IMPLICACIONES DE LA DIRECTIVA (UE) 2016/800, RELATIVA A LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LOS MENORES SOSPECHOSOS O ACUSADOS EN LOS PROCESOS PENALES, EN LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR

Por

ESTHER PILLADO GONZÁLEZ

Catedrática de Derecho Procesal

Universidad de Vigo

[email protected]

Revista General de Derecho Europeo 48 (2019)

RESUMEN: El objeto de estas páginas se centra en el estudio del contenido de la Directiva (UE) 2016/800, de 11 de mayo, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales, destacando las concretas implicaciones de la misma sobre la Ley 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de Menores, a los efectos de concretar en qué medida debe procederse a su reforma en el momento de su transposición, que debe ser operada antes del 11 de junio de 2019.

PALABRAS CLAVE: reconocimiento mutuo, proceso penal de menores, menores sospechosos o acusados, garantías procesales.

SUMARIO: I.- LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS PROCESALES DE LOS SOSPECHOSOS Y ACUSADOS EN LOS PROCESOS PENALES EN LA UE. II.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA DIRECTIVA (UE) 2016/800, RELATIVA A LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LOS MENORES SOSPECHOSOS O ACUSADOS EN LOS PROCESOS PENALES. III.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2016/800. IV.- LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LOS MENORES EN LA LORPM. V.- DERECHO A LA INFORMACIÓN AL MENOR Y AL TITULAR DE LA PATRIA POSTESTAD: 1. Derecho a la información del menor. 2. Derecho de información del titular de la patria potestad. VI.- DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA. VII.- DERECHO A LA EVALUACIÓN INDIVIDUAL DE LAS CARACTERÍSTICAS Y CIRCUNSTANCIAS DEL MENOR. VIII.- DERECHO A UN RECONOCIMIENTO MÉDICO. IX.- GRABACIÓN AUDIOVISUAL DE LOS INTERROGATORIOS. X.- LIMITACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y GARANTÍAS DE LA MISMA. XI.- DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA. XII.- DERECHO A ESTAR ACOMPAÑADO POR EL TITULAR DE LA PATRIA POSTESTAD. XIII.- DERECHO A ESTAR PRESENTE Y PARTICIPAR EN SU PROPIO JUICIO. XIV.- FORMACIÓN ESPECIALIZADA DE QUIENES INTERVIENEN EN EL PROCESO.

IMPLICATIONS OF DIRECTIVE (UE) 2016/800 ON PROCEDURAL SAFEGUARDS FOR CHILDREN WHO ARE SUSPECTS OR ACCUSED PERSONS IN CRIMINAL PROCEEDINGS FOR THE SPANISH ACT ON CRIMINAL LIABILITY OF MINORS

ABSTRACT: The purpose of these pages is to study the content of Directive (EU) 2016/800, of May 11, regarding the procedural guarantees of juvenile suspects or accused persons in criminal proceedings and highlighting the implications of the aforementioned Directive on Law 5 / 2000, of January 12 of Criminal Responsibility of Minors. The goal of this study is to purpose specifyc reforms in the Law 5/2000 once the Directive will be transposited, taking into account that his transposition will be operated before June 11, 2019.

KEY WORDS: mutual recognition, criminal proceedings of minors, minor suspects or accused, procedural guarantees.

Fecha de recepción: 11.3.2019

Fecha de aceptación: 17.5.2019

I. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS PROCESALES DE LOS SOSPECHOSOS Y ACUSADOS EN LOS PROCESOS PENALES EN LA UE

La implementación efectiva del principio de reconocimiento mutuo que, como es sabido, supone la articulación de la cooperación judicial penal entre los Estados miembros sobre la base de relaciones directas entre las autoridades judiciales, sin la intervención obligatoria de autoridades centrales, está basado en la confianza mutua entre todos ellos(1); elemento esencial para que surja esa confianza mutua es que los Estados miembros sean respetuosos con los derechos y garantías procesales de los sospechosos y acusados en los procesos penales. Sólo de esta forma se avanzará en el reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por las autoridades competentes de emisión de otros Estados de manera prácticamente automática, con causas tasadas de suspensión y denegación del reconocimiento.

Ante el convencimiento de la necesidad de armonizar un estándar mínimo de garantías y derechos procesales, el 30 de noviembre de 2009, el Consejo de la UE adoptó una Resolución relativa al Plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de sospechosos o acusados en los procesos penales en el que insta a los Estados miembros a adoptar, de forma gradual, medidas relativas a los siguientes derechos(2): traducción e interpretación (medida A); información sobre los derechos e información sobre los cargos (medida B); asesoramiento jurídico y justicia gratuita (medida C); comunicación con los familiares, el empleador y las autoridades consulares (medida D); salvaguardias especiales para acusados o sospechosos que sean vulnerables (medida E).

Por su parte, cuando el Consejo Europeo se reúne en el que sería Programa de Estocolmo para el periodo 2010-2014(3), al considerar que la protección de los derechos de los sospechosos y acusados en los procesos penales es un valor fundamental de la Unión, imprescindible para mantener la confianza mutua entre los Estados miembros y la confianza del ciudadano en la UE, “acoge con satisfacción la adopción por el Consejo del Plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de los sospechosos o acusados en los procesos penales” y lo integra dentro del propio Programa.

En coherencia con lo anterior, el Consejo Europeo invita a la Comisión a “presentar las propuestas previstas en el Plan de trabajo para su rápida aplicación” y a “examinar nuevos elementos de los derechos procesales mínimos para los acusados y sospechosos, y estudiar si es preciso abordar otras cuestiones, por ejemplo en lo que se refiere a la presunción de inocencia, para fomentar una mejor cooperación en este ámbito”(4). En correspondencia con lo expuesto, en el Plan de acción por el que se aplica el Programa de Estocolmo(5), la Comisión Europea, dentro de la protección de los derechos consagrados en la CDFUE , que debería convertirse en el eje de todas las normativas y políticas de la UE, resalta la importancia de que la legislación “garantice un alto nivel de protección de los derechos de los acusados, en términos de equidad de los procedimientos”. A este objetivo general, la Comisión asocia unas acciones que se concretan en la aprobación de varias propuestas legislativas sobre diversos derechos relacionados con el proceso penal; en concreto, sobre la traducción y la interpretación, sobre información sobre derechos e información sobre los cargos, sobre asesoramiento jurídico y justicia gratuita, una Comunicación con los familiares, el empleador y las autoridades consulares y sobre las salvaguardias especiales para acusados o sospechosos que sean vulnerables; a esto se añade, además, un Libro Verde sobre la necesidad de abordar los elementos de los derechos procesales mínimos de las personas acusadas y sospechosas, distintos de los regulados por las propuestas legislativas anteriores(6).

Pues bien, las instituciones europeas sobre la base del citado Plan de trabajo, fueron aprobando varias Directivas sobre estos derechos procesales en el proceso penal, que se hallan en distinta fase de transposición al Derecho interno; a saber, la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, transpuestas por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.

Así, la Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, que ha sido transpuesta a través de varias leyes distintas; de un lado, por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre , de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica; de otro, por la Ley 41/2015, de 5 de octubre , de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; además por la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación.

La Directiva (UE) 2016/1919, de 26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención, que también ha sido traspuesta a través de la Ley 3/2018.

Además, la Directiva (UE) 2016/343, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, que tenía que hacer sido transpuesta antes del 1 de abril de 2018.

A las Directivas anteriores, se añade la Directiva (UE) 2016/800, de 11 de mayo, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales(7), que trata de dar respuesta a la acción del Consejo Europeo centrada en la protección de los derecho procesales de sospechosos o acusados especialmente vulnerables; en el análisis de su contenido y de las implicaciones que la misma tendrá en nuestro ordenamiento jurídico, en concreto sobre la Ley 5/2000, de 12 de enero , de Responsabilidad Penal de Menores (en adelante, LORPM), se centran los apartados siguientes.

II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA DIRECTIVA (UE) 2016/800, RELATIVA A LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LOS MENORES SOSPECHOSOS O ACUSADOS EN LOS PROCESOS PENALES

Como ya se adelantó, la Directiva 2016/800 da respuesta a la medida E) del Plan de trabajo centrada en dar una protección especial a los “acusados y sospechosos vulnerables”; a este respecto, la Comisión Europea en su Recomendación de 27 de noviembre de 2013, relativa a las garantías procesales para las personas vulnerables sospechosas o acusadas en procesos penales, consideraba como personas vulnerables a “los sospechosos o acusados que no puedan comprender y participar eficazmente en un proceso penal debido a su edad, su condición mental o física o sus discapacidades” (considerando 1) (8), instando a los Estados miembros a fortalecer sus garantías (art. 1 ). No obstante, se ha optado por la aprobación de la Directiva 2016/800 que a la vista de su propia denominación “garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales”, y tal como se desarrolla en sus considerandos y articulado, se limita únicamente a los menores, como una categoría especial de personas vulnerables.

El objetivo general perseguido por la Directiva 2016/800 , de acuerdo con su considerando 2, es “reforzar la confianza de los Estados miembros en los sistemas de justicia penal de cada uno de ellos y contribuir de este modo a facilitar el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal”; para ello, considera necesario el establecimiento de garantías procesales para que los menores sospechosos o acusados en procesos penales “puedan comprender y seguir dichos procesos, a fin de permitirles ejercer su derecho a un juicio justo, prevenir su reincidencia y fomentar su inserción social” (considerando 1). Se trata de uniformar el derecho de los Estados miembros en este punto concreto, puesto que, aunque todos son parte del CEDH , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, “la experiencia ha puesto de manifiesto que, por sí sola, esa circunstancia no siempre aporta el grado de confianza suficiente en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros” (considerando 3 Directiva 2016/800 ).

En consecuencia, la Directiva 2016/800 es una norma de armonización que persigue uniformar el derecho procesal penal de menores de los Estados miembros, estableciendo unas garantías procesales mínimas para los menores sospechosos o acusados en los procesos penales, con el fin de potenciar la confianza mutua entre todos ellos y así facilitar el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en la justicia penal de menores.

Para ello, acertadamente, se ha utilizado como opción legislativa, la directiva, que permitirá el establecimiento de ese estándar mínimo de protección de los menores en todos los Estados miembros(9).

Como se ha apuntado, la Directiva 2016/800 establece garantías mínimas que han de regir en todos los Estados miembros; pero éstos podrán ampliarlas para ofrecer a los menores un mayor nivel de protección (considerando 67). Ahora bien, la propia Directiva 2016/800 pone de manifiesto que aquellos países que tienen un nivel de protección más amplio que el previsto en la norma europea, no puede utilizar ésta como excusa para rebajar sus garantías (art. 23).

En todo caso, los Estados miembros deben velar porque el interés superior del menor constituya un principio esencial en todas las actuaciones relativas a los menores sospechosos o acusados en un proceso penal, en coherencia con el art. 24.2 CDFUE (considerando 8 Directiva 2016/800); y que los derechos previstos en la Directiva 2016/800 se apliquen “sin discriminación alguna por motivo alguno, como la raza, el color, sexo, orientación sexual, idioma, religión, opinión política o de otra índole, nacionalidad, origen étnico o social, patrimonio, discapacidad o nacimiento” (considerando 65).

El interés superior del menor obligará a los Estados Miembros, a la vista de la estigmatización que para los menores supone entrar en contacto con la justicia penal, a la adopción de las medidas adecuadas para que los procesos se tramiten con carácter urgente y con la debida diligencia (art. 23 Directiva 2016/800).

Además, no se debe perder de vista que la Directiva 2016/800 debe ser interpretada y aplicada de conformidad con los derechos y principios fundamentales reconocidos por la CDFUE y por el CEDH , incluidos “la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, el derecho a la libertad y a la seguridad, el respeto de la vida privada y familiar, el derecho a la integridad de la persona, los derechos del menor, la integración de las personas discapacitadas, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, la presunción de inocencia y el derecho de defensa” (considerando 66).

Por supuesto, la Directiva 2016/800 no prevé a lo largo de su articulado todos y cada uno de los derechos y garantías que corresponde a los menores sospechosos o acusados en un proceso penal, sino que se limita a recoger aquellos que, a la vista de las necesidades de protección de los menores de edad, necesitan una previsión especial. Por tanto, se parte de la consideración de sujeto de derecho del menor de edad, en coherencia con las disposiciones de la CDN, al que le corresponden los mismos derechos y garantías procesales que a los adultos.

La Directiva 2016/800, que ha entrado en vigor el 10 de junio de 2016, debe ser transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico antes del 11 de junio de 2019; no obstante, algunas garantías incluidas en la misma, han sido incorporadas ya a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación. En concreto, dentro del Capítulo III del Libro I Ley 23/2014, dedicado a la ejecución de la orden europea de detención y entrega, se modifica el art. 50 Ley 23/2014 con vistas a adecuarlo a las exigencias del art. 10.1 Directiva 2016/800 que obliga a los Estados miembros a velar por que “la privación de libertad de los menores en cualquier fase del proceso sea por el menor tiempo posible. Deberán tenerse debidamente en cuenta la edad y situación individual del menor, así como las circunstancias particulares del caso”. La nueva redacción del art. 50 Ley 23/2014 señala ahora en su apartado 1 que, “[l]a detención de una persona afectada por una orden europea de detención y entrega se practicará en la forma y con los requisitos y garantías previstos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la legislación en materia de responsabilidad penal de menores”. Mientras que el apartado 2 añade que, frente al plazo máximo de setenta y dos horas de la detención propio de los adultos, “en el caso de menores de edad, a partir de los catorce años, el plazo se reducirá a veinticuatro horas, en el que el menor detenido será puesto a disposición del Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional, conforme a la legislación en materia de responsabilidad penal de menores”.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2016/800

De acuerdo con su art. 2 , la Directiva 2016/800 se aplicará a los menores sospechosos o acusados en procesos penales hasta la decisión definitiva que determine si el mismo ha cometido una infracción penal, incluidas, cuando procedan, la imposición de la condena y la resolución de cualquier recurso(10). Además, la aplicación de determinados derechos previstos en la Directiva se extiende también a los menores que sean “personas buscadas” (sujetos a una Orden de Detención Europea), desde el momento de su detención en el Estado miembro de ejecución (considerando 61); en concreto, se trata de los previstos en los arts. 4, 5, 6, 8 10 a 15 y 18 (art. 17 Directiva 2016/800).

Especialmente relevante es que la Directiva 2016/800 da una definición de qué se entiende por “menor”, señalando en su art. 3.1 que se trata de “toda persona de menos de 18 años” (art. 3); con esta previsión, que guarda coherencia con el art. 1 CDN(11), se trata de armonizar la edad a partir de la cual una persona debe ser sometida al proceso penal juvenil, obligando a los Estados miembros a aplicar las garantías de la Directiva a quienes no hayan alcanzado esa edad. Sin duda, esto supone un gran avance en este ámbito a la vista de las diferencias existentes en los distintos Estados.

La Directiva 2016/800 se aplicará también a las personas que, siendo menores cuando quedaron sujetas al proceso penal, alcancen luego los 18 años y tal aplicación sea adecuada en atención a su madurez y vulnerabilidad; aunque, en relación a esta cuestión, se permite a los Estados no aplicarla a los que hayan cumplido 21 años (art. 2.3). Nuestra LORPM, de acuerdo con la previsión contenida en su art. 1, se aplica a personas entre 14 y 18 años y es clara cuando en su art. 5.3 señala que el hecho de haber superado la barrera de los 18 años antes de iniciarse el procedimiento o durante su tramitación, no tendrá incidencia sobre la competencia atribuida por la ley a los fiscales y jueces de menores. Además, ya en relación a la ejecución de la medida impuesta al menor, se permite cuando ya se ha alcanzado la mayoría de edad, continuar con el cumplimiento de la misma hasta que se cumplan los objetivos propuestos en la sentencia condenatoria; ahora bien, si es un internamiento en régimen cerrado, el Juez de Menores, a través de auto motivado podrá decidir, a la vista de las circunstancias del caso(12), que la medida se cumpla en centro penitenciario. Si la persona ha cumplido los 21 años, la medida se cumplirá en todo caso en un centro penitenciario (art. 14 LORPM)(13).

Además, la Directiva 2016/800 establece una presunción de minoría de edad que se aplicará en todos aquellos casos en que se dude sobre la misma (art. 3 y considerando 13); todo ello, con independencia de que los Estados miembros tengan la obligación de “determinar la edad de los menores a partir de las declaraciones de los propios menores, la comprobación del estado civil, investigaciones documentales, otras pruebas y, si no se dispone de tales pruebas o no resultan concluyentes, un reconocimiento médico; el mismo debe realizarse únicamente como último recurso, respetando estrictamente los derechos del menor, así como su integridad física y dignidad humana” (considerando 13 Directiva 2016/800). En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 2.9 RLORPM se remite a las reglas de la LECrim en los supuestos en que se dude sobre la minoría de edad del presunto autor de la infracción penal investigada; al respecto, el art. 375 LECrim establece como prueba de la edad, la inscripción de nacimiento en el Registro Civil, en su defecto, la partida de bautismo y, finalmente, el examen físico por médico forense. Por su parte, nuestra jurisprudencia entiende que, en caso de duda sobre la edad del presunto autor del delito, debe presumirse la minoría de edad(14), lo que guarda coherencia con el art. 3 Directiva 2016/800. No obstante, la transposición de la Directiva debería llevar a la inclusión de una disposición expresa de minoría de edad en la LORPM .

Ahora bien, la Directiva 2016/800 no pretende armonizar la regulación de la edad penal juvenil en los Estados miembros, tal como se pone de manifiesto de forma expresa en su art. 2.5 cuando señala que la misma no afectará a las normas nacionales que la determinan. Habría sido un enorme avance en la protección de los menores la inclusión de una disposición en este sentido a la vista de la gran disparidad que existe en esta materia en los distintos Estados miembros, no sólo en relación a la edad mínima prevista sino también en lo que respecta a la utilización de un criterio único para la determinación de la minoría de edad penal puesto que existen países que utilizan un criterio biológico (fijando límites de edad), como ocurre en España, otros en cambio, un criterio mixto o biopsicológico (como en Francia, Italia o Bélgica), donde además de tener en cuenta unos límites de edad, se analiza el grado de madurez de la persona que le permita comprender el carácter lícito o ilícito de su conducta(15).

Objetivamente, la Directiva 2016/800 se aplica únicamente a los procesos penales, incluido el procedimiento de ejecución de una orden europea de detención y entrega (art. 2.6), no debiendo extenderse a otro tipo de procedimientos(16); aunque sí se aplicará a aquellos que no tengan naturaleza penal pero sí una fase de recurso ante un órgano jurisdiccional penal y sólo en relación a la citada fase(17). Se refiere específicamente la Directiva 2016/800 a las infracciones leves indicando que no será de aplicación en aquellos casos en que el Derecho de un Estado miembro contemple la imposición de una sanción por parte de una autoridad distinta de un órgano jurisdiccional con competencia en materia penal, y que la imposición de tal sanción pueda ser objeto de recurso ante ese tipo de órgano jurisdiccional o ser remitida a él, o cuando no pueda imponerse una sanción de privación de libertad (art. 2.6). Pues bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la Directiva 2016/800 se aplicará únicamente al proceso penal iniciado para exigir la responsabilidad penal a las personas entre 14 y 18 años ante “la comisión de hechos tipificados en el Código Penal o leyes penales especiales” (art.1.1 LORPM).

Finalmente, en cuanto a su ámbito territorial, la Directiva 2016/800 vincula a todos los Estados miembros de la UE, a excepción de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca (considerandos 69 y 70, respectivamente).

IV. LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LOS MENORES EN LA LORPM

Con carácter previo al análisis de los derechos y garantías que se contienen en la Directiva 2016/800 y su confrontación con los previstos en la LORPM, debe resaltarse que en nuestro ordenamiento jurídico se ha pasado de un modelo tutelar que ha imperado a lo largo de gran parte del siglo XX, cuyo paradigma es la creación de los Tribunales Tutelares de Menores(18), a un modelo de responsabilidad que empieza a vislumbrarse en 1992(19), pero que aparece plasmado de forma clara en LORPM. Ya en su Exposición de Motivos deja claros cuáles son los principios básicos de la misma, que guardan perfecta coherencia con la CDN y las restantes disposiciones aprobadas por Naciones Unidas(20), destacándose el “reconocimiento de las garantías procesales derivadas del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor”.

En coherencia con ello, art. 1.2 LORPM, reconoce a los menores sometidos a un proceso penal juvenil, los mismos derechos y garantías reconocidos en la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, particularmente la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, la CDN y todas las normas de protección de menores contenidas en Tratados válidamente celebrados por España.

De especial interés es la LO 1/1996, sobre todo, a partir de la reforma operada en 2015, que ha reforzado el derecho del menor a ser escuchado, de esencial importancia cuando el mismo se vea involucrado en un proceso penal, como expondremos en las páginas que siguen(21).

Además, no podemos perder de vista que la inclusión del art. 1.2 LORPM y del nuevo modelo de justicia juvenil tiene su origen en la evidencia, puesta de manifiesto por nuestro TC, de que los menores deben gozar del reconocimiento de los mismos derechos que los adultos(22). Por ese motivo, en la LORPM no se prevén de forma exhaustiva todos y cada uno de los derechos y garantías que corresponden a los menores, sino que se incluyen aquellas previsiones que son necesarias en cuanto suponen un plus de protección a la vista de la falta de madurez del presunto autor del delito quien se encuentra todavía en proceso de desarrollo físico y psíquico. Así, hay derechos de aplicación general al proceso penal, tanto de adultos como de menores, que no tienen una expresa previsión en la LORPM, lo que no significa que no tengan una aplicación plena en el mismo, tal como ocurre con carácter general para los mayores de edad. Esto nos obligará a acudir a las normas generales de la LECrim en muchas ocasiones, limitándose la LORPM a reflejar únicamente aquellas garantías requeridas por la especial situación de los menores que es la razón de ser de la existencia de una norma procesal que tiene una finalidad no solo sancionadora, sino también educativa.

V. DERECHO A LA INFORMACIÓN AL MENOR Y AL TITULAR DE LA PATRIA POSTESTAD

Como señala expresamente el considerando 18 de la Directiva 2016/800 , esta norma “establece nuevas garantías complementarias en lo relativo a la información que debe facilitarse al menor y al titular de la patria potestad a fin de tener en cuenta las necesidades y vulnerabilidades específicas de los menores”. En coherencia con esto, parte esta norma de la obligación general de los Estados miembros de garantizar que los menores sospechosos o acusados y los titulares de la patria potestad sean informados con prontitud de acuerdo con las Directivas 2012/13 y 2013/48, pero además deberá facilitárseles toda la información de los derechos a que se refiere la propia Directiva 2016/800 y en la forma en que la misma prevé. Estos derechos son desarrollados en los arts. 4 y 5 Directiva 2016/800 en relación a la información al menor y al titular de la patria potestad, respectivamente.

Tal información, que se expone en los apartados siguientes, debe proporcionarse en un lenguaje sencillo y accesible y con el suficiente grado de detalle para salvaguardar la equidad del proceso y el ejercicio del derecho de defensa. Podrá hacerse por escrito o verbalmente, o de ambos modos, pero en todo caso debe quedar constancia de que se le ha facilitado la información de acuerdo con el procedimiento que establece el derecho nacional (art. 4.2 Directiva 2016/800).

En concreto, en nuestro ordenamiento jurídico, en los diversos preceptos de la LORPM que aluden al derecho del menor a ser informado de sus derechos (arts. 22.1 a), 17.1, 36, 56 y 58), sólo en el art. 58, relativo a la información que debe facilitarse al menor cuando ingresa en un centro de privación de libertad, se especifica que se deberá hacer por escrito. Quizás lo más conveniente sería incluir una previsión expresa en el art. 22.1 a) LORPM donde se aluda a la necesidad de que la información se facilite oralmente en un lenguaje claro y comprensible para al menor a la vista de su edad y que se acompañe también de un escrito que pueda consultar en todo momento(23). Otro tanto se hará con los titulares de la patria potestad que, en ocasiones, tienen dificultades para la adecuada comprensión de los derechos que le corresponden al menor(24).

Precisamente para facilitar la efectividad del derecho a la información del menor, la Directiva 2016/800 , en su art. 20, incide en la necesidad de que “el personal de las autoridades policiales y de los centros de detención que traten asuntos relacionados con menores reciban formación específica de un nivel que sea el adecuado al tipo de contacto con los menores, en materia de… comunicación en un lenguaje adaptado al menor”; por su parte, en su considerando 63 se insta también a los Estados miembros a la adopción de las medidas adecuadas para que esa formación se extienda también a los jueces, fiscales o letrados.

Sólo a través de personal con una formación especializada será posible que el menor comprenda el verdadero alcance del procedimiento en que se encuentra incurso y el significado real de los derechos que le asisten; de esta forma se garantizará de plenamente el derecho de defensa.

Con acierto, no se alude en la Directiva 2016/800 a la persona o personas responsables de facilitar la información al menor, pues será una cuestión que deberá ser concretada por parte del derecho nacional de cada Estado miembro a lo largo de las distintas fases procesales.

1. Derecho a la información del menor

El derecho a la información del menor tiene por objeto que el mismo conozca y comprenda las razones que la han llevado a estar sometido a un proceso penal, cuáles son las distintas fases del mismo y qué derechos le asisten a lo largo de su tramitación. Este derecho está recogido en el art. 4.1 Directiva 2016/800 que parte, en su inciso primero, de la obligación de los Estados miembros de poner en conocimiento de los menores su condición de sospechosos o acusados en un proceso penal para seguidamente, “con prontitud”, informarles de sus derechos con arreglo a la Directiva 2012/13 y de los aspectos generales del desarrollo del proceso. En relación a esta última cuestión, el considerando 19 Directiva 2016/800 concreta que se trata de facilitar “una breve explicación de las posteriores fases procesales, en la medida en que sea posible en interés del proceso penal, y sobre la función de las autoridades que intervienen”; todo ello, dependiendo de las “circunstancias de cada caso”.

A lo largo del inciso segundo del art. 4.1 Directiva 2016/800 se enumera el contenido concreto del derecho del menor, haciendo una diferenciación sobre la información que debe facilitarse al mismo dependiendo del momento procesal concreto. A saber, en primer término, el menor, con prontitud, cuando se ponga en su conocimiento su condición de sospechoso o acusado, deberá ser informado de los derechos siguientes: a) el derecho a que el titular de la patria potestad sea informado (art. 5); b) el derecho a asistencia letrada (art. 6); c) el derecho a la protección de la vida privada (art. 14); d) el derecho a estar acompañado por el titular de la patria potestad durante determinadas fases del proceso que no sean las vistas (art. 15.4); e) el derecho a asistencia jurídica gratuita (art. 18).

En segundo término, el menor también deberá ser informado, en la fase más temprana del proceso en que ello resulte adecuado, de los derechos siguientes: a) el derecho a una evaluación individual (art. 7); b) el derecho a un reconocimiento médico, incluido el derecho a asistencia médica (art. 8); c) el derecho a la limitación de la privación de libertad y al uso de medidas alternativas, incluido el derecho a la revisión periódica de la detención (arts. 10 y 11); d) el derecho a estar acompañado por el titular de la patria potestad durante las vistas (art. 15.1); e) el derecho a estar presente en el juicio (art. 16); f) el derecho a vías de recurso efectivas (art. 19).

Finalmente, el menor deberá ser informado, en el momento de la privación de libertad, de su derecho a un trato específico durante la citada privación (art. 12).

Llama la atención que el art. 4 Directiva no incluya en su enumeración el derecho del menor a ser escuchado, esencial para la defensa efectiva del menor.

En lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la información del menor sospechoso o acusado de la comisión de un delito aparece reconocido en la LORPM en diversos preceptos que aluden a momentos distintos del procedimiento a efectos de garantizar de forma debida su defensa y sin perder de vista el principio del interés del menor que debe inspirar todas las actuaciones del proceso; no obstante, no de forma tan detallada como consta en la Directiva 2016/800 , lo que haría necesario un pequeño ajuste legal, tal como se expone seguidamente.

Así, el art. 22.1 a) LORPM establece expresamente que el menor deberá ser informado, desde el momento de la incoación del procedimiento, ya sea por el Juez de Menores, el Ministerio Fiscal o el agente de policía, de los derechos que le asisten, sin que en el mismo contenga una enumeración de cuáles son los derechos concretos de los que debe ser informado el menor, sino que recoge un listado de derechos que le corresponden, entre los que se incluyen: “b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración; c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias; d) Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente; e) La asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia; f) La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores”.

Además de esta previsión general, el art. 17 LORPM obliga a las autoridades que han participado en la detención del menor a “informarle, en un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata”, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el art. 520 LECrim.

Por su parte, el art. 36 LORPM establece la obligación del Letrado de la Administración de Justicia de informar al menor expedientado, al inicio de la fase de audiencia, de las medidas de responsabilidad civil solicitadas por el Ministerio Fiscal y, en su caso, la acusación particular y el actor civil, así como de los hechos y de la causa en que se funden. Finalmente, ya en relación con los menores internados en centros específicos ya sea para el cumplimiento de una medida cautelar o definitiva impuesta en la sentencia que suponga privación de libertad, deberán ser informados, de forma personal y actualizada, “de sus derechos y obligaciones, de su situación personal y judicial, de las normas de funcionamiento interno de los centros que los acojan, así como de los procedimientos concretos para hacer efectivos tales derechos, en especial para formular peticiones, quejas o recursos” (art. 56 l) LORPM). Además, el art. 58.1 LORPM añade que “los menores recibirán, a su ingreso en el centro, información escrita sobre sus derechos y obligaciones, el régimen de internamiento en el que se encuentran, las cuestiones de organización general, las normas de funcionamiento del centro, las normas disciplinarias y los medios para formular peticiones, quejas o recursos. La información se les facilitará en un idioma que entiendan. A los que tengan cualquier género de dificultad para comprender el contenido de esta información se les explicará por otro medio adecuado”.

Pues bien, la transposición de la Directiva 2016/800 requerirá la determinación clara de los derechos de los que debe ser informado el menor en cada momento procesal con indicación de la persona responsable de hacer efectivo el derecho a la información del menor. Esta última cuestión queda resuelta con la previsión general contenida en el art. 22.1 a) LORPM pues se tratará del Ministerio Fiscal, el Juez de Menores o la Policía Judicial dependiendo de quien asuma la competencia en el momento procesal de que se trate.

Ahora bien, el listado de derechos que asisten al menor, y de los que debe ser informado el mismo, contenido en el art. 22.1 LORPM, deberá ser completado, debiendo añadirse los siguientes, de acuerdo con el art. 4.1 Directiva 2016/800 LORPM. A saber, el derecho a que el titular de la patria potestad sea informado, el derecho a la protección de la vida privada, el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el derecho al reconocimiento médico, incluido el derecho de asistencia médica, el derecho a ser acompañado por el titular de la patria potestad durante las vistas y el derecho a estar presente en el juicio.

Por otra parte, en cuanto al momento concreto en que el menor debe ser informado de sus derechos, nuestra LORPM alude, de un lado, en el art. 17, al momento de la detención y en el art. 22.1, a la incoación del expediente; no obstante, debe tenerse en cuenta el art. 118 LECrim, que establece que el derecho de defensa y, en consecuencia, el derecho a la información del investigado surgirá desde el momento en que se le atribuye un hecho punible a un menor y se practiquen diligencias en relación al mismo. Por tanto, quizás sería más adecuado incluir una previsión en ese sentido a la vista de que, normalmente, con carácter previo a la incoación del expediente de reforma, se practican determinadas diligencias entre las que suele ser habitual tomar declaración al menor. En este sentido se manifiesta la Fiscalía General del Estado en su Consulta 4/2005, de 7 de diciembre, sobre determinadas cuestiones en torno al derecho de asistencia letrada en el proceso penal de menores que considera que “debe seguirse la línea exegética que entiende que cuando el art. 22.1 se refiere a la incoación del expediente, lo hace en sentido amplio”.

Sin duda, sería conveniente, la modificación de la referencia a la incoación del expediente contenida en el art. 22.1 LORPM para evitar cualquier duda que se pueda generar y así ajustarse a las previsiones de la norma europea de armonización.

Debe resaltarse, finalmente, que en el art. 4 de la Directiva 2016/800 no se hace referencia al derecho a ser informado de los hechos que se imputan así como al derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen o a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable o el derecho a la traducción e interpretación; este silencio se debe a que estos derechos ya aparecen recogidos en la Directiva 2012/13 , de aplicación también en relación a los menores; en nuestro ordenamiento jurídico estos derechos se contienen expresamente en el art. 118 LECrim, aplicable subsidiariamente en el ámbito del proceso penal de menores.

2. Derecho de información del titular de la patria potestad

La información expuesta en el apartado anterior también se le debe facilitar cuanto antes al titular de la patria potestad (art. 5 Directiva 2016/800); no obstante, siendo la anterior la norma general, la información deberá ser suministrada a otro adulto adecuado designado por el menor y aceptado como tal por la autoridad competente, en caso de que el hecho de facilitar esa información al titular de la patria potestad o bien, sea contrario al interés superior del menor; o no sea posible porque, tras haberse realizado esfuerzos razonables, no se pueda localizar a ningún titular de la patria potestad o se desconozca su identidad; o finalmente porque, habida cuenta de circunstancias objetivas y fácticas, pueda comprometer seriamente el proceso penal(25).

Cuando el menor no haya designado a otro adulto adecuado o el adulto designado por el menor no resulte aceptable para la autoridad competente, esta última, teniendo en cuenta el interés superior del menor, designará e informará a otra persona. Dicha persona también podrá ser una persona dependiente de una autoridad o de alguna institución responsable de la protección o del bienestar de los menores (art. 5.2 Directiva 2016/800).

Cuando dejen de existir las circunstancias que hayan llevado a las autoridades competentes a facilitar información a otro adulto adecuado en lugar de al titular de la patria potestad, se debe facilitar al titular de la patria potestad toda la información que el menor reciba de conformidad con la presente Directiva y que siga siendo pertinente en el proceso (art. 5.3 Directiva 2016/800). Como se apunta en el considerando 24 Directiva 2016/800, esa exigencia no debe prolongar innecesariamente el proceso penal.

El derecho a la información del titular de la patria potestad aparece recogido de forma muy general en diversos preceptos de la LORPM (arts. 17 , 35 , 48.2, 50 , 56 o 64 ), lo que no parece suficiente cara a la transposición de la Directiva 2016/800. Por el contrario, será necesaria una norma expresa que recoja la obligación de información a los titulares de la patria potestad en el momento más temprano del procedimiento, de acuerdo con lo previsto en el art. 4 Directiva 2016/800. Además, será preciso también prever la posibilidad de que la información sobre los derechos del menor se transmita a persona distinta del titular de la patria potestad cuando facilitársela al mismo sea contrario al interés superior del menor, no sea posible ante su falta de localización o desconocimiento de su identidad o, finalmente porque, habida cuenta de circunstancias objetivas y fácticas, pueda comprometer seriamente el proceso penal. En estos casos, habrá de concretarse un trámite para que el Ministerio Fiscal, determine la idoneidad de esa persona designada por el menor. La resolución sobre la designación de ese adulto deberá ser motivada y debería poder ser revisada por el Juez de Menores. Todo ello, dentro de la debida diligencia que evite dilatar el proceso, en perjuicio del interés del menor.

VI. DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA

Los menores sospechosos o acusados en procesos penales tendrán derecho a la asistencia de letrado de modo que puedan ejercer de forma efectiva su derecho de defensa (art. 6 Directiva 2016/800). Como establece el considerando 27, por asistencia letrada se entenderá toda asistencia jurídica y representación por un letrado durante el proceso penal.

Dado que los menores se consideran vulnerables y no siempre son capaces de comprender y seguir plenamente un proceso penal, deben estar asistidos por un letrado en las situaciones previstas en la Directiva 2016/800 ; por ese motivo, los Estados miembros deben organizar la asistencia letrada, cuando ni el menor ni el titular de la patria potestad hayan organizado dicha asistencia (considerando 26). En coherencia con esto, los Estados miembros deberán proporcionar asistencia jurídica gratuita que garantice el ejercicio efectivo de este derecho (art. 18 Directiva).

Debe resaltarse que en la Directiva 2016/800 no se contempla la posibilidad de renuncia al derecho de asistencia letrada, como hace el art. 9 Directiva 2013/48/UE en relación con los adultos(26), en cuanto el menor al encontrarse inmerso todavía en un proceso de desarrollo físico y mental, requiere en todo caso de la intervención de un letrado para garantizar la efectividad de su derecho de defensa.(27)

Los menores deben recibir asistencia letrada sin demora indebida en cuanto se ponga en su conocimiento la condición de sospechosos o acusados(28); en cualquier caso, la recibirán a partir de que se produzca alguna de las actuaciones que enumera el propio art. 6.3 Directiva 2016/800; a saber, a) antes de que sean interrogados por las autoridades policiales o judiciales; b) cuando las autoridades responsables de la investigación realicen una actuación de investigación o de obtención de pruebas; c) tras la privación de libertad; d) cuando sean citados para personarse ante un órgano jurisdiccional penal, con la suficiente antelación antes de que se presenten ante dicho órgano.

De conformidad con el art. 6.4 Directiva 2016/800, la asistencia letrada comprenderá los siguientes aspectos: a) el derecho a entrevistarse en privado y a comunicarse con el letrado defensor, incluso antes de los interrogatorios policiales o judiciales; b) el derecho a recibir asistencia letrada durante el interrogatorio y a que el letrado pueda intervenir de manera efectiva durante el mismo; c) el derecho a recibir asistencia letrada, como mínimo, en los siguientes actos de investigación o de obtención de pruebas, siempre que estén previstos en el Derecho nacional y se requiera o permita que el sospechoso o acusado asista al mismo: ruedas de reconocimiento; careos; y reconstrucciones de los hechos. En todos aquellos casos en que sea necesaria la asistencia letrada y no esté presente ningún letrado, “las autoridades competentes aplazarán el interrogatorio del menor, u otros actos de investigación o de obtención de pruebas de los contemplados en el apartado 4, letra c), durante un período razonable, para dar tiempo a que llegue el letrado o a organizar la asistencia letrada del menor, cuando este no haya designado a un letrado” (art. 6.7 Directiva 2016/800).

Ahora bien, como señala el considerando 27 Directiva 2016/800 , la asistencia letrada no exige que el letrado deba estar presente siempre en cada acto de investigación o de obtención de pruebas. En coherencia con ello, en el considerando 28, se entiende que “siempre que se respete el derecho a un juicio justo, la obligación de los Estados miembros de prestar asistencia letrada a los menores sospechosos o acusados, de conformidad con la presente Directiva, no incluye las siguientes actuaciones: la identificación del menor; la decisión de si debe iniciarse una investigación; la comprobación de la posesión de armas u otras cuestiones de seguridad similares; los actos de investigación o de obtención de pruebas que no sean los mencionados específicamente en la presente Directiva, como los cacheos, los reconocimientos físicos, los análisis de sangre, de detección de alcohol u otros similares, o la obtención de fotografías o de huellas dactilares; o la presentación del menor ante una autoridad competente o su entrega al titular de la patria potestad o a otro adulto adecuado de conformidad con el Derecho nacional”.

La Directiva 2016/800 , en su art. 6.6, dispone que, siempre que se respete el derecho a un proceso justo, se podrán establecer excepciones a la asistencia letrada cuando la misma “no sea proporcionada en las circunstancias del caso”, teniendo en cuanto la gravedad de la presunta infracción penal, la complejidad del caso o las medidas que podrían tomarse respecto de dicha infracción, todo ello sin perjuicio de que esa decisión pueda afectar al interés superior del menor. No obstante, los Estados miembros deben velar porque los menores reciban asistencia letrada: “a) cuando se les ponga a disposición del órgano jurisdiccional competente para decidir sobre su detención en cualquier fase del proceso dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva, y b) durante la detención”. Además, los Estados miembros velarán porque el menor haya contado con asistencia letrada, de modo que haya podido ejercer el derecho de defensa de modo efectivo “durante la vista oral del juicio ante el órgano jurisdiccional”, en especial cuando se le pueda imponer una pena privativa de libertad.

Por otra parte, el art. 6.8 Directiva 2016/800 permite a los Estados miembros que, en circunstancias excepcionales y únicamente antes de llegar a juicio, puedan dejar de aplicar temporalmente el derecho a la asistencia letrada cuando esté justificado por alguno de los siguientes motivos: o bien una necesidad urgente de una actuación inmediata de la autoridad para evitar graves consecuencias para la vida, la libertad o la integridad física de una persona; o una actuación urgente de las autoridades de investigación para evitar comprometer seriamente el proceso penal en relación con una infracción penal grave(29).

Como señala el considerando 31 Directiva 2016/800 , durante la vigencia de una excepción temporal del derecho de asistencia letrada, las autoridades competentes podrán interrogar a un menor sin la presencia del letrado, “siempre que se le haya informado de su derecho a guardar silencio y de que puede ejercer ese derecho, y que el interrogatorio no menoscabe el derecho de defensa, incluido el derecho a no declarar contra sí mismo”. Solo podrá llevarse a cabo el interrogatorio sin la presencia de abogado en la medida necesaria para obtener información que sea esencial para evitar graves consecuencias negativas para la vida, la libertad o la integridad física de una persona o para evitar comprometer seriamente el proceso penal; en otro caso, el recurso abusivo a esta excepción temporal supondría “un perjuicio irremediable para el derecho de defensa”.

La excepcionalidad de la limitación temporal del derecho de asistencia letrada exige que los Estados miembros establezcan con claridad en su Derecho nacional los motivos que permiten su aplicación, debiendo, además hacer un uso restrictivo de ella. La excepción temporal debe ser “proporcionada, estrictamente limitada en el tiempo, no basarse exclusivamente en el tipo o la gravedad de la presunta infracción penal y no ir en detrimento de la equidad general del proceso” (considerando 32 Directiva 2016/800 ).

La decisión de proceder al interrogatorio del menor en ausencia del letrado, conforme al art. 6.8 Directiva 2016/800 solo podrá adoptarse, caso por caso, por una autoridad judicial o por otra autoridad competente cuyas decisiones puedan ser objeto de control jurisdiccional y siempre teniendo en cuenta el interés del menor.

Como un elemento clave para garantizar el derecho de defensa de los menores, la Directiva 2016/800 insta a los Estados miembros a respetar la confidencialidad de las comunicaciones entre los menores y sus letrados (considerando 33). Dichas comunicaciones incluirán las reuniones, la correspondencia, las conversaciones telefónicas y otras formas de comunicación permitidas en el Derecho nacional (art. 6.5)(30). Los Estados miembros deberán abstenerse de obstaculizar las comunicaciones o de acceder a ellas y, además, en aquellas situaciones en las que el menor esté privado de libertad, se deberá velar por que las normas que regulan esas comunicaciones, sustenten y protejan la confidencialidad. Todo ello sin perjuicio de que se prevean medidas concretas en los centros de detención que impidan al detenido la recepción de envíos ilícitos, como puede ser el cribado de la correspondencia, siempre que tales medidas no permitan a las autoridades competentes leer las comunicaciones entre el menor y su letrado. Podrá denegarse también la transmisión de la correspondencia si el remitente no admite que dicha correspondencia se presente previamente ante un órgano jurisdiccional competente (considerando 33 Directiva 2016/800 ).

Todo ello se entenderá sin perjuicio de que “accidentalmente las autoridades competentes puedan vulnerar la confidencialidad como consecuencia de una operación legal de vigilancia” y de la “labor llevada a cabo, por ejemplo, por los servicios nacionales de inteligencia, a fin de garantizar la seguridad nacional de conformidad con el art. 4, apartado 2 TUE, o de toda labor que se incluya en el art. 72 TFUE” (considerando 34 Directiva 2016/800).

En lo que respecta al derecho de asistencia letrada regulado en nuestra LORPM , puede decirse que cumple sobradamente con las previsiones que se contienen en la norma europea de armonización, no obstante, conviene hacer alguna precisión.

A saber, ya en la Exposición de Motivos LORPM se destaca que “[e]l letrado del menor tiene participación en todas y cada una de las fases del proceso, conociendo en todo momento el contenido del expediente, pudiendo proponer pruebas e interviniendo en todos los actos que se refieren a la valoración del interés del menor y a la ejecución de la medida, de la que puede solicitar la modificación”. Posteriormente, el derecho de asistencia letrada está regulado con carácter general en el art. 22.1 b) LORPM y, más específicamente en relación al menor detenido, en el art. 17.2 LORPM. Se mantiene así la doble proyección del derecho que ya se recoge en la Constitución en los arts. 17.3 y 24.2, tal como ha mantenido el TC en su jurisprudencia; así, la STC 196/1987 , de 11 de diciembre señala que “el artículo 17.3 reconoce ese derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad protegido por el número 1 del propio artículo, mientras que el artículo 24.2 de la Constitución lo hace en el marco a la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido”.

Un aspecto que deberá ser revisado es el relativo al momento a partir del cual surge el derecho de asistencia letrada pues, del tenor literal del art. 22.1 b) LORPM, se concreta en la incoación del expediente de reforma, al margen del supuesto de detención al que se refiere el art. 17.2 LORPM. Así, de acuerdo con el art. 22.2 LORPM, “El expediente será notificado al menor desde el momento mismo de su incoación, a salvo lo dispuesto en el artículo 24. A tal fin, el Fiscal requerirá al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres días, advirtiéndoles que, de no hacerlo, se le nombrará de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados. Una vez producida dicha designación, el Fiscal la comunicará al Juez de Menores.”

Pues bien, tal como ya se expuso en el apartado relativo al derecho a la información del menor detenido, la referencia a la incoación del expediente debe ser interpretada en sentido amplio de manera que el derecho de asistencia letrada surgirá en el trámite de diligencias preliminares ya sean practicadas por la policía o por Fiscalía, de manera que el menor declarará en todo caso en presencia de su abogado. Aclarar esta cuestión exigirá una reforma del art. 22.1 LORPM, como ya se adelantó.

Otra cuestión relevante se concreta en el carácter irrenunciable del derecho de asistencia letrada para los menores; es claro y así se refleja en la Circular 9/2011 FGE, Sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, que no cabe la renuncia de la asistencia de abogado al menor detenido en ningún caso, no siendo de aplicación la previsión que se contiene en el art. 520.8 LECrim que sí lo permite en relación a los adultos. Más dudas genera la asistencia de abogado ante la presunta comisión por el menor de un delito leve, cuestión que no se regula en la LORPM y sí en el art. 967.1 LECrim que, en relación a los adultos, considera que no es preceptiva.

Esta cuestión, fue resuelta por la FGE en su Consulta 4/2005 que consideró que la asistencia letrada, en todo caso, es preceptiva una vez incoado el expediente de reforma, pero no lo será, en cambio, cuando a un menor se le impute una falta (ahora delito leve) y sea llamado a declarar por la Policía o por el Fiscal sin estar detenido y sin que se haya incoado formalmente aún expediente de reforma de menores; en este caso podrá, asistido de sus representantes legales, renunciar al derecho a designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio. Sin duda esta cuestión debe ser resuelta en el momento de transposición de la Directiva 2016/800 con una indicación clara del carácter preceptivo del derecho a asistencia de abogado al menor en todas las instancias del proceso, a salvo de las declaraciones del menor no detenido al que se le imputa un delito leve, ya sea ante la policía o ante el fiscal con carácter previo a la incoación del expediente.

Finalmente, debe resaltarse que la opción de excepcionar el derecho de asistencia letrada de forma temporal previsto en el art. 6.8 Directiva 2016/800 no permitirá en ningún caso introducir en nuestro ordenamiento jurídico una limitación del citado derecho más allá de los ya existentes y que se concretan en los supuestos de detención ante la posible comisión de delitos de terrorismo por el menor que se verá privado de designar abogado de su confianza, siendo asistido por un letrado designado de oficio.

VII. DERECHO A LA EVALUACIÓN INDIVIDUAL DE LAS CARACTERÍSTICAS Y CIRCUNSTANCIAS DEL MENOR

De conformidad con el art. 7 Directiva 2016/800, se deberán tener en cuenta las necesidades específicas de los menores sospechosos o acusados en materia de protección, educación, formación e inserción social por parte de los Estados miembros; ello exigirá la realización de una evaluación individual de su personalidad y madurez, de su contexto económico, social y familiar, y de cualquier vulnerabilidad específica que pueda tener el menor.

Con esa evaluación individual del menor se trata de obtener la información necesaria para determinar si el menor precisa de alguna medida específica (de protección a lo largo del proceso) o si procede adoptar alguna medida cautelar, así como para concretar el grado de responsabilidad del menor y la idoneidad de las medidas a imponer, en su caso, en la sentencia condenatoria (art. 7.4 y considerando 35 Directiva 2016/800). Pero debe tenerse en cuenta también que la proporcionalidad de la evaluación individual en cuanto a su alcance y grado de detalle dependerá de las circunstancias del caso, de las medidas que se pueden adoptar al menor si es declarado culpable y de si el menor ha sido sometido recientemente a una evaluación individual (art. 7.3 Directiva 2016/800).

La evaluación individual debe realizarse en la fase más temprana posible del proceso y con antelación suficiente para que el fiscal, el juez u otra autoridad competente puedan tener en cuenta la información que se derive de ella antes de formular una acusación destinada al juicio. No obstante, debe ser posible formular una acusación aun no existiendo una evaluación individual, siempre que sirva al interés superior del menor(31). En este caso, es necesario que la evaluación individual esté disponible al inicio de la sesión del juicio oral ante el órgano jurisdiccional (art. 7.6 Directiva 2016/800). La evaluación individual debe estar actualizada, de manera que, si las circunstancias del menor varían de forma significativa, los Estados miembros deben velar porque la misma refleje de forma debida las circunstancias personales y sociales del menor.

Ahora bien, la propia Directiva 2016/800 , en el art. 7.9, establece la posibilidad de que los Estados miembros introduzcan excepciones a la obligación de realizar una evaluación individual, debidamente justificadas a la vista de las circunstancias del caso y siempre que sean compatibles con el interés del menor. Así, habrá de tenerse en cuenta la gravedad de la infracción presuntamente cometida por el menor y las medidas que pueden ser impuestas al menor en la sentencia si es condenado, también habrá de valorarse si el menor ha sido sometido recientemente a una evaluación individual o si el asunto puede tramitarse sin acusación (considerando 40 Directiva 2016/800 ).

La evaluación deberá realizarse por personal especializado y multidisciplinar, con la participación del menor y, en su caso, del titular de la patria potestad o de otro adulto adecuado (arts. 5 y 15 , respectivamente, Directiva 2016/800).

En nuestro ordenamiento jurídico, la regulación que sobre el informe del Equipo Técnico se contiene en los arts. 7.3, 22.1 f), 27 y 37 LORPM, aunque con carácter general cumple con las disposiciones contenidas en la Directiva 2016/800 , no parece ser suficiente ante el detalle con que está regulado el derecho a la evaluación individual en su art. 7.

A saber, el informe del Equipo Técnico cumple con la finalidad perseguida por la evaluación individual prevista en la norma europea; así, en lo que respecta a su contenido, se plasmará la situación psicológica, educativa y familiar del menor, además de su entorno social y, en general cualquier otra circunstancia relevante a efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la LORPM . Además, el Equipo Técnico, encargado de redactar el informe está formado por personal especializado y multidisciplinar. En cuanto al momento en que se emite el informe, debe ser entregado en el plazo de 10 días, prorrogable por periodo no superior a un mes, en casos de gran complejidad (art. 27.1 LORPM), lo que cumple de forma clara con la exigencia de que la evaluación esté disponible al inicio de la sesión del juicio oral, tal como se prevé en la norma de armonización.

Ahora bien, quizás sería conveniente hacer constar en el articulado de la LORPM la necesidad de actualización del informe elaborado por el Equipo Técnico cuando existan circunstancias que así lo aconsejen a la vista de las medidas que deben ser adoptadas en relación al menor; además, debería también preverse expresamente la intervención del menor y del representante de la patria potestad, o de otro adulto que se considere idóneo, en la elaboración del informe por parte del Equipo Técnico, cuestión que no parece clara en la LORPM .

VIII. DERECHO A UN RECONOCIMIENTO MÉDICO

El deber de cuidado para con el menor sospechoso o acusado es fundamental para la administración equitativa de la justicia, en particular cuando el menor está privado de libertad y, por tanto, se encuentra en una situación especialmente vulnerable. A fin de garantizar la integridad personal de los menores privados de libertad, dichos menores deben tener derecho a un reconocimiento médico (considerando 41 Directiva 2016/800 ). Por ese motivo, el art. 9 Directiva 2016/800 establece que los menores privados de libertad tendrán derecho a un reconocimiento realizado por un médico y otro personal cualificado, con el fin de evaluar su estado físico y mental general. Ese reconocimiento debe realizarse sin dilación indebida, será lo menos invasivo posible y actualizable, si cambian las circunstancias(32).

Sus conclusiones, que deberán plasmarse por escrito, se tendrán en cuenta para determinar la capacidad del menor para someterse a un interrogatorio, a otras medidas de investigación o de obtención de pruebas, o a la aplicación de medidas sancionadora-educativas (art. 9.2 Directiva 2016/800).

El reconocimiento médico se realizará por iniciativa de las autoridades competentes, pero también podrá ser solicitado por el menor, el titular de la patria potestad u otro adulto adecuado o el letrado del menor (art. 9.3 Directiva 2016/800).

No se contiene en nuestro ordenamiento jurídico una referencia expresa al derecho de los menores privados de libertad a un reconocimiento médico; solamente en el art. 17. 3 LORPM se alude a la asistencia psicológica, médica, física o social al menor que se realiza por el Equipo Técnico. Por tanto, la transposición de la Directiva 2016/800 requerirá la inclusión de una norma específica que regule este derecho de forma expresa, y ello con independencia de que el art. 520 LECrim, de aplicación supletoria, lo prevea para los adultos, pues no parece clara su aplicación a la vista de la referencia del art. 17.3 LORPM.

IX. GRABACIÓN AUDIOVISUAL DE LOS INTERROGATORIOS

Los menores sospechosos o acusados en procesos penales no siempre pueden comprender el contenido de los interrogatorios a que se les somete (considerando 42 Directiva 2016/800 ) (33); por ese motivo y con el fin de garantizar una protección suficiente de esos menores, el art. 9 Directiva 2016/800 establece que los interrogatorios policiales del menor durante el proceso penal “deben ser grabados por medios audiovisuales, cuando ello sea proporcionado atendiendo a las circunstancias del caso”, y, en particular, a si está presente o no su letrado y a si el menor está privado de libertad o no; todo ello siempre teniendo en cuenta el interés del menor.

Esta obligación de los Estados miembros se concreta en los interrogatorios realizados por “la policía y por otras autoridades policiales”, excluyéndose expresamente la grabación de los “realizados por los órganos jurisdiccionales” (considerando 42 Directiva 2016/800 ); incluso en relación a los interrogatorios policiales, se excluye la obligación de grabar aquellos que se limiten a la formulación de preguntas al único objeto de identificar al menor (art. 9.3 Directiva 2016/800).

Se establece también en la Directiva 2016/800 una excepción a la obligación general de grabación de los interrogatorios policiales cuando “dicha grabación resulte imposible por un problema técnico insalvable”. En estos casos, se permitirá a la policía la realización del interrogatorio al menor sin grabarlo por medios audiovisuales, “siempre que se hayan realizado esfuerzos razonables para resolver el problema técnico, que no resulte adecuado retrasar el interrogatorio y que sea compatible con el interés superior del menor” (considerando 43). En el supuesto de que no se proceda a la grabación por medios audiovisuales, se dejará constancia del interrogatorio por otros medios adecuados como puede ser el acta debidamente verificada (art. 9. 2).

Por supuesto, a efectos de proteger la vida privada de los menores, los Estados miembros deben adoptar las medidas adecuadas para evitar que las grabaciones de los interrogatorios de los menores se hagan públicas (art. 14.3 Directiva 2016/8000).

La grabación de los interrogatorios policiales es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico que deberá introducir las previsiones necesarias en el momento de transposición de la Directiva 2016/800 . Para ello, no debemos perder de vista que la finalidad perseguida por la grabación será dejar constancia de que, durante los interrogatorios practicados por la policía, se han respetado todas las garantías y derechos que asisten al menor de acuerdo con nuestra legislación vigente. Si esto se pone en relación con el derecho de asistencia letrada que, como se ha expuesto anteriormente, es un derecho irrenunciable, a salvo de la presunta comisión de un delito leve y siempre que el menor no esté detenido, esa función de “control” de las garantías del menor se cumple con la presencia del abogado, ya sea el designado por el mismo o por sus representantes legales o el que se nombre de oficio. No olvidemos que el derecho a que se graben los interrogatorios debe ser “proporcionado” a la vista de las circunstancias del caso, de acuerdo con el art. 9.1 Directiva 2016/800 que expresamente alude a la asistencia del letrado y a que el menor esté detenido o no. Por tanto, la auténtica garantía para el menor es el carácter irrenunciable de la asistencia de abogado y no tanto el derecho a la grabación de los interrogatorios policiales(34).

De acuerdo con lo expuesto, y a la vista de la configuración del derecho de asistencia letrada, no parece que sea necesaria la grabación de los interrogatorios policiales en todo caso en cuanto el abogado estará presente normalmente en ese interrogatorio, salvo, en los supuestos de presunta comisión de delitos leves por el menor que no esté privado de libertad. Este es precisamente el aspecto que deberá ser regulado en nuestra LORPM , estableciendo el carácter preceptivo de la grabación de los interrogatorios policiales en los casos en que no sea necesaria la intervención de abogado.

Finalmente, debe dejarse claro que estas grabaciones en ningún caso tendrán valor probatorio y que su finalidad, como ya se ha expuesto es, exclusivamente, dejar constancia del cumplimiento de las garantías reconocidas al menor.

X. LIMITACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y GARANTÍAS DE LA MISMA

La Directiva 2016/800 presta una especial atención a la privación de libertad del menor en cualquier momento del proceso, pero de manera más específica a la detención (arts. 10 a 12). Ante la situación de especial vulnerabilidad de los menores privados de libertad, se insta a los Estados miembros a la realización de “esfuerzos especiales para evitar la privación de libertad y, en particular, la detención de los menores en cualquiera de las fases del proceso antes de la decisión definitiva de un órgano jurisdiccional que determine si el menor en cuestión ha cometido la infracción penal, dados los posibles riesgos para su desarrollo físico, mental y social, y porque la privación de libertad podría dificultar su reinserción social” (considerando 45 Directiva 2016/800 ).

En coherencia con lo expuesto y de acuerdo con la normativa internacional sobre la materia, la Directiva 2016/800 parte de que la privación de libertad debe ser siempre el último recurso (art. 10.2) y, si resulta imprescindible acudir a ella, sólo podrá hacerse por el menor tiempo posible, siempre teniendo en cuenta la edad y situación individual del menor, así como las circunstancias particulares del caso. (art.10.1); por ese motivo, los Estados miembros deben velar porque las autoridades competentes recurran a medidas alternativas a la detención (art. 11). Al respecto, en el considerando 46 se incluyen entre las medidas alternativas “la prohibición de que el menor acuda a ciertos lugares o la obligación del menor de residir en un lugar determinado, limitaciones relativas al contacto con personas concretas, la obligación de informar a las autoridades competentes, la participación en programas educativos o, previo consentimiento del menor, la participación en programas terapéuticos o de tratamiento de la drogodependencia”.

Por supuesto, al ser una medida limitativa de derechos, la privación de libertad debe acordarse por resolución motivada que debe estar sujeta a revisión periódica a intervalos razonables, por un órgano judicial(35), ya sea de oficio o a instancia del menor, su letrado o del fiscal(36); los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para que estas decisiones se adopten sin dilaciones indebidas (art. 10.2 Directiva 2016/800).

Una vez que se cumplen todos los requisitos para acordar la privación de libertad del menor, el art. 12 Directiva 2016/800 establece las condiciones en que debe desarrollarse esa privación, haciendo una distinción entre la detención y otras privaciones de libertad.

En concreto, en relación a la detención, los menores detenidos deben mantenerse separados de los adultos, salvo si se considera que no hacerlo sirve mejor al interés del menor, o en el supuesto concreto de menores bajo custodia policial, que esa separación no sea posible en la práctica, en circunstancias excepcionales y siempre respetando el interés superior del menor (art. 12.1 y 2 Directiva 2016/800). En el considerando 49 Directiva 2016/800 , se pone como ejemplo de la excepcionalidad que permitiría la detención de menores junto con adultos que se trate de zonas escasamente pobladas, siempre que esa privación de libertad no afecte al interés del menor y exigiéndose en ese caso que las autoridades competentes realicen “especial vigilancia para proteger la integridad física y el bienestar de los menores”.

Además, sin prejudicio de la previsión general del apdo.1 del art. 12 de la Directiva 2016/800, en el apdo. 3 del mismo precepto, se establece que los Estados miembros deben regular la posibilidad de que los menores detenidos que alcancen los 18 años sigan separados de los adultos cuando ello venga justificado por las circunstancias de la persona y sea compatible con el interés de los menores detenidos con ella.

Por otra parte, se establece que los menores podrán estar detenidos con adultos jóvenes, salvo que sea contrario al interés del menor (art. 12.4 Directiva 2016/800); aunque la Directiva 2016/800 deja la determinación de qué se entiende por adulto joven al derecho nacional, en el considerando 50, con una clara intención protectora de los derechos de los menores, se anima a los Estados miembros a que no consideren a las personas mayores de 24 años como adultos jóvenes.

Durante el tiempo de detención, se adoptarán una serie de medidas que sean proporcionadas y adecuadas a la duración de esa privación de libertad y que tiendan a: a) garantizar y salvaguardar su salud y su desarrollo físico y mental; b) garantizar su derecho a la educación y la formación, también en el caso de menores con discapacidades físicas, sensoriales o intelectuales; c) garantizar el ejercicio regular de su derecho a la vida familiar(37); d) garantizar el acceso a programas que fomenten su reinserción social, y e) garantizar el respeto de su libertad de religión o creencias.

Cuando se trate de una privación de libertad distinta a la detención, los Estados miembros deben adoptar medidas que tienda a garantizar a los menores su salud y su desarrollo físico y mental así como el respeto a su libertad religiosa o creencias(38); en cambio, los derechos a la educación y formación, el ejercicio regular de su vida familiar y el acceso a programas que fomenten su reinserción social, solamente se aplicarán “en la medida en que sea adecuado y proporcionado a la luz de la naturaleza y la duración de dichas situaciones” (art. 12.5 Directiva 2016/800).

En todo caso, los Estados miembros deben intentar que los menores se reúnan con el titular de la patria potestad (o de otro adulto adecuado, de acuerdo con los arts. 5 y 15 Directiva 2016/800) lo antes posible, siempre que esto sea compatible con la investigación (art. 12.6 Directiva 2016/800).

En lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, en la LORPM, no se contiene una previsión general sobre el carácter excepcional y subsidiario de las medidas cautelares personales que suponen privación de libertad, sino que la misma se deriva de la generalidad de sus disposiciones reguladoras y de las contenidas, además, en la LECrim, de aplicación supletoria. Así, en ambos textos normativos, se regulan presupuestos y requisitos de la detención y del internamiento que evidencian que deben adoptarse como último recurso cuando su finalidad no pueda obtenerse a través de otro medio menos invasivo. No obstante, no estaría de más la inclusión de una previsión expresa, en la línea de la contenida en el art. 10 Directiva 2016/800, que establezca que la privación de libertad debe ser siempre el último recurso y, si se debe acudir a ella, sólo debe hacerse por el menor tiempo posible, siempre teniendo en cuenta la edad y situación individual del menor, así como las circunstancias particulares del caso. Debe reforzarse además la idea de recurrir a las medidas alternativas a la privación de libertad siempre que ello sea suficiente para alcanzar las finalidades perseguidas.

Sí será necesaria, además, la modificación del art. 28.3 LORPM, que establece en seis meses la duración máxima del internamiento cautelar, prorrogable por otros tres como máximo, en cuanto habrá de preverse una revisión periódica de la privación de libertad por parte del Juez de Menores, que actuará tanto de oficio como a instancia del fiscal, su letrado y el propio menor.

En lo que respecta a las condiciones en que debe desarrollarse la privación de libertad, en relación a la detención, con carácter general, puede decirse que en nuestro sistema se cumplen las disposiciones contenidas en la Directiva 2016/800 aunque el detalle con el que se contienen en la misma podría requerir algún ajuste legal. A saber, debe partirse del art. 17.3 LORPM que obliga a custodiar al menor detenido “en dependencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad” y a recibir “los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales”(39). Esta previsión se complementa, además, con lo previsto en los arts. 520 y ss. LECrim. Pues bien, será necesario introducir en el art. 17.3 LORPM y coordinar esto con la ley procesal de adultos para permitir que, como ocurre con la ejecución de la medida, los menores que alcancen los 18 años puedan continuar detenidos con los menores (art. 5.3 LORPM). Además, sería necesario incluir una referencia a la necesidad de garantizar el ejercicio regular y efectivo del derecho a la vida familiar del menor y el respeto de su libertad de religión y creencias.

En cuanto a las condiciones del internamiento, pese al carácter exhaustivo con el que se regulan las mismas en los arts. 54 a 56 LORPM, sería necesario incorporar una referencia al respeto a la libertad de religión y creencias del menor privado de libertad.

XI. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA

Teniendo en cuenta las diferencias existentes entre los ordenamientos jurídicos y las tradiciones jurídicas de los Estados miembros, la Directiva 2016/800, en su art. 14.1, señala que se velará por la protección de la vida privada de los menores durante los procesos penales; a tal fin, se establecerá que las vistas en que participen menores se celebrarán, por regla general, sin presencia de público, o los tribunales podrán decidir que esas vistas se celebren sin presencia de público (art. 14.2 Directiva 2016/800).

Respetando la libertad de expresión y de información y la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, los Estados miembros alentarán a los medios de comunicación para que tomen medidas de autorregulación con el fin de proteger la vida privada de los menores (art. 14.4 Directiva 2016/800).

En nuestro ordenamiento jurídico, la protección de la vida privada de los menores está recogida de forma expresa y cumple lo previsto en la norma europea. A saber, de acuerdo con el art. 120.1 CE, la regla general que se aplica en todo tipo de proceso es que las actuaciones judiciales serán públicas; se persigue con ello, de un lado, proteger a las partes de una justicia sustraída al control público y, por otro, mantener la confianza de la sociedad en los Tribunales. No obstante, se permite que las leyes procesales incluyan excepciones acordando el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones. Así se prevé con carácter general en el 232.2 LOPJ o, para el ámbito procesal penal, en el art. 680 LECrim.

En coherencia con lo expuesto, la LORPM, en su art. 35.2 señala que “el Juez podrá acordar, en interés de la persona imputada o de la víctima, que las sesiones no sean públicas y en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación”. Se trata de garantizar con ello el derecho a la intimidad del menor recogido de forma expresa en el art. 4 LO 1/1996, añadiendo además que “[l]a difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas…”(40).

Además, se establece en el tercer apartado del mismo precepto que quienes ejerciten la acción penal habrán de respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no difusión de sus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido, en los términos que establezca el Juez de Menores. Quien infrinja esta regla será acreedor de las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar.

XII. DERECHO A ESTAR ACOMPAÑADO POR EL TITULAR DE LA PATRIA POSTESTAD

El menor tiene derecho a estar acompañado por el titular de la patria potestad en las vistas en las que participe (art. 15.1 Directiva 2016/800); en las restantes fases en que esté presente el menor(41), también podrá estar acompañado cuando la autoridad competente considere que a) redunda en interés superior del menor estar acompañado por dicha persona, y b) la presencia de dicha persona no perjudica el curso normal del proceso penal (art. 15.4 Directiva 2016/800).

Aunque la norma general es que el menor esté acompañado del titular de la patria potestad(42), el art. 15.2 Directiva 2016/800 permite que el menor sea acompañado por otro adulto designado por el mismo y aceptado como tal por la autoridad competente, cuando la presencia del titular de la patria potestad: a) sea contraria al interés superior del menor; b) no sea posible porque, tras haberse hecho esfuerzos razonables, se desconozca su identidad, o no se le pueda localizar; c) o se comprometa seriamente el proceso penal habida cuenta de circunstancias objetivas y fácticas(43).

Si el menor no ha designado a otro adulto adecuado, o el designado no resulta aceptable para la autoridad competente, esta designará a otra persona teniendo en cuenta el interés superior del menor. Dicha persona también podrá ser alguien dependiente de una autoridad o de alguna institución responsable de la protección o del bienestar de los menores.

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a estar acompañado por el titular de la patria potestad, aunque está previsto en diversos preceptos de la LORPM (arts. 17.2 , 22.1 e) y 35 ), no se configura como un derecho general que corresponde al menor, lo que exigirá una necesaria reforma del art. 22.1 LORPM que incluya un nuevo apartado en el que se establezca el derecho del menor a estar acompañado por el titular de la patria potestad o de otro adulto adecuado en todas las vistas en las que participe. En otro tipo de actuaciones procesales distintas a las vistas, la autoridad competente decidirá si el menor puede estar acompañado por el titular de la patria potestad u otro adulto adecuado, siempre que ello redunde en interés del menor y no se perjudique el curso normal del proceso penal.

Con esta disposición queda claro el derecho del menor a estar acompañado en cualquier interrogatorio ante la policía o el Ministerio Fiscal, en las vistas para la adopción de medidas cautelares o en el juicio tal como se prevé en el art. 35 LORPM. Ahora bien, en las restantes actuaciones, distintas a las vistas, será el Fiscal o el Juez de Menores, dependiendo del momento procesal, quienes tomen la decisión al respecto; la misma podrá ser recurrida ante la autoridad judicial que corresponda.

Otra cuestión que debe ser revisada es la relativa a quien será la persona que debe acompañar al menor sospechoso o acusado. La norma general, y así lo prevé también la LORPM, es que sea el titular de la patria potestad o, como acertadamente añade, en relación a la detención, el art. 17.2, “aquéllos que ejerzan la tutela o guarda del menor, de hecho o de derecho”. En casos excepcionales, que la Directiva 2016/800 concreta en que la presencia del titular de la patria potestad sea contraria al interés superior del menor, que no se haya podido localizar al mismo o se desconozca su identidad o que, debido a circunstancias fácticas y objetivas, se comprometa seriamente el proceso penal, el menor será acompañado por otro adulto responsable.

Nuestra LORPM también prevé la posibilidad de que sea otra persona quien acompañe al menor, no lo hace de forma general, sino que en relación al menor detenido señala que “cuando las circunstancia así lo aconsejen”, la declaración se hará en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta a la que instruye el expediente (art. 17.2)(44); además de la referencia que se contiene en el art. 22.1 e) de acompañamiento, en el momento de la asistencia afectiva y psicológica, por otra persona que designe el menor, si el Juez de Menores así lo autoriza. Sería necesario, por tanto, un ajuste a la norma europea, introduciendo expresamente el derecho del menor a designar una persona adecuada cuando la presencia del titular de la patria potestad sea contraria al interés superior del menor, que no se haya podido localizar al mismo o se desconozca su identidad o que, debido a circunstancias fácticas y objetivas, se comprometa seriamente el proceso penal

La determinación de si se trata de un “adulto adecuado” exigirá la regulación de un trámite específico en la fase procesal de que se trate, siendo el Fiscal o el Juez de Menores quien resuelva dependiendo de si estamos en la fase de instrucción o de juicio; incluso podrá ser la policía si nos encontramos en una fase preprocesal. En todo caso, esa decisión podrá ser revisada por la autoridad judicial. De enorme relevancia es que esta cuestión incidental que puede surgir a lo largo de las distintas fases del proceso no suponga un retraso del procedimiento que iría en contra del interés superior del menor y de las previsiones que instan a la celeridad del proceso penal de menores (art. 13 Directiva 2016/800).

XIII. DERECHO A ESTAR PRESENTE Y PARTICIPAR EN SU PROPIO JUICIO

Los menores tienen derecho a estar presentes en su propio juicio; y se deberán tomar las medidas necesarias para que puedan participar de forma efectiva en el mismo, incluyendo la posibilidad de ser oídos y de expresar su opinión (art. 16.1 Directiva 2016/800). Pese a la previsión anterior, el art. 16.2 da a entender que los menores pueden no estar presentes en su juicio, en cuanto establece que “[l]os Estados miembros velarán por que los menores que no estuvieran presentes en su propio juicio, tengan derecho a un nuevo juicio o a otro tipo de recurso judicial, con arreglo a las condiciones establecidas en la Directiva (UE) 2016/343”.

Así, el considerando 60 Directiva 2016/800 señala que “Los Estados miembros deben adoptar medidas adecuadas para proporcionar incentivos a la presencia de los menores en su propio juicio, también citándoles personalmente y enviando copia de la citación al titular de la patria potestad o, si esto fuera contrario al interés superior del menor, a otro adulto adecuado”. Aunque esto no excluye la previsión de disposiciones que establezcan “las condiciones en las que se puede excluir temporalmente del juicio a un menor”.

En nuestra regulación interna, debe partirse del derecho del menor a ser oído que se recoge expresamente en el art. 22.1 d) LORPM y que extiende su aplicación a todas las fases del procedimiento en cuanto el menor deberá ser oído antes de la adopción de cualquier resolución que le concierna personalmente; en el mismo sentido, se pronuncia el art. 9 LO 1/1996. Sin embargo, no hay una prohibición expresa de la celebración del juicio en ausencia del menor acusado, aunque el art. 35 LORPM incluye al menor entre los asistentes a la audiencia. Es obvio que en el ámbito procesal penal juvenil, como en el resto de los procesos, rige el principio de contradicción y, por tanto, nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en el juicio. Sin embargo, este principio no rige de forma absoluta en el proceso penal de adultos y el silencio de la LORPM sobre esta cuestión ha generado dudas sobre la posible celebración de la audiencia en ausencia del menor acusado. En concreto, se ha planteado si en el proceso de menores es admisible el juicio en ausencia del menor, aplicando supletoriamente las normas contenidas en la LECrim en relación al procedimiento abreviado.

Para un sector de la jurisprudencia, el art. 35 LORPM prevé la presencia preceptiva del menor en la audiencia, en cuando opción de política legislativa basada en el principio del interés del menor. Se entiende que la propia presencia del menor en el acto del juicio constituye para el mismo una respuesta educativa a su responsabilidad en la comisión de los hechos(45). Ello con independencia de que, de acuerdo con el art. 37.4 LORPM, el Juez pueda considerar, a la vista del interés del menor, ya sea de oficio o a solicitud de las partes, que el menor abandone la sala de vistas, continuándose con las actuaciones hasta que el mismo pueda retornar a aquélla.

Frente a esto, la FGE en su Circular 1/2007 se pronuncia en sentido contrario, entendiendo aplicable de forma supletoria la LECrim y por tanto, permitiendo el juicio en ausencia del menor siempre y cuando asista el MF, el letrado del menor y las demás personas mencionadas en el art. 35 LORPM; será necesario, en todo caso, “que el menor sea advertido personalmente de la posibilidad de su enjuiciamiento en ausencia si no comparece, que el Fiscal lo solicite expresamente y que existan, a criterio del Juez, elementos suficientes para el enjuiciamiento, debiendo en todo caso ser oída la defensa. La medida que se solicita no deberá sobrepasar en ningún caso los dos años cuando sea privativa de libertad o los seis años cuando sea de distinta naturaleza, según la redacción del art. 786.1 LECrim”. A estos efectos, el Fiscal deberá proceder de la manera que prevé el art. 775 LECrim, requiriendo al menor para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia.

Se considera por la Fiscalía General del Estado que la celebración del juicio en ausencia es excepcional y que se admitía esta opción siempre en interés del menor “para evitar dilaciones indebidas y retrasos en el inicio del tratamiento educativo y socializador del infractor, para prescindir en algunos casos de la adopción de medidas cautelares, para neutralizar la revictimización de los ofendidos generada por continuas suspensiones, y para eludir el posible daño a la Justicia derivado de un decaimiento de las fuentes de prueba”(46).

A efectos de transposición de la Directiva 2016/800 , ambas interpretaciones del art. 35 LORPM se ajustarían a la previsión contenida en el art. 16 , no siendo necesaria la modificación de ningún precepto legal; ahora bien, no estaría de más una previsión expresa al respecto que ponga fin a las dudas de interpretación y aplicación sobre la posible celebración de la audiencia en ausencia del menor acusado. Al respecto, y a la vista del interés superior del menor podría permitirse la celebración de la audiencia en ausencia del menor expedientado, siempre de forma excepcional para aquellos supuestos en que la medida a imponer no sea privativa de libertad para con ello evitar los propios inconvenientes que genera la necesaria presencia del menor en el juicio que llevarían a dilatar su terminación, además de obligar a la adopción de medidas cautelares privativas de libertad para obligarle a asistir a la audiencia.

XIV. FORMACIÓN ESPECIALIZADA DE QUIENES INTERVIENEN EN EL PROCESO

De acuerdo con el art. 20, los Estados miembros deben velar porque las autoridades y personal que trabajen con menores sospechosos o investigados en un proceso penal reciban formación especializada; a estos efectos, el citado precepto alude a distintos operadores que estarán en contacto con los menores sospechosos o acusados en un proceso penal.

Las autoridades policiales y de los centros de detención de menores deberán recibir formación específica, en un nivel que sea adecuado al tipo de contacto con los menores, en materia de derechos de los menores, técnicas de interrogatorio adecuadas, psicología infantil y comunicación en un lenguaje adaptado al menor.

Se garantizará que los jueces y fiscales que se ocupen de procesos penales de menores, dispongan de aptitudes específicas en la materia, y tengan acceso efectivo a una formación específica; todo ello, sin perjuicio de la independencia judicial y de la organización del poder judicial de cada Estado.

En relación a los abogados que actúan en procesos penales de menores, se tomarán medidas adecuadas para promover que reciban una formación específica, con el debido respeto por la independencia de la profesión jurídica y la función de los responsables de la formación de los abogados.

Por último, las personas que prestan servicios de apoyo a los menores y servicios de justicia reparadora deben recibir formación adecuada y deben aprobarse iniciativas que les permitan el cumplimiento de las normas profesionales que garantizan que prestan sus servicios de manera imparcial, respetuosa y profesional; este se realizará a través de servicios públicos o mediante la financiación de organizaciones de apoyo a los menores.

Con carácter general, nuestra LORPM cumple con las exigencias de especialización en materia de menores que se contienen en la norma europea, aunque es preciso hacer alguna precisión que exigirá algún pequeño ajuste de nuestra norma procesal penal de menores.

A saber, la disposición final 4ª alude, de un lado, a la necesaria formación de los miembros de la carrera judicial y fiscal, apuntando que los especialistas tendrán preferencia para desempeñar los cargos en las salas de menores de los TSJ, y de los juzgados y fiscalías de menores. Se indica además, que en todas las fiscalías habrá una sección de menores.

En coherencia con la previsión anterior, y en relación a los miembros de la carrera judicial, en la LOPJ y en la Ley de Demarcación y Planta Judicial , se alude a esa necesaria especialización en materia de menores de los Magistrados que quieran concurrir para la provisión de una plaza de los Juzgados de Menores o del Juzgado Central de Menores (arts. 329.3 LOPJ y 19.3 Ley de Demarcación y Planta Judicial(47)). No obstante, esa necesaria especialización quiebra en segunda instancia en cuanto no se exige legalmente en las AP(48); esa situación se suele resolver a través de las normas de reparto, encomendando a una sección concreta la resolución de los recursos frente a resoluciones de los Juzgados de Menores para de esta forma seguir un criterio único en la materia. No obstante, sería necesario un ajuste legislativo a efecto de cumplir con la necesaria especialización de los miembros de la carrera judicial exigida por la norma europea.

En cuanto a los miembros de la fiscalía, también el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal se refiere expresamente en su art. 18 a la sección de menores que debe existir en la AN y en las Fiscalías provinciales que se encargarán de las funciones y facultades que se atribuyen al fiscal por la LORPM(49).

De otro lado, en la misma disposición final 4ª LORPM se insta a los Colegios de abogados para que se impartan cursos homologados para la formación de aquellos letrados que deseen adquirir la especialización en materia de menores a fin de intervenir ante los órganos de esta Jurisdicción.

Así, la exigencia de especialización requerida por la Directiva 2016/800 se cumple en relación con el letrado designado de oficio en cuanto el Colegio de Abogados designará al que esté en el listado de abogados especialistas en menores que podrán intervenir en el turno de asistencia jurídica gratuita a menores, pero no existe control alguno en relación al letrado de confianza designado por el menor o sus representantes legales. No es esta una cuestión fácil de resolver pues no parece razonable establecer algún requisito de formación en menores al abogado de confianza, limitando así el derecho de elección de abogado que forma parte del derecho de defensa del menor.

También existen en la policía judicial Miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad especializados en menores, que actúan en el proceso penal de menores bajo la dirección del fiscal y del Juez de Menores que practican diligencias de investigación, detenciones y asisten a las víctimas; así, dentro del Cuerpo Nacional de Policía, los GRUME´s (Grupos de Menores) que cuentan con el apoyo del Servicio de Atención a la Familia (SAF) de la Comisaría General de Policía Judicial; o los Equipos Mujer-Menor de la Guardia Civil (EMUME´s); los Equipos de Especialistas ya sea de la Policía Autonómica o de la Policía local, cuando tengan competencias de policía judicial

Finalmente, los Equipos Técnicos, dependientes funcionalmente del Ministerio de Justicia y orgánicamente de los Jueces de Menores y Fiscales, son personal especializado que dará apoyo al menor y asumirá las funciones en materia de justicia reparadora.

XV. CONCLUSIONES

Tal como se ha expuesto a lo largo de las páginas precedentes, puede decirse con carácter general que nuestro proceso penal de menores tal como está configurado en la LORPM no solo cumple con las garantías procesales mínimas fijadas en la Directiva 2016/800 para los menores sospechosos o acusados en los procesos penales , sino que en algunos aspectos fija un estándar de protección más alto que el previsto en la norma europea. No obstante, eso no significa que no sean necesarios pequeños ajustes de nuestra regulación en cuestiones puntuales. Así, será necesaria la introducción de previsiones específicas sobre la revisión periódica de la privación de libertad del menor, la grabación de interrogatorios policiales cuando no asiste el letrado o la regulación detallada del derecho del menor a estar acompañado por el titular de la patria potestad u otro adulto adecuado. Además, deberán regularse con mayor concreción los derechos a la evaluación individual del menor y de información tanto del menor como del titular de la patria potestad, preverse expresamente el derecho a un reconocimiento médico o aprovechar la necesaria reforma de la LORPM para aclarar algunas dudas de interpretación y aplicación como la relativa a la posible celebración de la audiencia en ausencia del menor expedientado o algunos aspectos del derecho de asistencia letrada.

NOTAS:

(1). Se ha destacado, con acierto, la inadecuación de la expresión reconocimiento mutuo que no comprende en toda su extensión el significado de este principio en cuanto no se persigue únicamente el reconocimiento de una resolución en el otro Estado miembro, sino además que la misma sea ejecutada y despliegue todos sus efectos en el mismo. A lo expuesto se añade lo inapropiado de incluir el término mutuo en el enunciado del principio pues se relaciona con la reciprocidad y la mutua asistencia, conceptos ajenos al espacio de libertad, seguridad y justicia. Vid. RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., Obtención y admisibilidad en España de la Prueba Penal Transfronteriza. De las comisiones rogatorias a la orden europea de investigación, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, págs. 218 y 219.

(2). Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre un plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de sospechosos o acusados en los procesos penales (2009/C 295/01).

(3). Programa de Estocolmo. Una Europa abierta y segura que proteja al ciudadano (2010/C 115/01).

(4). Apdo. 2.5 Programa de Estocolmo.

(5). Comunicación de 20 de abril del 2010 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Garantizar el espacio de libertad, seguridad y justicia para los ciudadanos europeos. Plan de acción por el que se aplica el programa de Estocolmo (COM (2010) 171 final).

(6). Anexo Plan de acción por el que se aplica el Programa de Estocolmo, pág. 15.

(7). DOUE L 132 de 21.5.2016.

(8). Recomendación de la Comisión de 27 de noviembre de 2013, relativa a las garantías procesales para las personas vulnerables sospechosas o acusadas en procesos penales (2013/C 378/02).

(9). En el Documento de trabajo sobre garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales (2013/0408 (COD)), en que se analizaba la propuesta de Directiva de 27 de noviembre de 2013 ya se destacaba el acierto de la Comisión en la elección de esta opción legal.

(10). Específica, además, la Directiva 2016/800 en el mismo art. 2, pero en su apartado 4, que la misma también se aplicará a los menores no inicialmente sospechosos o acusados pero que pasen a serlo en el curso del interrogatorio policial o de otras autoridades.

(11). Se ajusta a lo señalado por el Comité de Derechos del Niño que “recomienda a los Estados Partes que limitan la aplicabilidad de las normas de la justicia de menores a los niños menores de 16 años, o que permiten, a título de excepción, que los niños de 16 o 17 años sean tratados como delincuentes adultos, que modifiquen sus leyes con miras a lograr la plena aplicación, sin discriminación alguna, de sus normas de justicia de menores a todas las personas menores de 18 años. El Comité observa con reconocimiento que algunos Estados Partes permiten la aplicación de las normas y los reglamentos de la justicia de menores a personas que tienen 18 años o más, por lo general hasta los 21 años, bien sea como norma general o como excepción”. Vid. Observación General Nº 10 (2007) Los derechos del niño en la justicia de menores. CRC/C/GC/10 25 de abril de 2007, pág. 11.

(12). Y previa audiencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor, del Equipo Técnico y de la entidad pública de protección o reforma de menores (art. 14.2 LORPM).

(13). Debe recordarse que, en la redacción originaria de la LORPM , su art. 4 preveía que, de forma excepcional, se aplicase el régimen previsto para los menores, a los infractores mayores de 18 años y menores de 21, siempre que se cumplieran una serie de requisitos de carácter objetivo, relativos al tipo delito cometido, y subjetivos, centrados en las circunstancias y el grado de madurez del presunto responsable.

No obstante, esta extensión de las disposiciones de la LORPM a los “jóvenes” nunca llegó a aplicarse, primero porque la Disposición transitoria única de la LO 9/2000, de 22 de diciembre, suspendió dicha aplicación por un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la LORPM (hasta el 13 de enero de 2003); más tarde, la LO 9/2002, de 10 de diciembre, también en su Disposición transitoria única, amplió esta suspensión hasta el 1 de enero de 2007; finalmente, la LO 8/2006, de 4 de diciembre, ha suprimido definitivamente esta posibilidad de extender el régimen de la LORPM a los “jóvenes”, al hacer desaparecer en ella toda mención a los mismos. Ahora bien, debe recordarse que la LO 8/2006 entró en vigor el día 5 de febrero de 2007, por lo que se planteó la discusión sobre la vigencia de la redacción originaria del art. 4 LORPM entre el 1 de enero y el 5 de febrero de 2007. En contra de la vigencia del precepto se manifestó la FGE en la Instrucción 5/2006, 20 de diciembre de 2006, sobre los efectos de la derogación del artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, prevista por Ley Orgánica 8/2006 de 4 de diciembre.

(14). STS de 26 de julio de 2012 (RJ 2012/9445).

(15). Vid. VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., Derecho Penal Juvenil Europeo, Dykinson, Madrid, 2005.

(16). El considerando 17 Directiva 2016/800 se refiere en concreto a los procedimientos “que estén concebidos específicamente para menores y puedan dar lugar a medidas protectoras, correccionales o educativas”.

(17). Como se apunta en el considerando 15 Directiva 2016/800 “En algunos Estados miembros una autoridad distinta de los órganos jurisdiccionales con competencia en materia penal puede estar facultada para imponer sanciones distintas de la privación de libertad en caso de infracciones relativamente leves. Así puede suceder, por ejemplo, en relación con infracciones de tráfico que se cometan en gran número y de las que puede quedar constancia mediante un control de tráfico. En tales situaciones, no sería razonable exigir que las autoridades competentes garanticen todos los derechos que reconoce la presente Directiva. Por lo tanto, en los casos en que la normativa de un Estado miembro contemple que esas autoridades puedan imponer sanciones por infracciones leves, y exista el derecho de recurso o la posibilidad de que el asunto se remita de otro modo a un órgano jurisdiccional competente en materia penal, la presente Directiva debe aplicarse únicamente al proceso incoado ante un órgano jurisdiccional a raíz de dicho recurso o remisión”.

(18). La primera ley que reguló en España los tribunales de niños fue la Ley de bases sobre organización y atribuciones de tribunales para niños publicada el 15 de agosto de 1918, que fue objeto de sucesivas reformas hasta el Texto refundido de la legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores y el Reglamento para su aplicación de 11 de junio de 1948.

(19). Ley Orgánica 4/10992, de 5 de junio, reguladora de la competencia y el procedimiento en los juzgados de menores.

(20). Especialmente, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia a menores “Reglas de Beijing”, aprobadas por la Asamblea General de la ONU el 29 de noviembre de 1985; Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana), aprobadas por la Resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea General de las Naciones Unidas; Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), aprobadas por la Asamblea General en su Resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990; Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General en Resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.

(21). Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

(22). STC 36/1991 , de 14 de febrero.

(23). Sería muy conveniente acudir a las experiencias que se están realizando ya con el colectivo de personas con discapacidad intelectual sobre “lectura fácil” de los derechos que podrían trasladarse o replicarse en la justicia de menores; así, sería conveniente adaptar un modelo de Acta de derechos del menor detenido a los estándares de lectura fácil. Vid. FERNÁNDEZ MOLINA; VICENTE MÁRQUEZ; TARANCÓN GÓMEZ, “Derechos procesales de los menores extranjeros: un estudio de su aplicación práctica en la justicia penal”, InDret, núm. 2, 2017, www.indret.com.

(24). Como apuntan FERNÁNDEZ MOLINA, VICENTE MÁRQUEZ y TARANCÓN GÓMEZ (“Derechos procesales de los menores extranjeros: un estudio de su aplicación práctica en la justicia penal”…, op. cit.), “[s]egún se ha podido constatar en España, la información de derechos a los menores encausados y/o detenidos se produce eminentemente de manera oral. En general, se ha apreciado que los profesionales tienen dificultades para elaborar un discurso que los chicos puedan comprender. Así, el empleo de estructuras complejas y el uso de argot judicial resulta para los menores muy difícil de comprender. A pesar de que los profesionales tienen una conciencia clara de que la información tiene que ser adecuada para la edad de los menores, en realidad no consiguen construir un discurso sobre sus derechos, comprensible para los menores, que les permita entender lo qué significan. Sus testimonios demuestran que los jóvenes son capaces de identificar los derechos que les asisten, especialmente, los que tienen más experiencia, pero todos denotan muchas dificultades para comprender cuál es su verdadero alcance y cuál es la naturaleza del proceso que se está sustanciando frente a ellos. Esta dificultad se acentúa cuando se está frente a menores que tienen dificultades idiomáticas.

En relación con la información por escrito de estos derechos, se observa que durante la detención existen unos formularios en las comisarías de policía en los que se informa por escrito de los derechos que les asisten. Sin embargo, se ha podido comprobar que en la práctica no en todas las comisarías entregan ese papel para que los menores lo tengan consigo todo el tiempo y puedan consultarlo cuando lo estimen conveniente”.

(25). Por ejemplo, cuando las pruebas puedan ser destruidas, cuando los testigos puedan ser objeto de injerencias o el titular de la patria potestad haya podido estar involucrado en la presunta actividad delictiva junto con el menor (Considerandos 23 y 58 Directiva 2016/800 ).

(26). En la Propuesta de Directiva de 27 de noviembre de 2013, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados (COM (2013) 822 final) se incluía una prohibición expresa de la renuncia de la defensa letrada a los menores.

(27). Vid. SERRANO MASIP, M., “Garantías procesales penales específicas reconocidas a menores sospechosos o acusados”, en JIMENO BULNES, M. (dir.), Aproximación legislativa versus reconocimiento mutuo en el desarrollo del espacio judicial europeo: una perspectiva multidisciplinar, Bosch, Barcelona, 2016, pág. 240.

(28). Así, cuando “durante un interrogatorio, un menor que no sea sospechoso ni acusado se convierta en sospechoso o acusado, debe suspenderse el interrogatorio hasta que se ponga en conocimiento del menor su condición de sospechoso o acusado y disponga de asistencia letrada” (Considerando 29 Directiva 2016/800 ).

(29). Por ejemplo, con el fin de obtener información sobre los presuntos autores de una infracción penal grave o para evitar que se pierdan pruebas importantes relativas a una infracción penal grave (considerando 31 Directiva 2016/800 ).

(30). Esto “sin perjuicio de los procedimientos aplicables a la situación en que se sospeche, a partir de indicios objetivos y fácticos, que el letrado está implicado junto con el menor en la comisión de una infracción penal. Una actividad delictiva del letrado no puede reputarse asistencia legítima a los menores en el marco de la presente Directiva” (considerando 33 Directiva 2016/800 ).

(31). Así puede ocurrir, por ejemplo, cuando un menor se encuentra en prisión preventiva, esperar a la evaluación individual podría alargar innecesariamente tal privación de libertad (considerando 39 Directiva 2016/800 ).

(32). Así, el art. 8.5 Directiva 2016/800 establece la obligación de los Estados miembros de velar porque se realice otro reconocimiento médico si las circunstancias así lo exigen.

(33). Pese a que el considerando 44 Directiva 2016/800 exige que los interrogatorios se adapten a la edad y madurez del menor.

(34). JIMÉNEZ MARTÍN, J., “Garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en el proceso penal: cuestiones derivadas de la Directiva 2016/800, de 11 de mayo”, en ARANGÜENA; DE HOYOS; VIDAL (dirs.; coord.), Garantías procesales de investigados y acusados. Situación actual en el ámbito de la Unión Europea, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 196.

(35). Que, como establece el considerando 47 Directiva 2016/800 , puede ser unipersonal.

(36). “Los Estados miembros deben establecer disposiciones prácticas al respecto, en particular en relación con la situación en que el órgano jurisdiccional ya haya efectuado de oficio la revisión periódica y el menor o el letrado del menor soliciten que se efectúe otra revisión” (considerando 47 Directiva 2016/800 ).

(37). En relación al ejercicio regular y efectivo del derecho a la vida familiar del menor detenido, se insiste en el considerando 51 Directiva 2016/800 en el derecho del menor a “mantener contactos periódicos con sus padres, familiares y amigos a través de visitas y correspondencia, salvo que se exijan restricciones excepcionales por el interés superior del menor o en interés de la justicia”.

(38). El considerando 52 Directiva 2016/800 se refiere a las medidas a adoptar para garantizar el respeto de la libertad religiosa o de creencias del menor privado de libertad, apuntando al respecto que “los Estados miembros deben abstenerse, en particular, de injerencias en la religión o las creencias del menor. Sin embargo, no se exige a los Estados miembros que adopten medidas activas para asistir a los menores en la práctica de su religión”.

(39). Debe tenerse en cuenta, además, la Instrucción 1/2017, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se actualiza el Protocolo de actuación policial con menores.

(40). En la Circular 1/2000, FGE, se menciona de forma expresa la obligación del Fiscal de “solicitar del Juez de Menores haga uso de la facultad que la ley le confiere y excluya la publicidad de las sesiones siempre que así venga impuesto por el superior interés del menor”, es más, se añade que pasará a “convertirse en un inflexible protector de la intimidad del menor”.

(41). La propia Directiva 2016/800 pone como ejemplo el acompañamiento durante el interrogatorio policial (considerando 59).

(42). Como señala el considerando 57 Directiva 2016/800 , “Si la patria potestad del mismo menor la ostentan varias personas, este debe tener derecho a estar acompañado por todas ellas, a no ser que resulte imposible en la práctica pese a los esfuerzos razonables de las autoridades competentes”.

(43). Como ya se ha apuntado, los considerandos 23 y 58 Directiva 2016/800 se refieren expresamente a 2que las pruebas puedan ser destruidas o alteradas, los testigos puedan ser objeto de injerencias o el titular de la patria potestad haya podido estar involucrado en la presunta actividad delictiva junto con el menor.”

(44). La presencia de dos miembros del Ministerio Fiscal en un mismo acto ha sido muy criticada por la Fiscalía General del Estado así como por gran parte de la doctrina, en cuanto no reporta ninguna garantía superior al menor, teniendo en cuenta la vigencia del principio constitucional de unidad de actuación del Ministerio Fiscal, además de resultar contradictoria con el citado principio. Vid. Circular FGE, 9/20111; GARCÍA-ROSTÁN CALVÍN, G., El Proceso Penal de Menores (Funciones del Ministerio Fiscal y del Juez en la instrucción, el período intermedio y las medidas cautelares), Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, 100 y 101; GONZÁLEZ PILLADO, E., “Medidas cautelares” en GONZÁLEZ PILLADO, E. (coord..), Proceso penal de menores, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 172 y 173; SALOM ESCRIVÁ, J. S. “La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia de responsabilidad penal de los menores”, en GONZÁLEZ CUSSAC; TAMARIT SUMALLA; GÓMEZ COLOMER (coords.), Justicia Penal de Menores y Jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 227 y 228; VALBUENA GARCÍA, E., Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008, págs. 150 y 151.

(45). SSAP de Guipúzcoa, de 17 de octubre; de Cuenca, de 25 de mayo de 2005; de Madrid, de 11 mayo.

(46). Apdo. IX.1 Circular FGE 1/2007.

En este mismo sentido, destacando que permitir la celebración de la audiencia sin la presencia del menor, puede considerarse como una interpretación favorable a su interés. Vd. SAP de Alicante, de 13 de mayo de 2014 (JUR 2014/73368).

(47). Sólo ante la inexistencia de personal especializado, las vacantes en Juzgados de Menores se podrán cubrir por “magistrados que hayan prestado al menos tres años de servicio, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria, en la jurisdicción de menores. A falta de éstos se cubrirán por el orden de antigüedad”.

(48). Otro tanto ocurre en la resolución de los habeas corpus de los menores detenidos que tampoco son resueltos por un órgano especializado en menores sino por el Juez de Instrucción del lugar de la detención; en este caso, la opción legislativa se ha decantada por no atribuir la competencia a los Jueces de Menores para garantizar la celeridad del procedimiento a la vista de la ubicación de los órganos especializados en las capitales de provincia.

(49). Estas Secciones especializadas podrán constituirse también en las Fiscalías de las Comunidades Autónomas cuando sus competencias, el volumen de trabajo o la mejor organización y prestación del servicio así lo aconsejen