LA OBTENCIÓN Y APORTACIÓN DE PRUEBA LEGAL COMO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN PRIVADA. LA PERTINENCIA DE REGULAR ESTA ACTIVIDAD EN COLOMBIA

Por

INGRID ESTÍBALIZ SÁNCHEZ DIEZ

Doctora en Derecho

Universidad de Salamanca

Miembro Titular de FLACSO España. Investigadora postdoctoral en estancia temporal en la Universidad de Antioquia (1 feb. 2018 – 30 nov. 2018).

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Revista General de Derecho Procesal 48 (2019)

RESUMEN: Los servicios propios de la investigación privada, aunque se ofertan y prestan, no están definidos normativamente en Colombia.

Conscientes de que se trata de una actividad que alarma a sectores sociales y políticos por su capacidad de incidir negativamente en algunos de los derechos fundamentales, dedicamos este artículo a poner en evidencia que, debidamente regulada, la investigación privada tiene el potencial de contribuir al bien común constituyéndose como un factor coadyuvante de la administración de justicia.

A través de un análisis doctrinal hermenéutico mostramos que la investigación privada tiene un adecuado encaje en el ordenamiento procesal colombiano como medio de obtención y presentación de pruebas válidas con capacidad de reforzar la posición de las partes en distintos procedimientos judiciales.

PALABRAS CLAVE: Investigación privada, Administración de justicia, Procesos judiciales, Prueba legal.

SUMARIO: Introducción, I. La investigación privada con respecto a los principios que rigen los procesos judiciales en Colombia. Concordancia o conflicto, 1. La relevancia de la prueba para el debido proceso, 1.1 El derecho a presentar pruebas y controvertirlas, 1.2. El debido proceso en la prueba. La prueba aportada por el investigador privado, 2. La lealtad procesal, 3. El cumplimiento efectivo del principio de igualdad, II. La prueba aportada por el investigador privado, 1. La conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, 2. La naturaleza de la prueba obtenida a través de la investigación privada, III. La aportación de la investigación privada a los procesos judiciales, 1. Soporte de la posición del demandante, 2. Contribución a la defensa del demandado. La prueba de las excepciones., 3. La prueba obtenida a través de la investigación privada en los procesos ejecutivos., 4. El limitado papel de la investigación privada en los recursos., IV. Las particularidades del proceso penal y el modo en el que condicionan la posible aportación de la investigación privada., 1. El proceso penal como parte del sistema penal., 2. La intervención de operadores privados en la investigación de los delitos, 3. La investigación y la obtención de la prueba en el ámbito penal. La confluencia del investigador privado con figuras afines, 3.1. El investigador de la defensa, 3.2. El acusador privado, Conclusión.

THE OBTAINING AND CONTRIBUTION OF LEGAL EVIDENCE AS THE OBJECT OF PRIVATE INVESTIGATION. PRIVATE INVESTIGATION IS NOT REGULATED IN COLOMBIA

ABSTRACT: This article is dedicated to demonstrating that private investigation can contribute to the improvement of the administration of justice.

The normative analysis concludes that private investigation fits in the Colombian procedural order and that this activity can be a good instrument for obtaining valid judicial evidences.

KEY WORDS: Private investigation, Justice administration, Legal proceedings, Judicial evidences.

SUMMARY: Introduction, I. Private investigation and the procedural principles of Colombia, II. The evidence provided by the private investigator, III. The criminal process and private investigation, Conclusion.

INTRODUCCIÓN

El trabajo que presentamos a través de este artículo forma parte del estudio dedicado a la consideración de la pertinencia de la regulación de la actividad de la investigación privada en Colombia(1).

La constatación de que los servicios que le son propios se ofertan y realizan sin que haya un marco jurídico que defina y delimite la actividad(2) está en el origen del interés que justifica la realización de este estudio. Un análisis normativo encaminado a establecer si una adecuada regulación de la investigación privada tendría la capacidad de minimizar las afectaciones que su ejercicio puede producir en los derechos fundamentales con el fin de aprovechar su potencial para contribuir positivamente a la provisión de seguridad y a la administración de justicia.

Habiendo dedicado sendos textos a los objetivos de, primero, determinar si, en Colombia, la investigación privada tendría un adecuado encaje como actividad propia del ámbito de la seguridad o si sería más adecuado configurarla exclusivamente como elemento coadyuvante de la administración de justica y, segundo, establecer cómo una adecuada definición legal podría contribuir a limitar, controlar y erradicar la incidencia negativa que las actividades propias de la investigación privada pueden tener en los derechos y libertades constitucionales, la finalidad que perseguimos con la presente reflexión es averiguar si las actividades propias de la investigación privada cuentan con la capacidad de obtener y aportar pruebas legales a los procedimientos judiciales conforme a lo dispuesto para esta materia en el ordenamiento jurídico colombiano.

Al centrarnos en la idoneidad de la investigación privada para constituirse como factor auxiliar de la administración de justicia, en este punto vamos a alejarnos del procedimiento seguido en los otros dos trabajos y a través del cual hemos diseñado la posible adaptación de la investigación privada a las disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano atendiendo a dos opciones; la de vincular esta actividad con el ámbito privado de la seguridad y la de circunscribirla a su contribución a la administración de justicia.

El presente artículo toma como guía jurídica los códigos que regulan los procesos civil, laboral, administrativo y penal para tratar de dar respuesta a la pregunta de si los datos, evidencias e información legalmente obtenidos a través de la investigación privada podrían ser útiles para la efectiva resolución de los conflictos planteados en sede judicial, olvidando todas aquellas atribuciones de su competencia que la ligarían con la vertiente securitaria.

Del mismo modo, al tomar como referente de derecho comparado la regulación española de la profesión del Detective Privado con el objeto de que la tradición jurídica compartida nos permita adoptarla como ejemplo, nos hemos centrado en la función que la propia ley de seguridad privada le atribuye para la colaboración con la resolución de controversias y conflictos de carácter jurídico(3) y en las disposiciones de los ordenamientos procesales que hacen referencia expresa a ella.

En lo relativo al contenido de este artículo, el centro del análisis lo configura la posibilidad de que el fruto de la investigación constituya una prueba válida (constitucional y legal) con objeto de ser aportada en un proceso judicial.

Sin olvidar que las certezas generadas por este medio también pueden contribuir a la obtención de indicios esenciales para que el actor decida emprender la acción o para que ambas partes opten por la conciliación(4) siendo conscientes de la fuerza de sus argumentos y de los que maneja su contrincante.

Del mismo modo, tenemos presente que el trabajo legítimo del profesional de la investigación privada puede ser un excelente complemento de la labor eminentemente jurídica que debe desempeñar el equipo legal; ocupándose de la obtención de datos esenciales para elementos procesales tan relevantes como la demanda o la contestación de la demanda.

Estimamos que, como elemento coadyuvante de la administración de justicia, es no solo positivo, sino incluso aconsejable que su labor se realice en colaboración con el abogado en cuanto a asesor legal del interesado en el proceso.

En el ámbito de la justicia la investigación y la abogacía comparten la característica de ser profesiones que implican el desempeño de una función social(5); siendo el investigador complemento y asistente del jurista en la misión principal de éste de defender en justicia los derechos de los particulares.(6)

Si las normas procesales exigen que, salvo en determinadas excepciones(7), quienes intervengan como partes (en sentido amplio)(8), lo hagan por medio de apoderados judiciales - abogados(9)- es porque el legislador quiere que “las peticiones que se presenten en los procesos no corran el riesgo de ser denegadas por falta de conocimiento de las materias jurídicas pertinentes”.(10)

Así como el derecho constituye un ámbito técnico y científico de conocimiento que exige la participación de profesionales debidamente cualificados, la investigación privada compone un área profesional desarrolladora de herramientas, tanto operativas como teóricas, que mejoran notablemente la calidad de la práctica indagatoria con garantías legales.(11)

La decisión de tratar de forma conjunta y paralela la posible aportación de los investigadores privados a los procesos de las jurisdicciones civil, laboral y contencioso administrativa se basa en la afirmación de López Blanco según la cual todas las disposiciones de derecho procesal tienen una base común determinada por la existencia de principios y reglas que se aplican a todos los órdenes procesales.(12)

Posición que parece compartir el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, y que fue la que alentó el intento de elaborar un Código General del Proceso en el que se ensamblarían las normas referentes a los órdenes laboral y contencioso administrativo.(13)

A pesar de que, finalmente, se impusieron las tesis de los expertos que se inclinaban por mantener una regulación independiente para cada una de las distintas ramas(14), el proyecto de nuevo Código Procesal Civil mantuvo el nombre de Código General del Proceso con base en que sigue siendo norma integradora de los vacíos de otras codificaciones.(15)

Sirva como ejemplo que interesa especialmente al objeto de este trabajo que, en lo relativo a la prueba, Botero Zuloaga nos remita desde el orden laboral a lo dispuesto en el Código General del Proceso, ya que, en virtud del principio de integración normativa, lo dispuesto en esta ley es aplicable al campo laboral(16) y que, sin ser tan específico, Palacio Hincapié, al referirse a los medios probatorios en el proceso administrativo, se limite a citar los que el art. 165 del Código General del Proceso enuncia con carácter no taxativo.(17)

A su vez, dedicar un apartado específico a la obtención y aportación de prueba por parte de operadores privados en el proceso penal responde al reconocimiento de las especificidades propias de este ámbito. La especial naturaleza del orden penal, en el que las cuestiones que se dirimen tienen un carácter esencialmente público que afectan a las conductas más graves respecto a los bienes jurídicos más valorados y la trascendencia para los derechos fundamentales que las sanciones que puede imponer suponen, determina que la vigilancia, averiguación e indagación relativa a la posible contravención de la ley penal deba quedar en manos de operadores especialmente sujetos a las normativa vigente y a la supervisión ejercida por el poder público.

I. LA INVESTIGACIÓN PRIVADA CON RESPECTO A LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCESOS JUDICIALES EN COLOMBIA. CONCORDANCIA O CONFLICTO

El derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la CP de 1991 implica que las controversias jurídicas deben resolverse conforme a leyes preexistentes y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ante el juez o tribunal que el ordenamiento declare competente.

Así, el derecho procesal, siendo el que establece quién conoce, cómo lo hace y sobre los presupuestos que decide, es el que “asegura la observancia del derecho fundamental al debido proceso”. (18)

Teniendo la relevancia capital de ser el medio a través del cual se hacen efectivos los derechos de los ciudadanos, es necesario que -para poder afirmar la capacidad de la investigación privada de contribuir positivamente al derecho al debido proceso– analicemos la adecuación de esta actividad a los principios informadores del derecho procesal.

Siguiendo la tesis de López Blanco -que nos advierte acerca de la diferencia entre principios y reglas técnicas de procedimiento(19)-, consideramos principios procesales la contradicción, la lealtad procesal, la concentración, la imparcialidad del juez, la igualdad y la preclusión. Estos son los que deben guiar todos los procesos y, al no admitir contrarios, “debe ser permanente su observancia”.(20)

De entre todos ellos en este trabajo vamos a ocuparnos únicamente de aquellos que pueden verse afectados por la admisión de la investigación privada como método para la obtención de medios de prueba válidos en los distintos procesos judiciales.

1. La relevancia de la prueba para el debido proceso

La Corte Interamericana de Derechos Humanos da una pauta para la interpretación del alcance y la dimensión de este derecho fundamental al establecer que para que exista es necesario que un sujeto pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses jurídicos en forma efectiva y en condiciones de igualdad.(21)

El objetivo de articular la arquitectura jurídica que sustente un debido proceso en todos los órdenes jurisdiccionales es contar con reglas claras que garanticen que, frente a la resolución de conflictos a través de la aplicación de las leyes cuando esto sea preciso, se dará cabal cumplimiento a lo que la Constitución Política proclama en su artículo 13 respecto a la igualdad ante la ley.

Una igualdad que pretende asegurar que todas las personas recibirán la misma protección y trato por parte de las autoridades y que gozarán de los mismos derechos y oportunidades.

Algo que solo será posible si los distintos procesos acogen y aseguran la posibilidad de todas las partes intervinientes de reforzar sus posturas a través de la presentación de pruebas (que pueden servir bien para acreditar la viabilidad de sus pretensiones, bien para controvertir las que se le opongan).(22)

Quinche Ramírez, analizando el artículo 29 de la Carta Magna, recuerda que se trata de un texto complejo con tres zonas definidas (el debido proceso administrativo; las modalidades del derecho al debido proceso y el debido proceso en la prueba) en el que se precisa que lo dispuesto en el mismo será de aplicación “a toda clase de acciones judiciales y administrativas”.

De modo que las reflexiones aquí contenidas serán válidas en todas las jurisdicciones y para todo tipo de procesos.

1.1. El derecho a presentar pruebas y controvertirlas

Poniendo el foco en las modalidades del derecho que guardan una relación directa con la capacidad de las partes de defender sus intereses en sede judicial, advertimos la relevancia que se le da a la prueba al constituirla en piedra angular del derecho de defensa y cuando el constituyente vuelve a ella para citar como modalidad independiente el derecho a presentar y a controvertir pruebas.

Señala Quinche Ramírez que “un proceso judicial será constituido por una serie de actos y de hechos procesales, en el que las partes se atacan o se defienden probando”(23), apreciación que respalda López Blanco cuando afirma que “buena parte de la actividad del hombre está determinada a probar y dentro del proceso se convierte en central pues casi toda decisión judicial debe estar soportada en medios idóneos de prueba”(24).

La función jurídica de la prueba es hacer posible conocer cómo se dieron determinados hechos; lo que es preciso para poder aplicar adecuadamente las normas.(25)

Tan relevante es su papel dentro de los distintos procesos que conductas estimadas como atentatorias del derecho a presentar pruebas se incluyen entre las causales de nulidad.

Precisando la importancia que damos a este hecho, debemos recordar que son tipificadas como causales de nulidad únicamente aquellas circunstancias que constituyen vicios tales que suponen la violación del debido proceso llegando al punto de que impiden su existencia.(26)

Atendiendo a las distintas jurisdicciones advertimos que el art. 133 del Código General del Proceso prescribe, en su numeral 5, que el proceso es nulo -en todo o en parte- “cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”.(27)

Nos guía López Blanco en la determinación de la razón de la trascendencia que el legislador da a estas contravenciones cuando nos advierte de que esas oportunidades a las que se refiere el artículo son básicas para que las partes puedan defender adecuadamente sus respectivas posturas y, ya en sus palabras, “si se impide el ejercicio del derecho a solicitar pruebas o para alegar, se viola gravemente el derecho de defensa”.(28) Y con él, como nos dicta el artículo 29 de la Constitución, el derecho fundamental al debido proceso.

No es el único elemento que encontramos en las normas procesales en el que se pone en evidencia la transcendencia de la prueba para los procedimientos judiciales.

Al acercarnos al estudio de los medios de impugnación advertimos que el recurso de apelación -aquel que es estimado más eficaz para remediar los errores judiciales, puesto que lo resuelve otro funcionario de mayor categoría y el juez que dictó la providencia apelada debe cumplir lo decidido por el superior-, en relación con los autos, solo procede en los supuestos que incorpora el art. 321 del Código General del Proceso. Todos ellos de especial relevancia para la parte a quien le ha sido desfavorable y entre los que, en el numeral 3, incluye; “el que niegue el decreto o la práctica de la prueba”.

En la jurisdicción laboral encontramos una resolución legal semejante contenida en el art. 29 de la Ley 712 de 2001. La disposición, que incluye un listado de los autos de primera instancia que serán susceptibles del recurso de apelación, incorpora en su numeral 4 “el que niegue el decreto o la práctica de una prueba”.

Y, del mismo modo para la jurisdicción contencioso-administrativa, el art. 243.9 de la Ley 1437 de 2011, dispone que, entre otros, son apelables los autos dictados en primera instancia por los jueces administrativos que denieguen “el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente”.

También hemos comprobado que en los tres órdenes la petición de las pruebas es uno de los requisitos que las respectivas normas exigen que contenga la demanda.

Precisamente el instrumento del que disponen los sujetos de derecho para ejercer el derecho de acción -presentando al Estado unas pretensiones con la finalidad de que éste las resuelva- establece lo referente a las pruebas como un requisito de obligado cumplimiento que si no se incluye determinará al juez a inadmitirlo e, incluso, a rechazarlo si no es subsanado oportunamente.(29)

Así hace el artículo 82.6 del Código General del Proceso, para la jurisdicción civil, cuando incluye entre aquello que la demanda debe incorporar “la petición de las pruebas que se pretenda hacer valer”; el artículo 25 del Código Procesal Laboral (modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001) al disponer en su numeral 9 entre lo requerido “la relación en forma individualizada y concreta de los medios de prueba que se pretendan hacer valer” y, de modo similar en el orden contencioso-administrativo, el artículo 162.5 de la Ley 1437 de 2011 al fijar que la demanda contendrá “la petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer”.

La prueba, cuya finalidad no es otra que llevar certeza al juez, se propondrá con el objetivo de acreditar adecuadamente los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones expresadas en la demanda.

Por lo que es en este punto donde se nos revela la importancia de que abogado (profesional del derecho que, con base en el relato del cliente, da forma jurídica a lo que éste quiere) e investigador (experto en las técnicas de indagación para la obtención de datos e informaciones relevantes que acrediten la veracidad del relato del cliente) trabajen conjuntamente con el fin de que la demanda incorpore la petición de los medios de prueba que habrán de servir para convencer al funcionario judicial de que los hechos enumerados en ella ocurrieron del modo expuesto.

En cumplimiento del derecho a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, el demandado tendrá a su disposición un valioso instrumento para ejercer la contradicción; la contestación de la demanda.

Que, si bien no es obligatorio para él, le va a dar la oportunidad de pedir las pruebas con las que desmontar las pretensiones presentadas en contra de sus intereses.(30)

Contenido que se solicita en el artículo 96.4 del Código General del Proceso, en el 31.5 del Código Procesal Laboral (modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001) y en el 175.4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atendiendo a la argumentación anterior, estimamos que en Colombia las distintas ramas del poder público tendrán base para entrar a considerar si, como defiende la doctrina española, “las pruebas obtenidas por el investigador privado pueden servir a un interés público de garantizar un proceso justo”(31).

Posición que no es exclusiva de concretos académicos españoles, sino que ha sido también defendida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; al reconocer a la información obtenida a través de la investigación privada el propósito de contribuir legítimamente al debate judicial poniendo en conocimiento del juez elementos con capacidad para ayudarle en la formación del juicio, lo que, entiende, implica la existencia de un interés público de garantizar a todo enjuiciado un proceso equitativo.(32)

1.2. El debido proceso en la prueba. La prueba aportada por el investigador privado.

Lo que debemos considerar en este punto es cual es el mapa jurídico que debe manejar el investigador para respetar escrupulosamente el debido proceso en su labor de indagación y en la práctica de sus averiguaciones.

Reseñada la transcendencia de la prueba y lo esencial de su papel en los procesos judiciales, es momento de analizar las exigencias que el entramado jurídico colombiano establece para estimarla válida.

Se han cuidado la Constitución y las demás leyes del ordenamiento en señalar que no toda prueba surtirá efectos procesales.

Así, el constitucional artículo 29, en esa tercera zona de la que nos habla Quinche Ramírez(33), ya nos advierte de que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho.

Cobrando, entonces, especial relevancia la cláusula de exclusión que proscribe la eficacia procesal de las pruebas obtenidas con violación de las garantías constitucionales fundamentales(34) (prueba ilícita por ser inconstitucional) y aquellas obtenidas con violación de los requisitos formales que impone el ordenamiento jurídico (prueba ilícita por ser ilegal)(35).

Una cláusula que se predica con tal denominación en el ámbito procesal penal y que encuentra su reflejo para las demás jurisdicciones en el artículo 164 del Código General del Proceso(36) y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando determina la regla de exclusión de pruebas obtenidas con violación del debido proceso(37).

Teniendo presente que la prueba ilícita será obligatoriamente excluida y que, verificada su exclusión, las pruebas admitidas deberán ser separadas, autónomas e independientes de ésta(38), lo que interesa al investigador privado es contar con criterios claros y precisos que determinen cuando una prueba es ilícita.

Como nos recuerda López Blanco, en principio, el concepto de prueba ilícita no guarda relación con los medios de prueba, puesto que, según el artículo 165 del Código General del Proceso, considerados en abstracto, todos ellos son lícitos.(39)

Lo que deberá observarse escrupulosamente es el modo en el que la información se obtuvo; cómo se desarrollaron las indagaciones e investigaciones.

Atendiendo al respeto de los derechos fundamentales, en los trabajos de investigación no podrán estar presentes, en ninguna medida, la coacción ni el engaño(40), ni aquellas prácticas que por su potencial invasivo afecten, vulnerando las normas que lo protegen, al derecho a la intimidad.

Además, el legislador prevé un conjunto de prácticas indagatorias que reserva exclusivamente al operador público excluyéndolas expresamente del ámbito privado de la investigación(41). Nos referimos a aquellas que el redactor de la ley 1826 de 2017 recoge en el artículo 556 con el nombre de “actos complejos de investigación” y que establece que no podrán ser ejecutados directamente por el acusador privado.

Son, concretamente, los actos consistentes en interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, registros y allanamientos, vigilancia y seguimiento de personas, vigilancia de cosas, entregas vigiladas, diligencias de agente encubierto, retención de correspondencia y recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones.

Prácticas indagatorias que el legislador proscribe a los sujetos privados en el ámbito penal al estar la ejecución de alguna de las mismas constreñida a la previa autorización judicial (inspección corporal(42)) y las restantes (interceptación de comunicaciones(43), registros y allanamientos(44), vigilancia y seguimiento de personas(45), vigilancia de cosas(46), entregas vigiladas(47), diligencias de agente encubierto(48), retención de correspondencia(49) y recuperación de información(50)) sometidas a un procedimiento de realización estricto -que exige una orden fundamentada dictada por el fiscal director de la investigación- y al respeto a límites, plazos y requisitos taxativamente establecidos en el Código procesal penal(51).

Entendemos justificado que el grueso de los actos de investigación referidos no pueda ser asumidos por los operadores privados en ningún orden jurisdiccional, al tratarse de actividades altamente invasivas y con un notable potencial de afectación de los derechos fundamentales considerados.

Sin embargo, en lo relativo a la práctica de vigilancia y seguimiento de personas y a la vigilancia de cosas, estimamos que el tratamiento de estas prácticas efectuadas por las entidades capacitadas como policía judicial en relación con asuntos penales debe ser más restrictivo y limitado que el que debería otorgarse a las mismas cuando fueran desempeñadas por investigadores particulares con objeto de obtener informaciones relevantes para las jurisdicciones civil, laboral o contencioso administrativa.

Debemos recordar que el Derecho penal (tanto en su dimensión sustantiva como en la procesal) opera, también, como límite del poder punitivo del Estado y garantía del respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos ante su capacidad coactiva.(52)

Por lo tanto, es razonable que los operadores públicos -que disponen de medios excepcionales y tienen la doble misión de controlar y proteger a los ciudadanos- estén constreñidos en su capacidad de vigilancia y seguimiento de personas indiciadas o imputadas a que el fiscal director tenga motivos fundados para inferir que éstas pudieren conducirlo a conseguir información útil para la investigación que se adelanta.(53) Y que los acusadores privados no puedan, en el ámbito penal, tomar decisiones semejantes a las que adopta el fiscal por no contar, en principio, con su experiencia y su especial sujeción a las normas (en cuanto servidor público).

Lo que no consideramos adecuado es estimar, a priori, que las acciones de vigilancia y seguimiento de personas y vigilancia de cosas deben quedar vedadas al investigador privado cuando desempeñe sus funciones indagatorias con el objeto de conseguir informaciones relacionadas con los ámbitos contractual, familiar o laboral o relativas a intereses particulares legítimamente acreditados.

En estos supuestos creemos que es preciso exigir límites normativos que garanticen que las indagaciones han tenido lugar en espacios públicos o de uso público, a través de medios ordinarios y recurriendo a las bases de datos y registros públicos al alcance de cualquier ciudadano.

De este modo, el investigador privado podrá realizar todos los actos no proscritos en el ordenamiento jurídico (incluidas las vigilancias y seguimientos) siempre y cuando respete los límites que le marca la determinación del objeto, finalidad, medios y sujetos -tanto activo como pasivo- implicados en cada encargo concreto.

Además, el derecho procesal probatorio le marcará distintas restricciones en función del objeto, tema, conducencia, pertinencia, utilidad y fin de la prueba. Porque, como nos recuerdan la doctrina y la ley española(54), los servicios de investigación privada habrán siempre de ejecutarse guiados por los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

Con fundamento en los argumentos expuesto concluimos que una actividad de investigación privada debidamente definida y delimita, con profesionales adecuadamente formados y que trabajen en estrecha relación con los operadores jurídicos, concuerda con la garantía del derecho al debido proceso a través de la colaboración con la administración de justicia en la obtención de pruebas lícitas jurídicamente relevantes.

2. La lealtad procesal

La correspondencia de la investigación privada con este principio puede analizarse desde dos perspectivas.

Por un lado, partiendo de la definición que ofrece López Blanco en cuanto a la procedencia de buena fe y con veracidad de cuantos intervienen en el proceso(55); las indagaciones y averiguaciones de los profesionales pueden contribuir a poner de manifiesto componendas o situaciones irregulares (detectando, por ejemplo, conexiones ilícitas o poco adecuadas, a la par que clandestinas, entre sujetos implicados en el proceso o detectando los fraudes con datos que sean capaces de alterar la presunción de autenticidad(56)).

Por otro, colaborando en la aportación de datos esenciales que evitarían posibles maniobras dilatorias (obteniendo nombres conformes a los documentos identificativos o direcciones domiciliarias válidas y actuales de los demandados(57)).

En este punto contamos también con la matización que introduce Botero Zuloaga respecto al proceso laboral. En su reflexión destaca que el principio de lealtad procesal implica que todos los intervinientes “asuman una postura transparente, pulcra y sin trampas que contribuya a brindarle credibilidad a la administración de justicia”(58).

Y aunque, tanto el Código General del Proceso como el Código de Procedimiento Laboral, encomiendan al Juez -como director del proceso- velar por el cumplimiento del principio(59), erradicando las prácticas y conjurando las violaciones a la lealtad procesal, los investigadores privados pueden colaborar con su misión aportando las evidencias de que una de las partes (o ambas) actúan de manera opaca, sin pulcritud o con trampas, sirviéndose del proceso para perseguir un fin prohibido por la ley.

Habrá quién considere que los investigadores, las informaciones y datos a los que son capaces de acceder legalmente, configuran un nuevo elemento de distorsión con capacidad de obstaculizar el proceso. Que lejos de actuar con la finalidad de evitar la deslealtad la pueden promover perjudicando al adversario.

Esto, que es perfectamente posible, como lo es que haya abogados con actuaciones profesionales indecorosas, quedaría comprendido en lo dispuesto por el artículo 153.20 de la Ley Estatutaria de Justicia(60) cuando encomienda a los funcionarios y empleados “evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe”, y deberá ser contemplado por un Código Disciplinario del Investigador Privado que, a modo de cómo lo hace el del abogado, prescriba al operador “obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales”(61).

Sin olvidar el potencial limitador que tienen los códigos deontológicos de los que se dotan los propios colectivos profesionales con el propósito de dignificar la actividad y garantizar los más altos niveles de calidad en la prestación de sus servicios.

3. El cumplimiento efectivo del principio de igualdad

Difícilmente una actividad profesional de carácter privado que, por su exigencia formativa y la dotación de instrumental tecnológico que precisa, puede suponer un coste considerable va a contribuir a un principio que, acogido por el artículo 13 de la Carta Magna, establece que “toda persona tiene idénticas oportunidades para ejercer sus derechos y debe recibir un tratamiento similar”(62).

El recurso restringido a una herramienta valiosa en cuanto a su capacidad para fortalecer la posición de la parte en el proceso no hará sino ensanchar la brecha que causan las diferencias sociales, económicas y culturales que ya sufre Colombia(63).

Sería, además, utópico pretender que el llamado amparo de pobreza(64) alcanzara a los medios especializados de obtención de prueba.

Distorsión que aún es más grave respecto a como contempla la jurisdicción laboral un principio que contradice, precisamente, en busca de la igualdad efectiva.

La protección al trabajador demandante -que los artículos 50 y 69 del Código Procesal Laboral persiguen facultando al juez para fallar extra y ultra petita(65) y a través de la obligación de consultar las sentencias cuando fueren totalmente adversas al trabajador demandante(66)- y la gratuidad relativa(67) en materia laboral encuentran justificación en el espíritu proteccionista que inspira al derecho del trabajo respecto a la parte más débil de la relación laboral; el trabajador.

La admisión de la investigación privada como instrumento para la obtención de la prueba en el proceso laboral solo en el caso de los trabajadores con alta formación y capacidad para obtener recursos económicos incidirá positivamente en el logro de la justicia entre trabajadores y empleadores.

II. LA PRUEBA APORTADA POR EL INVESTIGADOR PRIVADO

El ordenamiento jurídico español admite la investigación privada como medio para la obtención de informaciones y datos con capacidad para constituir pruebas válidas en los procesos judiciales.

Además de la referencia expresa que hace la ley de seguridad privada en su artículo 48.1. c) a “la realización de averiguaciones y la obtención de información y pruebas relativas a delitos solo perseguibles a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados en el proceso penal”(68), el mismo artículo establece que los servicios de investigación privada consistirán en la “realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación (..) de información y pruebas” relativas al ámbito económico, laboral, mercantil, familiar y financiero.(69)

Pero no es únicamente la ley que regula la actividad la que se refiere a la investigación por parte de operadores privados:

El Código de Enjuiciamiento Civil cita los informes elaborados por los profesionales de la investigación privada -aquellos que hayan elaborado sobre hechos relevantes en los que la parte apoye sus pretensiones- entre los documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto que habrán de acompañar a la demanda o a su contestación.(70)

Y las normas que regulan el ámbito laboral establecen un poder de vigilancia y control por parte del empresario que el legislador ha entendido como habilitante para regular las actividades de indagación privada en lo relativo al control del desarrollo de las relaciones de trabajo.

Así, el Estatuto de los Trabajadores señala en su artículo 20.3 que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”(71), lo que abre la puerta a que los empresarios puedan recurrir a los servicios de los investigadores privados para la obtención de pruebas que fundamenten el ejercicio de poderes como el disciplinario.

Ahora bien, como nos recuerdan Sanguineti Raymond y Martín Hernández, para que estas pruebas sean legitimas y puedan ser aportadas por quién encargó su obtención; “deben haber sido obtenidas conforme a los métodos y procedimientos considerados admisibles y lícitos y, además, han de venir referidas exclusivamente a conductas laborales del trabajador investigado, es decir, deben ser relativas estrictamente al cumplimiento o no por su parte de sus obligaciones laborales”.(72)

No hemos encontrado en el ordenamiento jurídico colombiano ninguna disposición semejante a las referidas que nos permita establecer una similitud entre las realidades jurídicas de ambos países con respecto a la posibilidad de que los particulares puedan realizar indagaciones y pesquisas tendentes a la obtención de pruebas válidas.

Únicamente referencias delimitadas a la opción de los acusadores privados de realizar funciones de investigación en muy concretos procesos penales.(73)

Sin embargo, ya hemos presentado los argumentos en los que nos basamos para estimar que la regulación de la investigación privada cabría dentro del marco constitucional y jurídico de Colombia; de entre los que destacamos el papel positivo que la actividad y sus profesionales debidamente cualificados pueden desempeñar para el régimen probatorio en distintos procedimientos judiciales.

Este punto lo vamos a dedicar a establecer la pertinente correlación entre las informaciones y datos que pueden ser obtenidas por los investigadores privados y las reglas técnicas que debe respetar toda prueba para que efectivamente contribuya al principio del debido proceso en Colombia.

1. La conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba

Falta en este breve listado la regla de la licitud de la prueba, elemento que no estudiaremos en este apartado al considerar que está íntimamente ligado con el ejercicio efectivo del derecho fundamental al debido proceso expresado en su modalidad de aportar pruebas y controvertirlas. Razón por la que ya tratamos esta cuestión en el apartado correspondiente al mismo.

En este momento del discurso nuestro interés está en centrarnos en los requisitos que debe cumplir una información, dato o acreditación -que partimos de que es lícita puesto que se ha obtenido con escrupuloso respeto de los derechos fundamentales y de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico- para que efectiva y eficazmente lleve certeza a quién va dirigida la prueba.(74)

Es decir, que cumpla con la finalidad de convencer de la ocurrencia de determinados hechos o de que estos sucedieron de un modo determinado, en suma; que el destinatario quede convencido de lo que se quiere demostrar.(75)

La norma española establece los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad para regir la ejecución de las labores propias de la investigación.(76)

Podemos encontrar fuerte nexos entre éstos y las reglas técnicas que, al estudiar la prueba, nos presenta López Blanco.

Así, cuando nos habla de la conducencia de la prueba se refiere a la idoneidad del medio probatorio para acreditar una determinada circunstancia, del mismo modo que cuando destaca que el ordenamiento colombiano exige pertinencia interpreta el requisito en el sentido de que la información debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos objeto de debate. Lo que no supone otra cosa que, unida a su utilidad para acreditarlos, reconocer su necesidad.(77)

Al referirse expresamente a la investigación privada como método para la obtención de medios de prueba, la norma española es más contundente que el Código General del Proceso colombiano y exige que, además de la necesidad e idoneidad que podemos encontrar entre las exigencias que éste hace a la prueba (en su artículo 168) para que sea aceptada por el juez, los medios utilizados para su obtención han de ser razonables y proporcionales a la relevancia que la información obtenida tendrá para aclarar la controversia.

Es decir, que si para la constatación de que una persona llega sistemáticamente tarde a su puesto de trabajo basta con los registros electrónicos de entrada que están en poder de la empresa; no sería necesario ni proporcional ni, por lo tanto, razonable presentar el informe de un investigador privado que acredite, a través de documentación audiovisual fehaciente, que el trabajador accede al lugar donde esta ubicado su puesto una vez transcurrida la hora de inicio de su obligación laboral.

De modo que una prueba que, en puridad, es conducente y útil puede ser considerada impertinente y ser rechazada por el juez(78).

Lo que, con base en la regulación española, podría además acarrear al profesional problemas por no respetar los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

Una regulación específica de la actividad incluirá las matizaciones que siempre es conveniente realizar a las normas genéricas.

Pero, aún en el caso en el que una posible futura ley no entrara en detalle en la regulación de los requisitos que deben cumplirse para la obtención de las evidencias, el trabajo de un investigador al servicio del asesoramiento jurídico debidamente dirigido por abogados estará guiado por los criterios y principios que mostrarán ante el órgano de decisión que la prueba aportada es útil y digna de confianza. Puesto que el gabinete legal, dada su experiencia en cada tipo de proceso, conocerá que es lo que se debe acreditar necesariamente y que tipo de certeza es más valorada por los funcionarios judiciales.

2. La naturaleza de la prueba obtenida a través de la investigación privada

La toma de postura respecto de esta materia es esencial, puesto que va a condicionar la valoración que de las evidencias o informaciones aportadas realice el funcionario judicial.

Teniendo en cuenta que, en Colombia, tanto el Código General del Proceso como la regulación procesal laboral, han optado por el sistema de la libre apreciación por parte del juez, será éste el que razonadamente asignará mérito a cada prueba.(79)

En su evaluación conjunta del material probatorio disponible cada elemento tendrá un peso y una influencia que determinará la conclusión definitiva a la que llegue.

Y, dado que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”(80), será la valoración que se haga de las mismas, el análisis que de cada una -y observadas en conjunto- realice el funcionario, lo que configurará su convencimiento. Convicción que plasmará en un fallo motivado y basado en el análisis probatorio.

De ahí la transcendencia de aportar aquellos medios de prueba que tiendan a ser más y mejor valorados por quién ha de tomar la decisión.(81)

Distinguimos en este punto entre dos conceptos que la doctrina considera esencial diferenciar; las fuentes de prueba y los medios de prueba.

Entendidas las primeras como “todas aquellas realidades susceptibles de, o bien convencer al juez de una afirmación de hechos realizada por una de las partes en un proceso, o bien de fijar determinados hechos como ciertos”(82), consideramos que son fuentes de prueba los textos, videos, fotografías, artículos u objetos, etc.

Mientras que el conjunto de trámites destinados a introducir esas realidades en un proceso serán los medios de prueba.(83) En palabras de López Blanco; “aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale la ley para demostrar hechos”.(84)

Según el Código General del Proceso: “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación y el convencimiento del juez”.(85)

Con lo que, definida la investigación privada como las acciones de indagación y averiguación destinadas a la obtención de documentos (sea cual sea su soporte), declaraciones o evidencias que acrediten determinados hechos o circunstancias, concluimos que los informes realizados por los investigadores privados (presentando las fuentes de prueba con la relación somera del proceso que condujo a su obtención) son medios de prueba.(86)

Lo que no podemos afirmar con rotundidad es en cual de los tipos de medio de prueba referidos en el artículo 165 del Código General del Proceso encaja mejor.

En España la discusión se ha establecido tradicionalmente entre la consideración del informe de investigación privada como prueba testifical o como prueba pericial.

Una controversia que según la Ley de Enjuiciamiento Civil solo se genera si el informe aportado con la demanda o su contestación (es decir, como prueba documental) no fuera reconocido como cierto por alguna de las partes.

En este supuesto el código procesal español es claro y dispone que se recurrirá a la ratificación del informe por parte del investigador-autor, lo cual se estimará como prueba testifical.(87)

Del mismo modo, respecto al proceso laboral, se predica que las pruebas obtenidas a través de la investigación privada deberán ser ratificadas por el investigador que las obtuvo en el acto del juicio y que tendrán la consideración de mera prueba testifical.(88)

Lo que sucede es que, tanto la norma como la doctrina y la jurisprudencia(89), están dando relevancia al acto de declaración del investigador en presencia judicial, sin atender a la calidad técnica y la experticia que exige la práctica indagatoria que propició la obtención de los documentos o puso al investigador en la posición de testigo.

La consideración de los medios de prueba obtenidos a través de la investigación privada como pruebas testificales es congruente si atendemos exclusivamente a una modalidad tradicional de la profesión basada en la observación directa de hechos y acciones.(90) Sin embargo, si aceptamos que la investigación privada es competente respecto a materias especializadas (como pueden ser la empresarial, la financiera y la informática), habremos de considerar que sus indagaciones exigen del manejo de presupuestos técnicos, de análisis de información y de rastreo de datos que van mucho más allá de la mera constatación y transcripción de hechos y testimonios; aproximando la labor del investigador a esa verificación de hechos que requiere especiales conocimientos técnicos, científicos y artísticos, y que el artículo 226 del Código General del Proceso exige para decretar la procedencia de la prueba pericial en Colombia.

Con base en la argumentación anterior, Segovia Arroyo(91), concluye que, para determinar el tipo de medio de prueba que el investigador presenta a un proceso, es preciso el análisis de tres claves:

a). La materia sobre la que el investigador emite su informe.

b). Si los conocimientos sobre tal materia son objeto de un título oficial profesional

c). La diferencia entre un informe de investigación privada y su contenido en relación con lo que deba considerarse como dictamen técnico.

Así, si el informe del investigador privado contiene “consideraciones técnicas sobre el asunto y materias por él investigados y tales apreciaciones técnicas se apoyan en conocimientos”(92), el informe podría ser considerado dictamen.

Sin embargo, si se limita a transcribir lo que vio u oyó, se tratará de una prueba meramente testifical.

Acudiendo al derecho probatorio colombiano la gama de modalidades se amplía, creciendo también el número de opciones que se nos presentan para la categorización de la prueba obtenida a través de la investigación privada.

Incluso en los supuestos en los que la información aportada por el investigador se limite a la relación de lo presenciado y/o escuchado, su experiencia en las labores de obtención de datos y descubrimiento de circunstancias ocultas lo cualifican como persona especialista en determinada rama técnica (la indagación); lo que permitiría que se soliciten sus opiniones acerca de las causas o motivos de lo sucedido. Estaremos ante lo que López Blanco presenta con el nombre de “testigo técnico”, figura que como bien señala, sería una especial circunstancia de prueba pericial.(93)

Y si, hasta el momento, la controversia radicaba en la atribución de la consideración de prueba testifical o prueba pericial, a partir de la aprobación del Código General del Proceso en 2012, también habremos de plantearnos si el medio de prueba indagatorio encaja en la prueba por informe desarrollada en los artículos 275 a 277.

Este medio, que pretende diferenciarse de la pericia, supone que el juez solicite informes sobre hechos, actuaciones, cifras o datos que consten en los archivos o registros que maneja quien rinde el informe.

El informe aportado por el investigador privado no encaja adecuadamente en esta modalidad.

Por una parte, es cierto que el resultado de determinadas averiguaciones será la incorporación en el informe de hechos, datos, cifras o actuaciones cuya constancia se encuentra en registros. Pero éstos no serán de manejo del investigador, sino que se tratará de registros y archivos de carácter público y acceso libre por parte de cualquier ciudadano.

Además, aunque efectivamente en estos supuestos el profesional se limite a señalar una serie de circunstancias sin incorporar opinión ni concepto acerca de las mismas, será la parte la que haya encargado al investigador la indagación y la confección del correspondiente informe y no el juez -de oficio o a instancia de parte- que es lo que exige el artículo 275.

Parece que López Blanco esté dando respuesta a la cuestión que nos ocupa cuando afirma: “si la persona requerida conoce el hecho, el dato o la cifra, o si, en general tiene el conocimiento que el peticionario quiere utilizar en el proceso como prueba, pero no consta en archivo o registro alguno bajo su manejo, debe acudirse a otro medio de prueba, como el testimonio o la peritación”.(94)

Estimamos que en el contexto jurídico colombiano también resulta pertinente la reflexión y criterio propuesto por Segovia Arroyo, con la inclusión del matiz esencial de que, cuando el informe sea estimado como medio de prueba testifical el investigador habrá de ser considerado un testigo técnico al que no afectarán, o lo harán en menor medida, las polémicas que desvirtúan en parte la utilidad del testimonio cuando se entra a considerar la posibilidad de la falibilidad de la memoria o la de la manipulación del medio probatorio.(95)Es el informe profesional del detective privado equivalente a un dictamen pericial?estigador presenta a un proceso, es preciso

En el caso del investigador todo lo visto y/o oído que conste en el informe estará avalado por la existencia de documentos gráficos, sonoros o audiovisuales obtenidos por un profesional y su razón y motivación como declarante no será otra que la de cumplir con el encargo profesional realizado por la parte.

III. LA APORTACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PRIVADA A LOS PROCESOS JUDICIALES

La forma en la que la investigación privada puede contribuir positivamente a la administración de justicia no se limita a la consecución de informaciones y evidencias que, obtenidas de forma legítima, constituyan pruebas válidas que ayuden a conformar el convencimiento del funcionario judicial.

Incluso si únicamente nos ceñimos al proceso judicial, habrá momentos en los que la labor de indagación y recopilación de datos (en ocasiones ocultos o difíciles de conseguir sin aplicar las técnicas y procedimientos adecuados) será determinante para que las pretensiones de las partes sean atendidas.

A continuación, vamos a identificar cuales son esos momentos y los trámites en los que la colaboración de la investigación puede resultar necesaria, para concluir este apartado con una breve referencia a su pertinencia en los procesos ejecutivos y cuando se pretenda impugnar una decisión judicial.

1. Soporte de la posición del demandante

La decisión de interponer una demanda -con el objeto de ejercer el derecho de acción a través del cual se presenta al juez una petición- puede estar fundamentada en hechos o circunstancias acreditados, pero también en indicios que exigen ser constatados.

El futuro demandante podrá recurrir a la indagación para cerciorarse de que sus sospechas tienen base real y, en función de lo descubierto o acreditado, tomar la decisión de demandar.

Una vez que ha optado por ejercer la acción, el sujeto de derecho habrá de presentar un libelo entre cuyos requisitos se incluyen algunos que pueden hacer muy interesante el hecho de contar con un investigador en el equipo de asesoría jurídica.

Exigencias de contenido que es importante cumplimentar adecuadamente puesto que son de obligado cumplimiento y su ignorancia o defecto determina que el juez deberá inadmitir la demanda o rechazarla si los fallos o errores no se subsanan oportunamente.(96)

El artículo 82. 2 del Código General del Proceso, el 25. 2 y 3 Del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social(97) y el 162.1 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establecen que la demanda habrá de contener el nombre de las partes y, en su caso, los de sus representantes legales.

Del mismo modo, tanto la norma civil como la laboral solicitan también la dirección.

Requisitos que pueden parecer sencillos de conseguir, pero que se complican cuando el demandado no actúa con transparencia y es conocido por seudónimo o nombre falso (si se trata de una persona física) o utiliza un nombre común o comercial que no se ajusta al social legítimo (en el caso de las personas jurídicas).

Con respecto al domicilio también es posible que surjan dificultades para determinarlo, incluso cuando lo que exige la norma es que se señale únicamente el municipio donde está avecindado y no la dirección.

En estos casos será de ayuda la intervención del investigador profesional proporcionando datos que son relevantes para la buena marcha del proceso.

Porque, aunque tanto la norma civil como la laboral disponen que es factible que se ignore la dirección del demandado y/o su representante legal sin que esto suponga causal de incumplimiento de los requisitos(98), contar desde el inicio con la determinación de la identidad fehaciente y localización del demandado facilitará los trámites y evitará dilaciones en el proceso.

La misma línea y argumentos debemos seguir para referirnos a la oportunidad de contar con la asistencia de la investigación privada cuando advertimos que los artículos 82.10 (Código General del Proceso) y 162.7 (Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) prescriben que el demandante deberá indicar el lugar, dirección física y/o electrónica donde las partes habrán de recibir las notificaciones personales. Importancia que va más allá de la mera utilidad cuando recordamos la transcendencia de la notificación personal para aquellos supuestos en los que está prevista.(99)

Como ya hemos señalado en el apartado dedicado a reflexionar acerca de la prueba aportada por el investigador privado, es capital que el apoderado, a la sazón especialista jurídico de la parte, y el investigador privado trabajen conjuntamente para que las informaciones, documentos y datos que éste intente conseguir sirvan específicamente para acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones y se relacionan en la demanda.

La confección y redacción de este requisito debe, cuando se cuenta con la posibilidad de recurrir a un profesional de la investigación, realizarse paralelamente a la petición de las pruebas, teniendo en cuenta que el informe del investigador deberá presentarse como anexo a la demanda en calidad de prueba extraprocesal o documento que se pretende hacer valer.(100)

Incluso en el supuesto de que se estime que el informe del investigador privado constituye un dictamen pericial, este deberá ser aportado en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Lo que en el ámbito civil corresponde con la demanda, con la respuesta a la misma o con los traslados adicionales en el caso de ser presentadas excepciones perentorias(101) y en el laboral con la demanda o su contestación(102).

2. Contribución a la defensa del demandado. La prueba de las excepciones.

De igual modo que el demandante puede recurrir a la investigación privada para acreditar los hechos o circunstancias que refuercen su posición en el proceso, el demandado cuenta con esta herramienta para obtener las evidencias con las que desacreditar las certezas aportadas por el demandante y desarticular su estrategia jurídica.

Pero estimamos que, salvo que tuviera noticia previa de la intención de la otra parte de interponer la demanda, es difícil que el demandado recurra a un instrumento que por su naturaleza (indagación y averiguación de aquello que no es evidente ni fácil de conseguir para un profano) exige de un tiempo del que no siempre va a disponer.

No obstante, el demandado cuenta con las excepciones perentorias. Instrumentos que constituyen un potente medio de defensa ya que se dirigen a desconocer las pretensiones del demandante; por ser inexistente el derecho que las soporta o por presentarse inoportunamente.(103)

Excepciones que, además, permiten al demandado solicitar un término superior al previsto cuando sea insuficiente para aportar un dictamen pericial que estime necesario. En el supuesto de que lo anuncie pertinentemente y solicite una ampliación del plazo para aportarlo, el juez concederá un nuevo término que no podrá ser inferior a 10 días.(104)

De modo que, cuando un demandado se opone a las pretensiones del demandante (porque alega que el derecho en el que se basan no ha existido nunca, porque aduce que el derecho se ha extinguido o que se está exigiendo cuando aún está pendiente un plazo o una condición) y para probar su tesis propone un informe de investigación privada que se ajuste a la categoría de dictamen, es factible que disponga del tiempo preciso para acudir a esta herramienta.

Lo que debemos tener presente es que solo algunas modalidades de las consideradas excepciones perentorias pueden requerir pruebas que deban obtenerse con la colaboración de la investigación privada.

Atendiendo a la clasificación propuesta por López Blanco(105) puede ser útil para la demostración de la concurrencia de excepciones definitivas materiales (que niegan el nacimiento del derecho que sustenta la pretensión o que afirman su extinción) como la nulidad absoluta del contrato o el pago de la obligación.

Si se da el supuesto en el que el demandado se opone a la entrega de un bien alegando que el supuesto contrato de compraventa nunca nació (hay nulidad absoluta) porque se celebró bajo fuerza, es posible que un investigador profesional consiga obtener los testimonios o, incluso, la confesión que, debidamente registrados en el soporte más adecuado, acrediten la citada circunstancia.

Igualmente, y de la misma manera, puede ser útil si el demandado alega que ya realizó el pago que se le exige, quedando, por lo tanto, extinguida la obligación.

También es pertinente en determinados supuestos de excepciones temporales (cuando no se niega la existencia del derecho, sino que haya llegado el momento de hacer efectiva la obligación) como aquellos en los que se debe acreditar que el pago fue comprometido para una fecha posterior o tras el cumplimiento de una condición, y esto solo es posible a través de la consecución de testimonios o reconocimientos difíciles de obtener sin ayuda de un profesional.

Lo que nos resulta más complicado es imaginar situaciones en las que el demandado pueda acreditar a través de técnicas indagatorias de carácter profesional que no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes porque el demandado no es el obligado o el demandante no está asistido por el derecho material.(106)

3. La prueba obtenida a través de la investigación privada en los procesos ejecutivos

La propia naturaleza del proceso ejecutivo -que exige la existencia de un título que contenga la obligación cuyo cumplimiento puede exigirse por esa vía(107)- determina que sea de todo punto improcedente el recurso a la investigación privada.

Improcedencia que quiebra únicamente en el supuesto de que el demandado oponga excepciones de mérito (perentorias) para cuya acreditación sí sea necesario y/o pertinente recurrir a las labores de un investigador profesional.

4. El limitado papel de la investigación privada en los recursos

Analizados los medios de impugnación que contemplan las distintas jurisdicciones (108), concluimos que el recurso de apelación(109) -que supone la concreción de la regla técnica de las dos instancias que consagra el artículo 31 de la Constitución Política- es el único en cuya tramitación sería posible (al menos teóricamente) la intervención de la investigación privada al prever, para la segunda instancia, la práctica de prueba relativa a hechos o circunstancias cuya acreditación es precisa para la configuración del convencimiento del juez superior.

Decimos que esa opción existe en teoría porque, como nos recuerda López Blanco, “la solicitud, práctica y aporte de pruebas debe darse esencialmente en el curso de la primera instancia”(110) y, de manera excepcional y con el cumplimiento de ciertos requisitos, solo en determinados casos es procedente su práctica o aporte a solicitud de parte en la segunda instancia (art. 327 del Código General del Proceso).

En el citado artículo se establecen cinco supuestos de los cuales dos -el que exige que ambas partes soliciten la prueba y el que indica que es preciso que las pruebas solicitadas hubieran sido decretadas en la primera instancia, pero no se practicaran o aportaran sin culpa de la parte que las pidió- difícilmente serán aptos para defender la participación del investigador privado en la fase de impugnación de la decisión judicial. El primero porque nos cuesta imaginar una situación en la que las dos partes estén de acuerdo en solicitar una prueba para cuya obtención sea preciso recurrir a la investigación (ya que lo común es que las indagaciones versen sobre alguno de los contendientes) y el segundo porque, como hemos indicado, la información obtenida por el investigador es aportada al juicio a través de un informe que habrá de incluirse entre los anexos que acompañan a la demanda (con lo es complicado que se pueda alegar que la práctica de la prueba no se ha llevado a cabo en la primera instancia)(111).

Sin embargo, en aquellos casos en los que se solicita prueba que se refiera a hechos ocurridos después de la oportunidad para pedirla (aunque solo para demostrarlos o desvirtuarlos) o en los que de lo que se trata es de aportar documentos que no pudieron presentarse en primera instancia, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria sí estimamos que se podrá recurrir legítimamente a la investigación privada para conseguir las certezas precisas respecto a los nuevos hechos o para conseguir los documentos que no se pudieron aportar a tiempo e, incluso, para acreditar las maniobras de la parte contraria.

IV. LAS PARTICULARIDADES DEL PROCESO PENAL Y EL MODO EN EL QUE CONDICIONAN LA POSIBLE APORTACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PRIVADA

1. El proceso penal como parte del sistema penal

El tratamiento diferencial de la investigación privada en el ámbito procesal penal viene determinado por la especial naturaleza del orden penal.

Si, como orienta Quintero Olivares, asumimos el proceso penal como parte integrante del sistema penal debemos aceptar que constituye el modo en el que el Estado ejercita su potestad punitiva en la etapa que corresponde a la aplicación del derecho penal sobre un individuo concreto.

Y, teniendo en cuenta que esta potestad no es omnímoda y que está debidamente delimitada por principios informadores, el Estado de Derecho establece límites “en orden a la aplicación y ejecución de las penas sobre un autor concreto”.(112)

De este modo, aunque tiene una función y estructura normativa de similar naturaleza a la de los demás derechos procesales -compartiendo con ellos ciertas normas y principios(113)-, su inserción en el instrumento jurídico con el que se pretende contribuir a la convivencia y responder a los más graves ataques a los principios y valores de una sociedad lo determina como el modo de ejercicio de la actividad represora del Estado.(114)

Lo que hace aún más evidente que en los demás órdenes jurisdiccionales la trascendencia de contar con un proceso respetuoso con los derechos y garantías del ciudadano.

Así, teniendo que el derecho procesal penal es el que establece la manera en la que la potestad punitiva del Estado puede realizarse por y ante los jueces, advertimos que es especialmente escrupuloso (al menos en cuanto a su expresión normativa) en la determinación de las técnicas probatorias.

Sin desatender el lamento de López Blanco, que estima improcedente la tendencia a analizar de forma diferencial un mismo medio de prueba por el hecho de tratarse de un asunto penal -cuando defiende que “los requisitos de las diferentes pruebas, las formalidades para su producción, su evaluación y su contradicción son similares o idénticos”(115)-, lo que hemos constatado es que las normas procesales penales dedican especial atención a describir cuales son los procedimientos válidos para la obtención de las pruebas y quienes son los sujetos u órganos habilitados para intervenir en dichos procedimientos.

De este modo, la Ley 600 de 2000 -que regula el todavía vigente proceso mixto- dedica su Título VI a establecer criterios generales que incluyen la determinación de las circunstancias o hechos que originarán el rechazo de las pruebas (aquellas que, según nos dice el artículo 235, sean ilegales o deriven en ineficaces, impertinentes o superfluas), las medidas de aseguramiento de éstas (artículos 241 y 243) y la procedencia, requisitos e, incluso, operaciones de procedimiento que aseguren la obtención de medios de prueba legítimos y válidos para el proceso penal (capítulos II al VII del citado Título VI).

Del mismo modo, en su Libro II, es rigurosa con la limitación de la facultad para investigar causas penales que hayan de conocerse a través de sus normas. Las indagaciones que tengan por objeto determinar si han ocurrido hechos que podrían corresponderse a un tipo penal y la obtención de pruebas para la individualización o identificación de los sujetos activos (artículo 322) serán competencia de la Policía Judicial bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía (artículos 311 a 321 y artículo 325).

Por su parte, el código que regula el proceso acusatorio (la Ley 906 de 2004) opta por una técnica legislativa diferente (ya que sitúa todo lo relativo a las prácticas de investigación y el sistema probatorio en el libro II), pero que también evidencia la relevancia que la regulación otorga a la práctica legal y adecuada de las averiguaciones orientadas a la consecución de pruebas válidas en el ámbito penal.

No es necesario llegar a este apartado de la norma para advertir la importancia que se da a la legalidad de la actividad probatoria. En el título preliminar, entre los principios y garantías del proceso penal, ya incluye la llamada cláusula de exclusión (art. 23); disposición que prescribe la nulidad de pleno derecho de toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales, lo que implica que deberá (ella y todas aquellas que sean consecuencia de ella o solo puedan explicarse por razón de su existencia) excluirse de la actuación procesal.(116)

Directriz que, si bien no es novedosa (puesto que responde a la disposición constitucional que determina la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación del debido proceso(117) y debe aplicarse a todo tipo de procedimientos judiciales(118)), solo en el ámbito procesal penal hayamos consagrada como principio rector y garantía procesal en el título preliminar sobre el cual descansan y en el que se enraízan todas las disposiciones que contiene la norma.

Además, como ya hemos indicado, en el Libro II se esfuerza por delimitar y acotar normativamente las técnicas de indagación e investigación determinado cuáles serán los órganos a los que corresponden estas funciones (artículos 200 a 205), el método de trabajo que deberán seguir (art. 207, 208 y 209) y los medios de control previstos (art. 212). Reforzando el propósito de pautar estas actividades a través de la indicación de los supuestos en los que procede cada modalidad, la fijación de las finalidades que ha de perseguir su práctica, la recomendación de procedimientos técnicos y la exigencia del desarrollo de protocolos adecuados, tanto para aquellas actividades de indagación e investigación que no requieren de autorización judicial previa como para las que sí la precisan (artículos 213 a 245 y 246 a 250).

Por otra parte, estos apartados no son los únicos en los que la norma hace referencia a la prueba; en las disposiciones dedicadas a la Audiencia Preparatoria también incluye artículos acerca de la solicitud de la prueba (cuyo momento el artículo 357 sitúa en la fase de audiencia preparatoria), la exhibición de los elementos materiales de prueba (art. 358) y la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba (art. 359).

Y el Capítulo III del título que regula la fase de juicio oral se centra en la práctica de la prueba; estableciendo, en su parte I, cuáles han de ser sus fines (art. 372), la libertad para probar a través de cualquiera de los medios establecidos por el código en el art. 382 (art. 373) y los criterios de valoración que han de guiar al juez (art. 380), y, en su parte II, prescribiendo reglas para la aportación y práctica de las pruebas testimoniales, periciales, documentales, de inspección y de referencia.(119)

En el proceso penal se presta especial atención a la obtención y la práctica de la prueba porque uno de sus fines esenciales es llevar al conocimiento del juez, más allá de la duda razonable, los hechos y circunstancias de la responsabilidad penal del acusado(120).

Y esto, teniendo en cuenta que -como nos recuerda Silva Sánchez- el Derecho penal clásico sigue criterios de imputación individual de un injusto propio(121), determina que el ordenamiento sea especialmente escrupuloso con respecto a la legalidad y la legitimidad de la obtención y aportación de las evidencias que tendrán capacidad para generar en el funcionario la certeza de la concurrencia de la responsabilidad que dará lugar a la imposición de la pena.

2. La intervención de operadores privados en la investigación de los delitos

Volvemos a la legislación española de la investigación privada para recordar que es precisamente en el ámbito penal del derecho procesal en aquel en el que se limita expresamente la labor indagatoria de los profesionales privados.

Mientras que el vigente Código de Enjuiciamiento Civil admite los informes de los investigadores privados como documentos que, de esperar que produzcan sus efectos en el proceso, habrán de presentarse acompañando a la demanda o a su contestación(122), y que en el ordenamiento laboral se admite que quién encargó su elaboración los presente como prueba cuando se refieran a conductas laborales del trabajador investigado(123), la Ley de Enjuiciamiento Criminal no incluye ninguna referencia a la habilitación del investigador privado en el proceso penal.

Es la norma que regula la actividad la que, además de definir los servicios de investigación privada como los consistentes en la realización de averiguaciones necesarias para la obtención y aportación de prueba en el ámbito económico, laboral, mercantil, familiar y financiero conforme a un reconocimiento que ya se hacía en las leyes referidas(124), les permite a los operadores privados “la realización de averiguaciones y la obtención de información y pruebas relativas a delitos solo perseguibles a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados en el proceso penal”(125).

Como podemos observar, el ordenamiento jurídico español admite la investigación privada como medio para la obtención de informaciones y datos con capacidad para constituir pruebas válidas en los procesos judiciales de los órdenes civil y laboral sin establecer a su labor otro límite que los que con carácter genérico impone el ordenamiento jurídico para la consecución legítima de pruebas.

Sin embargo, la habilitación del investigador privado para realizar indagaciones y averiguaciones que afecten a conductas tipificadas por el Código penal sí está limitada, taxativamente, a aquellas que sean relativas a delitos perseguibles a instancia de parte.

Aún es más, aunque las investigaciones privadas -como dispone la propia norma en su artículo 50- tendrán carácter reservado y los investigadores están obligados a guardar confidencialidad sobre lo averiguado a través de ellas, la Ley de seguridad privada les impone la obligación de facilitar de forma inmediata a la autoridad judicial o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes las informaciones sobre hechos delictivos de que tuvieren conocimiento en relación con su trabajo o con las investigaciones que estén llevando a cabo.(126)

Debemos concluir de lo expuesto que, en España, los investigadores privados tendrán vedada la investigación de los delitos perseguibles de oficio.

Limitación que se refuerza con el deber de acudir a las autoridades competentes para poner en su conocimiento todos los datos y/o evidencias relativos a los hechos de esta naturaleza a los que hubiera tenido acceso a través del desarrollo de su actividad.(127)

Antes de regresar al ordenamiento jurídico colombiano para exponer los argumentos que nos llevan a considerar que hay un cierto paralelismo entre las regulaciones de ambos países, es preciso que dediquemos nuestra atención a precisar que se entiende y cuáles son los delitos perseguibles a instancia de parte en contraposición a los delitos perseguibles de oficio.

Delitos perseguibles de oficio y delitos perseguibles a instancia de parte.

Atendiendo a la doctrina y legislación españolas, esta distinción hace referencia a una clasificación de los delitos en atención a su perseguibilidad. Es decir, que los vamos a considerar delitos públicos, semipúblicos o privados dependiendo de los requisitos que se exijan para que se ponga en marcha el proceso penal.(128)

Así, serán considerados delitos públicos (perseguibles de oficio) todos aquellos que no tengan la estimación de delitos privados o delitos semipúblicos.

El artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(129) dispone que el Ministerio Fiscal tendrá la obligación de ejercitar la acción penal, salvo en los casos en los que el Código Penal exija querella.

Siendo tras la reforma de marzo de 2015 los únicos delitos para cuya persecución se requiere querella del ofendido o de su representante legal los de calumnia e injuria contra particulares(130).

Tenemos claro cuales son los delitos privados, perseguibles exclusivamente a instancia de parte, acerca de los cuales el investigador privado estará plenamente habilitado para actuar.

Sin embargo, hay otro conjunto de tipos, aquellos que vamos a conocer con el nombre de semipúblicos o semiprivados, a los que el requisito de ser perseguibles a instancia de parte también afecta.

Hacemos referencia a los delitos para cuya persecución se requiere la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Concretamente los delitos relativos a la manipulación genética (Título V), el delito de acoso (previsto en el art. 172 ter. 1)(131), las agresiones, acoso y abusos sexuales (art. 191)(132), el descubrimiento y la revelación de secretos (art. 201.1), los delitos de abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (art. 228), los delitos relativos al mercado y a los consumidores (287.1)(133) y los delitos societarios (art. 296.1).

Con respecto a ellos es preciso realizar algunas matizaciones porque, si bien es cierto que -con carácter general- será necesaria la denuncia del agraviado, en todos ellos se especifica que cuando éste sea “menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida” podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Del mismo modo que, en los supuestos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 210.2), delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 287.2) y los delitos societarios (art. 296.2) “no será precisa la denuncia exigida (..) cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”.

Aunque la redacción de la ley de seguridad privada (“delitos sólo perseguibles a instancia de parte”) puede llevar a una interpretación restrictiva que delimite la actuación del investigador privado en el ámbito penal exclusivamente a los delitos privados, compartimos la tesis de Terrón Santos cuando defiende que, en cuanto a perseguibles a instancia de parte, los delitos semipúblicos también podrán ser objeto de atención profesional del investigador privado siempre que respecto a ellos no se haya actuado de oficio.(134)

Analizando la regulación española advertimos que la distinción que supone la exigencia de una condición de perseguibilidad -como es la preceptiva querella del ofendido- en los casos de los delitos privados y la necesaria denuncia en los supuestos no excepcionados de los delitos semipúblicos se justifica con base en dos elementos esenciales; la naturaleza del bien jurídico afectado o puesto en peligro y la gravedad que se atribuye a la conducta.

De este modo, hemos podido observar que los delitos privados son exclusivamente los que incumben al bien jurídico honor (ya sean delitos menos graves o delitos leves) y que todos los delitos semipúblicos a los que hemos hecho referencia son delitos graves y menos graves que afectan a las conductas relativas a la manipulación genética (con varios bienes jurídicos implicados) y a algunas de las que inciden en los bienes jurídicos libertad, libertad e indemnidad sexual, intimidad, derecho a la propia imagen e inviolabilidad del domicilio, relaciones familiares y patrimonio y orden socioeconómico.

Con lo que advertimos que, claramente, en el supuesto de los delitos privados estamos ante un bien jurídico que se considera disponible (el titular puede optar entre defenderlo o no). Y en el caso de los delitos semipúblicos referidos se puede apreciar también que, en determinadas circunstancias y cuando el agraviado es un mayor de edad plenamente capaz y la conducta no afecta a intereses generales o a una pluralidad de personas, se otorga al titular del bien jurídico cierta capacidad de disposición sobre el mismo. Esta potestad que se otorga a los agraviados, y que implica una cierta cesión por parte del poder público respecto de su autonomía y autoridad en el ejercicio exclusivo del ius puniendi, fundamenta la posibilidad del recurso a los operadores privados.

Pero, además, encontramos en el Código penal español otro conjunto de tipos que también van a ser considerados como delitos semipúblicos (ya que serán solo perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su represente legal) que lo que tienen esencialmente en común es que se trata de delitos leves.

En estos supuestos lo que el legislador tiene en cuenta para no disponer la actuación pública de oficio -y en cualquier caso y circunstancia- es la escasa gravedad de la afectación al bien jurídico que, entiende, no justifica la obligación de iniciar un proceso judicial para ofrecer al perjudicado el ejercicio de la acción penal. Optando entonces por actuar sólo cuando el perjudicado interponga denuncia.(135)

El sustrato de este argumento es útil para defender la intervención del investigador privado en las indagaciones y averiguaciones pertinentes a los delitos leves perseguibles a instancia del perjudicado; la escasa entidad de la incidencia en el bien jurídico que justifica que el interesado deba activar el procedimiento penal también apoya la derivación de la investigación a un operador privado contratado por el afectado. Algo que, además, contribuye positivamente a descargar de obligaciones a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.(136)

Regresando al ordenamiento jurídico colombiano advertimos que sus normas penales también incluyen requisitos de perseguibilidad que afectan a determinados delitos, y que ello condiciona el recurso a un procedimiento penal especial y a la aparición de la figura del acusador privado.

En el Código Procesal Penal que regula el modelo acusatorio el artículo 74 (modificado por el 5 de la Ley 1826 de 2017) establece que determinadas conductas punibles requieren querella para que pueda iniciarse la acción penal.(137) Querella que únicamente puede ser presentada por la víctima de la conducta punible o su representante legal.

Lo que aproximaría los tipos afectados al concepto de delitos privados.

Sin embargo, que el artículo 71 (modificado por el 2 de la Ley 1826 de 2017) disponga que “el Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando afecte el interés público o colectivo” y que el parágrafo del artículo 74 prescriba que no será necesaria la querella cuando el autor sea sorprendido en flagrancia o en los supuestos en los que “el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer” determina que los delitos que requieren querella encajen mejor entre los considerados semipúblicos.

El vínculo con la regulación española de la investigación privada y con la tesis de que el ordenamiento jurídico colombiano respalda la admisión de los operadores privados en el desempeño de actividades indagatorias destinadas a la obtención de pruebas válidas lo encontramos en la regulación de la figura del acusador privado.

Persona que, debiendo reunir las mismas calidades que el querellante legítimo(138), puede solicitar la conversión de la acción pública en acción privada correspondiéndole la acusación y las labores de investigación.(139)

3. La investigación y la obtención de la prueba en el ámbito penal. La confluencia del investigador privado con figuras afines

Salvo para los supuestos previstos, la norma española es clara en la atribución de la actividad investigadora y probatoria a operadores públicos.

En España los delitos públicos y los semipúblicos cuya persecución se haya activado de oficio únicamente podrán ser legítimamente investigados por los miembros de la policía judicial.(140)

Cuerpo profesional que, ante la inexistencia de una entidad específica, desempeñan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado y las Policías Autonómica y Locales.(141)

Su objeto y obligación es averiguar los delitos públicos y semipúblicos que se cometieron en su territorio o demarcación, practicar las diligencias para comprobar los hechos e identificar a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito con el fin de ponerlos a disposición de la autoridad judicial.(142)

Su labor será esencialmente imparcial aportando al proceso todas las evidencias que fueran capaces de obtener, favorezcan éstas a los intereses de la defensa o a los propios de la acusación.

La regulación colombiana, en lo concerniente al proceso acusatorio que nos ocupa, es más compleja.

Al referirse a la actividad probatoria y a la investigación de los delitos atribuye las competencias correspondientes a la Fiscalía (114, 117,142), al Ministerio Público (art. 111, 112, 284), a la defensa (art. 267, 268, 271 y 273) y al acusador privado (art. 556 y 557).

A la Fiscalía el artículo 114 -para el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales que interesan a este trabajo- atribuye: investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito (114.1), ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos -para su control de legalidad dentro de las treinta y seis horas siguientes (114.3)- y dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley (114.5).

Como vemos, también en Colombia se encarga la esencia de la labor investigadora penal a los organismos que cumplen funciones de policía judicial (art. 117 y 201 a 204). Pero su labor estará determinada por la visión que implica la función de la Fiscalía al actuar bajo su dirección y coordinación. Algo que, en principio, no debería afectar esencialmente a su imparcialidad en el proceso ya que la Fiscalía tiene el deber de suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios y evidencias físicas e informaciones de que tenga noticia; incluidos los que le sean favorables al acusado (art. 142)(143).

En la actualidad conviven en Colombia dos normas procesales con concepciones sensiblemente diferentes del proceso penal.

Las variaciones entre el proceso mixto y el proceso acusatorio afectan también a la atribución de la actividad investigadora.

La Ley 600 de 2000, reguladora del proceso mixto, es rigurosa con la limitación de la facultad para investigar causas penales que hayan de conocerse a través de sus normas, puesto que las indagaciones que tengan por objeto determinar si han ocurrido hechos que podrían corresponderse a un tipo penal y la obtención de pruebas para la individualización o identificación de los sujetos activos (artículo 322) serán competencia de la Policía Judicial bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía (artículos 311 a 321 y artículo 325) sin que se prevea la intervención de cuerpos de investigación adscritos a otros organismos públicos o que tengan carácter privado.

Por su parte, la adopción del sistema penal acusatorio ha empujado a la Ley 906 de 2004 a articular la figura del investigador de la defensa con el objeto de que cada una de las partes pueda llevar ante el juez sus elementos de convicción dentro de un contexto de paridad de armas.

En el nuevo contexto el legislador advierte que la consecución de las pruebas que habrán de servir a la defensa debe realizarse a partir de su propia labor de investigación; que no es apropiado hacerlo por intermedio de la Fiscalía, ya que el adecuado ejercicio de su labor requiere construir el fundamento probatorio de su posición procesal con base en su propia investigación.(144)

La consecuencia ha sido la creación de la Unidad de Investigación Criminal al servicio del Sistema Nacional de Defensoría Pública.(145)

3.1. El Investigador de la Defensa

La constitución de este servicio pretende responder a los interrogantes que planteaba que el Código Procesal Penal propio del sistema acusatorio facultara a la defensa para buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios que puedan servir de sustento de su hipótesis de descargo, haciéndolos examinar por peritos oficiales o particulares (art. 267 y 268).

No regulando la norma esta figura, y no existiendo otra disposición que legisle la actividad de la investigación desarrollada por actores privados, se advertía un vacío que afectaba al concepto dentro del cual se permite a la defensa contar con un servicio de investigación. De forma coherente Franco Daza, en referencia al investigador de la defensa, se pregunta: “¿es un auxiliar de la justicia?, ¿cuál es la vocación probatoria de sus actividades?, ¿qué posibilidades tienen los investigadores particulares de obtener información de las bases de datos de entidades públicas y privadas, puesto que carecen de funciones de policía judicial?”(146)

La Ley 941 de 2005, con la creación de la Unidad de Investigación Criminal y la regulación de las figuras profesionales y obligaciones de los investigadores y técnicos del Sistema Nacional de Defensoría Pública, resuelve la cuestión en lo relativo a dotar al Ministerio Público de un recurso esencial al que pueden y deben acudir los defensores públicos y que ésta también a disposición de los usuarios y abogados particulares que lo soliciten(147).

La legislación colombiana se ocupa de la regulación de las actividades de investigación a través de las directrices que ofrece al ocuparse de la indagación penal y del sistema probatorio en éste y en los demás órdenes jurisdiccionales, pero únicamente legisla acerca de las figuras públicas que desempeñan las citadas funciones.

Así, el ordenamiento jurídico colombiano nos presenta una figura a la que denomina “el investigador de la defensa”(148); que, por una parte, no podemos incluir como propia de la investigación privada puesto que la ley que la regula(149) establece en su artículo 36 que “los investigadores y técnicos del Sistema Nacional de Defensoría Pública son aquellos servidores públicos adscritos a la planta de la Defensoría del Pueblo”, pero que, por otra parte, abre la puerta a la interpretación de que estos operadores pueden desempeñar su función de forma privada (sin pertenecer a ningún órgano del poder público) cuando hace referencia a aquellos investigadores y técnicos “contratados que colaboren con los defensores públicos en la consecución de la información y material probatorio” y, del mismo modo, cuando en el artículo 38 prevé la posibilidad de que la Defensoría del Pueblo celebre convenios con entidades privadas para la designación de expertos en determinada ciencia, arte, técnica u oficio, con el fin de contar con su asesoría.(150)

No está claro, la norma no lo admite expresamente, pero podemos pensar que los contratados a los que hace referencia habrán de tener un perfil profesional previo a su vinculación laboral con la Defensoría que les haga idóneos para ser reclamados por esta entidad. Dado que nada establece la norma con respecto a su formación y/o experiencia previa -al no vincular éstas a un desempeño mínimo en otro órgano oficial- y que el reglamento que el artículo 39 dispone que establecerá los requisitos mínimos que deberán cumplir esos investigadores y peritos para prestar sus servicios aún no se ha dictado, es posible interpretar que existe un ámbito de la investigación con capacidad para aportar pruebas válidas a los procesos que no ha de tener necesariamente un carácter público.

Del mismo modo, que la Ley 906 de 2004 faculte a quién no es imputado (pero sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra) y a su abogado y al imputado y su defensor a realizar acciones propias de la investigación implica que se admite que sujetos privados realizan funciones indagatorias y de averiguación.(151)

Lo que sucede es que estos supuestos son especiales porque tales actividades se permiten exclusivamente a los citados no dejando la redacción margen a una interpretación que les autorice a que un tercero lo haga por ellos.

Esta constatación nos conduce al análisis de la otra figura a la que la regulación procesal penal colombiana atribuye facultades de investigación, el acusador privado.

3.2. El acusador privado

Si bien hemos defendido en el análisis desarrollado que la atribución que la Ley 1826, de 12 de enero de 2017(152), hace al titular de la acción penal privada de las mismas facultades de investigación de la defensa refuerza la interpretación de que el ordenamiento colombiano admite -sin regularla- la investigación destinada a la obtención de pruebas válidas realizada por operadores privados, la reflexión anterior nos ha de llevar a plantearnos si la conclusión se sostiene.

En virtud de la norma, salvo los que denomina actos complejos de investigación en su artículo 556(153), el acusador privado podrá y deberá realizar todos los actos de investigación tendentes a sostener su pretensión.

Y defendemos que el titular de la acción penal habrá de contar con un profesional que le asesore y oriente en la búsqueda y obtención de las pruebas que precise. Un profesional que bien puede ser un jurista en lo relativo a los requisitos que debe poseer la prueba para ser considera válida y surtir efectos en sede judicial, pero que difícilmente podrá ser un operador distinto a un investigador privado si de lo que se trata es de hacer indagaciones y averiguaciones.

Sin embargo, la redacción literal del artículo 556 -“el titular de la acción privada tendrá las mismas facultades de investigación que la defensa”- y que especifique los actos complejos de investigación que no podrá “ejecutar directamente” -exigiendo en el artículo 557 que éstos sean ejecutados exclusivamente por la Fiscalía-, habida cuenta de la interpretación que hemos hecho de la atribución de las facultades de la defensa en la investigación, nos lleva a considerar si el legislador no estará habilitando personalmente y en exclusiva a la persona que ostente la calidad de acusador privado para que realice por sí mismo las labores de investigación autorizadas -sin darle la posibilidad de acudir al auxilio de un profesional.

En ese caso consideramos que, en las ocasiones en las que la obtención de la prueba revista cierta complejidad, a la víctima de la conducta punible no le interesará la conversión de la acción penal de pública a privada ya que puede verse afectado negativamente al no poder recurrir a los medios de investigación y obtención de prueba con capacidad para sostener su versión de los hechos en el proceso.

Una interpretación restrictiva de las disposiciones que regulan la actividad investigadora de la defensa y del acusador privado -aquella que nos lleva a considerar que únicamente están habilitados a realizar por sí las indagaciones y acciones que estimen pertinentes y no les estén vedadas- ha de llevarnos a concluir que estos particulares no cuentan con respaldo legal para recurrir al auxilio de profesionales, salvo que éstos pertenezcan o estén vinculados al ámbito público.

De este modo, únicamente la figura del Investigador de la Defensa contratado o vinculado a través de convenio con la Defensoría Pública admitiría la posibilidad de la práctica profesional privada de la investigación en Colombia.

CONCLUSIÓN

La investigación privada, debidamente definida y delimitada por un marco jurídico que contribuya a incrementar el potencial que la actividad tiene para la consecución del fin social de ayudar a las partes a fortalecer su posición procesal al tiempo que proscribe y sanciona las prácticas que incidan negativamente en los derechos y libertades de los ciudadanos, constituye un elemento coadyuvante de la administración de justicia.

Su aportación a la efectividad del principio del debido proceso a través de la facilitación a los sujetos procesales de la obtención de datos y evidencias con capacidad para constituir pruebas y elementos útiles para controvertirlas, así como su contribución a mejorar la competencia de las partes y los funcionarios judiciales para luchar contra la deslealtad procesal, determinan la concordancia de las actividades propias de la investigación privada con los principios que rigen los procesos judiciales en Colombia.

La adecuación de la práctica de sus servicios a las disposiciones que rigen la obtención de prueba válida para los distintos procedimientos judiciales, además de definir a los operadores privados de la investigación como profesionales útiles para lograr una eficaz administración de la justicia, logra establecer unos márgenes de actuación que determinarán que las indagaciones y actos de investigación que no se ajusten estrictamente a ellos sean irrelevantes e ineficientes para quién contrata la investigación.

Con lo cual, el control de la legalidad de las labores desempeñadas por los operadores privados de la investigación va a estar garantizado no solo por la supervisión ejercida por el poder público, sino también y fundamentalmente por la eficacia procesal de las pruebas, informaciones, datos y evidencias que obtengan a través de su trabajo.

Estimamos sin embargo que, siendo los argumentos anteriores válidos para los órdenes civil, laboral y contencioso-administrativo, en el ámbito de la investigación de los delitos el legislador debe tener en consideración las especiales características del sistema penal y su definición como manifestación más contundente del poder punitivo del Estado.

Respecto al procedimiento penal el legislador colombiano habrá de evaluar si los beneficios que puede aportar a las partes la delegación de ciertas labores de investigación en los operadores privados que ellas elijan son compatibles con el aseguramiento y efectivo cumplimiento de las garantías procesales que asisten a las partes integrantes del procedimiento penal.

Paradójicamente, en Colombia, es en el entorno procesal penal en el único en el que encontramos figuras que pueden tener una cierta afinidad con la del investigador privado. Quizás, precisamente, en un intento de confinar y proscribir las actividades de indagación y obtención de pruebas que en la actualidad desarrollan operadores no regulados o profesionales jurídicos en cumplimiento del aforismo que dicta que aquello que no está expresamente prohibido está permitido.

Al tratarse la investigación privada de una actividad con capacidad para afectar negativamente a los derechos fundamentales y, a su vez, con el potencial de contribuir al interés social, insistimos en la necesidad de que el legislador colombiano afronte la regulación de la investigación privada. Solo su configuración a través de un marco normativo adecuado logrará disminuir los riesgos que conlleva consiguiendo que el común de los ciudadanos obtenga el máximo beneficio que puede aportar.

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NOTAS:

(1). Estudio desarrollado durante la estancia de investigación postdoctoral en la Universidad de Antioquia (tutorizada por el profesor Pablo Emilio Angarita) y que ha sido utilizado para la evaluación de las materias precisas para la homologación de la Licenciatura en Derecho en Colombia cursadas en la Universidad de Medellín.

(2). Una superficial búsqueda a través de internet nos permite localizar anuncios de compañías o particulares que se publicitan como prestadores de servicios de investigación privada y que utilizan el término detectives privados para denominarse.

Sirvan como ejemplo estas referencias localizadas con fecha de 31 de octubre de 2018:

http://detectiveprivadocolombia.com/detective_privado_en_medellin.html, http://investigadoresprivadosbogota.com/,

https://detectivesmedellin.com/, http://www.investigacionesvidocq.com/.

(3). Aunque el ordenamiento jurídico español regula desde 1992 la investigación privada dentro de las normas que dedica a la seguridad privada, la Ley 5/2014 reconoce en su preámbulo la especificidad de los servicios de investigación y destaca que presta un servicio a la sociedad que la vigente ley de seguridad privada vincula a la administración de justicia.

Así, en el artículo 37.2 c) recoge la obligación de los detectives privados de “ratificar el contenido de sus informes de investigación ante las autoridades judiciales o policiales cuando fueren requeridos para ello” y en el artículo 48 se refiere expresamente a la obtención y aportación de información y pruebas al establecer los servicios que pueden prestar.

(4). Este mecanismo alternativo de resolución de conflictos ha sido fuertemente apoyado por el legislador colombiano en las últimas tres décadas, llegando, incluso, a establecerse como requisito de procedibilidad para algunos procesos.

Se han ocupado de la conciliación la Ley 270, de 7 de marzo de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 13), la Ley 446, de 7 de julio de 1998, la Ley 640, de 5 de enero de 2001, por la cual se modifican normas relativas a la conciliación, la Ley 1285, de 22 de enero de 2009, por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 30) y el propio Código General del Proceso, así como el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Han sido varios los intentos de hacer obligatoria la asistencia a la conciliación; al pretender su establecimiento como requisito de procedibilidad para los órdenes civil, laboral y contencioso administrativo. Sin embargo, a pesar de que como mecanismo de resolución de conflictos encuentra fundamento constitucional en el artículo 116, la pretensión de hacer obligatoria la conciliación extrajudicial (como recurso de descongestión judicial) en materia civil, de familia, contencioso administrativa y laboral por parte de la ley 640 de 2001 se vio truncada en lo relativo al ámbito laboral al declarar la Corte Constitucional la inexequibilidad del art. 39 en la Sentencia C-893, de 22 de agosto de 2001, al considerarse que pone en entredicho el libre acceso a la justicia (no puede constituirse como una etapa indefinida que frustre dicho acceso y, se considera, que no existen los mecanismos precisos para la garantía de su realización práctica).

Aún así, hemos de recordar que, en el ámbito civil, “si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad deberá intentarse antes de acudir a la especialidad jurisdiccional civil en los procesos declarativos, con excepción de los divisorios, en los de expropiación y aquellos en donde se demande o sea obligatoria la citación de indeterminados” (Artículo 621 del Código General del Proceso, que modifica el artículo 38 de la Ley 640 de 2001). Dejando claro el artículo 65 de la Ley 446 de 1998 y el 19 de la Ley 640 de 2001 que “serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley”. Mientras que, para materias concernientes a la jurisdicción contencioso- administrativa, el artículo 613 del Código General del Proceso deroga parcialmente la regla general de la conciliación como requisito de procedibilidad prevista en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), al indicar que si la demandante es una entidad pública no se ha de cumplir con la obligación previa a la demanda de acudir a la conciliación.

(5). La de colaborar con las autoridades en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. Art. 1 del Decreto 196, de 12 de febrero de 1971, por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía.

(6). Art. 2 del Decreto 196, de 12 de febrero de 1971, por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía.

(7). Los artículos 28 y 29 del Decreto 196 de 1971 establece las excepciones en las que se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito.

Y el art. 13 de la Ley 472, de 5 de agosto de 1998, por la cual se desarrolla en artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares, dispone que “los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por si mismos o por quien actúe en su nombre”.

(8). Como recuerda López Blanco: “el empleo del término parte dentro del Código General del Proceso puede tener diferente alcance tomado dentro del contexto en el cual se le utiliza en la respectiva norma” por lo que, en sentido amplio, se designa como parte “a cualquier sujeto de derecho que interviene dentro del proceso”. En esta acepción de parte lo será “quien de una u otra manera esté facultado para intervenir dentro de un proceso”. López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General, DUPRE Editores, Bogotá 2017, pág. 334.

(9). El art. 73 del CGP dispone que: “Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en los que la ley permita su intervención directa”. Ley 1564, de 12 de julio de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

(10). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 404.

(11). Romero, D., Prólogo, Navasquillo Lorda, E., Vicente Bonilla, J., Manual práctico del detective privado, Ara Ediciones, Madrid 2012, pág. 14 y 15.

(12). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 74.

(13). Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Comisión redactora del proyecto del Código General del Proceso. Acta Nº 1, 28 de mayo de 2003, pág. 6.

file:///Users/ingrelda/Downloads/DI_CRCGP_Acta%20No.%201.pdf (referencia localizada el 31 de octubre de 2018).

(14). Lo que determinó que en 2007 se promulgara la Ley 1149, de 13 de julio de 2007, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social para hacer efectiva la oralidad en sus procesos; en 2010 la Ley 1395, de 12 de julio de 2010, por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial que en su Capítulo I reforma el Código de Procedimiento Civil, en su Capítulo II el Código General del Trabajo y la Seguridad Social y en su Capítulo V la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en 2011 la Ley 1437, de 18 de enero de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(15). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 64 y 65.

(16). Botero Zuluaga, G., Guía teórico y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social, sexta edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá 2015, pág. 363.

(17). Palacio Hincapié, J. A., Derecho Procesal Administrativo (9ª Edición), Librería Jurídica Sánchez R Ltda., Medellín 2017, pág. 782.

(18). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 71.

(19). Según el autor; los principios son absolutos, permanentes (no se pueden modificar) y siempre deben observarse, sin excepción; mientras las reglas técnicas son aspectos característicos de un sistema procesal de los que se puede prescindir para “adoptar disposiciones basadas en otras orientaciones que se mostrarían más eficaces”. Ibídem, pág. 104 y 105.

(20). Ibídem, pág. 105

(21). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999; El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Serie A, Nº 16, párrafo 117.

(22). Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, 4 de julio de 1991.

(23). Quinche Ramírez, M.F., Derecho Constitucional colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas (tercera edición), óp. cit., pág. 272.

(24). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas, Dupré Editores, Bogotá 2017, pág. 28.

(25). Parra Quijano, J., Manual de derecho probatorio, segunda edición, Editorial Librería del Profesional, Bogotá 1995, pág. 3.

(26). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 909.

(27). Hemos hecho referencia exclusivamente al Código General del Proceso porque Palacio Hincapié, cuando nos habla de las nulidades en el proceso contencioso, nos remite a este código. El mismo autor advierte que el Código General del Proceso nada dispone respecto a los procesos ejecutivos que la Ley 1437 de 2011 prevé para que la Jurisdicción Contencioso Administrativa puede adelantar procesos ejecutivos de obligaciones en cabeza de las entidades públicas, pero acaba remitiendo al procedimiento civil al reconocer que la regulación actual del contencioso administrativo no es completa en lo relativo a esta materia. Palacio Hincapié, J. A., Derecho Procesal Administrativo (9ª Edición), óp. cit., pág. 857 y 864.

(28). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 933.

(29). Ibídem, pág. 498.

(30). Además de evitar que su falta de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, hagan presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en la demanda, tal y como dispone el art. 97 del Código General del Proceso.

(31). Ridaura Martínez, Mª J., Seguridad Privada y derechos fundamentales, óp. cit., pág. 166.

(32). Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 27 de mayo de 2014. Asunto de la Flor Cabrera contra España. En esta sentencia el Tribunal estima, previamente a la conclusión, que las imágenes aportadas por los detectives privados se grabaron conforme a los límites establecidos en el ordenamiento jurídico (en la vía pública) y por una agencia de detectives que cumplía con todos los requisitos legales establecidos en España para el ejercicio de esta actividad, con la única finalidad de ser utilizadas como medio de prueba ante un Juez.

(33). Quinche Ramírez, M.F., Derecho Constitucional colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas (tercera edición), óp. cit., pág. 263.

(34). El art. 23 de la Ley 906 de 2004 establece que “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”

(35). Con un carácter más amplio y completo el artículo 276 de la Ley 906 de 2004 exige legalidad a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información cuando prescribe que “la legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre los derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes”.

(36). “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de plano derecho”. Art. 164. Necesidad de Prueba. Ley 1564, de 12 de julio de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

(37). Sentencia de la Corte Constitucional SU-159 de 2002, 06 de marzo de 2002, Consideración Jurídica de la Corte Nº 4.2.1.

(38). Sentencia de la Corte Constitucional C-591 de 2005, 09 de junio de 2005, Consideración Jurídica de la Corte Nº 8, sección 3.

(39). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas, óp. cit., pág. 106.

(40). Ibídem.

(41). Incluso en los supuestos en los que excepcionalmente el acusador privado podrá solicitar ante el juez de control de garantías autorización para la realización de esas prácticas, su ejecución estará a cargo exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación. Art. 557 de la Ley 1826, del 12 de enero de 2017, por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado.

(42). Artículo 247 de la Ley 906, 31 de agosto de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(43). Artículo 235 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(44). Artículos 219 a 232 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(45). Artículo 239 (modificado por el art. 54 de la Ley 1453 de 2011) de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(46). Artículo 240 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(47). Artículo 243 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(48). Artículo 242 y 242 A de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(49). Artículos 233 y 234 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(50). Artículo 236 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(51). Por ejemplo, la preceptiva comparecencia ante el juez de control de garantías del fiscal para que realice la revisión de legalidad sobre lo actuado que establece el art. 237

(52). Así, los principios informadores del derecho penal actúan como límites a la potestad punitiva del Estado (Quintero Olivares, G., Parte General del Derecho Penal, segunda edición, Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2007, pág. 45 y ss.) y autores como Mir Puig nos recuerdan que prescindir de la persona como objeto de protección del Derecho penal, para poner en su lugar a las propias normas jurídicas, subraya la sujeción de los individuos al poder estatal. Mir Puig, S., Límites del normativismo en Derecho penal, en la obra colectiva Derecho penal del siglo XXI, Cuadernos de Derecho Judicial VIII – 2007, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid 2008, págs. 63 y 64.

(53). Artículo 239 (modificado por el art. 54 de la Ley 1453 de 2011) de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(54). Tribunal Constitucional (España) STC 186/2000, de 10 de julio y artículo 48.6 de la Ley 5/2014, de 04 de abril, de Seguridad Privada.

(55). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General, óp. cit., pág. 125.

(56). Recuerda López Blanco que los abogados actúan, principalmente, a través de memoriales que gozan de presunción de autenticidad. Ibídem, pág. 412.

(57). Tal y como exige como requisito de la demanda el artículo 82.2 del Código General del Proceso con respecto al nombre y el 82.10 con respecto a la dirección para efectos de notificaciones.

(58). Botero Zuluaga, G., Guía teórico y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social, sexta edición, óp. cit., pág. 100.

(59). Artículo 42.3 del Código General del Proceso y Artículo 49 del Decreto Ley 2158, de 24 de junio, de 1948, sobre Procedimientos en los juicios del Trabajo. Código Procesal del Trabajo.

(60). Ley 270, de 07 de marzo de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

(61). Artículo 28.8 Deberes de la Ley 1123, de 22 de enero de 2007, por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado.

(62). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General, óp. cit., pág. 121.

(63). Aunque la desigualdad que se atribuye a Colombia medida por el Coeficiente de Gini está en 0,52 (donde 0 es total igualdad y 1 total desigualdad), la CEPAL advierte que la cifra estaría en 0,55, haciendo de Colombia uno de los países más desiguales de la región.

Herencias y esfuerzos sociales en la desigualdad de ingresos en Colombia. CEPAL, Naciones Unidas, Bogotá, Julio 2016.

(64). Regulado por los artículos 151 a 158 del Código General del Proceso.

(65). Artículo 50 del Decreto Ley 2158, de 24 de junio de 1948, sobre Procedimientos en los juicios del Trabajo. Código Procesal del Trabajo.

(66). Artículo 69 (modificado por el art. 14 de la Ley 1149 de 2007) del Decreto Ley 2158, de 24 de junio de 1948, sobre Procedimientos en los juicios del Trabajo. Código Procesal del Trabajo.

(67). Tal y como indica Botero Zuluaga la gratuidad en materia laboral es relativa porque no abarca, entre otros, los honorarios a los auxiliares de la justicia, el registro de embargos, los gastos que implique la estadía y el transporte de testigos a la sede del juzgado o la práctica de pruebas que conlleven algún costo. Estas actuaciones o diligencias han de ser costeadas por las partes. Botero Zuluaga, G., Guía teórico y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social, sexta edición, óp. cit., pág. 102.

(68). Ley 5/2014, de 04 de abril, de Seguridad Privada.

(69). Artículo 48.1. a) de la ley 5/2014, de 04 de abril, de Seguridad Privada.

(70). Artículo 265.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

(71). Artículo 20.3 Dirección y control de la actividad laboral. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

(72). Sanguineti Raymond, W., Martín Hernández, M. L., Derecho del trabajo para detectives privados, cuarta edición, Solo Soluciones y Ciencias de la Seguridad de la Universidad de Salamanca, Salamanca 2013, pág. 173.

(73). Artículos 34 y 35 de la Ley 1826, de 12 de enero de 2017, por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado (que modifican respectivamente los artículos 556 y 557 de la Ley 906 de 2004).

(74). Esencialmente al juez, pero también a los otros interesados en el conflicto jurídico. Especialmente si guardamos la esperanza de poner solucionarlo a través de un método alternativo como la conciliación.

(75). Frase esta última que, referida al juez, encontramos en la obra de López Blanco cuando interpreta el artículo 372 del Código procesal penal (Ley 906 de 2004). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas, óp. cit., pág. 71.

(76). Artículo 48.6 de la Ley 5/2014, de 04 de abril, de Seguridad Privada.

(77). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas, óp. cit., pág. 67 y ss.

(78). Al que el Código General del Proceso faculta en su artículo 168 para rechazar de plano tanto las pruebas notoriamente impertinentes, como las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

(79). Así lo indican López Blanco en referencia al artículo 176 del Código General del Proceso y Botero Zuluaga citando el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas, óp. cit., pág. 119. Botero Zuluaga, G., Guía teórico y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social, secta edición, óp. cit., pág. 111.

(80). Artículo 164 del Código General del Proceso. Necesidad de la prueba.

(81). Teniendo en cuenta que, como indica el artículo 166 del Código General del Proceso, hay hechos legalmente presumidos que se tendrán por ciertos (y solo cuando la ley lo autorice admitirán prueba en contrario) y que “hay eventos en los que la ley sustancial exige (..) un preciso y exclusivo medio de prueba “que se solicita para garantizar la seguridad jurídica y constituye una formalidad ad sustanciam actus. López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas, óp. cit., pág. 120.

(82). Sanchís Crespo, C., Los contornos de la prueba en el nuevo proceso civil, Revista de Derecho, nº 1/2002.

(83). Ibídem.

(84). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas, óp. cit., pág. 33.

(85). Artículo 165 del Código General del Proceso. Medios de Prueba.

(86). Ridaura Martínez, Seguridad Privada y derechos fundamentales, óp. cit., pág. 165.

(87). Artículo 265.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

(88). Sanguineti Raymond, W., Martín Hernández, M. L., Derecho del trabajo para detectives privados, cuarta edición, óp. cit., pág. 174.

(89). El Tribunal Constitucional afirma en sus sentencias ATC 262/1988, de 29 de febrero, y 384/1989, de 7 de julio que “si ciertamente es inexacto atribuir carácter de prueba a la información practicada por investigador privado al margen del proceso, no lo es atribuirlo a la declaración que tal investigador hace en presencia judicial”. Mientras, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 705/2006, Sala 2ª, de lo penal, de 28 de junio de 2006, establece que “(…) el informe de la agencia de detectives no es ninguna prueba preconstituida, ya que su contenido probatorio está constituido fundamentalmente por lo que los detectives han visto o les han contado”.

(90). Navasquillo Lorda, E., Vicente Bonilla, J., Manual práctico del detective privado, óp. cit., pág. 138

(91). Segovia Arroyo, J.A., ¿Es el informe profesional del detective privado equivalente a un dictamen pericial?, Derecho en procesal, 15 de febrero de 2003, Derecho.com.

https://www.derecho.com/articulos/2003/02/15/es-el-informe-profesional-del-detective-privado-equivalente-a-un-dictamen-pericial/ (referencia localizada el 31 de octubre de 2018)

(92). Ibídem.

(93). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas, óp. cit., pág. 311 y 312.

(94). Ibídem, pág. 543.

(95). Con base en las consideraciones acerca de la valoración de la prueba testifical que realiza López Blanco en las páginas 274 y 275 del tomo dedicado a las pruebas en su colección Código General del Proceso.

(96). Art. 90 del Código General del Proceso, Art. 28 del Código Procesal del Trabajo (modificado por el art. 15 de la Ley 712 de 2001) y Art. 170 del Código Procesal Administrativo y de la Contencioso Administrativo.

(97). Modificado por el art. 12 de la Ley 712 de 2001.

(98). El parágrafo 1º del Art. 82 indica que cuando se desconozca el domicilio simplemente se deberá expresas esa circunstancia y el 25.3 que se indicará bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda.

(99). Transcendencia que reside en que, salvo en los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia surtirá efectos antes de haberse notificado (Art. 289 del Código General del Proceso) y en que, según el Código Procesal Administrativo, si falta la notificación o ésta es irregular la decisión no producirá efectos legales (art. 72). Así, debemos señalar que en el ámbito civil es el artículo 290 del Código General del Proceso el que establece la procedencia de la notificación personal, mientras que en el laboral es el art. 41 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (modificado por el art. 20 de la Ley 712 de 2001) y en el contencioso administrativo el art. 67 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(100). Art. 84.3 del Código General del Proceso, art. 26 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (modificado por el art. 14 de la Ley 712 de 2001) y art. 162.5 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(101). Donde sí operaria la previsión para la insuficiencia del término previsto que permite que la parte interesada lo anuncie y pueda aportarlo dentro del término que el Juez conceda. Artículo 227 del Código General del Proceso.

(102). Botero Zuluaga, G., Guía teórico y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social, sexta edición, óp. cit., pág. 525.

(103). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 603. En la misma línea se pronuncia Botero Zuluaga con respecto a las excepciones perentorias en el proceso laboral. Botero Zuluaga, G., Guía teórico y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social, sexta edición, óp. cit., pág. 287.

(104). Artículo 227 del Código General del Proceso.

(105). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 608 y 609.

(106). Ibídem, pág. 608

(107). Botero Zuluaga, G., Guía teórico y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social, sexta edición, óp. cit., pág. 541.

Artículo 422 del Código General del Proceso. Título ejecutivo.

Artículos 98, 99 y 100 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(108). A pesar de que hay algunos matices en función de las diferentes jurisdicciones con respecto a la tramitación de los recursos, estimamos que para lo que interesa a este punto es adecuado un análisis conjunto. Ello no implica que ignoremos que, por ejemplo, en relación con el recurso de apelación la jurisdicción civil y la laboral divergen en cuanto a ante quién se interpone y quién sustenta y resuelve el recurso. Así, mientras el artículo 322 del Código General del Proceso dispone que la sustentación del recurso se hará ante el Tribunal Superior, dicha preceptiva no opera en el proceso laboral, porque el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (modificado por el art. 10 de la Ley 1149 de 2007) dispone que se hace ante el juez que haya proferido la decisión recurrida.

(109). Fundamentalmente cuando se recurre a él como medio de impugnación de la sentencia emitida en primera instancia.

(110). López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Parte General., óp. cit., pág. 820.

(111). Incluso en el caso en que esta situación se diera, en puridad, la labor de investigación se efectuó con el objeto de que su resultado tuviera efecto ya desde la primera instancia. No se trataría en absoluto de una actuación provocada o motivada por la presentación del recurso.

(112). Quintero Olivares, G., Parte General del Derecho Penal, segunda edición, óp. cit., pág. 45

(113). Principios que, observando los que la ley 906 de 2004 establece para el proceso penal, únicamente difieren de los referidos a las demás jurisdicciones en la adicción de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (contenidos en el artículo 7 y que inciden en que en ningún caso podrá invertirse la carga del prueba, algo que si posibilita el Código General del Proceso en su artículo 167 al prever la carga dinámica de la prueba) y en la especial referencia al respeto al derecho a la intimidad (art. 14).

(114). Ibídem, pág. 91 y 44.

(115). Aunque el mismo reconoce que es necesario responder de manera específica a las matizaciones que se introducen, por ejemplo, con respecto a la indagatoria en materia penal o la referencia al beneficio de rebaja de pena cuando confiesa el sindicado, sostiene la conveniencia de contar con un único estatuto. López Blanco, H. F., Código General del Proceso. Pruebas., óp. cit., págs. 28 y 29.

(116). Algo en lo que insiste el artículo 360 cuando, al regular la fase de audiencia preparatoria, dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyéndolos que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.

(117). Artículo 29 de la Constitución Política de 1991.

(118). El artículo 164 del Código General del Proceso inicia su sección dedicada al régimen probatorio estableciendo también que “las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”.

(119). Artículos 383 a 441 de la Ley 906, de 31 de agosto de 2014, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(120). Artículo 372 de la Ley 906, de 31 de agosto de 2014, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(121). Silva Sánchez, J. M., La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Editorial B de f, Montevideo – Buenos Aires 2011, pág. 131 y ss.

(122). Artículo 265.1. 5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

(123). Sanguineti Raymond, W., Martín Hernández, M. L., Derecho del trabajo para detectives privados, cuarta edición, óp. cit., pág. 173.

(124). Artículo 48.1. a) de la ley 5/2014, de 04 de abril, de Seguridad Privada.

(125). Artículo 48.1 c) de la Ley 5/2014, de 04 de abril, de Seguridad Privada.

(126). Comentario a los artículos 25.1.d) y 48.5 de la Ley de seguridad privada. Álvarez Moreno, A., Capítulo 3. Las empresas de seguridad privada y los despachos de detectives en la ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, en la obra colectiva Comentario a la Ley de Seguridad Privada, primera edición, Palomar Olmeda, A. (Director), Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona 2014, (Libro digital sin paginación. Ubicación de la cita en la página 4 del apartado 2. 4. Obligaciones generales).

(127). Terrón Santos, D., La regulación de los servicios privados de seguridad (Dirección, gestión e investigación: la nueva seguridad), óp. cit., (Libro digital sin paginación. Ubicación de la cita en la pág. 1 del punto IX. 3. 3. b. Límites a la labor del detective en función de los delitos investigados).

(128). Marcos Francisco, D., Requisitos de perseguibilidad de los delitos tras la reciente Ley de reforma del Código Penal, Revista La Ley Penal, Nº 116, Sección Derecho Procesal Penal, septiembre - octubre 2015, Editorial Wolters Kluwer, La Ley 5624/2015.

(129). Real decreto, de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Artículo modificado por la disposición final 2.2 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

(130). Tipos encuadrados en el Título XI dedicados a los delitos contra el honor. Es concretamente el artículo 215.1 el que dispone que “nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal” y el que establece que esta directriz se refiere únicamente a los particulares en cuanto a que las mismas conductas dirigidas contra funcionario público, autoridad o agente de ésta sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos se perseguirán de oficio.

(131). Salvo que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173. 2, caso en el que será considerado un delito público.

(132). Aunque se requiere denuncia del ofendido, también es posible perseguirlos cuando el Ministerio Fiscal formule querella (art. 191.1). Además, según la misma disposición, en los casos en los que las víctimas sean menores de edad, personas con discapacidad o desvalidas, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.

(133). Con respecto a estos delitos debemos precisar que los tipificados en los artículos 284 y 285 son considerados delitos públicos y no se verán afectados por esta disposición.

(134). Terrón Santos, D., La regulación de los servicios privados de seguridad (Dirección, gestión e investigación: la nueva seguridad), óp. cit., (Libro digital sin paginación. Ubicación de la cita en la pág. 4 del punto IX. 3. 3. b. Límites a la labor del detective en función de los delitos investigados).

(135). Sirva como ejemplo la referencia al apartado en el que el Preámbulo de la ley de reforma (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) justifica que el delito leve de lesiones y maltrato de obra pase de ser público – antes de la reforma – a ser semipúblico: “En atención a la escasa gravedad de las lesiones y los maltratos de obra, sólo van ser perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Con ello se evita la situación actual, en la que un simple parte médico de lesiones de escasa entidad obliga al juez de instrucción a iniciar todo un proceso judicial y a citar al lesionado para que acuda obligatoriamente al juzgado a fin de hacerle el ofrecimiento de acciones como perjudicado, con los inconvenientes que ello le ocasiona. Parece más adecuado que sólo se actúe cuando el perjudicado interponga denuncia.”

(136). Terrón Santos, D., La regulación de los servicios privados de seguridad (Dirección, gestión e investigación: la nueva seguridad), óp. cit., (Libro digital sin paginación. Ubicación de la cita en la pág. 5 del punto IX. 3. 3. b. Límites a la labor del detective en función de los delitos investigados).

(137). En el caso de la regulación colombiana el criterio seguido para la selección de los tipos que requieren querella es claramente la gravedad del delito en los supuestos contemplado por el artículo 74.1. Sin embargo, con respecto a las excepciones que establece y las conductas recogidas en su numeral 2 podemos aducir distintas razones. Éstas -que van desde la afectación de bienes jurídicos muy concretos (como el derecho al honor) a la escasa gravedad de la conducta, pasando por la afectación social y la alarma diversa que generan las acciones típicas contempladas en el entorno- no nos permiten determinar la existencia de criterios claros.

(138). Artículo 549 y 551 de la Ley 906 de 2004 (introducidos por los artículos 27 y 29 de la Ley 1826, de 12 de enero de 2017, por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado).

(139). Artículo 557 de la Ley 906 de 2004 (introducido por el artículo 35 de la Ley 1826 de 2017).

(140). Si el delito fuera de los que solo pueden perseguirse a instancia de parte legítima, tendrán la misma obligación que respecto a los demás delitos, si se les requiere al efecto. Artículo 282 del Real decreto, de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (modificado el primer párrafo por la disposición final 1.6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, y el segundo por el artículo 5.1 de la Ley 38/2002, de 24 de octubre).

(141). Bueno de Mata, F., Bujosa Vadell, L., Carrizo González-Castell, A., Del Pozo Pérez, M., Huertas Martín, I., Derecho Procesal Penal, cuarta edición, Solo Soluciones, Ciencias de la Seguridad de la Universidad de Salamanca, Salamanca 2013, Pág. 476.

(142). Artículo 282 del Real decreto, de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (modificado el primer párrafo por la disposición final 1.6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, y el segundo por el artículo 5.1 de la Ley 38/2002, de 24 de octubre).

(143). Pero esto no significa que vaya a dedicar el mismo esfuerzo a conseguir evidencias de este tipo. Así, la directora del Sistema Nacional de Defensoría Pública, Julieta Margarita Franco Daza, afirmaba en el año 2006 que con la actual normativa procesal desaparece el principio de investigación integral por lo que la Fiscalía no está obligada a ejecutar lo relacionado con la búsqueda de la prueba de descargo. Franco Daza, J. M., Investigación para al Defensa: panorama desde la implementación del sistema acusatorio colombiano. El Investigador de la Defensa, La Defensa. Revista de la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo Nº 8, diciembre de 2006, pág. 14.

(144). Pérez Ortiz, V., Presentación, El Investigador de la Defensa, La Defensa. Revista de la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo Nº 8, diciembre de 2006, pág. 7

(145). Art. 20 y del 36 al 39 de la Ley 941, de 14 de enero de 2005, por la cual se organiza el Sistema nacional de Defensoría Pública.

(146). Franco Daza, J. M., Investigación para al Defensa: panorama desde la implementación del sistema acusatorio colombiano. El Investigador de la Defensa, La Defensa. Revista de la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo Nº 8, diciembre de 2006, pág. 12.

(147). Tal y como dispone el artículo 36 de la Ley 941 de 2005. El cual en su primer párrafo habla exclusivamente de la colaboración de investigadores y técnicos del Sistema con los defensores públicos, pero que en el parágrafo que incluye prevé la posibilidad de que puedan prestar sus servicios a usuarios y abogados privados.

(148). Es la denominación que otorga a la figura la Defensoría del Pueblo a raíz de la regulación que se a la investigación de la defensa en el Sistema Acusatorio Colombiano introducido por la Ley 906, de 31 de agosto de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El investigador de la Defensa, Defensoría del Pueblo, Revista de la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo Nº 8, diciembre de 2006.

(149). Ley 941, de 14 de enero de 2005, por la cual se organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

(150). Ha llamado poderosamente la atención del investigador académico advertir que, lejos de encontrase el reglamento al que alude el artículo 39 (y que debería establecer los requisitos mínimos que deberán cumplir los investigadores y peritos para prestar el servicio al Sistema Nacional de Defensoría Pública), lo que hemos hallado a sido un Decreto Ley a través del cual el Presidente de la República modifica la estructura orgánica y establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo (Decreto 025 de 10 de enero de 2014) en el que apenas se hace referencia a los investigadores y peritos. De hecho, esperábamos encontrar en el diseño un órgano específicamente destinado a recibirlos y delimitar sus funciones y atribuciones, sin embargo, únicamente hemos encontrado referencias genéricas que pueden vincularse con las tareas de investigación encomendadas a la Defensoría (como cuando el art. 12. 8 encomienda al Despacho del Vicedefensor del Pueblo la función de “coordinar las actividades que desarrolle la Defensoría del Pueblo, conjuntamente con las demás instituciones que conforman el Ministerio Público, o con instituciones públicas o privadas en materia de competencia de la Entidad” y el art. 16.5 encomienda a la Dirección nacional de Recursos y Acciones Judiciales “asumir las atribuciones y facultades que el Código de Procedimiento penal y otros estatutos especiales le otorgan al Defensor del Pueblo dentro de los procesos respectivos”) y las atribuciones que se dan a la Dirección Nacional de Defensorías Públicas para “coordinar, controlar y hacer seguimiento a la labor de los investigadores y técnicos que presten el servicio al Sistema Nacional de Defensoría Pública” (art. 17.17) sin entrar a impartir (en sede reglamentaria) las directrices para la formación y capacitación a los operadores y profesionales que hacen parte del sistema, y que la norma le impone en el art. 17.8

(151). En los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004.

(152). Por medio de la cual se establece un procedimiento penal abreviado y se regula la figura del acusador privado.

(153). Prácticas indagatorias que proscribe al operador privado exclusivamente cuando las realiza en ejercicio de la acusación, puesto que no encontramos disposiciones semejantes que limiten la capacidad de investigación de la defensa cuando es ejercida por particulares.