior: “la nulidad es absoluta, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se han resistido a aceptarla, sobre todo porque se mantienen instituciones propias del sistema romano que reconocen la validez de la venta de cosa ajena, y de acuerdo con ellas, la venta produce sus efectos mientras no es anulada; por ello se explica la obligación de garantía a cargo del vendedor, obligación que no podría existir si no existiese la venta; con ello, la interpretación dada al art. 1599 ha cambiado completamente el sentido que probablemente quisieron darle sus autores, convirtiéndolo en una medida de protección para el comprador en un complemento de la teoría de la garantía”. “Incluso se mantienen instituciones como el saneamiento por evicción, o la consideración de la venta de cosa ajena como justo título para la usucapión, derivado de la validez del contrato de compraventa, haciendo que la doctrina –salvando el tenor literal del art. 1599- considere que la nulidad a que se refiere dicho precepto sea una nulidad relativa(32)”.

Finalmente, a pesar de las numerosas desventajas que supone la nulidad de la venta de cosa ajena, algunos autores entienden que esta regulación conlleva cierta ventaja para el comprador, ya que entienden que la venta de cosa ajena es nula para que el comprador de un bien inmueble pueda demostrar que el vendedor le ha vendido una cosa ajena. Esto permite que el comprador pueda solicitar la anulación del contrato sin tener que esperar a que el verdadero propietario del bien vendido perturbe el goce de quien compró la cosa ajena.

3.3. La doble venta

Estamos ante el caso de la venta de una misma cosa a dos personas diferentes, situación que ha sido estudiada y regulada desde el Derecho romano en su época clásica hasta la actualidad, generando a lo largo de los años un gran debate doctrinal, planteando problemática en su regulación. Anteriormente, ya Ulpiano y Neracio habían establecido las consecuencias para los casos de doble venta:

ULPIANO D. 6, 2, 9, 4: “Si duobus quis separatim vendiderit bona fide ementibus, videamus, quis magis Publiciana uti possit, utrum is, cui priori res tradita est, an is, qui tantum emit. Et Iulianus libro septimo Digestorum scripsit: ut, si quidem ab eodem non domino emerint, potior sit, cui priori res tradita est; quod si a diversis non dominis, melior causa sit possidentis, quam petentis; quae sententia vera est(33)”.

Este texto del Digesto refleja que Juliano distinguía ya dos situaciones: si se vende una misma cosa a dos distintos compradores por el mismo no-propietario, donde se protege al primer comprador al que se le entregó la cosa (traditio), y un segundo supuesto, donde dos compradores compran a dos diversos no propietarios una misma cosa, donde se protege a aquel de los dos compradores que posee la cosa, es decir en este caso lo que importa es la posesión sobre el bien trasmitido y no la entrega.

NERACIO D. 19, 1, 31, 2: “Uterque nostrum eandem rem emit a non domino, cum emptio venditioque sine dolo malo fieret, traditaque est; sive ab eodem emimus, sive ab alio atque alio, is ex nobis tuendus est, qui prior, ius eius adprehendit, hoc est, cui primum tradita est; si alter ex nobis a domino emisset, is omnimodo tuendus est(34)”.

Al leer este texto, se puede entender que Neracio en cambio, hace referencia al caso de doble compra a un no-propietario por dos compradores distintos, y según este se protege al que recibió por traditio, pero decide lo mismo para el supuesto en el que se tratara de dos distintos vendedores no-propietarios, es decir, se protege siempre al comprador al que se le realizó la traditio. Ahora bien, establece una máxima señalando que si una persona compra al dueño del bien, debe ser en cualquier caso el amparado legalmente.

Centrándonos en el tema que tratamos nosotros, el Código civil francés establece como propietario al primero que se le vendió el bien a través del contrato. Esto es así porque se entiende que el contrato es obligacional. Para el derecho francés la transmisión de la propiedad es un efecto legal del contrato que se realiza de modo automático.

En lo que respecta a los bienes inmuebles, en el Derecho francés se produce una ruptura en relación con su sistema del solo consensu. Esto se debe a que si bien no se exige la tradición, en el Derecho francés en los casos de doble venta, se resuelve a través de la inscripción registral, que en este sentido, es constitutiva (art. 1141Cc). La inscripción es constitutiva y obligatoria a diferencia de nuestro sistema español, donde la inscripción registral de los bienes inmuebles es declarativa y voluntaria.

Finalmente, el sistema francés demuestra que no es absolutamente rígido, ya que hay supuestos, como el de la doble venta, en los que sí se da la tradición, ya que se prefiere al titular que antes haya poseído el bien, como es el caso del primer titular que inscribió su derecho real sobre un bien inmueble en el Registro.

V. EL RIESGO EN LA COMPRAVENTA

1. La regulación del riesgo en la compraventa en el Derecho romano

El Derecho romano fue el primero en fijar el momento temporal de transmisión del riesgo en las compraventas. Durante siglos se empleó la regla romana periculum est emptoris como el principio clásico de la transmisión del riesgo al comprador.

En el Derecho romano clásico la compraventa era un contrato consensual con efectos obligacionales, así que al perfeccionarse, el vendedor estaba obligado a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Dependía si la compraventa era sobre un bien mueble o inmueble respecto de la responsabilidad del vendedor por incumplimiento. En la compraventa de inmueble, el vendedor responde por culpa, y si la cosa perece antes de su entrega, el contrato se resuelve, y el comprador no está obligado a pagar el precio (D 19, 2,33), sin embargo, si estamos ante una compraventa de cosas muebles, que el vendedor no entrega, este responde no sólo por culpa, sino también por custodia, es decir, si la cosa fuere robada o, en la época postclásica, fuera estropeada por un tercero. El vendedor se liberaba en la época clásica del derecho romano en casos de fuerza mayor y en la época postclásica se liberaba por caso fortuito.

Según la regla romana periculum est emptoris, el riesgo es del comprador, es decir, el comprador sufre el riesgo por la pérdida o el deterioro de la cosa por fuerza mayor desde que se perfeccionó el contrato, lo que conlleva que tenga que pagar el precio aunque no haya sido entregada la cosa. En resumen, respecto de los bienes vendidos y no entregados, los riesgos de pérdida o deterioro que sean independientes de la culpa del vendedor: responde el vendedor por custodia de la pérdida a causa de robo o deterioro por culpa de un tercero; y el comprador asume el riesgo por pérdida o deterioro por un caso fortuito o fuerza mayor (D 47, 2, 14).

La regla romana encuentra su sentido en los pagos al contado, es decir donde el contrato se perfecciona en el momento, dándose a la vez el pago y la entrega de la cosa, sin embargo encuentra dificultades cuando hablamos de ventas de cosas indeterminadas, ya que habría que especificar el bien objeto de la compraventa para que el contrato se entendiera perfeccionado, es decir cuándo se produce la puesta a disposición del bien al comprador. La regla periculum est emptoris tenía sentido en los tiempos de la Roma primitiva, ya que la venta era al contado, es decir, la ejecución de la obligación y el riesgo donde la propiedad se trasmitía de forma inmediata, ocurría todo en un mismo acto. Sin embargo, cuando se espiritualizó la traditio en el Derecho Romano la regla periculum est emptoris tenía justificación dentro de una política de reparto de los riesgos(35).

En Europa, la solución que dio el Derecho romano al fijar el momento donde se trasmite el riesgo por pérdida o deterioro del bien objeto de la compraventa dejó de emplearse en el momento de creación de las codificaciones, ya que aparecieron criterios distintos según los diferentes sistemas europeos.

2. Escisión tras el Derecho natural y la codificación

Los grandes sistemas de transmisión de la propiedad han sido, por un lado, el francés del solo consensu y los países que han seguido este modelo, donde el comprador adquiere la propiedad en el momento de la perfección del contrato, sin necesidad de que se dé la entrega de la cosa ni que se haya pagado el precio, y, por otro lado, el sistema real abstracto alemán y el causalista, propio del derecho romano, donde en ambos se requiere la entrega para que se entienda trasmitida la propiedad. Esta distinción entre maneras de entender cuándo y cómo se trasmite la propiedad genera que la regla romana de periculum est emptoris tome rumbos distintos según la normativa civil de cada país.

Autores como KASER afirman que a partir del Derecho Natural el riesgo se desarrolla, por un lado, en Francia, donde la propiedad está regulada por el Código de 1804, en el cual en el contrato de compraventa el comprador es el que sufre el riesgo siempre que hablemos de cosas específicas(36), y por otro lado, el desarrollado en el código que por primera vez refleja la teoría del título y el modo, el Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten de 1794 (el ALR prusiano), el cual está en contra de la transmisión del riesgo al comprador, cuando este todavía no tiene ni siquiera la posesión, ya que no puede tomar medidas de aseguramiento(37). Esta distinción entre uno y otro sistema permite entender por qué en el Derecho francés se trasmite la propiedad sin necesidad de entrega, así, la determinación del momento en el que se trasmite el riesgo forma parte de la decisión sobre la trasmisión de la propiedad, ya que si el comprador debe soportar el riesgo, debe ser propietario de los bienes(38).

En Francia hasta la llegada del Código de 1804, se empleó la regla romana respecto del riesgo. Los representantes del Derecho Natural Racionalista realizaron un estudio sobre esto, afirmando diferentes aspectos: GROTIUS criticó la regla romana al entender que era injusta, al igual que PUFENDORF(39), quien explicaba que la equidad natural exige que el riesgo sea de la parte responsable de la mora en la entrega de la cosa; POTHIER acepta la regla romana aunque con ciertas reservas(40); F. BOUTARIC, en su obra “Les Institutes de l’Empereur Justinien conférées avec le Droit Fraçais(41)”, señala que, debido a que la venta se perfecciona con el consentimiento de las partes y que, por esta razón, se decidió que el riesgo de la cosa vendida, antes de su entrega correspondiera al adquirente, antes de la entrega no se puede decir que el adquirente sea propietario de la cosa vendida, excepción a la regla res perit domino, ya que si el vendedor después de la venta ya perfeccionada, conserva aún la propiedad de la cosa hasta que la entrega es porque “de pactis, non nudis pactis, nec contractibus, sed traditionibus dominia rerum transferendum”(42); y, posteriormente, BURLAMAQUI entendió que la pérdida corre a cargo del vendedor hasta que se entregue la cosa, siempre que no haya mora del comprador, ya que si existe mora, a este le corresponde el riesgo por pérdida o deterioro, teniendo que pagar el precio.

Finalmente, es BARBEYRAC quien entiende que la propiedad y el riesgo deben trasmitirse juntos en el momento del acuerdo para solucionar el problema del momento de trasmisión del riesgo de forma justa. Este hecho generó que autores como WATSON afirmaran que, gracias a lo expuesto por BARBEYRAC y POTHIER, el Código civil francés se separó de la tradición jurídica continental. Se convirtió al comprador en propietario sin necesidad de entrega, bastando el consentimiento y generando no sólo un vínculo entre el efecto jurídico del contrato sino también en la transferencia del riesgo.

En Alemania tampoco entendieron la regla romana considerándola contraria a la equidad propia de un contrato bilateral. Por lo que desarrollaron su propia regulación sobre el riesgo, haciéndolo depender del control físico y material de la cosa objeto del contrato, como es la entrega, y no de la conclusión del mismo.

Por lo tanto, el Código civil francés hace coincidir el momento de transmisión del riesgo con la transmisión de la propiedad, al igual que el alemán, sólo que el francés vincula el acuerdo (principio del consentimiento) para la trasmisión de la propiedad y del riesgo, y el alemán, con el BGB, separa la transmisión de la propiedad y el paso del riesgo, ya que estamos ante un acuerdo real donde se necesita entrega. Ambos sistemas buscaron una solución basada en el principio res perit domino, ya que el riesgo pasa al comprador cuando lo hace la propiedad, lo que pasa es que según cada sistema la transmisión de la propiedad se produce en un momento diferente.

3. Siglo XX y XXI

En el siglo XX las distinción de los tres sistemas es plena. En Francia, está más que asentado en la política legislativa que la determinación del traspaso del riesgo en el periodo codificador, no fue ajena a la determinación del modo de transmisión de la propiedad al comprador. En general, la solución que se plantea en Francia estuvo basada en el racionalismo(43). Ahora bien, muchos autores entienden que esto no fue satisfactorio debido a que realmente el comprador necesariamente no tiene por qué tener contacto ni el control sobre el objeto. Ese racionalismo generó un vínculo entre el riesgo y la propiedad que no supuso ninguna solución, más bien conllevó más dificultades en la práctica. Por este motivo, el Derecho francés introdujo la posibilidad de realizar pactos específicos en lo que se refiere al traspaso del riesgo en algunos supuestos, como es el caso de las compraventas comerciales.

Con la constitución de la Unión Europea, y, debido al comercio internacional, desde finales del siglo XX e inicios del siglo XXI en el tráfico comercial, se ha buscado “armonizar” el traspaso del riesgo, con la intención de unificar un solo sistema que permita llevar a cabo de forma más simple el comercio de bienes y servicios en el tráfico internacional. Durante la redacción del DCFR (Draft Common Frame Reference) se encomendó a un grupo del Study Group of European Civil Code(44), un trabajo sobre la adquisición y pérdida de la propiedad de los bienes muebles para recabar informes sobre los distintos sistemas sobre el traspaso del riesgo en Europa. La calificación que dieron estos informes fue la siguiente: por un lado, países en los que se hace coincidir el traspaso del riesgo con la transmisión de la propiedad, además de Francia, países como Italia, Bélgica, Portugal, Inglaterra, Gales, Irlanda, Escocia, Chipre y Eslovaquia establecieron el criterio de la entrega sólo para ventas mercantiles; y, por otro lado, están los países que no vinculan el riesgo a la adquisición de la propiedad, como es el caso de Alemania, Austria, los Países Bajos, Estonia, Eslovenia, Hungría, Polonia, Lituania y Grecia. Respecto de los países escandinavos (Noruega, Dinamarca, Suecia y Finlandia) hay que señalar que estos asumieron que el riesgo se traspasa con la entrega, salvo pacto entre las partes. Finalmente, Suiza y España son los países que vinculan el paso del riesgo con la perfección del contrato.(45)

En general, es importante señalar que en la mayoría de los países, las normas sobre el traspaso del riesgo son de carácter dispositivo, pudiendo las partes pactar lo que consideren respecto del riesgo. Planteamiento que ya existía en Roma, como se puede observar con las ventas de vino sometidas a degustación.(46)

Ante este panorama, con regulaciones sobre el traspaso del riesgo tan diversas, es muy difícil conseguir una unificación a nivel comunitario. Sin embargo, poco a poco ha surgido una desconexión del vínculo que existe entre el riesgo y la propiedad, a la hora de hablar de compraventas internacionales. A pesar de la dificultad que acarrea conseguir una regulación uniforme la necesidad de regular el paso del riesgo fue totalmente imperativo. Se decidió a nivel internacional, que el riesgo pasara con la entrega del bien vendido.

A efectos de lograr una unificación en el ámbito del derecho internacional, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) tuvo que regular el riesgo a la hora de realizar compraventas internacionales. En un principio no reguló la transmisión de la propiedad de mercancías vendidas, sino que sólo estableció los derechos y los deberes del comprador y del vendedor. Esto se debía a que entendían que era imposible lograr una regulación uniforme debido a la existencia de tres sistemas tan distintos, sin embargo hoy en día existe una regulación muy clara sobre el riesgo en este ámbito.

Muchos estudiosos entienden que la regulación que hacen países como Francia o Italia sobre el riesgo genera innumerables problemas prácticos, ya que puede producirse que en relaciones de compraventas con otros países, quien haya comprado la cosa y sea propietario con base en el sistema francés y por lo tanto, asuma el riesgo, no lo haga conforme a las reglas de la CISG sobre transmisión del riesgo.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, regula la transmisión del riesgo en sus artículos 66 y siguientes, especificando sólo dos supuestos especiales, en el caso del transporte de las mercancías y cuando las mercancías se venden en tránsito. En todos los demás casos, el riesgo se traspasa al comprador cuando tenga las mercancías o, si no las hubiere adquirido a su debido tiempo, desde que estén en su disposición.(47)

El DCFR regula el paso del riesgo, afirmando en su art. 2:201, sobre los efectos de la transmisión de la propiedad, que la transmisión de la propiedad no afecta los derechos y las obligaciones entre las partes basadas en los términos del contrato o en actos judiciales, en orden a reglas del derecho, como es el caso del traspaso del riesgo. Estableciendo así claramente una desvinculación total entre el riesgo y la transmisión de la propiedad inter partes. Por otro lado, el DCFR considera en su artículo 5:102, que el riesgo se trasmite cuando el comprador recibe los bienes o documentos representativos, y, además, añade que si los bienes son genéricos, para que se produzca el traspaso del riesgo, antes deben especificarse.

Finalmente, es importante puntualizar que la globalización ha generado que en las compraventas internacionales, se emplee el método de los incoterms, establecido en función de la voluntad de las partes, las cuales acuerdan los términos del contrato F.O.B, C.I.F, entre otros. Esto se produce ya que a pesar de que la CISG regule la compraventa de mercaderías entre sus artículos 25 a 88, esto no obstaculiza que, con el fin de determinar con precisión las obligaciones de las partes, así como la determinación del riesgo, las partes del contrato pueden, voluntariamente, someterse a lo que acuerden con los incoterms.

4. El traspaso del riesgo en la compraventa en las Directivas comunitarias de protección al consumidor

Respecto al traspaso del riesgo en los casos donde no hay transporte, la Directiva 99/44/CE en su artículo 2.1 estableció que el vendedor está obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de compraventa (principio de conformidad), entendiendo la doctrina que el riesgo se trasmite por la entrega al consumidor. Esto generó que todos los países de la Unión Europea, entre ellos Francia, tuvieran que adaptarse a este criterio en lo que se refiere a las compraventas internacionales.

En cuanto al traspaso del riesgo en los supuestos donde hay transporte, tras la Directiva 2011/83/UE, de 22 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, se reguló la transmisión del riesgo, vinculándolo a la adquisición de la posesión material como único criterio. Su artículo 20 estableció:

“En los contratos en que el comerciante envíe los bienes al consumidor, el riesgo de pérdida o deterioro de los bienes se trasmitirá al consumidor cuando él o un tercero por él indicado, distinto del transportista, haya adquirido la posesión material de los bienes. No obstante, el riesgo se trasmitirá al consumidor con la entrega al transportista, en caso de que el consumidor encargara al transportista el transporte de los bienes o el transportista elegido no estuviera entre los propuestos por el comerciante, sin perjuicio de los derecho del consumidor con respecto al transportista”.

VI. ÉPOCA POSTERIOR A 1804. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD DESPUÉS DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

Tras la promulgación del Código civil de 1804, la doctrina fue variada. Algunos autores del siglo XIX como ZACHARIÄ, TROPLONG o DEMOLOMBE(48) realizaron estudios sobre el Código francés. ZACHARIÄ (1765-1843), es conocido por haber realizado una presentación sistemática del código civil francés, y haber expuesto la solución que supuso el código en Francia. Por otro lado, TROPLONG, fue un autor más profundo, representando de forma más interactiva el Código civil francés, además este autor afirmó la importancia de las fuentes romanas para la creación del Código, tal como lo había propuesto POTHIER antes de la realización del mismo. Este autor, realmente, basa sus ideas en lo ya expuesto por POTHIER y GROTIUS, defendiendo las posiciones doctrinales de estos autores del Derecho Natural Racionalista. Finalmente, C. DEMOLOMBE, realizó en su obra "Cours de Code Napoleón” un estudio del Código civil francés donde es importante destacar su conclusión respecto del artículo 1138 al describirlo como una "rédaction singulière et presque énigmatique qui ne peut être expliquée que par le secours de l’histoire et qui produirait si on voulait la prendre à la lettre les conséquences tout à fait fausses!"(49). A pesar de que este comentario evidencia su crítica hacia la forma de trasmitir la propiedad en el Derecho francés, sus declaraciones, entiende BUCHER, están llenas de contradicciones. DEMOLOMBE admite que: "notre droit ancien francais", es decir, entiende que el derecho francés es antiguo y por ello es coherente con el derecho romano, pero prevé su período final. Hecho que refleja su postura un tanto distante respecto de la innovación. Añade “Et voilà de quelle manière ce grand principe de la société moderne a été introduit dans notre Code, timidement, presque subrepticement par une sorte de détour, qui rappelle les procédés à l'aide desquels les Préteurs corrigeaient l’ancien droit civil romain”(50), entendiendo que este código subrepticiamente ha desviado el derecho francés de las fuentes romanas, y lo compara con lo que se produjo en la época romana cuando los pretores corregían los vacíos del derecho civil romano.

Con la llegada del siglo XX, surgieron nuevos autores que se dedicaron a estudiar el Código civil, entre ellos: GEORGES CORNIL(51), profesor de la Universidad de Bruselas, quien se posicionó en contra de la innovación del Código Civil francés. Critica que el acto de dominio por parte del comprador sea sólo entre las partes. Señala que: "le code francais a conservé dans toute sa pureté la règle romaine du periculum rei venditae; car dans le système francais, du jour du contrat, l’acheteur n`est pas devenu propriétaire absolu de la chose vendue et cependant il en supporte les risques"(52). En cuanto al resto de autores es importante tener en cuenta que las críticas al Código civil francés durante el siglo XX, en general, surgieron por la dificultad real que supone aplicar el sistema de transmisión de la propiedad del solo consensu en la situación jurídica actual (entendiendo el traspaso del riesgo con el de la propiedad), así como por el exceso de normativa específica que se ha tenido que formular para regular los incontables supuestos en los que no cabe aplicar el modo de actuar francés.

Ahora bien, existen numerosos artículos del Código civil francés de 1804, que no han sido modificados durante estos últimos dos siglos: el artículo 1583; el artículo 938, sobre la transferencia de los bienes por donación; y, el artículo 1138, mantenidos sin cambios desde su aprobación. Esto demuestra como hoy por hoy, el derecho francés se basa en el principio de la transmisión de la propiedad solo consensu, en virtud del mero consentimiento de las partes. Situación que para algunos autores surge, como hemos podido estudiar, tras una larga evolución histórica que justifica su permanencia(53), mientras que para otros autores no.

En lo que respecta a la transmisión de los bienes inmuebles, la cláusula dessaisine-saisine cobró mucho valor en la práctica francesa, convirtiéndose de forma automática en una cláusula de estilo empleada de forma general en el Derecho francés. Esta cláusula, fue en su origen el fundamento principal para la transmisión consensual, sistema de transmisión de la propiedad que finalmente recogió el Código civil francés.

CORINNE SAINT-ALARY HOUIN, entiende que la reticencia al formalismo y la prioridad que da el derecho francés a la voluntad de las partes explican que su sistema se diferencie del resto de Europa. Esta autora defiende que, a pesar de lo que se pueda pensar, hoy en día el sistema francés de transmisión de la propiedad solo consensu sigue siendo muy fuerte y tiene grandes consecuencias en la práctica. El sistema francés no sólo hace valer que la trasmisión de la propiedad se basa en lo que puede ser un simple contrato de compraventa, sino que también hace que el riesgo se trasmita al comprador en ese momento exacto.

Ahora bien, ella entiende que en el panorama actual se puede observar como muchas veces la transmisión de la propiedad en el Derecho francés no resulta de un acuerdo de voluntades, sino de una obligación impuesta por ley. La expropiación o las transmisiones gratuitas de terrenos para que el Estado urbanice, no son transmisiones de propiedad que partan del consentimiento de ambas partes, es decir, no son voluntarias. Incluso si limitamos el estudio a las transmisión de la propiedad hecha de forma voluntaria, se pueden encontrar problemas prácticos como es el caso de las donaciones. En cuanto a las donaciones, el Ordenamiento Jurídico francés ha tenido que promulgar la ley de 3 de enero de 1967 como regulación específica. Esto refleja cómo ciertos contratos requieren de autorización previa para su validez, ya que sin ella son nulos.

Además CORINNE SAINT-ALARY HOUIN en “Le transfert de propriété depuis le code civil” plantea lo que se produce en las ventas de autoservicio, ya que se entiende en tales casos que la transmisión de la propiedad se produce solo cuando se paga el precio (así la Corte Suprema francesa respondió afirmando en la sentencia del 4 de junio de 1915 que “se considera que las partes acordaron implícitamente que el comprador se convierte en propietario pagando el precio”).

En cuanto a los bienes inmuebles, es importante señalar que en Francia, debido a la necesaria protección del tercero de buena fe, se tuvo que promulgar el Decreto de 7 de enero de 1959, el cual reorganizó por completo todo lo referente al Registro de la propiedad, mediante la construcción de un archivo necesario. La promulgación de este Decreto se fundamentó en dos ideas: por un lado, entendiendo que la inscripción de los bienes inmuebles, donde la propiedad había sido transmitida, era una condición necesaria para la publicidad frente a terceras personas; y por otro, explicando que esto no purga los defectos en la adquisición del título por el cual se adquiere la propiedad. Es decir, si una persona tiene inscrito su derecho real con base en una hipoteca, no puede verse perjudicado por la transferencia de la propiedad que se haya podido hacer inter partes gracias al sistema del solo consensu. El sistema francés actual busca proteger a la persona que realizó el acto formal de publicidad. CORINNE SAINT-ALARY HOUIN(54) plantea un conflicto usual en la realidad práctica en cuanto a los casos de doble venta de un mismo bien a distintos compradores, ya que cuando existen conflictos entre compradores sucesivos de un mismo edificio, por ejemplo, los derechos se ajustan conforme al orden de inscripción, salvando al adquirente de buena fe que no era consciente de la disposición anterior. Es decir, la inscripción registral es lo que da la formalidad necesaria para que la transmisión de la propiedad de un bien inmueble tenga efectos erga omnes por un acuerdo de voluntades. En conclusión, la oponibilidad sólo afecta a la transmisión de la propiedad y no a su validez.

Ahora bien, en cuanto a la oponibilidad frente a terceros de la transmisión de bienes muebles, existe una diferencia, según si el bien que es transmitido es tangible o no, distinguiéndose entre bienes muebles corporales e incorporales. En los casos de doble venta a dos compradores sucesivos, de bienes muebles corporales la posesión del bien es el elemento fundamental, mientras que para los incorporales la notificación de la cesión a terceros es lo que permite resolver el conflicto entre titulares sucesivos de derecho sobre un mismo bien.

Parte de la doctrina entendía que, en el caso de ventas sucesivas de bienes muebles, prevalecía como propietario el que tenía la posesión, siempre que fuera de buena fe. Sin embargo, esta opinión fue rechazada por la doctrina dominante con base en el artículo 1141(55) del Código civil francés, entendiendo que sólo tiene su aplicación en las relaciones con terceros y no entre las partes del contrato. Entonces, se entiende que el comprador de buena fe, sin conocer su título de adquisición del bien mueble, está protegido frente a terceros por tener la posesión, siempre que la transmisión de la propiedad haya sido válida. Al contrario, si hablamos de bienes intangibles la regulación se basa en el orden de las notificaciones.

Todas estas realidades fácticas reflejan que, si bien el sistema francés se basa en el principio de la transmisión de la propiedad solo consensu, el alcance de esto frente a terceros está muy limitado por la exigencia de formalidades como es el caso de la inscripción Registral en materia de transmisión de bienes inmuebles, reflejando la flexibilidad del sistema francés a la hora de intentar adaptarse a la resolución de posibles conflictos que pudieran surgir.

VII. CONCLUSIÓN

Con este trabajo hemos realizado un recorrido histórico, así como un análisis jurídico del sistema de transmisión de la propiedad francés, con la intención de entender las singularidades de este sistema respecto de nuestro Ordenamiento jurídico, así como el por qué de su especialidad.

1.- En cuanto al gran debate doctrinal que existe para poder determinar el origen del sistema francés, entendemos que con la espiritualización de la traditio en el derecho romano clásico y postclásico se produce un tenue vínculo con el sistema del solo consensu. Sin embargo, entender que desde el derecho romano clásico hasta la promulgación del Código civil francés de 1804 ha habido una evolución lineal que ha finalizado por determinar que no hace falta entrega para trasmitir la propiedad, es un tanto irreal, ya que a pesar de que se permitiese espiritualizar la traditio de distintas formas, en el derecho romano nunca se erradicó este requisito fundamental hasta que lo hicieron los civilistas franceses. Por lo que realmente, no es hasta que se promulgó el Código civil francés de 1804 donde por primera vez se reguló la transmisión de la propiedad sin necesidad de entrega. Por lo tanto, es lógico entender que el origen del sistema del solo consensu es plenamente francés ya que si se realiza un estudio generalizado sobre la evolución de los distintos sistemas de transmisión de la propiedad desde el Derecho romano, hasta las opiniones doctrinales de los juristas franceses del siglo XVIII, nunca se consideró posible una transmisión de la propiedad sin entrega, siendo la tesis del título y el modo la empleada durante siglos.

2.- La razón por la que el sistema de transmisión de la propiedad en el derecho francés no requiera entrega la encontramos en el interés de los civilistas franceses anteriores al Código civil francés de 1804 por establecer el traspaso del riesgo junto con el acto jurídico de transmisión de la propiedad. En cuanto a la influencia romana sobre el riesgo, coincidimos con BUCHER, quien entiende que el sistema francés parte de la influencia de la regla periculum emptoris del derecho romano a la hora de determinar el traspaso del riesgo, desarrollándose posteriormente la concepción del traspaso del riesgo durante el siglo XVIII como un tema prioritario para los civilistas, reflejado en las apreciaciones de PUFENDORF, BURLAMAQUI y DOMAT. Los juristas franceses entendieron que la entrega del bien mueble de forma material subyace en la relación de compraventa entre las partes, planteamiento que si bien es muy racional y lógico, puede no ser del todo práctico, ya que en realidad, no siempre el comprador tiene el contacto directo con el bien adquirido, y sin embargo, con base en este sistema el riesgo se ha traspasado a su persona. En el derecho francés, la determinación del momento en el que se trasmite el riesgo forma parte de la decisión sobre el momento en el que se produce la transmisión de la propiedad, ya que entienden que si el comprador debe soportar el riesgo, debe también, ser propietario de los bienes. A pesar de los intentos de la doctrina francesa por mantener su sistema de transmisión de la propiedad, el contacto con el resto del mundo tras la globalización y las compraventas internacionales, ha dejado entrever la necesidad de sustituir el traspaso del riesgo con base en el derecho francés por otro donde el riesgo se trasmite al comprador cuando se ha producido la entrega del bien de forma material. Por lo tanto, con el pasar de los años el derecho francés ha tenido que ir adaptando su normativa, promulgando una serie de normas específicas donde se requiere la entrega del bien para que se trasmita el riesgo. Se ha producido no sólo un cambio dentro del propio territorio nacional para casos específicos, sino también, en cuanto a las relaciones contractuales con el resto del mundo, ya que como hemos podido observar en este trabajo la Unión Europea ha establecido mediante una Directiva de obligado cumplimiento el momento donde se entiende que se ha traspasado el riesgo al comprador.

3. En cuanto al intento de unificar las diversas regulaciones en el ámbito del derecho internacional, la realidad práctica es que las nuevas regulaciones jurídicas en el marco europeo sortean o intentan sortear el problema que genera la diversidad de regulación existente en Europa sobre la transmisión de la propiedad. Ello nos lleva a analizar la influencia que tuvo la regulación del riesgo en las compraventas en el sistema francés solo consensu, cómo se reguló el riesgo en las compraventas producidas en el resto de Europa, en el momento de las codificaciones y, cómo se intenta superar hoy, la diversidad europea en esta materia sobre traspaso del riesgo y transmisión de la propiedad en los tres sistemas europeos mencionados. Sintetizando, la conexión entre el riesgo y la transmisión de la propiedad se produce, realmente, en la época de las codificaciones; y la desconexión entre ambas figuras la encontramos en la actual tendencia europea, que busca agilizar y simplificar la transmisión de la propiedad, debido a los numerosos contratos que se realizan entre personas de distintos países, con el fin de que todas las partes se rijan por una misma normativa.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

ADAME GODDARD, JORGE, “Regla Periculum est emptoris aplicada a la compraventa internacional de mercancías”, en el 11 Anuario jurídico, Méjico, 1984.

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TOMÁS MARTÍNEZ, GEMA, “La transferencia del riesgo del precio y la transmisión de propiedad: hacia una definitiva desconexión conceptual y temporal en sede de armonización europea”, en el Anuario de Derecho civil publicado en el BOE fascículo 1, 2014.

IX. FUENTES PREJUSTINIANEAS Y JUSTINIANEAS

Instituciones de Gayo:

1,111

2, 18-20

2, 22-25

2,50

Digesto de Justiniano:

D. 6,2,9,4

D.19,1,31,2

D.19,2,33

D.47,2,14

NOTAS:

(1). GAYO INSTITUCIONES 2, 22-25.

(2). GAYO INSTITUCIONES 1, 119.

(3). GAYO INSTITUCIONES 2, 19-20.

(4). BELDA MERCADO, JAVIER, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad y compraventa en la dogmática moderna, Comares, Granada, 2001, págs. 17 y ss.

(5). GAYO INSTITUCIONES 2, 18-20 <<19. En efecto, las res nec mancipi se hacen de otro en plena propiedad por la simple entrega, siempre que sean corporales y por ello susceptibles de entrega. 20. Así, si yo te entregara un vestido o una cantidad de oro o de plata, a causa de venta, de donación o de cualquiera otra causa, la cosa se hace tuya inmediatamente, siempre que yo sea dueño de ella>>.

(6). SANSÓN RODRÍGUEZ, Mª VICTORIA, La transmisión de la propiedad, Marcial Pons, Madrid, 1998, págs. 31 a 49.

(7). MIQUEL, JOAN, Derecho privado romano, Macial Pons, Madrid, 1992, pág. 186.

(8). GAYO INSTITUCIONES 2, 50.

(9). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, ANTONIO, Derecho Privado Romano, 4ª Edición, Iustel, Madrid, 2011, pág. 438.

(10). Es la denominada, en el Derecho francés antiguo, cláusula dessaisine-saisine (desposesión-posesión), donde el enajenante declaraba haber abandonado la posesión de la cosa en manos del adquirente, quien a su vez declaraba haberla recogido.

(11). BUCHER, EUGEN, “Die Eigentums-Translativwirkung von Schuldverträgen: Das ‘Woher’ und ‘Wohin’ dieses Modells des Code Civil” en Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP), 1998, pág. 615.

(12). Véase, PÉREZ ÁLVAREZ, Mª DEL PILAR, “La compraventa y la transmisión de la propiedad. Un estudio histórico-comparativo ante la unificación del derecho privado europeo”, en la revista jurídica 14 de la UAM, 2006, pág. 2, que remite a KASER, MAX, Compraventa y transmisión de la propiedad en el Derecho romano y en la dogmática jurídica moderna, Valladolid, 1962, págs. 7 y 8.

(13). RICCOBONO, SALVATORE, “Traditio ficta” (Fortsetzung), en ZSS, 1913, pág. 214. Expone: “Giustiniano applicò il principio del passaggio della proprietà senza tradizione in un numero di casi rilevante, in forme volta a volta varie, ma tutte convergenti ad un fine: a soppiantare uno dei punti fondamentali del sistema romano. La riforma fu attuata di soppiatto; mai è dichiarata esplicitamente, almeno per quanto riguarda i negozii tra vivi. Ma è pur certo che egli non esige più la tradizione corporale o comunque effettiva della cosa, ma ritiene all’ uopo sufficiente una tradizione finta, che si compie, o meglio si ritiene compiuta, "animo", "iure", "tacitamente", per "via di simboli", "per dichiarazioni presso ufficî amministrativi", "in forza del contratto o dello instrumento sottoscritto", comunque insomma, e sempre con la stessa efficacia della tradizione reale. Onde traducendo in una formula effettiva e più semplice tutte coteste applicazioni, noi dobbiamo dire che il diritto di Giustiniano inaugurò, nella sostanza, il sistema del trasferimento della proprietà in forza del consenso, comunque manifestato negli atti tra vivi.”

(14). BELDA MERCADO, JAVIER, “Evolución histótico-jurídica hacia la consensualidad en la emptio venditio romana”, en el Anuario da la Facultad de Derecho de la Universidad da Coruña, 2002.

(15). Véase BUCHER, EUGEN, op. cit., pág. 624, que remite a GROTIUS, HUGO, De Iure Belli ac Pacis, capítulo VI, París, 1625.

(16). Véase BUCHER, EUGEN, op. cit., pág. 625, que remite a GROTIUS, HUGO, Libro II, parte V, bajo el título “la adquisición con el consentimiento del anterior propietario”.

(17). GARCÍA GOYENA, FLORENCIO, Concordancias, Motivos y Comentarios Del Código Civil Español, Tomo III, 1852, pág. 12, señala que […]“no es pues necesaria la entrega real para que el acreedor deba ser considerado propietario desde el instante en que el deudor queda obligado a entregarla. Desde entonces, asiste al acreedor no ya un simple derecho a la cosa sino un derecho de dominio”.

(18). Véase DONAIRES SÁNCHEZ, PEDRO, “El principio del consensualismo en el derecho de los contratos”, en la revista Derecho y cambio social, 2012, pág. 5, que remite a BIGOT–PRÉAMENEÜ presentación ante el Cuerpo Legislativo, FENET, XIII pág. 215.

(19). BUCHER, EUGEN, op. cit., págs. 617- 619.

(20). Véase más adelante la venta de cosa ajena.

(21). CASSANDRO SULPASSO, BIANCA, “La vendita con reserva di proprietà in diritto comparato” en Vendita e Trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, Tomo II, Milán, 1991, págs. 781 y ss.

(22). Código civil chileno, primera codificación realizada en Latinoamérica por el caraqueño Andrés Bello (1781-1865).

(23). Artículo 796 del Código civil venezolano de 1982.

(24). Artículo 2014 del Código civil mejicano de 1928.

(25). Artículos 518, 1920-1922 del Código civil de Luisiana de 1825.

(26). Artículos 916, 1708 y 1025, del originario Código civil de Quebec.

(27). ARNAUD, ANDRÉ JEAN, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris, 1969, págs. 135 y ss.

(28). BELDA MERCADO, JAVIER, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad y compraventa en la dogmática moderna, op. cit., págs. 181 y 182.

(29). Traducción del artículo 1583 del Código civil francés: “Es perfecta entre las partes, y la propiedad es adquirida por derecho del comprador frente al vendedor, una vez que se conviene la cosa y el precio, aunque la cosa aún no se haya entregado ni el precio pagado”.

(30). BUCHER, EUGEN, op. cit., pág. 620.

(31). A pesar de que el sistema de transmisión de la propiedad en el Derecho Italiano sea muy similar al Francés, respecto de la venta de cosa ajena difieren. Aunque bien es cierto que el Códice italiano de 1865, declaraba la nulidad de la venta de cosa ajena, el código civil italiano actual (1942) declara válido la venta de cosa ajena, diferenciándose del code civil de 1804 francés, con base en que considera a la venta como obligacional, entiende que a pesar de que se venda una cosa ajena, la venta subsiste con efectos obligatorios que justifican su validez.

(32). BELDA MERCADO, JAVIER, Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad y compraventa en la dogmática moderna, op. cit. pág. 197.

(33). Traducción: “Si alguien hubiere vendido por separado una cosa a dos que la comprasen de buena fe, veamos quién pueda usar preferentemente de la acción Publiciana, si aquel a quien primero fue entregada la cosa, o el que tan sólo la compró. Y escribe Juliano en el libro séptimo del Digesto: que si verdaderamente hubieren comprado a uno mismo, que no era dueño, sea preferido aquel a quien primero se entregó la cosa; pero que si a diversos, que no eran dueños, sea mejor la condición del que posee, que la del que pide; cuya opinión es verdadera”.

(34). Traducción: “Cada uno de nosotros compró la misma cosa de quien no era su dueño, y haciéndose sin dolo malo la compra y venta, se entregó; ya si la compramos del mismo, ya si de distinta persona, ha de ser amparado de nosotros el que primero se apoderó del derecho de la misma, esto es, aquel a quien primeramente fue entregada; pero si uno de nosotros la hubiese comprado de su dueño, este debe ser en todos los casos amparado”.

(35). TOMÁS MARTÍNEZ, GEMA, “La transferencia del riesgo del precio y la transmisión de propiedad: hacia una definitiva desconexión conceptual y temporal en sede de armonización europea”, en el Anuario de Derecho civil, publicado en el BOE, fascículo I, 2014, pág. 122.

(36). Véase el artículo 1138 del Código civil francés de 1804.

(37). Véase TOMÁS MARTÍNEZ, GEMA, op. cit., pág. 120, nota 21, que remite a KASER-KNÜTEL, Römisches Privatrecht, pág. 211.

(38). Parte de la doctrina francesa afirmó que este fue “una de las razones, por la cual Francia adoptó el criterio unitario del consensu para la transmisión de propiedad”, VON BAR-DROBNIG, The interaction pág. 488.

(39). Véase BUCHER, EUGEN, op. cit., pág. 626, nota 33, que remite a PUFENDORF, SAMUEL, Le droit de la Nature & des Gens, ou Système Général des Principes les plus importants de la Morale, de la Jurisprudence, & de la Politique, Edición Leiden, 1759.

(40). Véase TOMÁS MARTÍNEZ, GEMA, op. cit., pág. 120, nota 24, que remite a POTHIER, R., Traité du contrat de vente selon les règles tant du for de la conscience, que du for extérieur, Paris, 1762, pág. 189.

(41). Véase BUCHER, EUGEN, op. cit., pág. 633, nota 48, que remite a BOUTARIC, FRANÇOIS, Les Institutes de l’Empereur Justinien conférées avec le Droit Fraçais, 1740, pág.477.

(42). BUCHER, EUGEN, op. cit., pág. 633.

(43). TOMÁS MARTÍNEZ, GEMA, op. cit., pág. 124.

(44). El Study Group of European Civil Code se fundó en 1999, citado por TOMÁS MARTÍNEZ, GEMA, op. cit., pág. 126.

(45). TOMÁS MARTÍNEZ, GEMA, op. cit. págs. 127 y 128.

(46). Tema tratado en la literatura romanística, TOMÁS MARTÍNEZ, GEMA, op. cit., en la pág. 131 remite a ZIMMERMAN, The law of ogligations págs. 110 a 113 y a BENÍTEZ LÓPEZ M., La venta de vino y otras mercancías en la jurisprudencia romana, Dykinson, Madrid, 1994.

(47). Para más información visitar http://www.cisgspanish.com

(48). Véase a EUGEN BUCHER, op. cit., págs. 660 y 661, que remite a ZACHARIÄ, TROPLONG y DEMOLOMBE.

(49). "[…]escritura singular y casi enigmática que sólo puede explicarse por la ayuda de la historia y que produciría, si quisiéramos llevarlo a la carta, unas consecuencias absolutamente falsas !".

(50). “Y así es como se ha introducido este gran principio de la sociedad moderna en nuestro Código, tímidamente, casi subrepticiamente por una especie de desvío, que recuerda a los procesos por los cuales los pretores corregían el antiguo derecho civil romano”.

(51). Véase BUCHER, EUGEN, op. cit., pág. 662, que remite a CORNIL, GEORGES, “L'Évolution historique de la vente consensuelle”, en Nouvelle Revue Historique, Volumen 25, 1901, págs. 136 a 160.

(52). "El Código francés ha conservado en toda su pureza la regla romana periculum venditae rei, porque en el sistema francés, el día del contrato, el comprador no está convertido en dueño absoluto de la cosa vendida y sin embargo, asume el riesgo”.

(53). SAINT-ALARY HOUIN, CORINNE, “Le transfert de propriété depuis le code civil”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, Milán, 1990, pág. 198.

(54). SAINT-ALARY HOUIN, CORINNE, op. cit., pág. 217.

(55). Artículo 1141 del Código civil francés: “Si la cosa que alguien se hubiera obligado a dar o a entregar a dos personas sucesivamente, fuera puramente mobiliaria, aquella de las dos que hubiera sido puesta en posesión real será preferida y quedará como propietaria de ella, aunque su título fuera de fecha posterior, siempre que la posesión fuera de buena fe”.