POLICÍA ADMINISTRATIVA, DISCURSO DEL ODIO Y EXPLOSIONES EN CERVECERÍAS ALEMANAS. A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN SANCIONADORA 87/2018 DE LA CNMC, EN LA QUE SE MULTA A LIBERTAD DIGITAL POR INCITAR AL ODIO CONTRA LOS CIUDADANOS ALEMANES

Por

JUAN MARÍA MARTÍNEZ OTERO

Profesor Ayudante Doctor. Departamento de Derecho Administrativo y Procesal

Universitat de València

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Revista General de Derecho Administrativo 51 (2019)

SUMARIO: En el año 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto sus dos primeras sanciones por incumplimiento de lo previsto en el artículo 4.2º LGCA, que prohíbe la comunicación audiovisual que fomente el odio o la discriminación. Al hilo de la segunda de estas resoluciones, que sanciona a Libertad Digital por unas declaraciones del periodista Federico Jiménez Losantos contra los ciudadanos alemanes, las presentes páginas abordan en detalle tres interrogantes que esta nueva línea sancionadora de la CNMC suscita: ¿cumple el cuadro sancionador de la LGCA la exigencia de tipicidad, en lo que se refiere a la represión de discursos del odio o que fomentan la discriminación? ¿No sería necesario regular los límites de los derechos comunicativos mediante una ley de carácter orgánico? ¿Resulta oportuno dejar en manos de una autoridad administrativa la persecución de presuntos excesos en el ejercicio de los derechos comunicativos?

PALABRAS CLAVE: Policía administrativa, derechos comunicativos, discurso del odio o discriminatorio, CNMC, tipicidad.

ABSTRACT: In 2018 the Spanish National Commission of Markets and Competition (CNMC) imposed its first two sanctions based on Article 4.2 LGCA, which prohibits hate speech in the audiovisual landscape. On occasion of the analysis of Resolution 87/2018, which fines Libertad Digital for statements made by the journalist Federico Jiménez Losantos against German citizens, this paper address in detail three questions raised by this new sanctioning trend. Does LGCA satisfy the requirement of legal characterization of the infringements, in regard with hate speech infringements? Would not it be necessary to regulate the limits of communicative rights through an organic law? It is appropriate to attribute to the Administration the control of audiovisual contents when that control implies restrictions on communicative rights?

KEYWORDS: Administrative police, freedom of speech, hate speech, CNMC, legal characterization.

I. INTRODUCCIÓN

Bajo el rótulo del “derecho de la audiencia a una comunicación audiovisual plural”, el artículo 4 de la Ley 7/2010, de 15 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA) establece una serie de derechos y prohibiciones tendentes a garantizar un entorno comunicativo audiovisual respetuoso con ciertos derechos e intereses constitucionales. Su apartado 2º indica expresamente que “la comunicación audiovisual nunca podrá incitar al odio o a la discriminación por razón de género o cualquier circunstancia personal o social y debe ser respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales, con especial atención a la erradicación de conductas favorecedoras de situaciones de desigualdad de las mujeres”.

Hasta muy recientes fechas, la autoridad administrativa encargada de supervisar la correcta aplicación de la Ley no había impuesto sanciones en relación con este tipo de conductas, limitando el ejercicio de su potestad sancionadora a otros incumplimientos legales más palmarios y objetivables, como el incumplimiento del deber de financiación de obra europea, el exceso en la emisión de publicidad, o, en menor medida, la vulneración de las disposiciones relativas a la protección de los menores(1).

En el año 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto sus dos primeras sanciones por incumplimiento de lo previsto en el artículo 4.2º. En efecto, con fecha de 31 de mayo de 2018, la autoridad audiovisual multó con 6.000 € a un canal británico de televisión por satélite, Revelation TV, por la emisión en nuestro país de contenidos “que podrían ser considerados atentatorios contra la dignidad del colectivo homosexual y transgénero”(2). Unos meses más tarde, el 13 de septiembre, la CNMC impuso una sanción de 17.000 € a la emisora EsRadio –propiedad del Grupo Libertad Digital-, por la emisión de unas declaraciones del periodista Federico Jiménez Losantos “susceptibles de incitar al odio por razón de nacionalidad” contra los ciudadanos alemanes(3).

Al hilo de la segunda de estas resoluciones, las presentes páginas abordan en detalle tres interrogantes que esta nueva línea sancionadora de la CNMC suscita: ¿cumple el cuadro sancionador de la LGCA la exigencia de tipicidad, en lo que se refiere a la represión de discursos del odio o que fomentan la discriminación? ¿No sería necesario regular los límites de los derechos comunicativos mediante una ley de carácter orgánico? ¿Resulta oportuno dejar en manos de una autoridad administrativa la persecución de presuntos excesos en el ejercicio de los derechos comunicativos?

Más allá del interés puntual de la Resolución que comentamos, la respuesta a las tres preguntas planteadas resulta determinante para el futuro del ejercicio de los derechos comunicativos en el ámbito audiovisual.

II. RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN SANCIONADORA 87/2018

1. Hechos

La Resolución Sancionadora 87/2018 de la CNMC sanciona unas declaraciones realizadas por el periodista Federico Jiménez Losantos en el programa de radio matutino “Es la mañana de Federico”, que se emitieron en torno a las 8.30 de la mañana del 6 de abril de 2018.

Para contextualizar las declaraciones sancionadas, resulta conveniente explicar cuál era la principal noticia de ese día, en la que traen causa las opiniones del periodista turolense. El día 5 de abril, un tribunal alemán había dejado en libertad bajo fianza al expresidente catalán Carles Puigdemont, descartando el delito de rebelión por el que Tribunal Supremo español había solicitado a la Justicia alemana su extradición(4). Dicha decisión suponía un claro revés a las pretensiones de la Justicia española, que Jiménez Losantos interpretó como una afrenta diplomática inadmisible, para la que pedía una contestación.

Entre los comentarios de indignación y protesta vertidos en el programa tuvieron lugar los que a continuación se reproducen, y que fueron los que motivaron la sanción de la CNMC:

“Bueno, vamos a ver a corto plazo cuál es la batalla, jurídica, judicial, que es política, porque repito, la bofetada que le dio ayer la Unión Europea a España no se la ha dado a nadie. A ningún país de la Unión Europea se le ha dado nunca, jamás, y es no entender la gravedad de lo pasado ehhh..., si no se entiende esa gravedad es imposible, los remedios que son necesarios para que no se vuelva a repetir o, mejor dicho, para que el que la ha hecho la pague... es decir, para que Alemania sepa que es un país partido por la mitad, sepa que en España no se le va a perdonar. Dirán ustedes, ¡uy! el ratón le... ¡uy! el ratón al gato le puede hacer toda clase de fechorías, toda clase de fechorías. En Baleares, ¡todas! En Baleares hay como doscientos mil alemanes de rehenes. ¿En Baviera?, bueno en Baviera pueden empezar a estallar cervecerías. Ya... ¿pero usted qué propone, una acción? Naturalmente, naturalmente, nos han abofeteado, nos han dado una patada en los dídimos, nos han dicho que no tenemos derecho a un Estado, que no tenemos Constitución, que no somos un país con ley, que no tenemos fronteras, ¡pues claro que hay que reaccionar! Pero naturalmente, en fin...”

2. Argumentación jurídica recogida en la Resolución

Como en todas sus resoluciones sancionadoras, la CNMC abre la fundamentación jurídica con un primer Fundamento de Derecho que recuerda su habilitación competencial para ejercitar la potestad sancionadora e en el ámbito audiovisual. Así, la Resolución subraya que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (LCNMC), la misma “supervisará y controlará el correcto funcionamiento del mercado de comunicación audiovisual”. En particular, como señala literalmente el artículo 9.4º, la CNMC supervisará “la adecuación de los contenidos audiovisuales con el ordenamiento vigente”, para lo que tiene atribuida la potestad sancionadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 LCNMC.

Tras consignar en su Fundamento de Derecho Segundo los hechos sobre los que versa el procedimiento sancionador, el Fundamento Tercero aborda el análisis y tipificación de los hechos probados.

Los artículos de la LGCA que maneja la CNMC son fundamentalmente dos. De un lado, el artículo 4.2º LGCA, que establece que “la comunicación audiovisual nunca podrá incitar al odio o a la discriminación por razón de género o cualquier circunstancia personal o social y debe ser respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales, con especial atención a la erradicación de conductas favorecedoras de situaciones de desigualdad de hombres y mujeres”. De otro lado, el artículo 59.2º, que tipifica de forma residual las infracciones leves, señalando que constituirá una infracción leve “el incumplimiento del resto de deberes y obligaciones establecidas en esta Ley, que no están tipificados como infracciones graves o muy graves”. A los efectos del presente comentario, es preciso señalar que el artículo 57.1º LGCA tipifica como infracción muy grave una conducta similar a la enjuiciada en el presente expediente. De acuerdo con este artículo, constituirá una infracción muy grave “la emisión de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social”.

Descrito el marco normativo, la CNMC procede a valorar si las declaraciones de Jiménez Losantos suponen una incitación al odio contra los ciudadanos alemanes, contraviniendo así lo establecido en el artículo 4.2º LGCA.

Antes de emitir su juicio, y de cara a respaldar su posición, la CNMC hace un repaso de la doctrina jurisprudencial sobre los límites de los derechos comunicativos, subrayando que la libertad de expresión debe ser ponderada con otros intereses con los que puede entrar en conflicto, y que en ocasiones justificarán una restricción de la misma. En su argumentación, la CNCM recuerda la importancia de “distinguir entre el llamado discurso del odio, que no está protegido, generalmente, por la libertad de expresión, y el discurso ofensivo o impopular, sí protegido por la misma”, y reconoce que no existe una clara “línea divisoria entre un tipo y otro de discurso”(5). Parafraseando jurisprudencia del TEDH, la CNMC señala que la diferenciación entre ambos discursos es “por lo general, casuística, de modo que en el discurso del odio se incluyen la apología del terrorismo y del genocidio, el negacionismo, el discurso discriminatorio de ciertos colectivos, y el discurso xenófobo”. A diferencia de los discursos impopulares u ofensivos, “la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al discurso del odio, esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”(6).

Sentado lo anterior, la CNMC interpreta que las expresiones de Jiménez Losantos “son susceptibles de incitar al odio y a la discriminación por razón de la nacionalidad, en este caso alemana”, de forma que suponen una contravención de lo previsto en el artículo 4.2º LGCA(7). Y ello porque las mismas son claramente “irrespetuosas”, pueden “incitar a actuar en contra de un colectivo” y resultan idóneas para generar “un clima de hostilidad hacia la ciudadanía alemana”, toda vez que contienen un llamamiento a acciones concretas de respuesta y represalia contra los alemanes, entre las que se incluyen –no sin un cierto tono hiperbólico-, el tratamiento como rehenes de los ciudadanos alemanes residentes en Mallorca o la perpetración de atentados terroristas en cervecerías de Baviera.

Ahora bien, a juicio de la CNMC la naturaleza y el tono de las declaraciones no revisten la gravedad suficiente como para constituir una infracción muy grave, prevista en el artículo 57.1º LGCA. Dicho artículo, como se ha señalado, califica de muy grave la “emisión de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad…”. En el presente caso, la CNMC estima que las declaraciones vertidas en el programa “La mañana de Federico” no tienen suficiente entidad como para fomentar “de forma manifiesta” odio o discriminación, como el tipo legal requiere. Y ello porque “para que el fomento sea de carácter manifiesto, no basta con expresiones inconcretas, vagas o genéricas dentro de un discurso cuyo mensaje esencial no sea la promoción activa de ese tipo de conductas, aunque incluya declaraciones que pueden ser reprochables o inaceptables”(8). Por consiguiente, la CNMC procede a calificar las declaraciones como una infracción leve, ya que contraviniendo lo previsto en el artículo 4.2º LGCA no constituyen una infracción ni grave ni muy grave. Se recurre así al tipo residual del artículo 59.2º LGCA, que califica como leves aquellas infracciones que no hayan merecido una específica calificación como graves o muy graves.

La multa prevista para las infracciones leves cometidas por prestadores de radio pueden ascender hasta los 50.000 euros, conforme al artículo 60.3º LGCA. En el presente caso la CNMC se decanta por imponer una multa de 17.000 €, situada en la mitad inferior de la horquilla legal prevista. Entre los criterios tenidos en cuenta por el regulador, se menciona expresamente la “duración de la sección” así como la “circunstancia de que es la primera vez que se sanciona a este prestador del servicio de comunicación audiovisual por este tipo de hechos”(9).

A lo largo de los Fundamentos de Derecho la CNMC contesta las diferentes alegaciones de Libertad Digital, tanto de carácter sustantivo –vulneración del derecho a la libertad de expresión, ausencia de incitación al odio, falta de tipicidad de la conducta- como de carácter procedimental –no admisión a prueba de ciertos artículos de opinión, modificación del objeto del procedimiento respecto del fijado en el acuerdo de incoación, lesión del derecho al recurso, vulneración del principio de presunción de no responsabilidad administrativa(10). En el presente comentario dejaremos de lado la mayoría de estas alegaciones, centrándonos en aquellas que a nuestro entender revisten una mayor trascendencia jurídica, y podrían ser alegadas en futuros procedimientos sancionadores tramitados por la Administración en relación con el artículo 4.2º LGCA.

3. Resolución

Conforme a la argumentación previamente resumida, la CNMC resolvió declarar a Libertad Digital responsable de una infracción administrativa de carácter leve, por la emisión de “manifestaciones susceptibles de incitar al odio por razón de nacionalidad, incumplimiento con ello lo dispuesto en el artículo 4.2º LGCA”, e imponerle una multa de 17.000 €.

III. CUESTIONES PLANTEADAS POR LA RESOLUCIÓN

1. La tipicidad de la conducta sancionada

Una primera cuestión que la Resolución Sancionadora 87/2018 permite plantear es la relativa a la tipicidad de la conducta sancionada, cuestión que fue alegada repetidamente por Libertad Digital a lo largo del procedimiento administrativo(11).

El principio de tipicidad, como es sabido, se desprende de los artículos 25.1º y 9.3º CE, como una garantía de alcance material y absoluto, y se materializa en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes(12). El principio de tipicidad exige que los tipos sancionadores estén taxativamente previstos en las normas, y que los mismos sean aplicados adecuadamente por los operadores jurídicos(13).

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para respetar el principio de tipicidad la norma que describe la infracción debe ser “concreta, precisa, clara e inteligible”, de forma que satisfaga la exigencia de lex certa(14). Y ello para evitar que una acusada indeterminación o ambigüedad del tipo infractor redunde en una excesiva discrecionalidad de los poderes públicos a la hora de sancionar, lo que supondría un riesgo cierto de arbitrariedad con la consiguiente inseguridad jurídica para el administrado(15). El principio de tipicidad trata pues de garantizar la previsibilidad del derecho administrativo sancionador, a través de una adecuada predeterminación normativa.

Como también ha recordado la jurisprudencia, el principio de tipicidad no es incompatible con el recurso a conceptos jurídicos indeterminados o a remisiones normativas, que serán admisibles cuando los mismos no impidan al destinatario de la norma conocer con claridad qué conductas son constitutivas de infracción y cuáles son las sanciones que las mismas llevan aparejadas(16). Y ello no solo para evitar una exasperante tipificación casuística, sino también por la naturaleza necesariamente abstracta de toda norma, que no puede prever a priori todos los supuestos de hecho que pueden producirse(17).

Hecha esta sucinta aproximación, corresponde preguntarse si el tipo infractor aplicado por la CNMC reviste el suficiente grado de predeterminación normativa como para satisfacer las exigencias del principio de tipicidad, en relación con la conducta sancionada. Y a nuestro entender, la respuesta ha de ser negativa.

En la Resolución sancionadora que nos ocupa la CNMC aplica el tipo residual contenido en el artículo 59.2º LGCA, que tipifica como infracción leve “el incumplimiento del resto de deberes y obligaciones establecidas en esta Ley, que no estén tipificadas como infracciones graves o muy graves”.

Este tipo de cláusulas residuales ha sido generalmente admitido por la jurisprudencia, cuando se refiere al incumplimiento de obligaciones y mandatos concretos contenidos en textos de rango legal(18). En consonancia con esta doctrina, y parafraseando la línea jurisprudencial anteriormente citada, habrá que concluir que el artículo 59.2º respeta el principio de tipicidad en cuanto establece infracciones por el incumplimiento de aquellos mandatos contenidos en la LGCA que son concretos, precisos, claros e inteligibles. Sería el caso, por ejemplo, de la infracción leve consistente en emitir 13 minutos de publicidad en una hora, minutaje que excede el máximo legal previsto sin llegar a los 14 minutos y medio que constituirían una infracción grave de acuerdo con el artículo 58.6º LGCA. Otro ejemplo de infracción leve que contraviene un mandato concreto y preciso sería la omisión ocasional del deber de informar con antelación acerca de la programación, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 6.2º(19).

¿Qué obligación “concreta, precisa, clara e inteligible” vulnera Jiménez Losantos en su programa? Según la CNMC, la contenida en el artículo 4.2º LGCA, que prohíbe la comunicación que incite “al odio o a la discriminación por razón de género o cualquier circunstancia personal o social (…)”.

Una primera objeción que podría presentarse frente a la conclusión de la CNMC consiste en subrayar el carácter abiertamente programático del artículo 4 LGCA, del que difícilmente pueden desprenderse obligaciones concretas. En este sentido, Bocanegra Requena ha sostenido que dicho artículo es un simple establecimiento de principios generales, o recordatorio de otros derechos ya existentes, que no crea obligaciones concretas para los prestadores(20). A esta interpretación programática del artículo 4 LGCA contribuiría asimismo el hecho de que desde la aprobación de la LGCA y hasta 2018 la Administración no ha sustanciado ni un solo expediente sancionador por incumplimiento de sus disposiciones(21).

Dejando a un lado esta objeción, y aceptando –no sin reservas- que del artículo 4 pueden desprenderse obligaciones para los prestadores, es necesario recordar que la LGCA contiene un tipo infractor específico en relación con la prohibición prevista en el artículo 4.2º. En efecto, como se ha dicho, el artículo 57.1º LGCA califica como infracción muy grave “la emisión de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social”.

¿Por qué no acude la CNMC a dicho tipo infractor para sancionar a Jiménez Losantos, sino al tipo residual del artículo 59.2º? Porque entiende que las declaraciones del periodista no revisten suficiente entidad como para constituir por sí mismas una incitación “manifiesta” al odio, lo que excluye la aplicación el artículo 57.1º LGCA. Sin embargo, en la medida en que las palabras de Jiménez Losantos sí que resultan una incitación al odio –“no manifiesta” o de carácter indirecto-, la CNMC procede a imponer una sanción por infracción leve de la Ley, acudiendo a la cláusula residual del artículo 59.2º LGCA.

En nuestra opinión, la CNMC realiza aquí una interpretación inaceptablemente extensiva de los artículos 4.2º y 59.2º LGCA(22). La infracción expresamente tipificada en la LGCA a fin de combatir el discurso del odio prohibido en el artículo 4.2º LGCA –cuyo respeto al principio de tipicidad, por cierto, ha sido también ampliamente discutido(23)- se restringe a aquellos discursos particularmente contrarios a la dignidad humana y los principios constitucionales, por fomentar el odio o la discriminación “de forma manifiesta”. Otros discursos de perfiles menos nítidos –que podrían encuadrarse en las categorías de “potencialmente discriminatorios” o “discutiblemente odiosos”- han sido voluntariamente excluidos del tipo infractor muy grave por el Legislador, que tampoco los ha recogido entre las infracciones de carácter grave.

Acudir a la cláusula residual del artículo 59.2º para castigar este tipo de discursos –cuya propia inconstitucionalidad es, a mayor abundamiento, bastante discutible- se antoja un acto de voluntarismo interpretativo contrario a la voluntad del Legislador e incompatible con el principio de tipicidad(24).

La interpretación que la CNMC realiza del artículo 59.2º menoscaba indudablemente la exigencia de taxatividad normativa, toda vez que no resulta sencillo conocer qué tipo de discursos podrán ser sancionados a partir de ahora, al entenderse que fomentan el odio de forma encubierta, vaga o indirecta(25). En el tipo que recoge la infracción muy grave (art. 57.1º LGCA) la expresión “de forma manifiesta” puede colmar la exigencia de taxatividad, en la medida en que implica que para ser sancionado un discurso debe ser evidentemente discriminatorio y, por ende, ilegal(26). Por el contrario, sancionar discursos que indirecta o encubiertamente dan lugar a discriminación, y hacerlo además a través de una cláusula residual, es adentrarse en un terreno innegablemente resbaladizo, en el que las certezas jurídicas son sustituidas por valoraciones, impresiones, sentimientos y apreciaciones de la Administración que resultan contrarias al principio de tipicidad(27).

Admitir que cualquier incumplimiento del artículo 4.2º LGCA puede ser constitutivo de una infracción administrativa a través del tipo residual del artículo 59.2º –como hace la CNMC en el presente expediente- supone ignorar la marcada inconcreción de dicho artículo y abrir la puerta a un control administrativo de los derechos comunicativos inaceptablemente amplio y discrecional, rayano en lo arbitrario. En efecto, la vaguedad de algunas expresiones contenidas en el artículo 4.2º (v.g. “la comunicación audiovisual debe ser respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales”) en conjunción con la cláusula residual del artículo 59.2º, daría cobertura a la restricción de casi cualquier discurso, dejando al albur de la autoridad audiovisual la iniciación o no de un procedimiento administrativo sancionador. Las exigencias del principio de tipicidad –taxatividad, predeterminación normativa, previsibilidad de las sanciones- excluyen una interpretación tal.

Por lo anteriormente expuesto, consideramos que la conducta llevada a cabo por Jiménez Losantos no es una conducta típica. De un lado, las declaraciones no son subsumibles en el tipo infractor del artículo 57.1º LGCA, que exige un carácter manifiesto del que las palabras de Jiménez Losantos adolecen. De otro, el tipo residual del artículo 59.2º no colma las exigencias de tipicidad para sancionar la conducta aquí enjuiciada, toda vez que la misma no contraviene un mandato legal “concreto, preciso, claro e inteligible”. Así pues, consideramos que la sanción impuesta por la CNMC debería ser anulada. En relación con el llamado discurso del odio, somos de la opinión de que la CNMC debería limitarse a sancionar aquellas manifestaciones del mismo que resulten evidentes, innegables, “manifiestas”, las cuales serán constitutivas de una infracción administrativa muy grave conforme al artículo 57.1º LGCA.

2. La restricción de los derechos comunicativos y la reserva material de ley orgánica

La Resolución sancionadora 87/2018 invita a cuestionarse si la restricción de los derechos comunicativos que la misma implica no debería ampararse en una ley de carácter orgánico, conforme a la reserva material de ley orgánica prevista en el artículo 81.1º CE(28). En otras palabras, si la LGCA no debería revestir el carácter de ley orgánica, en la medida en que supone un “desarrollo” legislativo de los derechos comunicativos(29).

A primera vista podría pensarse que no estamos ante una cuestión nueva, y que esta objeción fue resuelta tiempo ha por el Tribunal Constitucional en su STC 127/1994, de 5 de mayo. En efecto, con motivo de la aprobación de la Ley 10/1988, de 10 de mayo, de Televisión Privada (en adelante, LTP), el TC se ocupó en extenso del alcance de la reserva de ley orgánica en conexión con el artículo 20 CE, descartando que cualquier norma de desarrollo de los derechos comunicativos en el ámbito audiovisual tuviera que revestir forma de ley orgánica, y desestimando consecuentemente el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la LTP.

No sin una oposición sustancial –materializada en cuatro votos particulares disidentes-, el Alto Tribunal afirmó que la LTP no contravenía el principio de reserva material de ley orgánica, al no contener un desarrollo de los elementos esenciales de los derechos comunicativos, ni una regulación restrictiva o global de los mismos(30). Conforme a la argumentación del Tribunal Constitucional, la reserva de ley orgánica debe entenderse circunscrita a aquellas normas que desarrollan de forma directa, global o general un derecho fundamental o que imponen límites a su ejercicio(31). Por el contrario, las normas que se limitan a disciplinar las condiciones de ejercicio del derecho, o a ordenar las condiciones técnicas de una de sus formas de ejercicio –como es el televisivo- quedan exentas de la reserva de ley orgánica(32). Aplicando estos principios, el TC entendió que la LTP se limitaba a ordenar las condiciones de prestación de una modalidad del servicio de televisión, de forma que su aprobación no precisaba de la forma de ley orgánica(33).

Apenas dos meses después de la citada Sentencia, el Parlamento español aprobó otra ley ordinaria que regulaba aspectos importantes de la comunicación televisiva: la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorporaba al ordenamiento jurídico español la Directiva Televisión sin Fronteras(34). En este caso no se discutió la conveniencia de que dicha norma hubiera revestido la forma de Ley Orgánica, y ello a pesar de que el contenido de la Ley 25/1994 era notablemente más global y restrictivo que el de la LTP, imponiendo obligaciones a los prestadores mucho más concretas en relación con la protección de los menores, la emisión de publicidad, el fomento de la producción nacional y europea, la concentración de medios y la cuota de pantalla. Probablemente, esta ausencia de debate obedeció a dos factores: el hecho de tratarse de una norma de transposición de una directiva europea; y el carácter reciente de la mencionada STC 127/1994, de 5 de mayo, que respaldaba el recurso a una ley ordinaria para regular aspectos relacionados con la comunicación televisiva.

Tras quince años de vigencia de la Ley 25/1994, en 2010 se aprobó la LGCA, norma de aplicación al supuesto objeto del presente comentario. Si bien su aprobación mediante una ley ordinaria apenas suscitó debate, lo cierto es que la LGCA reúne las condiciones señaladas en la STC 127/1994, de 5 de mayo, para merecer una regulación de carácter orgánico.

En primer lugar, porque se trata de una regulación general de una forma importante de ejercicio de los derechos comunicativos, como la comunicación audiovisual. A diferencia de la LTP, la LGCA no es ya una norma sectorial que regula una forma concreta de emisión televisiva –la privada por ondas hertzianas-, sino que tiene un alcance extensible a las más variadas formas de la comunicación audiovisual(35). Como se ha mencionado, la STC 127/1994, de 5 de mayo, justifica el carácter ordinario de la LTP señalando que la misma “no contempla una regulación directa y global de la televisión como servicio de radiodifusión ni siquiera de todas las modalidades constitucional y técnicamente posibles de la televisión privada (…)”(36). Contrario sensu, la LGCA, que sí contiene una regulación con un propósito “omnicomprensivo” de la comunicación audiovisual, debería revestir carácter orgánico(37).

En segundo lugar, y aunque lo haga de forma puntual, la LGCA procede a la fijación de límites a los derechos comunicativos “en relación con otras libertades constitucionalmente protegidas”, lo que según el TC debe hacerse mediante una ley orgánica(38). En efecto, junto a numerosas restricciones y condiciones de ejercicio incluidas en la Ley 25/1994, la LGCA incluye en su artículo 4 una serie de previsiones que innegablemente implican una limitación más severa de los derechos comunicativos, en relación con otros derechos constitucionalmente protegidos(39). Así, el apartado 2º del artículo 4 LGCA prohíbe el discurso del odio y discriminatorio, particularmente en relación con la desigualdad entre mujeres y hombres. El apartado 4º, por su parte, se refiere a los derechos al honor, la intimidad, la propia imagen, la rectificación y la réplica, señalando que los mismos serán respetados en el entorno audiovisual conforme a la normativa vigente en la materia.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, parece incuestionable que la LGCA debería revestir un carácter orgánico.

No fue de la misma opinión el Consejo de Estado que, en su Informe 1387/2007 sobre el Anteproyecto de la LGCA, señaló que no era necesario que la misma adoptase la forma de ley orgánica. Para llegar a esta conclusión, este órgano consultivo apunta dos razones, ambas contenidas en la STC 127/1994. En primer lugar, entiende el Consejo de Estado que la LGCA no implica un desarrollo de elementos esenciales de los derechos comunicativos, en la línea de lo expuesto en la citada sentencia. En segundo lugar, el Consejo de Estado acude a la distinción clásica entre los “derechos primarios” del artículo 20 –libertad de expresión y derecho a la información- y los llamados “derechos instrumentales” –como el derecho de creación de medios de comunicación-, que se deducen del artículo 20 pero que merecen una protección atenuada(40). Así, señala el Informe 1387/1994, “cabe concluir que la materia objeto de la ley proyectada no entra propiamente en el ámbito reservado a la ley orgánica, pues su finalidad es regular aspectos relativos a los servicios de comunicación audiovisual en tanto que instrumentos de comunicación pero no la determinación de elementos esenciales para el ejercicio del derecho constitucional citado”(41). Pues bien, a nuestro entender, yerra el Consejo de Estado al extender la doctrina contenida en la STC 127/1994, relativa a una norma de alcance ciertamente exiguo y sectorial como la LTP, a una norma como la LGCA, con un carácter mucho más pormenorizado y extensivo. Si la conexión de la LTP con los derechos comunicativos podía ser caracterizada como “remota” –no sin cierta gimnasia argumental, como evidencian los cuatro votos particulares disidentes en la STC 127/1994-, la conexión de la LGCA con el artículo 20 CE es indudablemente intensa. Además, también parece desatinado acudir a la distinción entre “derechos primarios” y “derechos instrumentales” del artículo 20, ya que supone obviar el innegable hecho de que la LGCA no se limita a regular las formas y condiciones de creación de medios audiovisuales como instrumentos al servicio de los derechos comunicativos, sino que regula asimismo el contenido de los mensajes, estableciendo límites al ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la información, de lo que es prueba fehaciente el expediente sancionador que venimos comentando.

Este seguidismo algo acrítico de la doctrina sentada por la STC 127/1995 ha tenido todavía un episodio más reciente en la STC 86/2017, de 4 de julio, que resuelve un recurso contra la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña(42). En dicha sentencia el TC rechaza el motivo de recurso consistente en la reserva material de ley orgánica aplicando los argumentos contenidos en la STC 127/1995, que ya hemos analizado en detalle. En su argumentación, sin embargo, el TC va un paso más lejos, llegando a afirmar que “el establecimiento de un cuadro de infracciones y sanciones no requiere de la aprobación de ley orgánica pues no se trata de una delimitación negativa del contenido esencial de los derechos a la libertad de expresión e información del artículo 20 CE”(43). Dicha afirmación, tan ayuna de matices, es realmente discutible. Si las infracciones consisten en conductas relativas a aspectos periféricos del ejercicio de un derecho –como al respeto a los términos de una licencia o a las condiciones técnicas en las que ha de realizarse una emisión-, no estaremos ante una delimitación negativa de un derecho fundamental. Ahora bien, si el catálogo de infracciones impone límites al contenido de los mensajes en relación con otros bienes y derechos constitucionales –como, de hecho, la norma catalana hace-, sí que existe una delimitación negativa de los derechos comunicativos, diga lo que diga el Tribunal Constitucional, o el Consejo de Estado.

Sea de ello lo que fuere, y respecto de los límites impuestos en el artículo 4 LGCA, aún podría esgrimirse que la reserva de Ley Orgánica se respeta, toda vez que los apartados 2º y 4º del artículo 4 LGCA deben ser leídos en consonancia con otras leyes, esta vez sí de carácter orgánico, vigentes en nuestro ordenamiento: el Código Penal, en relación con el discurso del odio y la discriminación(44); la Ley Orgánica de Igualdad, en lo que afecte a la igualdad entre hombres y mujeres(45); la Ley Orgánica 1/1982, en relación con los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen(46); y la Ley Orgánica del derecho de rectificación(47).

La necesidad de esta lectura conjunta, que a nuestro entender es la única que salva la constitucionalidad de la LGCA en general, y de su artículo 4 en particular, nos lleva a dos reflexiones ulteriores.

La primera consiste en plantearse si las conductas contrarias a los apartados 2º y 4º del artículo 4 LGCA deben ser castigadas administrativamente, o más bien conforme a los cauces procesales previstos en la respectiva ley orgánica que protege y desarrolla el derecho en cuestión(48). Y la respuesta a nuestro entender ha de ser esta última, por dos motivos. De un lado, la práctica ausencia de infracciones específicas previstas en la LGCA en relación con la mayoría de previsiones contenidas estos apartados, cuando en virtud de la trascendencia de dichos bienes protegidos, su vulneración debería constituir una infracción de la máxima gravedad. El hecho de que el cuadro de infracciones de la LGCA no contenga –salvo excepciones- previsiones específicas sobre el honor, la intimidad, la propia imagen o el resto de derechos e intereses constitucionales mencionados en el artículo 4, apunta a la opción del Legislador de dejar la persecución de mensajes contrarios a dichos bienes a otras vías procesales, de carácter específico(49). De otro lado, también venía apuntando en dicha dirección la acusadísima pasividad de la Administración a la hora de imponer sanciones con base al artículo 42º y 4.4º LGCA en los últimos ocho años, pasividad que evidenciaba su voluntad de dejar en manos de la justicia civil o penal la resolución de estos conflictos entre derechos de rango constitucional, conforme a los cauces previstos en la normativa sectorial aplicable en cada caso.

La segunda reflexión es particularmente importante en el supuesto que nos ocupa. Si la restricción de los derechos comunicativos en relación con el discurso del odio se justifica en su regulación en una ley orgánica –en este caso, el artículo 510 del Código Penal-, el alcance de dicha restricción será tan solo aquél que describa la referida ley orgánica. De este modo, será admisible que la LGCA incluya como infracción aquellos discursos de odio tipificados en el Código Penal. Lo que a nuestro entender no resulta legítimo es extender la restricción de discursos discriminatorios o de odio a discursos que no están prohibidos en el Código Penal, que es precisamente lo que ha hecho la CNMC en el presente expediente, interpretando de forma extensiva el régimen sancionador de la LGCA. Si el discurso es un delito de odio conforme al Código Penal, podrá imponerse la consiguiente sanción administrativa, siempre que se respete el principio de non bis in ídem(50). Si, por el contrario, un discurso no reviste dicha gravedad –cosa que sucede en el presente caso, en que la propia CNMC se decanta por sancionar una infracción leve debido al carácter vago y genérico de las afirmaciones del periodista-, no puede ser restringido con base a una ley ordinaria, como es la LGCA.

De lo anteriormente expuesto, concluimos que la CNMC no puede interpretar el artículo 4 LGCA de forma extensiva y desconectada del Código Penal, restringiendo discursos de odio o discriminatorios no previstos y penados en dicha norma de carácter orgánico. Hacerlo, como se ha hecho en la resolución comentada, supone imponer una restricción a los derechos comunicativos que no respeta la reserva material de ley orgánica prevista en la Constitución. Si el discurso de Jiménez Losantos hubiera implicado una incitación al odio manifiesta y clara –susceptible de ser castigada penalmente- la Administración sí que podría imponer la oportuna sanción administrativa conforme a los artículos 57.1º y 4.2º LGCA. En el presente caso, al no revestir las declaraciones del periodista entidad suficiente para ser merecedoras de reproche penal, la resolución administrativa sancionadora adolece de respaldo legal suficiente, por lo que resulta inconstitucional.

3. La idoneidad de la Administración para sancionar manifestaciones abusivas de los derechos comunicativos

No queremos terminar este comentario sin abordar, siquiera brevemente, un tercer debate de gran calado jurídico que la Resolución sancionadora 87/2018 suscita, y es el relativo a la legitimidad de la Administración para controlar y sancionar los excesos en el ejercicio de los derechos comunicativos.

Cuando se aprobó la LGCA, desde diferentes tribunas doctrinales se discutió la pertinencia de encomendar a la Administración la fiscalización de ciertas manifestaciones comunicativas, singularmente en relación con los artículos 4 y 57.1º y 2º LGCA(51). Aplicar el régimen sancionador de la LGCA respecto de los mensajes discriminatorios o contrarios a la dignidad humana implica necesariamente realizar valoraciones sobre el contenido de los mensajes y, llegado el caso, restringir los derechos comunicativos, extremo que para un amplio espectro de autores sólo debería estar al alcance de los jueces.

Estas objeciones iniciales no han encontrado continuidad en la doctrina, toda vez que la Administración hasta ahora se había abstenido de imponer sanción alguna en relación con este tipo de discursos. Sin embargo, el hecho de que la CNMC en 2018 haya sancionado por dos veces discursos contrarios a los principios del artículo 4 LGCA vuelve a poner sobre el tapete la cuestión acerca de la constitucionalidad y la conveniencia de que sea la Administración pública –y no los jueces- quien sancione determinadas manifestaciones comunicativas. La actualidad de este debate viene propiciada asimismo por una creciente tendencia a restringir los derechos comunicativos mediante leyes que dejan en manos de la Administración la imposición de sanciones, que pueden llegar a ser ciertamente abultadas(52).

A fin de centrar el debate, conviene aclarar que la actuación administrativa es generalmente aceptada respecto de aquellas obligaciones contenidas en la LGCA puramente formales y técnicas, en las que la discrecionalidad administrativa a la hora de valorar las conductas presuntamente ilegales está muy acotada(53). En este sentido, no se pone en duda la potestad sancionadora de la Administración en relación con los excesos de tiempo en la emisión de publicidad, el incumplimiento de normas sobre horario protegido, o la omisión del deber de informar acerca de la programación con una cierta antelación, por poner tan solo tres ejemplos. Y ello porque en supuestos como estos la Administración no realiza una valoración de los contenidos, sino que se limita a constatar unos hechos objetivos que –en principio- no admiten discusión(54).

Por el contrario, los tipos infractores que se vienen discutiendo en este comentario implican necesariamente la evaluación de un contenido por parte de la Administración, siguiendo criterios discrecionales y de oportunidad. Esta forma de control, como algunos autores han subrayado, linda peligrosamente con otra forma de fiscalización terminantemente prohibida por la Constitución, cual es la censura previa(55).

En favor de dicho control administrativo pueden esgrimirse diferentes argumentos. En primer lugar, la innegable habilitación legal contenida en la LGCA, en una serie de preceptos plenamente vigentes y cuya constitucionalidad no ha sido discutida (arts. 4, 57.1º y 2º, 59.2º). En segundo lugar, la posibilidad de recurrir la decisión administrativa en vía contenciosa, lo que conlleva una garantía de carácter judicial para el respeto a los derechos comunicativos(56). En tercer lugar, el carácter represivo y no preventivo de la sanción, lo que aleja el ejercicio de la potestad sancionadora de otras figuras expresamente prohibidas por la Constitución, que suponen un control apriorístico de los mensajes. En cuarto lugar, la mayor rapidez de la respuesta administrativa respecto de la judicial, que redunda en una mayor eficacia del marco legal vigente. Finalmente, la mayor especialización de los órganos administrativos encargados de controlar el cumplimiento de la legalidad vigente, argumento que subyace en diferentes normas sectoriales de carácter administrativo, como la de medio ambiente o la relativa al mercado financiero, en las que se atribuye una potestad sancionadora a la Administración(57).

Estos argumentos, sin embargo, no resultan concluyentes. En cuanto a la plena vigencia de los artículos 4 y 57.1º LGCA, es preciso subrayar que su ambigüedad ha sido criticada por la doctrina de forma reiterada, y probablemente no han sido discutidos en sede constitucional por no haber sido aplicados hasta la fecha. Es más, la única vez que la autoridad audiovisual sancionó a un medio de comunicación en base a una previsión legal similar (caso del anuncio contra el Día del Orgullo Gay), la resolución administrativa fue anulada por la Audiencia Nacional(58). Los argumentos relativos a la posibilidad de recurso judicial, al carácter no preventivo de la sanción y a la mayor rapidez de la sanción administrativa respecto de la penal tampoco son definitivos, ya que obvian la cuestión acerca de la conveniencia de dejar en manos de la Administración la restricción de los derechos comunicativos, y admitirlos sin matices equivaldría a justificar casi cualquier restricción gubernativa de los derechos comunicativos, lo que evidentemente es extraño a nuestro orden jurídico-constitucional(59). En cuanto a la mayor especialización de la Administración para emitir un juicio ponderado acerca de la admisibilidad de un mensaje, se trata de una razón que debe ser rechazada de plano en el supuesto que nos ocupa. Quizá la especialización sea una necesidad a la hora de tomar decisiones de carácter marcadamente técnico, por ejemplo cuando se trata de determinar los niveles de contaminación de un suelo, o de determinar si un edificio amenaza ruina. Ahora bien, para valorar si un discurso es potencialmente discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales no se requiere una especialización más allá de la jurídica, la cual es particularmente predicable de los jueces y magistrados(60).

Descartadas o relativizadas las razones que justifican el control administrativo, presentamos a continuación tres argumentos en favor del control exclusivamente judicial que, a nuestro entender, revisten una particular relevancia y sí resultan concluyentes.

El primero de ellos es la independencia judicial. A diferencia de las autoridades administrativas –dependientes en última instancia del Gobierno y, por lo tanto, sujetas a directrices cambiantes propias de los vaivenes políticos-, los órganos jurisdiccionales gozan de una independencia que les permite emitir sus decisiones ajenos a las presiones de los grupos políticos, la opinión pública o las mayorías parlamentarias, siempre coyunturales(61). Esta independencia es particularmente importante en casos como los aquí tratados, en los que se trata de enjuiciar opiniones potencialmente ilegales, hirientes, minoritarias o que pueden resultar molestas a una amplia mayoría de la población. La independencia judicial resulta aquí una innegable garantía para el respeto a los derechos comunicativos, llamados a proteger particularmente opiniones minoritarias e incómodas(62).

En segundo lugar, también recomienda la intervención judicial la inevitable inconcreción de las conductas típicas que se pretenden sancionar. Como ha recordado Betancor, cuanto mayor es el margen de discrecionalidad en una decisión restrictiva de derechos, más oportuno resulta que dicho juicio quede en manos de los tribunales(63). En esta línea argumental, cuando las conductas ilícitas son claramente objetivables la intervención administrativa no resulta problemática, ya que ofrece una respuesta casi mecánica a un supuesto de hecho que no admite lugar a dudas. Por el contrario, cuando las conductas ilegales estén abiertas a la interpretación –como es el caso del discurso del odio-, el margen de subjetividad del juzgador se amplía considerablemente, por lo que será más oportuno dejar su fiscalización y sanción en manos del Poder judicial(64).

En tercer lugar, para defender la intervención exclusivamente judicial a la hora de enjuiciar la legalidad de un mensaje, cabe recurrir a una interpretación hermenéutica del artículo 20 CE, en conexión con la jurisprudencia constitucional sobre los derechos comunicativos. Como es sabido, en relación a la interpretación de los derechos fundamentales el Tribunal Constitucional ha establecido el principio favor libertatis, imponiendo un criterio restrictivo a la hora de admitir limitaciones a los mismos. A fortiori, y en relación con los derechos comunicativos, el Alto Tribunal ha recordado su función institucional, como garantía imprescindible para una comunicación pública libre y la existencia de una sociedad libre y democrática, lo que recomienda extremar las garantías en la defensa de estos derechos(65). Partiendo de estas premisas y haciendo una lectura holística del artículo 20 CE, se deduce una opción de nuestro Constituyente por un régimen de derechos comunicativos amplio, sujeto casi exclusivamente a un control judicial a posteriori, y situado en las antípodas de todo intervencionismo administrativo, tan característico de la etapa precedente(66). Dicho régimen, que admite pacíficamente ciertas intervenciones administrativas imprescindibles –concesión de licencias, calificación de películas por edades, control de tiempos máximos de publicidad-, parece sin embargo incompatible con un sistema de control de contenidos de carácter administrativo, basado en criterios discrecionales y de oportunidad(67).

Por lo anteriormente expuesto, somos de la opinión de que los mensajes que por su contenido puedan ser contrarios al ordenamiento jurídico, particularmente en relación con los derechos y principios constitucionales, deben ser enjuiciados y eventualmente sancionados por los tribunales, y no por órganos administrativos. Su mayor independencia y especialización así lo aconsejan; la discrecionalidad que dicho juicio comporta así lo recomienda; el respeto a los derechos comunicativos así lo exige.

En buena lógica, entendemos que la CNMC debería abstenerse en el futuro de tramitar expedientes sancionadores en relación con presuntos excesos en el ejercicio de los derechos comunicativos, cuando los mismos impliquen la realización de un juicio discrecional sobre el contenido de los mensajes.

IV. CONCLUSIONES

En el año 2018 la CNMC ha impuesto sus dos primeras sanciones por vulneraciones del artículo 4.2º LGCA, consistentes en sendos discursos discriminatorios contra minorías sexuales y contra los ciudadanos alemanes. Se trata de una línea sancionadora novedosa, toda vez que en los ocho años de vigencia de la LGCA dicho artículo nunca había sido aplicado como base para imponer una sanción.

En concreto, en su Resolución Sancionadora 87/2018 la CNMC interpreta que las palabras del periodista Jiménez Losantos en su programa “La mañana de Federico” del día 6 de abril de 2018 –“En Baleares hay como doscientos mil alemanes de rehenes. ¿En Baviera? Bueno, en Baviera pueden empezar a estallar cervecerías”- contravienen los dispuesto en el artículo 4.2º LGCA, que prohíbe que la comunicación audiovisual incite “al odio o a la discriminación por razón de género o cualquier circunstancia personal o social”. Por ello, y aplicando el tipo infractor residual del artículo 59.2º LGCA, la CNMC entiende cometida una infracción leve de la LGCA, y procede a imponer una sanción de 17.000 euros a Libertad Digital.

Con motivo del análisis de la Resolución 87/2018 se han abordado tres cuestiones que, a nuestro entender, revisten gran trascendencia jurídica.

En primer lugar, se ha considerado que el marco normativo aplicado por la CNMC no resulta respetuoso con el principio de tipicidad. La LGCA contiene en su artículo 57.1º una infracción de carácter muy grave que tipifica el llamado discurso del odio. Conforme a dicho artículo, para ser constitutivo de infracción administrativa un discurso debe fomentar el odio, el desprecio o la discriminación “de forma manifiesta”. En el presente expediente, sin embargo, la CNMC descarta que se haya producido una incitación “manifiesta”, de forma que procede a aplicar el tipo residual del artículo 59.2º, que tipifica como infracción “el incumplimiento del resto de deberes y obligaciones establecidas en esta ley, que no estén tipificadas como infracciones graves o muy graves”. Como se ha señalado, no resulta admisible la aplicación de este tipo residual en relación con obligaciones marcadamente abstractas e indeterminadas como las contenidas en el artículo 4 LGCA, cuyo tenor literal está trufado de conceptos jurídicos indeterminados. A nuestro entender, el recurso al tipo infractor residual será admisible respecto de aquellas obligaciones “concretas, precisas, claras e inteligibles”, mas no respecto de obligaciones difusas y genéricas, como la de “no incitar al odio” o mostrar respeto por “la dignidad humana y los valores constitucionales”, ambas contenidas en el artículo 4.2º LGCA. El juego conjunto de los artículos 4 y 59.2º LGCA configuran un marco sancionador de perfiles tan borrosos que no satisface en absoluto la exigencia de tipicidad –taxatividad, predeterminación normativa, previsibilidad- propia del Derecho administrativo sancionador. Admitir sanciones con base a dichos artículos equivale a abrir la puerta a un control administrativo de contenidos tan marcadamente discrecional que resulta inadmisible. Por consiguiente, entendemos que el discurso de odio solo podrá ser castigado por vía administrativa cuando tenga un carácter manifiesto, como exige el tipo del artículo 57.1º LGCA, lo que reduce la discrecionalidad administrativa y –hasta cierto punto- colma las exigencias del principio de tipicidad.

En segundo lugar, se ha defendido que la LGCA debería revestir un carácter orgánico, en la medida en que se trata de una regulación global y restrictiva de una manifestación importante de los derechos comunicativos, como es la comunicación audiovisual. En este sentido, nos hemos mostrado disconformes con el acrítico recurso a la línea jurisprudencial marcada por la STC 127/1994. Como se ha tenido ocasión de exponer, la citada sentencia declaró que la LTP no precisaba de carácter orgánico, debido a que su alcance sectorial y no restrictivo de los derechos comunicativos no implicaba propiamente un desarrollo de los mismos, sino que simplemente los afectaba de forma “remota”. Esta argumentación, que –no sin ciertas reservas- podía estar justificada respecto de una norma de alcance ciertamente reducido como la LTP, no resulta sostenible en relación con la LGCA, que aspira a regular de forma omnicomprensiva el fenómeno de la comunicación audiovisual, al tiempo que incluye artículos que restringen los derechos comunicativos y los ponen en diálogo con otros derechos e intereses constitucionales, como de forma innegable lo hace el artículo 4 LGCA, aplicado por la CNMC en el supuesto que comentamos. En nuestra opinión, los límites a los derechos comunicativos incluidos en la LGCA solo encuentran respaldo normativo suficiente atendiendo a que se encuentran asimismo recogidos en otras leyes, esta vez sí de carácter orgánico, como el Código Penal o la Ley Orgánica de Igualdad, lo que colma la exigencia de reserva material de ley orgánica exigida en el artículo 81.1º CE. De ello se deduce que los límites a los derechos comunicativos incluidos en la LGCA–como la prohibición del discurso que fomente el odio o la discriminación- únicamente serán admisibles en la medida en que coincidan con los establecidos en otras leyes orgánicas que les sirven de fundamento y les otorgan cobertura. En el supuesto que nos ocupa, sólo podrán sancionarse los discursos que sean constitutivos de delito penal –previsto y penado en el artículo 510 CP-, lo que no puede predicarse de las declaraciones de Jiménez Losantos, como la propia CNMC reconoce en su argumentación. Por consiguiente, la sanción objeto del presente comentario resulta inconstitucional, ya que se fundamente en una norma que no respeta la reserva material de ley orgánica exigida por la Constitución. Todavía sobre este particular, cabe subrayar que la reciente aprobación de una nueva directiva audiovisual europea constituye una magnífica oportunidad para enmendar la ya tradicional falta de respeto al artículo 81.1º CE en el ámbito audiovisual, oportunidad que sería aprovechada aprobando una norma de transposición que revistiera –por fin- forma de ley orgánica.

Finalmente, la sanción a Jiménez Losantos nos ha dado ocasión de discutir la conveniencia y la constitucionalidad de dejar en manos de una autoridad administrativa la evaluación y eventual sanción del contenido de los mensajes. Frente a los distintos argumentos que amparan la actuación administrativa en este ámbito –existencia de habilitación legal, posibilidad de recurso en vía contenciosa, carácter no preventivo, mayor efectividad, especialización-, hemos subrayado tres motivos que aconsejan encomendar dicha tarea supervisora exclusivamente a los jueces. En primer lugar, su mayor independencia respecto de los vaivenes políticos y de la opinión pública, lo que supone un mayor garantía para el libre ejercicio de los derechos comunicativos; en segundo lugar, el amplio margen de discrecionalidad que las decisiones sobre los contenidos necesariamente comportan, lo que hace preferible sustraer dichos juicios a instancias administrativas; en tercer lugar, también recomienda la intervención judicial una lectura hermenéutica del artículo 20 CE, que apunta de forma clara a una preferencia del Constituyente por un régimen expansivo de los derechos comunicativos y por un control de los excesos en su ejercicio de índole exclusivamente judicial.

En el año 2018 la CNMC ha rebasado por dos veces una línea que hasta el momento se había abstenido de atravesar, entrando a valorar discrecionalmente el contenido de unos mensajes y sancionando a los medios de comunicación responsables de los mismos. A la luz de las reflexiones contenidas en las páginas precedentes, será interesante observar en los próximos meses si la Administración asienta esta nueva trayectoria sancionadora, y si esta forma de control administrativo es respaldada en vía judicial. Contra la que pudiera parecer, no está en juego una cuestión meramente técnica de interés exclusivo en cenobios académicos, sino la configuración futura de los derechos comunicativos. Derechos que, como ha recordado repetidamente nuestro Tribunal Constitucional, son la garantía imprescindible para una comunicación pública libre y para la existencia de una sociedad verdaderamente democrática.

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NOTAS:

(1). Para consultar datos acerca de la actividad sancionadora de la CNMC resultan de gran utilidad sus Memorias anuales, disponibles en: https://www.cnmc.es/sobre-la-cnmc/memorias (última visita: 15.12.2018). Un balance doctrinal del quehacer de la CNMC en sus primeros años de singladura puede consultarse en: Fernández Viso, A.: “La autoridad estatal reguladora del audiovisual: el largo camino hacia la CNMC... y su incierto futuro”, Austeridad y clientelismo: política audiovisual en España en el contexto mediterráneo y de la crisis financiera (Ed. I. Fernández Alonso), Gedisa, Barcelona, 2017, pp. 140 y ss.

(2). Resolución sancionadora 32/2018, de 31 de mayo.

(3). Resolución sancionadora 87/2018, de 13 de septiembre.

(4). Para una versión de la noticia, véase: “La justicia alemana deja en libertad a Puigdemont y descarta delito de rebelión”, Agencia EFE, 5 de abril de 2018. Disponible en: https://www.efe.com/efe/espana/politica/la-justicia-alemana-deja-en-libertad-a-puigdemont-y-descarta-delito-de-rebelion/10002-3574686 (última visita: 15.12.2018)

(5). Como señala Carrillo Donaire, es necesario “distinguir entre los llamados discursos del odio, no protegidos por la libertad de expresión, y el discurso crítico, procaz o molesto que sí puede ser amparado por la libertad de expresión”. Carrillo Donaire, J. A.: “El conflicto jurídico entre la libertad de expresión, el discurso del odio y la libertad religiosa”, Regulación y control sobre contenidos audiovisuales en España, Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 149.

(6). Resolución sancionadora 87/2018, de 13 de septiembre, F.J. 3º.3.1.

(7). Resolución sancionadora 87/2018, de 13 de septiembre, F.J. 3º.3.2.

(8). Resolución sancionadora 87/2018, de 13 de septiembre, F.J. 3º.3.2.

(9). Resolución sancionadora 87/2018, de 13 de septiembre, F.J. 6º.

(10). Resolución sancionadora 87/2018, de 13 de septiembre, F.J. 3º.3 y 5º.

(11). En este sentido, Resolución sancionadora 87/2018, de 13 de septiembre, Antecedente de Hecho 7º y F.J. 3º.3.

(12). El artículo 25.1º CE consagra el derecho fundamental a la legalidad sancionadora; el 9.3º, por su parte, el principio de seguridad jurídica.

(13). Su reconocimiento legal se contiene en el artículo 27.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que afirma de forma rotunda: “sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley (…)”. En palabras de Rebollo Puig, la tipicidad requiere “una descripción suficiente de las conductas tipificadas como infracción y de las sanciones que les corresponden en cada caso. Esto es, los ciudadanos deben conocer en términos claros y precisos qué hechos son constitutivos de infracción administrativa y qué sanción y con qué extensión podrá imponerse por su comisión”. Rebollo Puig, M. et al: Derecho Administrativo Sancionador, Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 160.

(14). A este respecto y entre muchas, pueden citarse las SSTC 34/1996, de 17 de abril, F.J. 5º; 137/1997, de 6 de agosto, F.J. 6º; y 151/1997, de 29 de septiembre, F.J. 4º.

(15). El principio de tipicidad excluye así el establecimiento de tipos infractores mediante la utilización de formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición que su efectividad dependa de una decisión prácticamente arbitraria del intérprete y juzgador. Como afirma Betancor Rodríguez, “el control administrativo de los contenidos plantea considerables dificultades (…) que vienen de la mano, fundamentalmente, del margen de apreciación subjetiva que se reconoce a estas autoridades [administrativas], por lo que existe un riesgo considerable de arbitrariedad”. Betancor Rodríguez, A.: “¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?: la experiencia norteamericana”, Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007, p. 35.

(16). Como ha subrayado Nieto, la suficiencia de tipificación “se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. (…) La tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra”. Nieto, A.: Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2002 (3ª), p. 293. En similar sentido, véase la STC 122/1987, de 14 de julio.

(17). Rebollo Puig, M. et al: Derecho Administrativo Sancionador, op. cit., p. 167.

(18). En este sentido, véanse por todas la STS, Sección 3ª, de 18 de junio de 2001; y la STC 109/2009, de 4 de mayo.

(19). Si esta omisión es reiterada puede llegar a constituir una infracción de carácter grave, a tenor de lo previsto en el artículo 58.2º LGCA.

(20). Para este autor, el artículo 4 LGCA es “un ejemplo de inconcreción, y en algún caso de incongruencia, lo que puede ser una fuente de inseguridad jurídica. (…) En realidad, en este artículo 4 de la Ley el legislador (…) lo que ha hecho ha sido establecer un recordatorio de los derechos que sobre este tema ya han reconocido al ciudadano la Constitución y otras leyes”. Bocanegra Requena, J. M.: “El derecho del ciudadano a una comunicación audiovisual plural y transparente”, Noticias de la Unión Europea, núm. 329, 2012, p. 5.

(21). Conviene hacer notar que desde el año 1994 han existido en la normativa audiovisual española previsiones similares a las recogidas en el vigente artículo 4 LGCA, y que hasta el año 2018 solamente se había impuesto una sanción en relación con discursos discriminatorios, sanción que fue posteriormente anulada por la Audiencia Nacional en su SAN 2643/2011, Sala de lo Contencioso, de 23 de mayo. Además, dicho expediente no se ocupaba de una información u opinión de actualidad, sino de una comunicación comercial con motivo de la celebración del Día del Orgullo Gay. Esta ausencia de antecedentes apunta también a la falta de tipicidad, que exige que la interpretación de las normas “resulte previsible, de modo tal que los administrados no se vean sorprendidos por una aplicación de las normas sancionadoras que los haga merecedores de una inesperada sanción”. Rebollo Puig, M. et al: Derecho Administrativo Sancionador, op. cit., p. 187.

(22). En relación con la prohibición de interpretaciones extensivas de las normas sancionadoras, resulta de interés la STS, Sección 2ª, de 26 de enero de 2002.

(23). Sobre el artículo 57.1º, Recuerda y Bombillar afirman que se trata probablemente del tipo “más complejo y polémico de determinar”, al estar “plagado de conceptos jurídicos indeterminados, lo que plantea serios inconvenientes”. Recuerda Girela, M. Á. y Bombillar Sáenz, F. M.: “El nuevo régimen sancionador en la comunicación audiovisual”, Noticias de la Unión Europea, núm. 329, 2012, p. 156. También discute la tipicidad del artículo 57.1º Doménech Pascual en: “La policía administrativa de la libertad de expresión”, El almacén de derecho, 21 de junio de 2018, p. 2. Disponible en: www.almacendederecho.org/la-policia-administrativa-de-la-libertad-expresion (última visita: 15.12.2018).

(24). No lo entiende así Guichot Reina, quien, a pesar de reconocer la ambigüedad o subjetividad de los tipos infractores, admite que las conductas menos graves contrarias al artículo 4.2º constituyen una infracción de carácter leve. Guichot Reina, E.: “El régimen sancionador audiovisual”, Estudios sobre la Ley General de la Comunicación Audiovisual (Coords. M. Carmen Chinchilla Marín y Miguel Azpitarte Sánchez), Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 548.

(25). Como ha señalado la STC 297/2005, de 21 de noviembre, la taxatividad es una exigencia dirigida al legislador y al poder reglamentario, según la cual “han de configurarse las leyes sancionadoras, llevando a cabo el máximo esfuerzo posible (STC 62/1982) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones”. F. J. 8º.

(26). En relación con el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios en Internet, el Tribunal Supremo ha acudido a una argumentación casi idéntica en relación con el concepto de “conocimiento efectivo” de una ilegalidad. Sobre el particular, véase: Plaza Penadés, J.: “Doctrina del Tribunal Supremo sobre el conocimiento efectivo en la responsabilidad de los prestadores intermediarios y en el derecho al olvido, Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías, núm. 34, 2014, pp. 15-19. Y también: SSTS, Sala Primera, de 9 de diciembre de 2009, caso “putasgae.org”, y de 10 de febrero de 2011, caso “alasbarricadas.com”.

(27). Si bien el recurso a conceptos jurídicos indeterminados en la tipificación de infracciones es comúnmente admitido por la jurisprudencia, pensamos que el grado de indeterminación resultante del juego conjunto de los artículos 4.2º y 59.2º LGCA excede de los límites de lo razonable. A este respecto, es oportuno traer a colación las SSTS, Sala 3ª, de 4 y 18 de julio de 2006, en relación con sanciones de apercibimiento a Antena 3 y Telecinco, que anularon sendas sanciones por entender que los conceptos legales “película” y “largometraje” no eran lo suficientemente unívocos para garantizar el respeto al principio de tipicidad. Si esta equivocidad se predica de conceptos como “película” o “largometraje”, parece que con mayor motivo podrá invocarse en relación con conceptos como “manifiesto”, “desprecio” y “odio”. En idéntico sentido, Recuerda Girela, M. Á. y Bombillar Sáenz, F. M.: “El nuevo régimen sancionador…”, op. cit., p. 158.

(28). Esta cuestión ha sido planteada, casi siempre de puntillas, desde distintas tribunas doctrinales. Así, Recuerda Girela, M. Á. y Bombillar Sáenz, F. M.: “El nuevo régimen sancionador…”, op. cit., p. 157; Doménech Pascual, G.: “La policía administrativa…”, op. cit., p. 2; o Boix Palop, A.: “El creciente protagonismo de las administraciones públicas en el control de contenidos audiovisuales y sus formas”, Regulación y control sobre contenidos audiovisuales en España, Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 360. El tenor literal del artículo 81.1º es el siguiente: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.

(29). Como ha señalado Gálvez, la concreción de la reserva material de ley orgánica no es tarea fácil, habida cuenta la variedad y generalidad de los supuestos contenidos en el artículo 81.1º CE. Gálvez, J.: “Artículo 81”, Comentarios a la Constitución Española de 1978 (Dir. O. Alzaga), Vol. VII, Edersa, Madrid, 2006, pp. 52-53. En relación con el alcance del término “desarrollo”, señala el mismo autor que “están sujetas a la forma de Ley orgánica cuantas disposiciones condicionen o posibiliten el ejercicio de un derecho fundamental”. Íbidem, p. 66.

(30). En su argumentación, el TC rechaza la una interpretación extensiva de la reserva material de Ley, conforme a la línea jurisprudencial marcada, entre otras, por la STC 160/1987, de 27 de octubre.

(31). El F.J. 4º de la STC 127/1994, de 5 de mayo, justifica la constitucionalidad de la LTP afirmando que la misma “no contempla una regulación directa y global de la televisión como servicio de radiodifusión ni siquiera de todas las modalidades constitucional y técnicamente posibles de la televisión privada (…). El legislador se ha limitado a ordenar una modalidad de televisión privada entre las posibles”.

(32). Así, la STC 127/1994, de 5 de mayo, F.J. 3º, señala que la reserva de Ley orgánica se extiende tan solo a “las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o los desarrollen de modo directo en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos, excluyendo, por tanto, aquellas otras que simplemente afecten a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites”.

(33). Esta doctrina constitucional ha sido reiterada posteriormente. Particular importancia reviste en este sentido la STC 86/2017, de 4 de julio, que resuelve un recurso contra la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña. Entre otros motivos, los recurrentes esgrimían la reserva de ley orgánica para aprobar determinadas medidas moduladoras o restrictivas de los derechos comunicativos. El Tribunal Constitucional, sin embargo, reiteró la doctrina precedente, recordando que la reserva de ley orgánica ha de interpretarse de forma restrictiva.

(34). La referencia completa de la norma es: Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

(35). Así lo indican de forma patente tres factores: su ámbito de aplicación, que alcanza a un amplísimo catálogo de formas de comunicación audiovisual, incluidos los servicios de televisión de titularidad pública; el hecho de que la LGCA sustituyera y derogara doce normas aplicables a la televisión; así como su propio título, que incluyendo el adjetivo “general” evidencia su propósito omnicomprensivo del fenómeno.

(36). STC 127/1994, de 5 de mayo, F.J. 4º.

(37). Como señala Guichot Reina, la LGCA es la “primera norma española con pretensiones de regulación omnicomprensiva del audiovisual”. Guichot Reina, E.: “El régimen sancionador audiovisual”, op. cit., p. 541.

(38). STC 127/1994, de 5 de mayo, F.J. 3º.

(39). De la Cuadra Salcedo distingue entre los límites a los derechos comunicativos que se derivan de otros derechos y bienes constitucionales; y los límites que se derivan de otros derechos e intereses públicos sin rango constitucional. Si los primeros afectan esencialmente a los derechos comunicativos de los prestadores, los segundos inciden más bien en su libertad de empresa. La LGCA, que en líneas generales mantiene los límites a la libertad de empresa contenidos en la Ley 25/1994, supone un salto cualitativo en relación con el primer tipo de límites, referidos al contenido esencial de los derechos comunicativos. De la Cuadra Salcedo, T.: “La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual: del servicio público a la liberalización en un sistema dual”, Estudios sobre la Ley General de la Comunicación Audiovisual (Coords. Carmen Chinchilla y Miguel Azpitarte), Thomson Reuters – Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 55-58. Boix Palop también subraya cómo la LGCA aumenta innegablemente los límites de los derechos comunicativos en: Boix Palop, A.: “El creciente protagonismo…”, op. cit., pp. 342-344.

(40). Sobre esta distinción entre derechos primarios y derechos instrumentales del artículo 20 CE, véase: Vidal Beltrán, J. M. et al: Derecho Audiovisual, Colex, Madrid, 2013 (5ª), pp. 213-218. Para una aproximación jurisprudencial, resulta de interés la STC 31/1994, de 31 de enero.

(41). Informe del Consejo de Estado 1387/1994, punto III.2.

(42). La sentencia ha sido tempranamente criticada por Doménech Pascual, que encuentra algunas de sus argumentaciones “desafortunadas”, y su análisis de las cuestiones espinosas poco “directo, cuidadoso y certero”. Doménech Pascual, G.: “La policía administrativa…”, op. cit., pp. 3-4.

(43). STC 86/2017, de 4 de julio, F.J. 7º.

(44). Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

(45). Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

(46). Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

(47). Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.

(48). En relación con las infracciones relativas a la igualdad entre mujeres y hombres, ha planteado de forma temprana esta cuestión Belando Garín en: “El nuevo modelo de regulación audiovisual”, Contenidos y mercado en la regulación de la Comunicación Audiovisual (Coords. B. Belando y G. Montiel), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 23.

(49). Pretender que ese silencio legal equivalga a una tipificación como infracción leve de todas estas conductas –como hace la CNMC en la Resolución sancionadora 87/2018- resulta cuanto menos forzado.

(50). En este caso se deberá atender a las normas que rigen las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, con una particular cautela para no incurrir en bis in ídem, prohibido en el artículo 31.1º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Cuando la Administración tenga constancia de que ha podido incurrirse en una conducta delictiva prevista en el artículo 510 CP, pondrá los hechos en conocimiento de la Fiscalía. Terminado el procedimiento penal, en determinadas circunstancias la Administración podrá sustanciar las responsabilidades administrativas correspondientes, siempre y cuando no se aprecie una “identidad del sujeto, hecho y fundamento”. En este sentido, cabría sancionar administrativamente a un prestador de servicios cuando uno de sus periodistas haya sido castigado penalmente por emitir un mensaje discriminatorio o incitador al odio. Sobre la relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, véase Cano Campos, T.: “Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el Derecho Administrativo sancionador”, Revista de Administración Pública, núm. 156, 2001, pp. 191-249.

(51). Recuerda Girela, M. Á. y Bombillar Sáenz, F. M.: “El nuevo régimen sancionador…”, op. cit., pp. 160 y 163; Huergo Lora, A.: “El régimen sancionador en la Ley General de la Comunicación Audiovisual”, Derecho de la Regulación Económica, vol. V. Audiovisual, Iustel, 2012, p. 606; y Muñoz Machado, S.: “La regulación del sector audiovisual en España. Precedentes, régimen general y controversias esenciales”, Derecho de la regulación económica, Vol. 5, Iustel, Madrid, 2012, pp. 108 y ss. Betancor había abordado ya con anterioridad esta cuestión en: Betancor Rodríguez, A.: “¿Están justificadas las autoridades administrativas…?”, op. cit. Por su parte, Boix Palop subraya que, si bien dicho control podía ser razonable en un entorno comunicativo en el que la comunicación audiovisual se concebía como un servicio público, el mismo deviene irrazonable cuando el sector es liberalizado y los servicios de comunicación audiovisual pasan a concebirse como servicios de interés general. Cfr. Boix Palop, A.: “El cambio de prisma en la regulación del audiovisual: la sorprendente continuidad latente en el paso del servicio público a la liberalización”, Contenidos y mercado en la regulación de la Comunicación Audiovisual (Coords. B. Belando y G. Montiel), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 211.

(52). Boix Palop alerta sobre esta tendencia, que entiende generalizada y abiertamente inconstitucional, en: Boix Palop, A.: “El creciente protagonismo…”, op. cit., p. 361. Doménech Pascual también muestra preocupación sobre esta deriva en: “La policía administrativa…”, op. cit, p. 1. Para este autor, se trata esta de una “tendencia transversal, impulsada por partidos situados en ambos lados del espectro político. En el lado de la derecha destacan las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. (…) En el lado de la izquierda sobresalen las leyes autonómicas dictadas para luchar contra la LGTBI fobia o para preservar la memoria histórica”.

(53). En palabras de Betancor, no habrá singulares problemas cuando el control administrativo se trate de un “control casi mecánico, de mera comprobación del cumplimiento de ciertas reglas y de aplicación de la consecuencia jurídica en caso de incumplimiento”. Betancor Rodríguez, A.: “¿Están justificadas las autoridades administrativas…?”, op. cit., p. 60. En sentido similar, Boix Palop, A.: “El creciente protagonismo…”, op. cit., p. 349.

(54). En idéntico sentido, resulta de interés: Recuerda Girela, M. Á. y Bombillar Sáenz, F. M.: “El nuevo régimen sancionador…”, op. cit., p. 163.

(55). Betancor Rodríguez, A.: “¿Están justificadas las autoridades administrativas…?”, op. cit., pp. 64-67; Entrena Ruiz, D. B.: “Hacia la teledemocracia: los derechos del público a recibir una comunicación audiovisual plural y a participar en el control de los contenidos audiovisuales”, Estudios sobre la Ley General de la Comunicación Audiovisual (Coords. Carmen Chinchilla y Miguel Azpitarte), Thomson Reuters – Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 134; Boix Palop, A.: “El cambio de prisma…”, op. cit., p. 215; y Muñoz Machado, S.: “La regulación del sector audiovisual…”, op. cit., p. 110.

(56). Esta garantía es subrayada por Lazkano Brotóns en: “Los códigos de autorregulación de los contenidos audiovisuales y sus efectos jurídicos”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 99-100, 2014, pp. 1899-1900.

(57). Sobre la especialización técnica como criterio para encomendar funciones de supervisión a autoridades independientes en el ámbito audiovisual, resulta de interés: Fernández Viso, A.: “La autoridad estatal reguladora…”, op. cit., pp. 123 y ss.

(58). SAN 2643/2011, Sala de lo Contencioso, de 23 de mayo.

(59). Sobre las mayores rigideces del control judicial, se pregunta con acierto Boix: “¿Pero qué son las garantías de cualquier derecho fundamental sino justamente eso: rigideces?”, Boix Palop, A.: “El cambio de prisma…”, op. cit., p. 222.

(60). En palabras de Doménech Pascual, “las autoridades administrativas no poseen mejores conocimientos, recursos materiales o, en definitiva, capacidad que los Tribunales para precisar cuándo los ciudadanos han rebasado los límites de la libertad de expresión. Más bien al contrario, los jueces poseen una formación –jurídica- especializada y una experiencia profesional más adecuadas que las del personal al servicio de las Administraciones públicas para tomar aquí decisiones acertadas”. Doménech Pascual, G.: “La policía administrativa…”, op. cit., p. 3.

(61). En este sentido, Boix Palop, A.: “El creciente protagonismo…”, op. cit., p. 351. Y también Doménech Pascual, G.: “La policía administrativa…”, op. cit., pp. 2-3. Lazkano Brotóns justifica una posible intervención administrativa señalando que la configuración de la autoridad audiovisual puede realizarse de tal forma que la misma esté “dotada de suficientes garantías de independencia y de neutralidad respecto del poder político (especialmente, del gubernamental). Lazkano Brotóns, I.: “Los códigos de autorregulación…”, op. cit., p. 1899. Sobre la efectiva independencia de la CNMC respecto del gobierno en sus primeros años de singladura, véase: Andrés Segovia, B.: “La respuesta europea ante la independencia de las Administraciones de Regulación en España”, La supervisión del mercado de valores, Thomson Reuters – Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pp. 43-70.

(62). Como ha señalado Huergo Lora, “aunque la conducta tipificada como infracción [por el artículo 57.1º LGCA] es lesiva de bienes jurídicos indudablemente merecedores de protección, y en ese sentido no debe quedar impune, no podemos olvidar que se encuentra al lado de un órgano vital como la libertad de expresión. (…) Intervenir quirúrgicamente en este campo es arriesgado para la libertad de expresión, que puede ser cercenada. Se corre el peligro que este tipo sancionador sirva para imponer criterios de corrección política, en detrimento de la libertad de expresión. Si este tipo fuera aplicable por los Tribunales penal ese peligro no existiría, porque éstos aplican el principio de intervención mínima, pero no va a ocurrir necesariamente lo mismo con órganos administrativos, máxime cuando nos hallamos ante una norma que pueden aplicar también las Comunidades Autónomas”. Huergo Lora, A.: “El régimen sancionador…”, op. cit., pp. 606-607.

(63). “La Administración no puede desplegar una función de control de contenidos por el margen de apreciación que queda en su mano, tanto para delimitar el alcance de las restricciones constitucionales a la libertad como para ponderar el conflicto de los bienes en cada caso concreto. La amplitud de este margen es tal que existe el riesgo de ejercicio arbitrario del poder, con el consiguiente efecto censurador”. Betancor Rodríguez, A.: “¿Están justificadas las autoridades administrativas…?”, op. cit., pp. 67-68.

(64). Esta posición es compartida por Huergo Lora, A.: “El régimen sancionador…”, op. cit., pp. 606-607.

(65). Sobre el particular y entre muchas, pueden consultase las SSTC 6/1981, de 14 de abril y 159/1986, de 31 de diciembre.

(66). En esta línea, Doménech Pascual afirma: “en el artículo 20 CE queda patente la voluntad del constituyente de poner las libertades de información y expresión al abrigo de los controles administrativos de que éstas habían sido objeto durante el franquismo (…). En virtud de una interpretación analógica y teleológica de este precepto, cabe entender (…) proscritas aquellas formas de intervención administrativa de los referidos derechos que –aun no habiendo sido explícitamente contempladas en el mismo- suponen restricciones de una intensidad equiparable o incluso superior a las de la censura previa, como es el caso del otorgamiento a la Administración de la potestad de castigar manifestaciones expresivas o informativas”. Doménech Pascual, G.: “La policía administrativa…”, op. cit., pp. 3-4. En sentido idéntico, Betancor Rodríguez, A.: “¿Están justificadas las autoridades administrativas…?”, op. cit., p. 68; y Boix Palop, A.: “El cambio de prisma…”, op. cit., pp. 214-215.

(67). Como señala Boix Palop, “todo el diseño del artículo 20 CE establece un modelo en el que, por defecto, el control y la represión de los posibles excesos expresivos corresponde al juez, y no al poder ejecutivo. (…) Parece claro que hay una línea de continuidad en todas estas previsiones no demasiado difícil de extraer, y que se refiere a la preferencia constitucional por que sean los jueces los que lidien con la determinación, en cada caso, de qué concretos contenidos vulneran o no los límites establecidos por la Constitución”. Boix Palop, A.: “El creciente protagonismo…”, op. cit., p. 350.