LA GARANTÍA CRIMINAL EN DERECHO INTERNACIONAL PENAL: SOBRE LA SUBJETIVACIÓN DEL ELEMENTO <<PREVISIBILIDAD>>

Por

FRANCISCO SALVADOR DE LA FUENTE CARDONA

Doctorando en Derecho Penal

Universidad Complutense de Madrid

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Revista General de Derecho Penal 31 (2019)

RESUMEN: El principio de legalidad es una de las cuestiones que suscita más polémica en el ordenamiento internacional penal. En este trabajo abordamos la garantía criminal como una de sus manifestaciones. En una primera parte se analiza su construcción originaria en un ordenamiento continental como el español y el cambio de presupuesto al que se debe adaptar en su incorporación al Derecho internacional penal: la ausencia de reserva de ley formal. Para suplir esta situación un tribunal de derechos humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado la noción de <<previsibilidad>>. Esta doctrina ha fertilizado la práctica de los dos principales tribunales penales internacionales (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y la Corte Penal Internacional), lo que merecerá especial atención puesto que se vislumbra tanto una aproximación objetiva como subjetiva a dicha noción. ¿Encierran ambas aproximaciones un verdadero contenido garantista?

PALABRAS CLAVE: principio de legalidad, garantía criminal, previsibilidad, Derecho internacional penal

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS. II. LA GARANTÍA CRIMINAL Y SU INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL PENAL: ALTERACIÓN DE SU PRESUPUESTO. 1. La garantía criminal. Aproximación desde la configuración en Derecho español. 2. El sistema de fuentes formales del Derecho internacional penal como alteración del presupuesto: de la reserva de ley a la reserva de Derecho. III. EL TRATAMIENTO DE LA GARANTÍA CRIMINAL ANTE LOS PRINCIPALES TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES. 1. ¿A qué nos referimos con la <<subjetivación>> de la garantía criminal?: un modo de razonar importado de la noción de <<previsibilidad>> desarrollada por el TEDH. 2. La comprometida labor del TPIY: signos de justicia sustantiva y subjetivación. 3. ¿Punto y final a un razonamiento condicionado por un Derecho internacional penal en sus albores?: el sistema a la luz del Estatuto de la Corte Penal Internacional. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA CITADA.

THE CRIMINAL GUARANTEE IN INTERNATIONAL CRIMINAL LAW: ABOUT THE SUBJECTIVATION OF THE <<FORESEEABILITY>> ELEMENT

ABSTRACT: The principle of legality is one of the most controversial issues in International criminal law. This paper analizes the criminal guarantee as one of its manifestations. In the first part we study its original structure in a continental system as the spanish. Moreover, it is explained the change of its main presupposition: the absence of reserve of law. In order to suppy it, the European Court of Human Rights has developed the notion of <<foreseeability>>. This doctrine has fertilized the practice of the two main international criminal courts (the International Criminal Court for the former Yugoslavia and the International Criminal Court), which should be evaluated because there are both an objective and a subjective approach. Do the two approaches provide a real guarantee?

KEY WORDS: principle of legality, criminal guarantee, foreseeability, International criminal law.

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

El Derecho internacional penal es una disciplina que se integra dentro del Derecho internacional público (DIP), la cual reviste una serie de particularidades derivadas del contenido sustantivo-penal y procesal de sus normas, de la función que está llamada a cumplir en una sociedad internacional todavía descentralizada y de la adaptación de las fuentes formales o modos de contraer obligaciones propios del Derecho internacional público a unos contenidos materiales cuyo destinatario ya no es exclusivamente el Estado sino también el individuo. La confluencia de estas circunstancias dificulta la construcción de una disciplina que se encuentra en desarrollo y obliga a un examen transversal de los elementos que la forman.

Sentado lo anterior, el Derecho internacional penal se puede definir como <<un cuerpo de normas internacionales>> diseñado para proscribir ciertas categorías de conductas (crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, genocidio, tortura, agresión, entre otros) y para hacer penalmente responsables a sus autores; esta disciplina también regula los procedimientos ante los tribunales penales internacionales(1). Esta definición constituye la concepción del Derecho internacional penal stricto sensu, pero debemos advertir que también es posible referirse al Derecho internacional penal (i) como Derecho que regula la jurisdicción penal obligatoria de los Estados, esto es, referido al alcance extraterritorial del Derecho penal doméstico de un Estado(2); (ii) como Derecho de la cooperación internacional en materia penal(3); y (iii) como Derecho penal transnacional, cuya delimitación con el Derecho internacional penal nuclear no siempre es sencilla(4).

El Derecho internacional penal stricto sensu está informado por principios tanto de Derecho penal interno como de Derecho internacional público(5). Así, el principio de <<responsabilidad individual y la consiguiente persecución de individuos por conductas (macro-criminales) específicas es derivada del Derecho penal, mientras los crímenes clásicos (de Núremberg) forman parte del Derecho internacional (público)>>(6). Esta confluencia de disciplinas impide una trasposición exacta de conceptos, principios e ideas y obliga a tomar en cuenta las particularidades de la sociedad internacional en que dicho ordenamiento se desarrolla. Nociones como la justificación del castigo y el ejercicio del ius puniendi, cuya evolución en los ordenamientos estatales ha sido objeto de gran atención, merecen un tratamiento diferenciado y acorde al desarrollo y especialización en que se encuentra el Derecho internacional público(7).

Así, en cuanto al principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege) como derecho subjetivo podemos señalar que se va a ver condicionado por estas particularidades, en la medida en que no es posible una trasposición exacta de las construcciones formuladas en los sistemas internos. En particular, el principio de legalidad en su manifestación de nullum crimen o garantía criminal, en terminología propia de los sistemas de civil law, va a estar fuertemente condicionado por los modos de generar obligaciones propios del Derecho internacional público, siendo la verdadera fuente el consentimiento estatal(8).

En las próximas líneas vamos a tratar la garantía criminal como elemento del principio de legalidad en el ordenamiento internacional penal. Ahora bien, nos centraremos en el tratamiento que recibe ante los principales tribunales penales internacionales pues, teniendo en cuenta las mencionadas definiciones de Derecho internacional penal, también se puede abordar desde la labor de los tribunales nacionales donde entran en juego otras consideraciones(9). Así, siendo esta una disciplina de encuentro que recibe construcciones de diferente origen, debemos indicar que el denominado principio de legalidad, que es una garantía del ciudadano frente a la arbitrariedad en la administración de justicia, procede de los ordenamientos internos y, como señalaremos, tiene su origen en la Revolución francesa.

Es por ello que, en primer lugar, para comprender el origen y construcción de la garantía criminal presentaremos unas líneas generales sobre el desarrollo que merece en un ordenamiento continental como el español, pues sin estas consideraciones no se comprendería el debate una vez ascendemos al plano internacional. Podemos adelantar que será la ausencia en el ordenamiento internacional de una reserva de ley formal la que excluirá el razonamiento seguido en los ordenamientos de civil law. Es por ello que, en segundo lugar, analizaremos cuál es el estado de las fuentes en Derecho internacional penal por contraposición a aquel sobre el que se vertebra originariamente la garantía criminal.

El tratamiento de estas dos cuestiones se justifica por la necesidad de ofrecer en un mismo espacio una síntesis descriptiva de la garantía criminal y de las fuentes formales del Derecho internacional penal, con el objetivo de familiarizar a internacionalistas con la originaria garantía criminal y a penalistas con un sistema de fuentes formales que tensa dicha construcción. Observo una falta de sensibilidad-profundización recíproca que, lejos de pretender dar por resuelta con estas líneas, sí me gustaría poner de manifiesto y contribuir a esa necesaria familiarización por ambas partes en una materia de tanta relevancia práctica, con el objetivo de que algunas incomprensiones existentes vayan siendo superadas.

Sentado lo anterior, esto es, cuál es el contenido garantista de dicha manifestación del principio de legalidad y por qué no se puede emular con absoluta precisión en el ordenamiento internacional, en la segunda parte del trabajo procederemos a evaluar la práctica de los dos principales tribunales penales internacionales: el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y la Corte Penal Internacional. Ahora bien, en tanto el principio de legalidad penal se ha incorporado paralelamente como derecho humano en una pluralidad de textos internacionales dirigidos a los Estados, y debido al diálogo existente entre tribunales internacionales, identificaremos en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) el origen de la noción crítica de <<previsibilidad>>(10) como un intento de suplir la ausencia de reserva de ley formal. Esta construcción exportada por el TEDH merecerá una recepción prudente en el ámbito penal, pues su aproximación no será siempre satisfactoriamente garantista.

II. LA GARANTÍA CRIMINAL Y SU INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL PENAL: ALTERACIÓN DE SU PRESUPUESTO

1. La garantía criminal. Aproximación desde la configuración en Derecho español

Cuando pensamos en la hoy denominada <<garantía criminal>> nos estamos refiriendo a una de las manifestaciones del principio de legalidad penal, construcción que heredamos del nuevo sistema de legitimidades impulsado por la filosofía ilustrada y que, con una gran esperanza en la ley, los revolucionarios franceses plasmaron por primera vez en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789(11), en cuyo sistema de separación de poderes hunde sus raíces nuestro Estado democrático de Derecho. Es más, es la interiorización de los principales atributos de este principio, como criterio inherente a la justicia de las condenas, lo que va a provocar su recepción en el ordenamiento internacional tras la II Guerra Mundial tanto a través de la, entonces in status nascendi, disciplina del Derecho internacional de los derechos humanos como, y tendremos ocasión de volver sobre ello más adelante, en el ámbito del Derecho internacional penal con la experiencia de los denominados Juicios de Núremberg.

Antes de introducirnos en el ámbito del ordenamiento internacional penal, que es el campo examinado en este trabajo, debemos volver nuestra atención, siquiera sumariamente y precisamente por el mencionado origen continental del principio de legalidad penal, al significado y construcción sobre el que se vertebra. La naturaleza de derecho fundamental que nuestras constituciones atribuyen a la legalidad penal(12) y su relación y límite con la función atribuida en nuestro sistema al Derecho penal, justifican la necesidad de dedicar un espacio a la garantía criminal(13), reservando para otra ocasión el tratamiento, no menos importante, de la garantía penal(14).

Así, por conocido que resulte, debemos recordar que nuestros Estados democráticos de Derecho se desarrollan sobre la concepción rousseauniana de pacto social. Es el pueblo, son los ciudadanos, quienes acuerdan abandonar el estado original de libertad absoluta para convivir en sociedad. El poder, la soberanía, reside en el pueblo y es a éste a quien corresponde a través del legislativo, utilizando el instrumento de la ley, regular las relaciones entre los individuos y entre éstos y el poder público, tratando de maximizar esa libertad. Se trata del gobierno de la ley frente a la voluntad arbitraria de los hombres; es el principio democrático y, como consecuencia inmediata, el principio de seguridad jurídica. El Derecho penal, como sector de este ordenamiento que emana de la voluntad del pueblo, desplaza las formas de justicia privada y reserva el monopolio de la fuerza, el ius puniendi, al Estado. De lo anterior, y no sin idas y venidas, se deriva que el sistema de justicia penal está limitado, formalmente, por las manifestaciones del principio de legalidad penal y, materialmente, por otra serie de principios cuyo estudio excedería el objeto propuesto(15).

Dentro de las aludidas manifestaciones del principio de legalidad penal, la garantía criminal o nullum crimen sine lege, aforismo acuñado por FEUERBACH, observa el cómo se ha operado la regulación del comportamiento típico, de la conducta que se considera generadora de un desvalor merecedor de tutela penal, y, simultáneamente, condiciona la función de aplicación e interpretación que lleva a cabo el poder judicial. El contenido de la garantía criminal, en ordenamientos como el español, está integrado por un aspecto formal que se dirige tanto al legislador, a través de la reserva de ley, como al aplicador, mediante el principio de tipicidad y la prohibición de analogía(16); un aspecto material, constituido por el principio de taxatividad; y un fin u objetivo, al que sin perder su autonomía de manera decisiva coadyuvan los anteriores, que constituye a su vez una de las garantías más características del principio de legalidad como es la irretroactividad de la ley penal y, su reverso, la exigencia de ley previa.

La reserva de ley, como exigencia formal de la garantía criminal, tiene su fundamento en el mismo principio democrático y en la separación de poderes. Es el poder legislativo, en representación del soberano, al que le corresponde formular las normas de que éste se quiere dotar para su vida en sociedad. Esta confianza revolucionaria depositada en la ley y la pretensión de regular todo a través de la misma pronto se vio superada por la infinitud de supuestos que presenta la realidad, la práctica. Como consecuencia, en otros sectores del ordenamiento se han admitido tanto fuentes no escritas, como la costumbre y los principios generales, como escritas, pudiendo distinguir entre leyes formales, normas con rango de ley y normas con rango inferior a ésta. Ahora bien, en la medida en que es consustancial al Derecho penal la constricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos, limitando con carácter general la libertad de actuación de las personas, se ha entendido que la decisión sobre qué comportamientos forman parte del mismo debe quedar limitada a lo que el legislador decida plasmar en la ley formal (lex scripta)(17). Con otras palabras, <<solo el legislador, que es el que representa toda la sociedad unida por el contrato social, puede aprobar, por razones de necesidad, la limitación o, incluso, la supresión de la libertad>>(18).

El principio de tipicidad(19) también encuentra su fundamento último en el principio democrático y en la seguridad jurídica, en tanto que no se confiere al judicial sino al legislativo la capacidad de crear normas penales. LASCURAÍN SÁNCHEZ lo define como <<actuación del juez que se ajuste a la semántica del enunciado y que se rija por los valores constitucionales y por métodos aceptados de interpretación>>(20). Consiguientemente, también queda excluida la analogía, que consiste en la aplicación de la norma penal a un supuesto no previsto por la misma, en la medida en que exista identidad o similitud entre ambos casos(21). El hecho de que un juez extienda la norma penal a un supuesto no abarcado por la misma le convierte en creador de Derecho y, por tanto, en sustituto del legislador. Esto no está permitido por contradecir el mencionado principio democrático y, simultáneamente, la pretendida seguridad jurídica, quedando reconocida esta prohibición en la expresión lex stricta(22)

Sentado lo anterior, de nada serviría la reserva de ley a la posibilidad de los ciudadanos de conocer y motivarse por las normas penales si estas estuviesen redactadas de manera oscura e imprecisa, ni a la razonabilidad de la labor de aplicación e interpretación de los jueces. Tendríamos normas <<queridas>> por el soberano, la dificultad radicaría en determinar cuáles, ¿y cómo se va a querer lo que en verdad se desconoce? Solo a través de un acto de fe dejado al respetable, pero no menos creador, entendimiento del intérprete(23). Es por ello que se hace necesario atribuir un contenido material a la garantía criminal en la operación de regular comportamientos típicos, lo que lógicamente redundará en favor de una menor discrecionalidad en la actuación del poder judicial, advirtiéndonos de que este contenido material se dirige directamente al legislador e indirectamente a los tribunales. Así, nos referimos al principio de taxatividad.

Podemos señalar que el principio de taxatividad se caracteriza por la exigencia de que la redacción de los normas penales sea clara y precisa, de manera que el ciudadano pueda entender el objeto de prohibición y adaptar (motivar) su comportamiento a través de la norma. En palabras de CARBONELL MATEU, <<el principio de taxatividad exige que el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la norma, en virtud de la cual sea posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dónde llega éste… dónde comienza el Derecho>>(24), lo que conecta la norma con la expresión lex certa. Y, como hemos indicado, también se reflejará en la subsiguiente actuación de los órganos jurisdiccionales pues en tanto mayor sea la certeza y precisión de los términos con que se expresa la ley, menor será el espacio o ámbito de discrecionalidad, en ocasiones de arbitrariedad, que se otorga a aquellos(25).

Y, como hemos adelantado, uno de los fines últimos de la garantía criminal se identifica con uno de los sub-principios más característicos del principio de legalidad cual es la irretroactividad de las normas penales(26). El fundamento de este principio no se encontraría en el principio democrático, en una reserva de ley que se respetaría aunque la norma se aplique a comportamientos anteriores a su entrada en vigor, sino en el carácter de la legalidad penal como derecho fundamental del ciudadano y en la función motivadora de las normas penales. Y es que como señala VILLAVERDE MENÉNDEZ, el principio de legalidad penal es un derecho fundamental <<a no ser condenado fuera de las condiciones constitucionales de uso del ius puniendi>>, es un <<derecho no disponible>>(27) para el legislador que la constitución española define en los siguientes términos: <<nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento>> (art. 25.1CE); y, en segundo lugar, esta prohibición de aplicación retroactiva se justifica por la función de motivación que desempeña el ordenamiento en los ciudadanos(28). Los ciudadanos no pueden verse sorprendidos por normas penales que a posteriori declaran el desvalor de un comportamiento hasta entonces permitido, pues qué motivación (otrora, coacción psicológica) cabría esperar de la norma inexistente. Si a ello se le suma la configuración de la seguridad jurídica como uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho, en el ejercicio del ius puniendi necesariamente tendremos que hablar de elevación a derecho fundamental de la irretroactividad de las normas penales o sancionadoras, de la exigencia de una lex praevia(29).

La garantía criminal, como aspecto del principio de legalidad penal, se trata de una construcción que si quisiéramos ordenar cualitativamente resultaría, en primer lugar, por partir de un presupuesto tan determinante como conocido, esto es, el principio democrático y la consiguiente reserva de ley. Es en la redacción del texto de la ley donde se encuentra la posibilidad de plasmar más fielmente la voluntad del soberano, que no debe ser desvirtuada por la función jurisdiccional. En segundo lugar, en tanto el nuestro es un Estado democrático y, también, de Derecho, la seguridad jurídica obliga a dotar de un contenido material al formalismo de recoger en una ley la norma penal, lo que se materializa con carácter general en la exigencia de taxatividad. Y, en tercer lugar, de algún modo resultado circular de las anteriores operaciones, se extrae que la norma penal o sancionadora no puede ser aplicada retroactivamente al ciudadano, de una manera sorpresiva, al contradecir el valor de la seguridad jurídica, elevado hoy a principio constitucional, y el carácter motivador de las normas.

Observamos cómo el punto de arranque de este razonamiento, que encierra una auténtica evaluación de las normas penales, es la reserva de ley, la existencia de una norma escrita. Todo el despliegue argumental que se realiza posteriormente pone el foco de atención, opera, principalmente, desde el texto de la norma. Así, nuestro Tribunal Constitucional cuando examina la conformidad con este principio de la norma penal en abstracto (las menos) o de la interpretación jurisprudencial (las más, por la vía del recurso de amparo)(30), tomará siempre el enunciado normativo como punto de partida, aunque puedan intervenir otras consideraciones en el análisis como los criterios interpretativos aceptados por la comunidad jurídica y los valores constitucionales(31).

Es aquí donde reside la clave para comprender el origen del reto a que se enfrenta el pretendido principio de legalidad en Derecho internacional penal. Y ello porque, tanto en los textos internacionales de protección de derechos humanos y en sus órganos de interpretación y aplicación, cuya doctrina permea en la práctica de los tribunales penales internacionales, como en los propios sistemas de justicia penal internacional que se han ido desarrollando, se aspira a conseguir el resultado último atribuido al principio de legalidad penal, esto es, la existencia de una ley previa que evite su aplicación retroactiva, sin pasar, necesariamente, por el <<peaje>> formal y material que originariamente se atribuye a la legalidad penal, cuyo anclaje se hunde en un sistema de fuentes cuyo presupuesto es la reserva de ley formal. Llegados a este punto, podemos adelantar que, como destaca SCOLETTA, <<la ampliación de las posibles fuentes de producción del Derecho penal condiciona la concreta fisonomía de los corolarios del principio de legalidad>>(32) y, añadimos, se convierte en terreno fértil para introducir tanto consideraciones de justicia sustantiva como reformulaciones en su esquema de análisis.

2. El sistema de fuentes formales del Derecho internacional penal como alteración del presupuesto: de la reserva de ley a la reserva de Derecho

Como la doctrina internacionalista nos recuerda, en el nuevo mundo donde las normas penales sustantivas y procesales se están abriendo paso, nos hallamos ante una sociedad internacional de Estados, más o menos integrada, se debate si sociedad o comunidad, pero de ninguna manera nos encontramos ante una sociedad donde el principal sujeto destinatario de derechos y deberes sea el individuo, bien distinto, es el Estado el sujeto por excelencia(33). Ahora bien, no es menos cierto que se ha ido produciendo un progresivo y limitado reconocimiento de la subjetividad del individuo en el ordenamiento internacional, encontrando particular acomodo en el Derecho internacional penal, materia que por su naturaleza tiene como destinatarios a los individuos.

Que con carácter general el Estado haya sido el sujeto principal del ordenamiento internacional ha dado lugar a un sistema propio de fuentes formales, pues la fuente material es precisamente la voluntad de esos sujetos estatales, integrado por normas escritas (tratados internacionales) y normas no escritas (costumbre y principios generales). Si queremos hacer un paralelismo con el ordenamiento interno, aquí el constituyente es el Estado y es su voluntad, que puede manifestarse por diversos cauces, la que crea Derecho. De lo anterior se deriva, en cuanto al Derecho internacional penal y al principio de legalidad penal, que en tanto así ha sido querido por los Estados, en aquellos casos en que se dirima la responsabilidad penal internacional de un individuo, se aplique un sistema de fuentes formales, unos medios normativos, que en buena medida se comparte con el resto del ordenamiento internacional, y ello, aunque nos encontramos ante un nuevo destinatario: el individuo(34).

Esto ha provocado que el esquema de la garantía criminal, como manifestación del principio de legalidad penal, razonado en lo que precede y cuyo presupuesto es la ley formal, por el momento no sea trasladable en los mismos términos a los sistemas de justicia internacional penal. Inmediatamente nos surge la siguiente pregunta, ¿sería posible llegar al mismo resultado garantista por otro camino? Antes de buscar la respuesta a esta pregunta en la práctica de los principales tribunales penales internacionales, sí podemos adelantar que, al menos, se ha intentado(35). Con todo, como es el sistema de fuentes formales el que condiciona la consecución de la pretendida garantía criminal en el ordenamiento internacional, es menester que primero conozcamos cuál es ese sistema de fuentes sobre el que los tribunales han llevado a cabo su labor para, posteriormente, analizar ésta.

Como indicábamos en la introducción, el Derecho internacional penal es, y en lo que ahora interesa, un cuerpo de normas internacionales, destinado a proscribir aquellos comportamientos que se consideran universalmente como generadores de un mayor desvalor (crímenes internacionales) y a hacer penalmente responsables a sus autores.

Es por ello que, en tanto sector del Derecho internacional público, podemos encontrar como cláusula informadora de su sistema de fuentes formales el art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (ETIJ), sin perjuicio, como veremos, de lo previsto en el art. 21 del ECPI. Convenciones internacionales, costumbre internacional y principios generales del Derecho como distintos modos de generar obligaciones adquieren matices propios en el Derecho internacional penal. Frente al Derecho internacional público general u otras ramas del mismo, como el DIDH, que tiene como destinatario principal a los Estados, el Derecho internacional penal centra su regulación en la conducta de las personas y ello implicaría una mayor exigencia de claridad y precisión(36). Recordemos, sumariamente, las notas características de estos instrumentos.

En primer lugar, los tratados internacionales se pueden definir como un <<acuerdo no escrito entre dos o más sujetos de Derecho Internacional destinado a producir efectos jurídicos entre las partes según las normas de Derecho Internacional, sea cual sea la denominación que reciba>>(37). En Derecho internacional penal han tenido, tradicionalmente, carácter sectorial y, sobre todo, han creado sistemas de aplicación indirecta, que son aquellos regímenes legales de aplicación del Derecho internacional penal a través de un sistema nacional(38). Ante los propios tribunales penales internacionales han podido tener más relevancia definiciones contenidas en otros tratados como la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948).

En segundo lugar, la ausencia en esta sociedad internacional de Estados de una instancia global que sirva de cauce de producción de normas, esto es, de un único legislador, conlleva que pese a existir avances codificadores en las distintas disciplinas, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional en Derecho internacional penal, no se haya diluido el importante papel atribuido al Derecho consuetudinario. La costumbre se define en el art. 38.1 (b) del ECIJ como <<prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho>> y, en consecuencia, se compone de dos elementos. El elemento objetivo de la costumbre es la práctica estatal o repetitio facti que se manifiesta a través de las medidas legislativas, las decisiones de sus órganos jurisdiccionales o los actos oficiales y declaraciones de los representantes estatales. Además, debe ser una práctica uniforme, generalizada y de cierta duración(39). Por su parte, el componente subjetivo es el convencimiento jurídico u opinio iuris, teniendo una importancia destacada la práctica judicial y la práctica verbal de los Estados, siendo particularmente reveladora la experiencia en organizaciones internacionales o en conferencias diplomáticas negociadoras de tratados multilaterales generales con vocación codificadora(40), como el propio Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI).

El profesor AMBOS ha puesto de manifiesto la difícil fundamentación de normas de Derecho internacional penal en la costumbre (i) desde la óptica del Derecho penal sustantivo, precisamente, por el no cumplimiento del contenido mínimo garantizado por el principio nullum crimen sine lege; y (ii) desde la óptica del Derecho internacional por la dificultad de determinar la práctica estatal y la opinio iuris o convencimiento jurídico(41). No obstante, se han aportado por el TPIY algunos criterios que facilitan la determinación, o más bien identificación, de la existencia de una norma consuetudinaria en esta materia(42), lo que no ha evitado que el sentido de las críticas a su cometido, a veces ciertamente creativo, tenga como trasfondo la vulneración del principio de legalidad penal(43).

En tercer lugar, mientras en los tratados internacionales y en la costumbre internacional nos encontramos ante <<prescripciones de un comportamiento en la que una conducta se exige, se prohíbe o se permite a sus destinatarios>>, esto es, ante normas, como ordenamiento jurídico el Derecho internacional público, y sus sectores como el Derecho internacional penal, también están formados por principios que son <<valores jurídicos fundamentales que informan el sistema jurídico en su totalidad o en un determinado sector del mismo>>(44). Es precisamente esta naturaleza de los principios, en tanto mandatos de optimización, la que más problemas prácticos plantea tanto por la ausencia de consenso en torno a su caracterización(45) como por su cuestionable aptitud para describir los elementos de un crimen internacional y, por ende, para asegurar al destinatario de la norma, esto es, al individuo, la garantía criminal, como veremos más adelante(46).

A su vez, y siguiendo en este punto al profesor y ex Presidente del TPIY, Antonio CASSESE, es posible distinguir entre principios generales del Derecho internacional penal como aquellos específicos de esta rama del ordenamiento internacional, los cuales se infieren del conjunto del sistema, esto es, de los tratados y de la costumbre, y son el resultado de un gradual proceso de trasposición desde los sistemas nacionales al orden internacional, si bien <<they are now firmly embedded in ICL>>(47). Desde una órbita más amplia y ante la insuficiencia de los anteriores, pues hemos dicho que el Derecho internacional penal es un sector del Derecho internacional público, se podrían aplicar los principios generales del Derecho internacional público en caso de que aquellos no colmen la laguna de que se trate o sean insuficientes para la interpretación de un tratado o de la costumbre internacional(48). Por último, existirían los principios generales comunes a las naciones que son aquellos a que harían referencia los arts. 7.2 CEDH y 15.2 PIDCP (49) y que se obtendrían de un análisis comparado de los principales sistemas legales del mundo. Únicamente cabría acudir a ellos cuando las fuentes formales antes mencionadas, en particular los principios generales del DIP y del Derecho internacional penal sean deficientes(50). Con todo, y como hemos dicho, el esquema de los principios generales no es una cuestión pacífica(51).

Por su parte, es también debatido que se pueda admitir la derivación de los principios generales del Derecho del <<soft law>> internacional, también por temor a una labor creadora por parte de los tribunales que disipe el contenido de la legalidad penal(52).

En el apartado (d) del art. 38.1 ECIJ, y como medio auxiliar, se permite el recurso a <<las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones>>. Cuestión próxima al papel de las decisiones judiciales es hasta qué punto sus propias decisiones obligan en posteriores asuntos, esto es, si se aplica la doctrina del stare decisis. Como señalaremos más adelante, se trata de una facultad en el Estatuto de la CPI (art. 21.2), mientras que en el TPIY sí se ha declarado una vinculación entre Cámaras jerárquicamente diferentes(53).

Siendo este esquema aplicable todavía hoy, dado que el ECPI no es un código penal universal, lo que no impediría que algunas de sus disposiciones puedan ir adquiriendo valor de Derecho consuetudinario(54), lo cierto es que la CPI constituye en estos momentos el principal y más sofisticado sistema de justicia penal internacional. En este sentido, y a diferencia del Estatuto del TPIY o del Estatuto de Londres de 1945, en el art. 21 del ECPI se recoge el <<Derecho aplicable>>, esto es, un sistema de fuentes formales propio de la Corte que, a los efectos del principio de legalidad, nos interesa porque limita la discrecionalidad de los jueces y quiebra la igualdad entre fuentes propia del art. 38.1 ECIJ, artículo que como dijimos ha sido informador en la aplicación del Derecho por los anteriores tribunales penales internacionales, pareciendo sentar una primacía de las fuentes <<propias>> del sistema de la CPI que, a su vez, resultan ser las que tienen carácter escrito(55).

El artículo 21 del ECPI se ubica en la Parte II (<<De la competencia, la admisibilidad y el Derecho aplicable>>) y lleva por rúbrica <<Derecho aplicable>>. El artículo 21.1 recoge las fuentes formales que la Corte <<aplicará>>. En primer lugar, se señalan el <<Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba>>. Estas son las fuentes a que nos hemos referido como <<propias>> en tanto características del subsistema de Derecho internacional penal en cuyo vértice se ubica el Estatuto de Roma . No se establece expresamente en el art. 21.1 (a) una jerarquía entre estas fuentes escritas, pero una interpretación sistemática del sistema dirige a esta solución(56). Además, el art. 9.3, relativo a los Elementos, señala que serán <<compatibles>> con lo dispuesto Estatuto; y, en este sentido, el artículo 51.5 ECPI recuerda que, tras su aprobación por la Asamblea de Estados parte, <<en caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba>> prevalecerá aquel.

De acuerdo con el artículo 21.1 (b) se aplicarán <<en segundo lugar>> y <<cuando proceda>> los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del Derecho internacional de los conflictos armados. La inclusión de la costumbre internacional entre las fuentes aplicables en virtud de este apartado es objeto de atención, aunque la doctrina se parece mostrar favorable a esta interpretación(57). Quizás otra de las cuestiones más polémicas que se ha suscitado es si se puede entender que los Elementos previstos en el apartado (a) tienen carácter vinculante para la Corte, obligando siempre a su toma en consideración, y cuál es su relación con las fuentes formales previstas en este apartado (b). Sobre ello la Sala de Cuestiones Preliminares I pareció inclinarse, en la Decisión sobre la orden de arresto de Al Bashir de 2009, por responder afirmativamente, al considerar que los Elementos se deben aplicar salvo <<contradicción irreconciliable>> con el Estatuto y que las fuentes previstas en los apartados (b) y (c) se aplicarán en caso de laguna en el Derecho escrito no integrable a través del artículo 21.3 y los artículos 31 y 32 CV 1969(58). No obstante, esta interpretación ha sido duramente rechazada por algunos autores(59).

En el artículo 21.1 (c) se recoge, y aquí sin fórmulas alternativas, que en <<defecto>> de las fuentes señaladas en los apartados (a) y (b) se aplicarán <<los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo>>. Como vemos, hay una nueva referencia a los principios generales. Algunos autores como VERHOEVEN conectan esta disposición con el artículo 38.1 (c) del ECIJ(60), mientras otros como SCHABAS integran el contenido de aquellos en el apartado (b)(61). Este apartado también indica que se aplicará <<cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen>>. Se señala que este precepto intenta aunar dos posturas mantenidas en las negociaciones entre delegaciones(62), pero lo cierto es que sus términos dejan abiertas algunas cuestiones(63).

Conforme al artículo 21.2, la Corte tendrá la facultad de <<aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores>>, otorgándole así un discrecional derecho de vincularse por sus decisiones previas. Y, en último lugar, el artículo 21.3 indica que <<la aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos>>. No se trata propiamente de una nueva fuente, sino de una orientación a la actuación jurisprudencial de la Corte. La problemática gira en torno al alcance atribuible a tal precepto, si podría llegarse a la situación de que los derechos humanos internacionalmente reconocidos(64) operasen como un límite a la interpretación de las anteriores fuentes de la Corte hasta dejarlas inaplicadas, como si de un sistema constitucional se tratase, lo que algunos han denominado críticamente como <<super-legalidad>>(65). En este sentido, nos parece acertada la postura restrictiva desarrollada, entre otros, por GROVER(66).

En definitiva, y en lo que ahora interesa desde la perspectiva del principio de legalidad penal, ¿encierra el artículo 21 ECPI una reserva de ley que pudiera servir para trasladar el razonamiento originario de la garantía criminal? Lamentablemente, no. Ni el Derecho internacional penal, en general, ni el sistema creado por el Estatuto de Roma , incorporan la garantía criminal en los términos que originariamente se le atribuye, es decir, hay un cambio de presupuesto que lleva a hablar del <<principio de juridicidad>> o nullum crimen sine iure(67) en esta disciplina. Utilizando la denominación escogida para el título del epígrafe, nos trasladamos de la reserva de ley formal a la reserva de Derecho.

Ahora bien, el condicionamiento que ejerce el sistema del artículo 21 ECPI en la identificación y aplicación del Derecho, junto a la propia regulación de la garantía criminal en los arts. 22 y 24 del ECPI, el reconocimiento en el propio ECPI de otros principios, como el error de Derecho, así como la prudencia judicial ante algunas críticas recibidas por los tribunales ad hoc, no es baladí. Como veremos, determinará el modo en que los jueces de la Corte tratarán de aproximarse a la garantía criminal, pudiendo corregir, al menos parcialmente, los signos de justicia sustantiva y la <<subjetivación>> a que, como veremos, empuja el previamente señalado esquema general de fuentes formales del Derecho internacional penal.

III. EL TRATAMIENTO DE LA GARANTÍA CRIMINAL ANTE LOS PRINCIPALES TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES

Señalado el contenido atribuible a la garantía criminal, en ordenamientos continentales como el español donde encuentra una genuina formulación concordante con la definición de delito e identificada la alteración del presupuesto en su recepción en el ordenamiento internacional penal, ha llegado el momento de analizar cuál ha sido la construcción judicial que ha pretendido satisfacerla.

Con carácter general, debemos recordar que el final de la II Guerra Mundial trajo consigo grandes cambios en el ordenamiento internacional introduciendo, junto a la clásica responsabilidad del Estado, la responsabilidad internacional del individuo, esbozada en periodos anteriores pero nunca antes materializada. En este sentido, la primera experiencia donde se llevó a la práctica este innovador principio de responsabilidad del individuo fue con ocasión del Tribunal Militar Internacional (TMI) de Núremberg. Un tratamiento en profundidad del mismo excedería el propósito de este trabajo(68), pero debemos señalar unas ideas básicas que se conectan con el posterior tratamiento del principio de legalidad penal.

Así, y en lo aquí analizado, el debate que se produjo entre las delegaciones de las entonces potencias aliadas y, posteriormente, en el seno del tribunal, giraba en torno a dos cuestiones. En primer lugar, si el principio de legalidad penal era una limitación de soberanía que vinculaba la resolución operada por el tribunal, pues aquel no se contenía expresamente en su Estatuto; y, en segundo lugar, si los crímenes descritos en el artículo 6 del ETMI eran una cláusula de competencia o describían el estado del Derecho internacional(69). Como sabemos, el TMI optó por limitar el alcance del principio de legalidad a <<principio de justicia>>(70) y por entender las conductas típicas como una descripción del Derecho vigente ya durante la II Guerra Mundial(71). Debiendo reseñar que, los inmediatamente posteriores tribunales zonales del área de EEUU, sobre cuya naturaleza se discute y cuya influencia en la evolución del Derecho internacional penal se destaca(72), rechazaron en su mayoría este limitado alcance del principio de legalidad penal.

Pese a las acusaciones de <<show trial>>, son bastantes los méritos atribuibles a este primer tribunal penal internacional. Desde nuestra perspectiva, en un sentido amplio, la posterior formulación de los <<Principios de Núremberg>>, de carácter sustantivo, supuso una destacada aportación a un Derecho internacional penal cuyo desarrollo se vería ralentizado por la Guerra Fría hasta la década de 1990. Y, en particular para el principio de legalidad penal, la resolución del TMI despertó una conciencia sobre la garantía criminal y la garantía penal, impulsando y condicionando su posterior desarrollo.

En cuanto a su impulso, apenas dos años después la merecida Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) lo reconocería en su artículo 11.2(73). Por su parte, y como muestra del condicionamiento que supuso esta experiencia, la preocupación porque no quedase deslegitimada la resolución del TMI ante la nueva conciencia de legalidad penal provocó que tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), en su art. 7.2, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su art. 15.2(74), introdujesen la denominada <<cláusula Núremberg>>, sobre la que volveremos a continuación al hilo del CEDH.

Precisado lo anterior, en el análisis jurisprudencial del principio de legalidad penal y, en concreto, de la garantía criminal, debemos tener presente la íntima relación entre dos disciplinas de Derecho internacional público cuyo auge siguió a los juicios de Núremberg. Estas son el Derecho internacional penal y el Derecho internacional de los derechos humanos(75). Y es que como ha señalado CHINCHÓN ÁLVAREZ, <<aun dentro del ordenamiento jurídico internacional, el DIDH presenta una especificidad… se centra en cuestiones entre los Estados y los seres humanos bajo su jurisdicción>>(76). Lo anterior va a dar lugar a que estas dos disciplinas conozcan del principio de legalidad penal, en tanto hoy derecho humano dirigido a los Estados en la impartición de justicia y, simultáneamente, principio informador de los sistemas de justicia internacional penal cuya observancia se entiende como conditio para afirmar la justicia de una condena.

En la medida en que los tribunales internacionales que se han creado como garantes del respeto a ambas disciplinas han llevado a cabo una aproximación al principio de legalidad penal y ha habido un proceso de recepción e intercambio de categorías y razonamientos(77), se explica que, en un primer momento, sea necesario analizar la práctica del principal sistema regional de protección de derechos humanos, esto es, el construido por la organización internacional Consejo de Europa, en torno al mencionado CEDH . El diálogo entre el autorizado Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y los tribunales penales internacionales ha sido una realidad, entre otros ámbitos, en cuanto a la garantía criminal.

1. ¿A qué nos referimos con la <<subjetivación>> de la garantía criminal?: un modo de razonar importado de la noción de <<previsibilidad>> desarrollada por el TEDH

El Convenio Europeo de Derechos Humanos(78), recoge en su artículo 7 el principio de legalidad penal, otorgándole un carácter preferente dado que el artículo 15.2 <<no autoriza>> ninguna derogación del mismo, junto con el derecho a la vida (art. 2), prohibición de tortura (art. 3) y prohibición de esclavitud o servidumbre (art. 4, primer párrafo) en caso de <<guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación>>. Por ello, CARRILLO SALCEDO afirma que estos derechos, como el derecho a la legalidad penal, suponen <<la precisión de un núcleo duro de derechos humanos que… están protegidos por normas imperativas que dan testimonio de la existencia de un orden público europeo en materia de derechos humanos>>(79).

Con carácter general, a la hora de analizar el artículo 7 CEDH debemos hacer las siguientes precisiones. El artículo 7.1 primer inciso contiene la garantía criminal, objeto de nuestra atención, y su segundo inciso recoge la garantía penal al señalar que <<no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida>>. Por su parte, genera cierta controversia el artículo 7.2 o <<cláusula Núremberg>>, introducido, como dijimos, ante la preocupación de que la labor del TMI de Núremberg quedase deslegitimada el cual reza de la siguiente manera: <<el presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas>>. Un sector de la doctrina considera que es una <<excepción>> al principio de legalidad penal(80), postura que a su vez parece ser corroborada por los términos en que se ha referido la Corte a dicha disposición(81). No obstante, como señalamos más arriba, algunas voces autorizadas como el profesor CASSESE han querido ver en el art. 7.2 una ampliación de las fuentes previstas en el art. 7.1(82), lo cual es cuestionado porque dejaría sin un contenido real al segundo apartado, en tanto la expresión <<derecho internacional>> (art. 7.1) ya nos remitiría al artículo 38.1 ECIJ(83).

Sentado lo anterior, dirigimos nuestra atención a la garantía criminal. El artículo 7.1 primer inciso establece que <<nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional>>. Así, lo primero que merece ser destacado es la referencia al Derecho nacional e internacional, esto es, el punto de partida del TEDH para analizar la garantía criminal es el amplio conjunto de fuentes formales que abarca el Derecho internacional público, en los términos señalados más arriba, comprendiendo tratados internacionales, costumbre y principios generales(84) y, por otro lado, los Derechos nacionales, que dado el numeroso grupo de Estados parte, abarca tanto países del common law como del civil law. Esto se traduce en que <<Derecho>> a la luz del Convenio es tanto el de origen legislativo como el de origen jurisprudencial(85).

Como manifestaciones de la garantía criminal, el TEDH señala en reiteradas ocasiones (i) la claridad en la definición (lex certa)(86), (ii) la prohibición de construcción extensiva de los tipos, en particular la analogía (lex stricta)(87), y, en consecuencia, (iii) la prohibición de aplicación retroactiva desfavorable (lex praevia)(88). Ahora bien, en tanto el esquema de fuentes carece de una reserva de ley formal (lex scripta), y la referencia a otros criterios utilizados por el TEDH tiene un carácter secundario(89), la verdadera unidad de medida a través de la cual se va a valorar la conformidad de la condena con la garantía criminal, así entendida, es la denominada <<previsibilidad>>(90) como condición cualitativa del Derecho aplicado, sea cual fuere su origen.

Nos preguntábamos más arriba si era posible, teniendo en cuenta que el presupuesto de las fuentes formales había sido alterado, otorgar al ciudadano el mismo nivel de protección que la garantía criminal proporciona frente a la imposición arbitraria de condenas. A la luz de estas consideraciones del TEDH a priori pudiéramos responder que sí, en tanto pareciera que se atribuye a la garantía criminal los mismos elementos que en ordenamientos como el español, con el matiz de que la lex scripta y su consiguiente publicidad se suple con la noción de <<previsibilidad>> de la norma penal. El quid de la cuestión que se plantea reside en el modo de análisis que el TEDH va a utilizar para materializar la referida protección. ¿Qué criterios utiliza el TEDH para confirmar el carácter <<previsible>> del Derecho aplicado? ¿En qué posición coloca esta aproximación al ciudadano?

Adelantamos la respuesta: no hay una única aproximación a la noción de <<previsibilidad>>, debiendo distinguir dos grandes posibilidades(91). Por un lado, encontramos una aproximación objetiva en la que se toma en consideración el contenido de la disposición legal aplicada, la labor de interpretación jurisprudencial que admitiría cierta <<aclaración gradual>>(92) y, en ocasiones, la esencia del delito(93); pero, de otro lado, y sobre todo cuando el TEDH se encuentra ante un déficit de fuentes formales para sustentar su toma de postura, distinguimos una aproximación subjetiva en la que el tribunal se introduce en la esfera de cognición del demandante para deslizar su razonamiento, pudiendo tener el cuenta <<el número y estatus>> de los destinatarios(94).

Con esta aproximación subjetiva no se responde a la pregunta de si el Derecho era previsible para un ciudadano medio, por el contrario, se pregunta si atendiendo a las circunstancias personales del sujeto este podía entender la ilicitud de su comportamiento y prever que daría lugar a responsabilidad penal(95). Con otras palabras, se trata de <<la circunstancia de que los sujetos a los que se dirige el tipo tengan (o deban tener) un conocimiento específico de los riesgos inherentes al ejercicio de la actividad regulada (y sancionada) por la ley, y estén en situación de distinguir entre los actos lícitos y los prohibidos>>(96). Veámoslo a través de tres ejemplos.

En el asunto Kononov c. Letonia, de 17 de mayo de 2010, la Gran Sala se plantea si (i) existía suficiente <<base legal>>, teniendo en cuenta el estado del Derecho a 27 de mayo de 1944, para condenar al acusado por crímenes de guerra; y (ii) si existiendo suficiente base legal, tales crímenes estaban definidos con suficiente accesibilidad y previsibilidad (par. 187)(97). A la primera pregunta responde afirmativamente, señalando una serie de instrumentos de entre los que destaca la (IV) Convención de La Haya de 1907 relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre(98). Ahora bien, más difícil se presentaba la respuesta a la pregunta de si era <<previsible>> la condena por crímenes de guerra, en tanto ni había jurisprudencia en este sentido en la URSS (fuerza ocupante), ni las normas internacionales habían sido publicadas en Derecho interno ni recogidas en el Código penal de 1926. Sin embargo, considera el TEDH que lo anterior no puede ser decisivo porque <<las leyes y costumbres de la guerra en 1944 eran suficientes, por sí mismas, para dar lugar a responsabilidad penal individual>> (par. 237), afirmando el carácter directamente aplicable (self-executing) de tales normas internacionales. En concreto, teniendo en cuenta la posición del autor como <<commanding military officer>> y la <<flagrantly unlawful nature>> del asesinato de nueve personas, entiende que la más fugaz reflexión del demandante habría indicado que tales comportamientos corrían el riesgo de ser contrarios a las leyes y costumbres de la guerra en 1944 (par. 238)(99). De este modo, lo que debía ser un derecho subjetivo, que no subjetivado, a que se le aplique el Derecho vigente al tiempo de su comportamiento, siempre que este fuere razonablemente <<previsible>> y con toda la amplitud que <<Derecho>> significa a la luz del Convenio, muta y parece responder a otra pregunta, esto es, hasta qué punto era <<exigible>> su conocimiento de la norma penal.

Otro caso conocido es el asunto Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, de 22 de marzo de 2001, relativo a tres altos cargos de la RDA diseñadores de la práctica de disparos en el Muro de Berlín. Apoyándose en el propio ordenamiento de la RDA y en los compromisos internacionales de protección de derechos humanos que esta había adquirido, el TEDH considera que las normas que daban cobertura a la aberrante práctica no eran Derecho sino violación del mismo (par. 88)(100). Ahora bien, desde la perspectiva de la <<previsibilidad>> el tribunal pone el foco de atención en la posición ocupada por los acusados, haciendo hincapié en su participación en el aparato estatal, lo que les colocaba en una posición privilegiada para conocer la contradicción entre la práctica del Muro y las normas estatales y compromisos internacionales de la RDA, llegando a señalar que no podían <<ignorar>> tales normas(101), término que también evoca aquí una sede distinta a la estricta legalidad penal.

En tercer lugar, otra sentencia donde se introduce una subjetivación en el examen de la garantía criminal a través del criterio de la <<previsibilidad>> del Derecho, aunque no sea en el plano internacional, es el asunto Cantoni c. Francia, de 15 de noviembre de 1996(102). El señor Cantoni era el encargado de un supermercado que puso a la venta una serie de productos que, según la justicia francesa, entraban dentro de los denominados <<productos médicos>> cuya comercialización estaba limitada a otros establecimientos. El tribunal señala, en primer lugar, y tomando en cuenta la redacción del artículo L. 551 del Código de Salud Pública, que pese a existir algunas vacilaciones en torno al alcance del concepto de <<producto médico>> en la jurisprudencia inferior, desde 1957 la Corte de Casación francesa había mostrado una posición clara y constante. Ahora bien, para reforzar lo anterior, entiende que por el hecho de que el señor Cantoni fuese encargado del supermercado <<should have appreciated at the material time that… he ran a real risk of prosecution for unlawful sale of medical products>>(103).

Como señala VANACORE, pese al distinto tratamiento que recibe la ignorancia del Derecho en los ordenamientos continentales (eximente) y en los sistemas de common law (defense), y que trae su causa en las distintas concepciones del delito, lo cierto es que en ninguno de ellos la ignorancia sobre la ilicitud de la conducta se examina en sede de legalidad(104). El origen de esta cuestionable subjetivación de la garantía criminal operada por el alto tribunal se podría encontrar (i) en la no <<convencionalización>>, o aun muy limitada, del principio de culpabilidad(105) y (ii) en el papel que juegan las fuentes no escritas en la compleja determinación del Derecho aplicable(106), pues su aptitud tipificadora es limitada.

La búsqueda de un sustituto de la reserva de ley formal, y su consiguiente efecto de publicidad, nos parece loable siempre que su utilización esté reglada y ofrezca al acusado mayores garantías. En este sentido, compartimos que puede ofrecer grandes rendimientos una noción objetiva de <<previsibilidad>> que evalúe si el Derecho que se ha identificado como aplicable era previsible desde la perspectiva de un ciudadano medio. Sin embargo, la utilización de una aproximación subjetiva a este criterio parece ir en sentido contrario, sirviendo a la postre como último recurso o cajón de sastre(107) para confirmar la compatibilidad de una condena con el artículo 7 CEDH. Así entendido, sería una manera de ofrecer una aparente objetivación teórica al rechazable y excepcional argumento por el que un tribunal puede apoyar su decisión en la sola idea de justicia sustantiva.

Hasta ahora hemos señalado las dos causas principales de esta subjetivación y recordado algo que en nuestros ordenamientos internos estaría superado: no es lo mismo preguntarnos si el Derecho es <<previsible>> que si su conocimiento es <<exigible>>, que es lo que sucede cuando en sede de legalidad se evalúa la <<previsibilidad>> subjetivamente. A los efectos de la justicia penal internacional, por la autoridad que reviste el TEDH y la ausencia de un sistema cerrado de Derecho internacional penal, en el examen del principio de legalidad se ha originado una recepción de las nociones de accesibilidad y previsibilidad, diálogo horizontal cuyos efectos se deben tomar con la prudencia propia al tratamiento de dos materias autónomas(108).

Los principales tribunales penales internacionales (TPIY, CPI) y las defensas van a recibir la tentación de importar junto a la noción de <<previsibilidad>> su aproximación subjetiva. Fenómeno que nada tiene que ver con el hipotético desconocimiento científico de sus reputados miembros, sino, y precisamente, con la tensión entre unas fuentes, unos medios normativos, que no siempre van a ofrecer soluciones claras y la realización de una justicia que pasa por erradicar la impunidad. A continuación vamos a reseñar la práctica del TPIY, también mediante la selección de algunas resoluciones.

2. La comprometida labor del TPIY: signos de justicia sustantiva y subjetivación

Los traumáticos acontecimientos que se sucedieron en la antigua República de Yugoslavia tras el colapso del bloque soviético merecieron, entre otras respuestas, la creación de un tribunal internacional encargado de dirimir la responsabilidad de las principales violaciones del DIH desde 1991. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (CSNU) en Resolución 808, de 22 de febrero de 1993, solicitó al Secretario General (SGNU) que emitiese un informe con todas las cuestiones relativas a dichos procedimientos que garantizasen un correcto funcionamiento del tribunal(109). Sin duda, el papel atribuido a este tribunal no era sencillo. El escaso y particular antecedente que constituían los tribunales militares posteriores a la II Guerra Mundial y, en general, el limitado desarrollo del Derecho internacional penal, condicionaron su labor jurisdiccional que, al mismo tiempo y pese a las propias vacilaciones, impulsó decididamente esta materia.

A los efectos principio de legalidad, el SGNU señaló que <<la aplicación del principio nullum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del Derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del Derecho consuetudinario, de tal modo que no se plantee el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones>>(110), de este modo <<el Consejo de Seguridad no estaría creando normas de Derecho internacional ni tratando de “legislar”>> (par. 29)(111). No obstante, recuerda OLÁSOLO que esta referencia ha dado lugar a vacilaciones jurisprudenciales en el recurso a los tratados internacionales como fuente del Derecho aplicable por este tribunal(112).

Un ejemplo en el que la jurisprudencia acude a valoraciones ad extra del Derecho positivo, en los amplios términos en que aquí lo consideramos y precisamente a través de una aproximación subjetiva a la noción de <<previsibilidad>>, es en la Decisión del Tribunal de Apelación resolviendo cuestión planteada por Ojdanic en el asunto Fiscalía c. Milutinovic, Sainovic y Ojdanic, de 21 de mayo de 2003, sobre la forma de responsabilidad penal individual, de construcción jurisprudencial, denominada <<Joint Criminal Enterprise>> (JCE). La defensa sostenía que no era un modo de responsabilidad expresamente previsto en el artículo 7.1 del ETPIY ni se identificaba su existencia en la voluntad de los redactores. El tribunal ya se había pronunciado en el asunto Tàdic sobre esta forma de responsabilidad que identificaba, no con la complicidad o colaboración, sino con la <<comisión>> prevista en el art. 7.1 en tanto exigía además del acuerdo, la comisión de actos criminales en desarrollo del mismo(113).

De la Decisión se desprende que el principio de legalidad aplica tanto a la definición de los crímenes como a otros elementos, como por ejemplo, la señalada responsabilidad individual y sus formas. Para que se respete el principio de legalidad en una figura como la JCE, ésta tendría que (i) recogerse en el Estatuto de forma expresa o tácita, (ii) contenerse en el Derecho internacional al tiempo de los hechos, (iii) ser suficientemente accesible, y (iv) ser suficientemente previsible para el autor. El TPIY se refiere aquí expresamente a la doctrina del TEDH y fertiliza su doctrina con la de aquel, al indicar que la satisfacción de la previsibilidad depende (i) del contenido del medio normativo; (ii) del ámbito tutelado por la norma; y (iii) del número y estatus de los destinatarios, aceptando así la aproximación objetiva y subjetiva.

En este sentido, afirma que teniendo en cuenta el Derecho interno (art. 26 CP de Yugoslavia), el Derecho comparado, sentencias previas y la lesividad de la conducta, era previsible para el autor ser condenado por la <<comisión>> de la conducta y no como simple colaborador. Siendo inicialmente una aproximación objetiva al elemento <<previsibilidad>>, el tribunal utiliza un criterio como es <<the atrocious nature of the crimes charged>>. Aunque reconoce que no es un factor suficiente por sí solo para advertir su criminalización en DI consuetudinario admite que <<puede jugar de hecho un papel al respecto>> y, aquí está la aproximación subjetiva a la previsibilidad como criterio de evaluación de la garantía criminal, <<insofar it may refute any claim by the Defence that it did not know of the criminal nature of the acts>> (par. 42)(114).

De nuevo, que la atrocidad que supone tal conducta sea suficiente para negar una posible ignorancia del Derecho y, consecuentemente, la valoración de <<defences>> como el error homónimo puede ser una conclusión razonable pero no es lo que aquí se discute. Nos parece que lo que aquí se trataba era de justificar el carácter objetivamente previsible de unas normas consuetudinarias, con mayor o menor apoyo en el Derecho vigente en la antigua Yugoslavia.

Otro ejemplo de esta subjetivación de la garantía criminal en la práctica del TPIY la encontramos al hilo de la responsabilidad del superior en los casos de conflictos armados internos. De acuerdo con la Decisión de 12 de noviembre de 2002(115), en el asunto Hadzihasanovic, Alagic y Kubura, la defensa sostenía que la responsabilidad del superior no formaba parte del DI consuetudinario en el caso de conflictos armados internos, fundando su postura en una errónea interpretación de la Fiscalía de instrumentos internacionales previos, en la ausencia de jurisprudencia internacional y nacional en este sentido y en el prácticamente inexistente reconocimiento en las legislaciones estatales al tiempo de la comisión.

La Cámara de primera instancia se refiere a la doctrina del TEDH en el parágrafo 58, recordando la compatibilidad entre el principio de legalidad penal y una jurisprudencia que aclare <<gradualmente>> el contenido de las normas penales. A pesar de que también aquí el mayor esfuerzo argumentativo se mueve en el plano objetivo, esto es, del Derecho existente a través del cual confirmar tal responsabilidad en conflictos armados internos o no internacionales, también se atisba una aproximación subjetiva. Así, la Cámara entiende que para satisfacer el principio nullum crimen sine lege o garantía criminal <<it must only be foreseeable and accesible to a posible perpetrator that his concrete conduct was punishable at the time of commission>> (par. 62) sin importar la concreta calificación jurídica. A ello hay que añadir los términos con que la Cámara de apelaciones en Decisión de 16 de julio de 2003(116), en el mismo asunto, identificó la previsibilidad: <<as to foreseeability… he must be able to appreciate that the conduct is criminal in the sense generally understood, without reference to any specific provision>> (par. 34).

Este razonamiento no sorprendería en nuestro ordenamiento en tanto la publicidad de las normas facilita su <<accesibilidad y previsibilidad>>. Sin embargo, si como sucede en este caso esa publicidad se satisface con tratados internacionales dirigidos a Estados o normas consuetudinarias, que generalmente solo son identificables por los propios tribunales internacionales, no es descabellado pensar que difícilmente serán accesibles y previsibles para los individuos(117). Por tanto, cuando el tribunal señala que para que la norma penal sea previsible basta que la persona entienda que su conducta es criminal en el sentido generalmente aceptado, lo que en verdad nos está diciendo es que la persona tenga conciencia de la ilicitud de su comportamiento, lo que recuerda a las palabras del TMI de Núremberg: <<the attacker must know that he is doing wrong>>(118). Aproximación que, como venimos diciendo, entendemos que desvirtuaría el carácter objetivamente accesible y previsible del Derecho que es lo evaluable a la luz de la garantía criminal.

Sentado lo anterior, estos supuestos donde se subjetiva el criterio de la <<previsibilidad>> como noción de la garantía criminal no han sido los únicos modos de tensar el contenido garantista del principio de legalidad penal en la práctica del TPIY. Así, como explica LIÑÁN LAFUENTE, la jurisprudencia del TPIY aceptó la posibilidad de que comportamientos no previstos en su Estatuto fuesen perseguidos bajo la figura del crimen de persecución si suponían <<la privación de un derecho fundamental de gravedad suficiente para poder ser considerado un crimen internacional>>(119). El problema es que el test de gravedad desarrollado por tal jurisprudencia <<parte de una ficción que sólo puede sustentarse con otra ficción, pues al no existir un nivel de gravedad estándar dicha comparación carece de un criterio objetivo en la que fundamentarse>>(120), lo que difícilmente sería compatible con el declarado principio nullum crimen sine lege en el Comentario del Secretario General.

Lo <<positivo>> de este último ejemplo es que a diferencia de los anteriores respeta la naturaleza de garantía que se atribuye a la legalidad penal, lo que devuelve la discusión al lugar que le corresponde en la labor de atribución de responsabilidad penal: la determinación del Derecho aplicable y su interpretación conforme a unas concretas exigencias limitadoras de la arbitrariedad. Y ello, pese a que el recurso a conceptos normativos debe llevarse a cabo con prudencia.

Del mismo modo que sucedía ante el TEDH, observamos cómo los casos en que se produce la subjetivación de la garantía criminal y, en general, el recurso a valoraciones morales, tiene lugar cuando los hechos reclaman un reproche del que las fuentes formales no se han ocupado o, si lo han hecho, es difusamente a través de conceptos vagos o de una práctica que en pocos casos podemos calificar como verdaderamente homogénea y generalizada. Detrás de estos casos se advierte no solo una cierta labor creadora o, al menos, de interpretación extensiva por parte del TPIY, sino también la recepción de un razonamiento que podría no estar valorando globalmente una definición de delito, y decimos <<una>> porque sigue abierta la cuestión a la luz de los textos internacionales en función de que se atribuya un mayor peso a la tradición del commom law o a la dogmática germana. Quizás ante un instrumento de protección de derechos humanos como el CEDH esta subjetivación tenga cabida pero cuando lo que se dirime es la responsabilidad penal individual no es lo deseable.

La admisión de medios normativos no escritos es un terreno fecundo para buscar caminos alternativos en la protección de la garantía criminal que, ciertamente, no son siempre satisfactorios. Pese a que el Derecho internacional penal es un lugar de encuentro entre disciplinas con fines que deben conjugarse, en estos asuntos parecería observarse una preponderancia de la lucha contra la impunidad.

Podemos decir que el TPIY en ocasiones ha esquivado el peaje formal y material que la garantía criminal exige. La sustitución del requisito de lex scripta por la noción de previsibilidad nos parece acertada, pero en algunos casos se ha desvirtuado conduciendo a la superposición o confusión entre una garantía, dirigida exclusivamente a la actividad del legislador (aun descentralizado en una pluralidad de Estados) y a los tribunales, con una valoración sobre la ignorantia legis que encontraría mejor acomodo en la idea de error sobre la antijuridicidad de la conducta, tenga o no consecuencias en la determinación de la responsabilidad penal. Rechazamos pues este modo de razonar, precisamente, en un momento en que los esfuerzos se dirigen a la construcción cohesionada de una Parte general del Derecho internacional penal. Asimismo, este fenómeno sirve para demandar prudencia a la hora de evaluar los diálogos entre tribunales internacionales.

Sentado lo anterior, acudimos en último lugar a la práctica de la CPI. Como dijimos, la formulación en su Estatuto de unos principios generales a modo de Parte general y el establecimiento de un sistema propio de fuentes están contribuyendo a descartar esta aproximación subjetivada a la legalidad penal.

3. ¿Punto y final a un razonamiento condicionado por un Derecho internacional penal en sus albores?: el sistema a la luz del Estatuto de la Corte Penal Internacional

El Estatuto de la Corte Penal Internacional (ETPI) es el instrumento más desarrollado de la materia aunque no llegue a ser un código penal <<internacional>>(121). En cuanto a la garantía criminal, en su Parte III (<<De los principios generales de Derecho penal>>) recoge en el artículo 22 lo que denomina como principio nullum crimen sine lege o garantía criminal y en el art. 24 la irretroactividad ratione personae, aunque en verdad sea una cláusula de competencia(122) más que una manifestación del principio de legalidad ya observada en el artículo 22.1, particularmente relevante en casos de conductas típicas que no se consuman en un solo acto como las desapariciones forzadas o reclutar o alistar a menores de quince años(123).

Así, el artículo 22 establece en su primer apartado la exigencia de una lex praevia y la prohibición de retroactividad al indicar que nadie será penalmente responsable en virtud del Estatuto <<a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte>>. Esto supone que, de acuerdo con el mencionado sistema de fuentes contenido en el artículo 21, tendrán un papel principal medios escritos como son el propio Estatuto y los Elementos de los Crímenes. En el apartado segundo se recoge una previsión dirigida a los miembros de la Corte para que su labor de aplicación e interpretación de los crímenes sea <<estricta>>. Se podría identificar con lo que en el ordenamiento interno denominábamos como principio de tipicidad, refiriéndose el precepto expresamente a la prohibición de analogía (lex stricta). Además, entendemos particularmente positiva la innovadora cláusula de su último inciso que traslada, aunque no sin límites(124), el principio in dubio pro reo al ámbito sustantivo en tanto podría contribuir a dotar de mayor precisión la noción de <<previsibilidad>>(125). Por último, en el apartado tercero se precisa que el reconocimiento de este principio no afectará a otras conductas de Derecho internacional penal, esto es, las definiciones de los crímenes limitan sus efectos al ámbito del Estatuto(126).

Indicado que el artículo 24.1 ECPI es más una cláusula competencial(127), sin embargo, el artículo 24.2 vuelve a dotar de contenido al principio de irretroactividad como manifestación de la garantía criminal al recoger la lex mitior o aplicación retroactiva de las normas favorables antes de que se dicte la sentencia definitiva, de manera que no será revisable la condena una vez pronunciada.

Teniendo en cuenta que el ECPI recoge un subsistema de fuentes formales donde tienen un mayor peso las normas escritas, una regulación más estricta de la garantía criminal y el reconocimiento de unos principios generales a modo de Parte general donde se regula el error de Derecho, y pese a toda la problemática interpretativa que ello suscita(128), se puede observar que la recepción de la noción de <<previsibilidad>> se está llevando a cabo desde una aproximación objetiva. Veámoslo a través de dos ejemplos.

En este sentido, debemos referirnos a la Decisión de confirmación de los cargos, en el asunto Fiscalía c. Lubanga, de 29 de enero de 2007(129). En ella, se afirma que la defensa cree que el crimen de utilizar a menores de quince años para participar en acciones hostiles no era previsible para Lubanga. El tribunal, a diferencia de lo que ha ocurrido en algunos casos ante la CEDH o ante el TPIY, distingue entre el principio de legalidad y error de Derecho. Desde un primer momento, y frente a lo que sostiene la defensa, justifica la criminalización de tal comportamiento en el ECPI y en los Elementos de los Crímenes, de manera que si se decide condenar a Lubanga no habría <<infracción del principio de legalidad>>(130). De manera que se trata de respetar la accesibilidad a la norma y la previsibilidad como requisitos también mencionados tanto por la defensa como por la Fiscalía.

Ahora bien, cuestión distinta es si Lubanga había errado sobre la ilicitud de crimen consistente en reclutar a menores de quince años. La CPI, en vez de considerar que seguimos en el ámbito de la legalidad penal, reconoce lo que la defensa pretende es justificar la existencia de un error de Derecho, esto es, que el autor desconocía la ilicitud del hecho antijurídico, que su conducta violaba el ordenamiento internacional. Y para dar respuesta a este argumento, el tribunal recuerda que (i) la República Democrática del Congo había ratificado el ECPI que entró en vigor el 11 de abril de 2002; (ii) que los niños menores de quince años deben ser considerados personas protegidas a los efectos de los Convenios de Ginebra de 1949 y de los dos PA de 1977, refiriéndose en particular al art. 77.2 PA II, todos ratificados por la RDC; (iii) que la protección de los niños en DIH está reconocida en la Convención de los Derechos del Niño de 1989; (iv) que la Sala de Apelaciones de la Corte Especial para Sierra Leona había declarado que tal prohibición de reclutar a niños menores de 15 años era costumbre internacional en 1966; (v) que las comunidades Hema y Lendu de Ituri estaban familiarizadas con el ECPI y con los tipos de conductas que daban lugar a responsabilidad internacional en el ECPI; y (vi) que Kristine Peduto (miembro de UNICEF) había conversado en mayo de 2003 con Lubanga, precisamente, sobre la protección de los niños tras la aprobación del Estatuto de Roma (par. 307-313). Es en base a ello que el tribunal entiende que Lubanga era consciente de que sus comportamientos eran contrarios al Derecho vigente y, por tanto, no puede aplicar el error de Derecho regulado en el art. 32.2.

Esta decisión, más allá de la debatible calificación del reclutamiento de menores de quince años como costumbre internacional, aporta una precisa distinción en el análisis de la garantía criminal y su requisito de previsibilidad (objetiva), por un lado, y el error de Derecho (o de prohibición), por otro(131).

Otro ejemplo se puede observar tras la Decisión confirmatoria de los cargos de la CPI en el asunto Fiscalía c. Ngudjolo. La jueza Christine Van den Wyngaert presentó un voto particular, de 18 de diciembre de 2012, en el que expresa unas consideraciones sobre la responsabilidad penal individual y la construcción desarrollada por la Corte, en tanto contraria al principio de legalidad. Así, la Corte utiliza en sus fundamentos la denominada doctrina de dominio sobre el hecho y reconoce la denominada <<coautoría indirecta>> como una cuarta forma de comisión material propia del artículo 25.3 (a) para condenar a aquellos líderes que idearon una determinada práctica.

Como respuesta, la jueza recuerda (i) que en cuanto a las fuentes, la costumbre tiene un papel más limitado en el ECPI que en los tribunales ad hoc; (ii) que el propio ECPI no ha recogido en el artículo 25.3 términos como <<planear>> que serían más adecuados para condenar a los diseñadores de una práctica criminal; (iii) que la teoría del dominio sobre el hecho no es universalmente aceptada y que difícilmente se puede considerar un principio general del Derecho; (iv) que el principio de legalidad no solo aplica a las definiciones de los crímenes sino también a aspectos como la responsabilidad individual; y (v) que la doctrina de la accesibilidad y previsibilidad no sería respetada, porque la teoría de la coautoría indirecta es ajena al sistema judicial de muchos de los destinatarios de la misma, precisamente porque es una construcción que no se encuentra generalmente observada en la práctica estatal ni en la jurisprudencia internacional, no siendo previsible (objetivamente) una condena en virtud de la misma(132).

En definitiva, desde la perspectiva de la legalidad penal, creemos que la línea sostenida en estos dos pronunciamientos (decisión y voto particular), más allá de la concreta solución a que se ha llegado, es la que debe ser seguida en la interpretación de la <<previsibilidad>> si se quiere introducir como elemento de la garantía criminal.

IV. CONCLUSIONES

Como hemos visto, cuando hablamos de la garantía criminal nos estamos refiriendo a un derecho fundamental de los ciudadanos en la elaboración, aplicación e interpretación del Derecho penal. A través de esta garantía se persigue suprimir, o al menos reducir a su mínima expresión, la arbitrariedad y, al mismo tiempo, ofrecer un espacio de seguridad jurídica que permita materializar la función motivadora de las normas. Sus principales consecuencias en ordenamientos continentales como el español son: (i) la reserva de ley formal como piedra angular o presupuesto sobre el que se vertebra su construcción, en virtud de la cual se atribuye exclusivamente al poder legislativo nacional –principio democrático- la capacidad de aprobar normas penales (lex scripta); (ii) el poder judicial no puede aplicar la norma a supuestos no previstos en la misma o interpretarla amplia y extensivamente, para cuya evaluación desde la perspectiva constitucional se cuenta con el principio de tipicidad (lex stricta); (iii) el legislador no puede regular el Derecho penal de forma amplia y vaga pues la ausencia de una mínima certeza diluiría cualquier intento motivacional, es decir, recae sobre el legislador un mandato de determinación o taxatividad (lex certa); y (iv), en definitiva, lo que subyace es la idea de que el destinatario no puede ser sorprendido a posteriori por la relevancia penal de comportamientos que al tiempo de su comisión carecían de tal significado, lo que impone reconocer la irretroactividad de las normas penales y la consecuente existencia de una ley previa (lex praevia).

La incorporación de la garantía criminal al ordenamiento internacional penal no permite una trasposición exacta de su construcción pues el presupuesto de la reserva de ley formal desaparece. Ahora bien, mientras con carácter general el sistema de fuentes formales del Derecho internacional penal se remite al art. 38 ETIJ, el cual no establece una jerarquía entre tratados internacionales, costumbre y principios generales, sin embargo, el subsistema que crea el art. 21 ECPI sí reconoce una cierta preferencia por los medios escritos (Estatuto y Elementos). Aunque no hablamos de una reserva de ley como en los ordenamientos internos continentales, esta diferencia sumada al mayor desarrollo de la Parte general en el ECPI hará que en la interpretación de la garantía criminal encontremos diferencias.

Así, en cuanto a la aplicación de la garantía criminal por los tribunales penales internacionales debemos volver nuestra atención, en un primer momento, sobre la noción de <<previsibilidad>> como sustituta de la reserva de ley, y de su efecto de publicidad, que ha desarrollado el TEDH. Este lleva a cabo una doble aproximación a la <<previsibilidad>> tanto objetiva, principalmente a través del Derecho de origen legislativo y jurisprudencial, como subjetiva, atendiendo al estatus y las circunstancias individuales del presunto autor. Una posible explicación para justificar esta aproximación subjetiva la identificamos en la no <<convencionalización>> del principio de culpabilidad y en el planteamiento de asuntos reprochables donde las fuentes no ofrecen una respuesta clara. Esta aproximación subjetiva quizás tiene cabida a la luz de un instrumento de protección de derechos humanos como el CEDH , pero nos parece más difícil su admisión desde la perspectiva penal por las implicaciones y conexiones con la definición de delito, ya sea más próxima al common law o a las construcciones alemanas. En la medida en que la idea de <<previsibilidad>> ha fertilizado la práctica del TPIY y de la CPI, también ha existido la recepción de su aproximación subjetiva, al menos, en uno de ellos.

Por un lado, en cuanto a la práctica del TPIY hemos sido críticos. Entendemos que esta aproximación subjetiva a la <<previsibilidad>> supone transformar la pregunta sobre el carácter previsible del Derecho, que sí nos parece adecuada, por la pregunta de si era <<exigible>> su conocimiento teniendo en cuenta las circunstancias personales o <<estatus>> del presunto autor (asunto Milutinovic, Sainovic y Ojdanic). Además, creemos que el apoyo en medios normativos como tratados internacionales dirigidos a Estados o en una costumbre internacional que no siempre es fácil reconocer, provoca también que esta aproximación objetiva lo sea solo aparentemente, existiendo una verdadera subjetivación del contenido garantista atribuible a la <<previsibilidad>> (asunto Hadzihasanovic, Alagic y Kubura). Este modo de razonar también se observa en el TMI de Núremberg, en el que pareciera reconocerse una aplicación retroactiva.

Por otro lado, la práctica de la CPI nos parece más satisfactoria porque excluye esta aproximación subjetiva, entendemos que precisamente por el mayor desarrollo de la Parte general en su Estatuto, el reconocimiento del principio de legalidad en los artículos 22 a 24 de forma más extensa y el mencionado sistema de fuentes propio, bajo la rúbrica <<Derecho aplicable>>, que otorga preferencia a los medios normativos escritos.

Parece pues que la noción de <<previsibilidad>> inaugurada por el TEDH puede ofrecer mayores garantías en el tratamiento del principio de legalidad penal en ordenamientos carentes de reserva de ley como el internacional. Ahora bien, siempre que ello se lleve a cabo desde una perspectiva objetiva, desde el ciudadano medio, donde lo que se evalúe sea el Derecho que se dice aplicable y no la posibilidad de conocimiento de su carácter antijurídico por el presunto autor. Este razonamiento, que en un ordenamiento penal interno como el español estaría superado desde hace tiempo, surge en el Derecho internacional penal en tanto disciplina de encuentro receptora de construcciones procedentes tanto de los derechos penales internos como del Derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario. En definitiva, tal y como señala la profesora GIL GIL, la lucha contra la impunidad que informa estas dos últimas disciplinas no puede recibirse en Derecho internacional penal <<a costa de los principios y garantías esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal moderno, pues una condena conseguida a esta costa no supondría en absoluto un avance para la Justicia sino todo lo contrario>>(133).

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ANEXO I - RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS

NOTAS:

(1). Esta definición está tomada de CASSESE, A., International Criminal Law, 3ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2013, p. 3, las primeras serían <<normas sustantivas>> que incluirían, además de las conductas prohibidas y sus consecuencias, otras reglas con capacidad para modular la responsabilidad del individuo; el segundo grupo se refiere a las <<normas procesales>>; BASSIOUNI, M., Introduction to International Criminal Law, 2ª ed., Martinus Nijhoff Publishers, Boston, 2014, p. 1, comienza destacando las particularidades de tal disciplina al indicar que: <<International Criminal Law (ICL) is a complex legal discipline consisting of several components bound by their functional relationship in the pursuit of value-oriented goals>>. Más adelante, reconoce que la coherencia doctrinal y metodológica es insuficiente pero afirma que, sin embargo, <<the different components that make up ICL constitute a functional whole>>; también, AMBOS, K., <<La construcción de una parte general del Derecho penal internacional>>, Revista Penal nº17, 2006, p. 5, define el Derecho internacional penal como <<el conjunto de todas las normas de Derecho internacional que establecen consecuencias jurídico-penales>>.

(2). Interesa dejar anotado que <<resulta común encontrar la enunciación de tres principios de atribución de jurisdicción penal extraterritorial, como el de nacionalidad activa y pasiva, protección y jurisdicción universal>>, CHINCHÓN ÁLVAREZ, J., Derecho Internacional y Transiciones a la Democracia y la Paz: Hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana, Ediciones Parthenon, Sevilla, 2007, p. 190.

(3). Un modo de esta cooperación es el proceso de extradición o en el ámbito de un sector del DI como es el Derecho la Unión Europea, la conocida como <<euroorden>>. Sobre sus diferencias y en relación con cuestiones de actualidad se puede ver MANGAS MARTÍN, A., <<Euroorden versus extradición: discordancias en el (des)concierto europeo>>, Real Instituto Elcano, 2018, pp. 12, disponible en http://aracelimangasmartin.com/wp-content/uploads/2018/04/ARI50-2018-Euroorden-vs-extradicion-discordancias-en-desconcierto-europeo.pdf [último acceso el 25 de octubre de 2018]

(4). Esta división cuatripartita se recoge por AMBOS, K., <<¿Castigo sin soberano? La cuestión del ius puniendi en Derecho penal internacional. Una primera contribución para un teoría del Derecho penal internacional consistente>>, Derecho y Persona nº 68, 2013, pp. 7 y ss., donde indica que es tomada de Claus KREß; SCHWARZENBERGER, G., <<La cuestión del Derecho penal internacional>>, en CHEHTMAN, A. (Comp.), Problemas estructurales del Derecho penal internacional, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 37 y ss., distinguió en 1950 hasta seis significados del término <<Derecho penal internacional>> cuyo uso consideró como <<etiqueta vaga y engañosa que comprende cualquier cosa menos el Derecho penal internacional>>, salvo en su <<sentido material>> o stricto sensu que define como crímenes internacionales que atenten contra los principales valores de la sociedad internacional. Si bien, dado el desarrollo del Derecho internacional del momento, se centra en el Estado como destinatario y afirma que <<el Derecho internacional aun no ha desarrollado una rama de Derecho penal propia>>. No sorprende que CHEHTMAN, A., <<Introducción>>, Problemas estructurales del Derecho penal internacional, Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 24, afirme que <<la línea delgada que Schwarzenberger procura trazar ha quedado en buena medida superada por los desarrollos contemporáneos>>.

(5). CASSESE, A., International Criminal Law, op. cit., p. 6, señala la influencia que recibe de las disciplinas del Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y el Derecho internacional humanitario (DIH); materias que como señala AMBOS, K., <<Derechos humanos y Derecho penal internacional>>, Diálogo Político nº3, 2004, p. 86, tienen como nexo acabar con la impunidad de las violaciones de derechos humanos en contextos de <<macrocriminalidad política>> comprendiendo <<comportamientos conformes al sistema y adecuados a la situación dentro de una estructura de organización, aparato de poder u otro contexto de acción colectiva>>.

(6). AMBOS, K., <<¿Castigo sin soberano?>>, op. cit., pp. 10-11.

(7). Tras responder a las críticas de JAKOBS y afirmar la existencia de un orden normativo supranacional incipiente, cuya existencia es efectiva, real, aunque no haya un orden coactivo análogo al estatal, AMBOS, K., <<¿Castigo sin soberano?>>, op. cit., p. 36, sostiene que <<el sistema de justicia penal internacional, si bien no llega a constituir por sí mismo un verdadero orden jurídico, se asienta en [un] orden basado en valores; su ius puniendi es derivado de personas autónomas unidas en una sociedad mundial… Su derecho, el DPI, puede ser considerado un progreso de [la] civilización>> fundado en la idea kantiana de dignidad humana; KOSKENNIEMI, M., <<Entre la impunidad y los show trials>>, en CHEHTMAN, A., Problemas estructurales del Derecho penal internacional, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 69 y ss., presenta una visión que trasciende la concreta responsabilidad penal del individuo y cree que las grandes atrocidades del nazismo, comunismo o en la antigua Yugoslavia hay que observarlas como <<contextos>> para comprender el papel atribuido al proceso penal. Descarta la función de disuasión (precisamente estas atrocidades fueron motivadas para lograr un <<bien>>). Cree que estos procesos penales cumplirían una función de establecer la verdad (y esa es la previsión que hace del juicio a Milosevic – trabajo publicado en 2002- ); desde la perspectiva del Derecho penal interno AMBOS, K., <<Bien jurídico y harm principle: bases teóricas para determinar la “función global” del Derecho penal internacional>>, RDPC nº10, 2013, pp. 343 y ss., parte de que el Derecho penal tiene como propósito <<la convivencia pacífica de los seres humanos>> y hace un recorrido por el objeto de protección inmediato del Derecho penal: bienes jurídicos (en los países de influencia germana) o la prevención del daño (en el mundo anglosajón). Cree que el principio del daño se puede ver como el lado negativo del bien jurídico, ya que expresa el resultado sustancial y tangible de la violación del bien. Mientras en los ordenamientos estatales la idea de Derecho penal liberal está amenazada, a nivel internacional no se produce el problema de la <<sobre-criminalización>> porque solo se protegen los valores fundamentales. En definitiva, el DPI perseguiría la paz mundial, la seguridad internacional y la protección de los derechos humanos y civiles fundamentales.

(8). En este sentido, CRYER, R., FRIMAN, H., ROBINSON, D., WILMSHURTSts, E. (Dir.), An Introduction to Internacional Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, p. 12, sobre el Derecho internacional penal señala que <<its sources are those of international law, but its consequences are penal. As a body of international law it requires an understanding of the sources and interpretations of international law. But it is also criminal and as such needs substantive provisions that are clear and exact>>.

(9). Sobre ello, y al hilo del asunto Scilingo, se puede ver GIL GIL, A., <<La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo>>, RECPC, núm. 7, 2005; la misma, <<Principio de legalidad y crímenes internacionales. Luces y sombras en la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Scilingo>>, en CUERDA RIEZU, A. R., JIMÉNEZ GARCÍA, F., Nuevos desafíos del Derecho penal internacional: terrorismo, crímenes internacionales y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2009, pp. 391 y ss.

(10). GALLANT, K. S., The principle of legality in Internacional and Comparative Criminal Law, Cambridge University Press, Nueva York, 2009, pp. 359 y ss., señala que la <<previsibilidad>> es un necesario elemento crítico de toda teoría de la legalidad en tanto la seguridad jurídica absoluta no existe.

(11). En concreto en los artículos 7 y 8 pues como recoge, en el que fuera su discurso de ingreso a la Real Academia de la Lengua Española, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución francesa, 3ª edición, Civitas, Navarra, 2009, pp. 185-186, <<la predeterminación legal de las conductas punibles creará un ámbito social enteramente secularizado de seguridad jurídica en cuyo seno podrá desarrollarse la libertad, no coartada ahora por el temor de irritar en cualquier circunstancia al gobernante o al juez o de enfrentar los criterios morales de cualquier autoridad social, religiosa o política>>; también LAMARCA PÉREZ, C., <<Principio de legalidad penal>>, Eunomía nº 1, 2011, p. 157, señala que <<cabe considerar el principio de legalidad como un “hijo de la Ilustración” que surge en los orígenes ideológicos del Derecho penal moderno como la primera consecuencia del fundamento contractual del ius puniendi, pero también, y al mismo tiempo, como el primero de sus límites>>.

(12). GARCIA DE ENTERRÍA, E., <<El principio de legalidad, estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitución >>, Revista española de Derecho constitucional, nº10, 1984, pp. 11-13, señala que el principio de legalidad de los delitos se regula en el art. 25CE, el cual es manifestación de la más general cláusula de <<Estado de Derecho>> previsto en el art. 9.3CE, que recoge <<una técnica determinada de organizar la vida colectiva, no por los hombres, los cuales, en cuanto ejerzan autoridad, sólo podrán exigir obediencia “en nombre de la ley”>>.

(13). Sobre la garantía criminal citaremos principalmente doctrina española. En lengua inglesa se pueden ver los recientes trabajos de TIMMERMAN, M., Legality in Europe. On the principe nullum crimen, nulla poena sine lege in EU law and under the ECHR, Intersentia, Cambridge, 2018; RAUTER, T., Judicial practice, customary international criminal law and nullum crimen sine lege, Springer, Salzburg (Austria), 2017, pp. 19 y ss.

(14). En el plano internacional la garantía penal es incluso más limitada, D´ASCOLI, S., Sentencing in International Criminal Law. The UN ad hoc Tribunals and Future Perspectives for the ICC, Hart Publishing, Oxford, 2011, p. 17, <<in a number of international human rights instruments… quite often nothing is said concerning the legality of penalties and the fact that they should be fixed or determined beforehand, and contained in “written” law>>, exigiéndose como lex praevia pero no lex certa; sobre este extremo ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Sobre el principio de legalidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 41 y ss., muestra su preocupación por lo <<esperpéntico>> del art. 77 del Estatuto de la CPI en cuanto a la determinación de la pena (que no <<determinabilidad>>) y critica la práctica del TPIY, al no diferenciar en su determinación las tres fases de vida de la pena, adoptando lo que califica como <<dogmática del potaje>>.

(15). GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Introducción al Derecho Penal, 5ª ed., Ramón Areces, Madrid, 2012, pp. 529 y ss., señala el principio del hecho, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de intervención mínima, el principio de culpabilidad, el principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana y el principio de proporcionalidad.

(16). HUERTA TOCILDO, S., <<El derecho fundamental a la legalidad penal>>, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 39, 1993, p. 108, citando a GRÜNWALD y MAYER recoge esta distinción. Aunque la prohibición de retroactividad se entiende como contenido formal, a los efectos expositivos de este trabajo se presenta en último lugar para evidenciar su interdependencia.

(17). No siendo este el lugar para detenernos en profundidad sobre las cuestiones que deja abiertas la formulación de la reserva de ley en el ordenamiento español, sí debemos señalar dos ideas. En primer lugar, la doctrina mayoritaria entiende que las leyes penales afectan siempre al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas regulados en la Sección primera del Capítulo II del Título I de la CE y, por tanto, conectan el término <<legislación vigente>> del art. 25.1CE con el art. 81CE que recoge la reserva de ley orgánica para el desarrollo de los mismos. Sin embargo, como destaca CARBONELL MATEU, J. C., Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 111 y ss., el Tribunal Constitucional solo ha reconocido parcialmente esta tesis y ha distinguido entre los preceptos penales que prevén penas privativas de libertad y aquellos otros que tan solo prevén penas pecuniarias o de otro tipo, lo que olvida la existencia del arresto sustitutorio por impago de multa. Además, critica que el TC ponga el acento en la consecuencia jurídica (pena) y no en la tipificación que, a su juicio, se ha de entender como la reducción del principio general de libertad; en contra de la reserva absoluta de ley orgánica, LAMARCA PÉREZ, C., <<Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución española>>, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 20, 1987, pp. 125 y ss. En segundo lugar, la dificultad de recoger en la ley todos los comportamientos que se consideran dignos de atención penal ha llevado a la remisión normativa, sobre todo a través de la figura de las leyes penales en blanco, sobre ello ver el reciente trabajo de GONZÁLEZ AGUADELO, G., <<El principio de reserva de ley penal y las leyes penales en blanco. Una reflexión sobre el derecho fundamental a la legalidad penal>>, RGDP nº28, 2017, pp. 30 y ss., en particular sobre la STC 101/2012 ; HUERTA TOCILDO, S., <<El derecho fundamental a la legalidad penal>>, op. cit., p. 92, señala que la preferencia por el término <<legislación>> en el art. 25.1CE se debe a que <<no parece, sin embargo, que fuera deseo del legislador constituyente trasladar la exigencia de reserva absoluta de ley…al ámbito del Derecho administrativo sancionador>>; por su parte, LÓPEZ AGUILAR, J.F., <<La reserva constitucional de ley en materia penal (Ley, reserva de ley y legalidad penal, desde la perspectiva del constitucionalismo español)>>, Revista Española de Derecho Constitucional, nº33, 1991, p. 139, matiza que esta garantía <<no puede ser considerada estrictamente como sustantiva o material, sino también procedimental: lo que intenta es asentar el “régimen de desarrollo” de DF y LP sobre bases de consenso político-legislativo>>.

(18). ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Sobre el principio de legalidad, op. cit., pp. 11-12; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., El principio de legalidad penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 38-39, señala que el concepto <<reserva de ley>> fue acuñado por OTTO MAYER y, citando a MADRID CONESA, recalca que cumple una función muy importante tanto en la certeza del Derecho como en la garantía de la libertad individual.

(19). No es pacífico si el principio de taxatividad y el de tipicidad son dos calificativos para una misma exigencia o si, por el contrario, el principio de taxatividad sería el dirigido al legislador y el de tipicidad a los tribunales. Parece a favor de la primera concepción DE VICENTE MARTÍNEZ, R., El principio de legalidad penal, op. cit., p. 130; entiende el principio de tipicidad como <<vinculación del juez a la ley penal>>, LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., <<La protección multinivel de la garantía de tipicidad penal>>, en PÉREZ MANZANO, M., LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., La tutela multinivel del principio de legalidad penal, Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 120, optando por esta diferenciación a los efectos de nuestro trabajo.

(20). LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., <<La protección multinivel de la garantía de tipicidad penal>>, op. cit., p. 123, señalando más adelante que en cuanto a la razonabilidad semántica el <<significado óptimo>> de las palabras vendría dado por el más usual en la comunidad de los destinatarios de la norma, aunque, citando a ORTIZ DE URBINA, sin ser ajeno al significado sistemático que puede venir dado de su utilización en otros enunciados; en cuanto a esta labor jurisdiccional, a comienzos de la década de 1980, GARCIA DE ENTERRÍA, E., <<El principio de legalidad, estado material de Derecho>>, op. cit., pp. 16-18, advertía que la CE somete a un <<sistema de valores materiales… que será cualquier cosa menos positivista>>, en el que el sometimiento a estos valores incluye <<la exigencia de la justicia [en] el principio de legalidad en su sentido estricto>>. Más adelante veremos hasta qué punto la referencia a los <<derechos humanos>> en el art. 21.3 ECPI es equiparable a los DDFF de nuestros ordenamientos constitucionales.

(21). MUÑOZ CONDE, F., GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, 9ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 134 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 10ª edición, Reppertor, Barcelona, 2016, p. 125, <<mientras que la interpretación es la búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su “sentido literal posible”, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal>>.

(22). En nuestro país ha dado lugar a problemáticas, principalmente, en relación con el delito de intrusismo. Sobre ello se puede ver DE VICENTE MARTÍNEZ, R, El principio de legalidad penal, op. cit., pp. 148 y ss.; HUERTA TOCILDO, S., <<El derecho fundamental a la legalidad penal>>, op. cit., p. 104, recuerda que no solo la analogía in malam partem, sino también la proscripción de la interpretación extensiva se encuentra íntimamente relacionada con el principio de tipicidad.

(23). Ciertamente ilustrativa es la anécdota con la que comienza su trabajo FERRERES COMELLA, V., El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencial (una perspectiva constitucional), Civitas, Madrid, 2002, p. 13, quien citando a JONOFONTE recuerda que <<cuando se instauró en Atenas la dictadura de los Treinta Tiranos, Sócrates fue llamado a comparecer ante Critias y Caricles, encargados de redactar las leyes del nuevo régimen. Éstos le mostraron el texto de una ley que prohibía la enseñanza del arte de la palabra, y en virtud de esa ley le prohibieron que conversara con los jóvenes. “Para que yo vea con seguridad”, dijo Sócrates a Caricles, “si me aparto de lo que me es prescrito, indícame hasta qué edad los hombres están en juventud”… Lo que Sócrates reprochaba a la prohibición inicial de los tiranos era que no estaba formulada con suficiente precisión>>.

(24). CARBONELL MATEU, J. C., Derecho penal: concepto y principios constitucionales, op. cit., p. 131; también la STC 34/1996 ha indicado que el legislador debe redactar las normas a través de tipos, esto es, de <<descripciones estereotipadas>> de las acciones y omisiones incriminadas con la mayor precisión posible, como señala DE VICENTE MARTÍNEZ, R., El principio de legalidad penal, op. cit., p. 131 y ss., admitiendo la utilización de técnicas de remisión como las leyes penales en blanco; SCHÜNEMANN, B., <<El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación>>, en HEFENDEHL (Ed.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 213, criticando que el Tribunal Constitucional alemán evitara el principio de protección de bienes jurídicos en su decisión sobre el cannabis, hace referencia a la pena pecuniaria cuyo límite máximo era el valor del patrimonio del autor, aclarándose en nota de las traductoras, MARTÍN LORENZO y FELDMANN, que en sentencia de 20 de marzo de 2002, precisamente, el TC alemán declaró inconstitucional esta norma porque <<el legislador no había respetado el mínimo constitucional de taxatividad, dado el margen prácticamente ilimitado que había dejado al juez a la hora de elegir y determinar la pena>>.

(25). No se trata de que el juez sea un mero aplicador, es imprescindible una mínima labor de interpretación, siempre que respete el principio de tipicidad en la interpretación de la regulación aprobada por el legislativo en virtud, como dijimos, de la reserva de ley. Con todo, advierte ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Sobre el principio de legalidad, op. cit., pp. 175 y ss., que la incapacidad del legislativo para cumplir sus obligaciones en materia penal está otorgando un progresivo protagonismo a la doctrina jurisprudencial, calificando las tensiones asociadas a la interpretación de la atenuante analógica o de la reparación por dilaciones indebidas como ejemplos de la <<lucha por una progresiva conquista de zonas de poder normativo>> protagonizada por el Tribunal Supremo; lucha que siguiendo el razonamiento de este autor se podría observar en la STS 369/2017, mencionada en GONZÁLEZ AGUADALO, G., <<El principio de reserva de ley penal y…>>, op. cit., p. 35.

(26). Le atribuimos la nota de <<más característico>> por su marcado carácter transversal a lo largo de las manifestaciones del principio de legalidad penal. En este sentido, RUÍZ ANTÓN, L. F., <<El principio de irretroactividad de la ley penal en la doctrina y la jurisprudencia>>, Anuario de la Facultad de Derecho (Univ. Extremadura), nº7, 1989, p. 159, ya señalaba hace casi tres décadas que, incluso, <<hay que incluir en la prohibición de retroactividad de la ley penal todo otro requisito que no opera propiamente como fundamento del delito o de la pena pero que incida en ellos de manera distinta. Es lo que sucede con ciertos presupuestos tanto materiales (condiciones objetivas de punibilidad) como personales (excusas absolutorias)…>>.

(27). Sobre su calificación como derecho fundamental ver VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., <<Principio de taxatividad. Una reflexión jurisprudencial>>, en PÉREZ MANZANO, M., LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., La tutela multinivel del principio de legalidad penal, Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 86-89.

(28). En este sentido, señala DE VICENTE MARTÍNEZ, R., El principio de legalidad penal, op. cit., p. 30, que <<el principio de la irretroactividad de la ley penal desfavorable encuentra un fundamento jurídico penal en la teoría de la coacción psicológica de FEUERBACH quien no sólo ideó la formulación latina del principio de legalidad, sino que le añadió una fundamentación autónoma partiendo de la teoría de la pena>>; SCOLETTA, M., <<El principio de legalidad europeo>>, en DÍEZ-PICAZO, L., NIETO MARTÍN, A. (Coord.), Derechos fundamentales en el Derecho penal europeo, Civitas, Madrid, 2010, p. 252, indica que <<la libertad individual se tutela en cuanto posibilidad de orientar racionalmente los propios comportamientos vitales conformes a las valoraciones de desvalor expresadas por el ordenamiento jurídico vigente (la garantía de “elección libre de acción”, a la cual ha hecho referencia el Tribunal constitucional italiano)>>.

(29). Más discutida es la naturaleza de la retroactividad de las normas penales favorables al reo, HUERTA TOCILDO, S., <<El derecho fundamental a la legalidad penal>>, op. cit., pp. 97 y ss., defiende que se deduce, a sensu contrario, de la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos que se contiene en el art. 9.3CE, en tanto el art. 25.1 (que sí es objeto de amparo) es una concreción del anterior; ver también, CUERDA RIEZU, A., <<La aplicación retroactiva de leyes favorables y el principio de legalidad en clave constitucional>>, en BALADO, M., GARCÍA REGUEIRO, J. A., (Dir.), La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su 50 aniversario, Bosch, Barcelona, 1998, pp. 277 y ss., donde recoge cómo la doctrina del TC se limita a su reconocimiento como garantía legal y no constitucional.

(30). Esta práctica del Tribunal Constitucional español también es observada en países de nuestro entorno como Alemania, donde el recientemente fallecido profesor TIEDEMANN, K., <<Constitución y Derecho penal [Traducción: Luís Arroyo Zapatero]>>, Revista Española de Derecho Constitucional, nº33, 1991, p. 163, indicaba que <<sólo respecto de la prohibición de la analogía el Tribunal Constitucional ha llegado a poner seriamente en cuestión la constitucionalidad de un precepto… Tras esta divergencia se oculta la explicación de que el mandato de determinación [taxatividad] de las normas penales es un mandato dirigido al legislador, mientras que la prohibición de analogía se dirige a los jueces, y…al primero se le concede un amplio margen de arbitrio en la configuración de la ley>>, sin perjuicio de su admisión en supuestos excepcionales como el señalado supra cit. 24.

(31). LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., <<La protección multinivel de la garantía de tipicidad penal>>, op. cit., pp. 122 y ss.

(32). SCOLETTA, M., <<El principio de legalidad europeo>>, op. cit., p. 262.

(33). DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, 18ª edición, Tecnos, Madrid, 2013, pp. 72 y ss., señala como una de sus características el ser una sociedad <<interestatal>>.

(34). BOHLANDER, M., <<Volver a Radbruch. La necesidad de retomar de raíz el diálogo entre common law y Derecho continental, en atención al ejemplo de la justicia penal internacional>>, en FERRER MAC-GREGOR, E., HERRERA GARCÍA, A., Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 1139, al hilo de los problemas de comprensión entre common law y civil law y de la necesidad de retomar los niveles más elementales de discusión (y conocimiento), señala en cuanto a la justicia penal internacional que <<el Derecho internacional público, que se apoya en gran medida, en el ámbito del Derecho penal, en la costumbre…, toma en consideración una pléyade de factores adicionales que tienden a chocar con las aproximaciones de ambos sistemas domésticos [common law y civil law], basadas en el juicio justo y en la criminalización mínima: la práctica de los Estados y la cortesía internacionales. Ambos factores están en una innata tensión…>>, tensión que puede encontrar una de sus manifestaciones en la aplicación del sistema de fuentes formales a un nuevo destinatario.

(35). Baste recordar, como veremos más adelante, el comentario del Secretario General de la ONU al Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia o el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

(36). CASSESE, A., International Criminal Law, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 8, llegando a afirmar que <<the inherent requirements underlying ICL (not less than any national body of criminal law) may therefore collide with the traditional characteristics of PIL>>.

(37). REMIRO BROTÓNS, A. (Dir.), Derecho Internacional. Curso General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 183; el art. 2.1 (a) del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados admite que sea <<en instrumento único o en dos o más instrumentos conexos>> como los canjes de notas o de cartas mencionados por LÓPEZ MARTÍN, A. G. (Ed.), Derecho Internacional Público. Temas adaptados a los estudios de Grado, Dilex, 2016, p. 92.

(38). Por un lado, encontramos tratados internacionales como el ECPI o resoluciones del Consejo de Seguridad (Estatutos TPIY y TPIR) que dan lugar a responsabilidad internacional individual y, por otro lado, las <<suppresion conventions>>, que podemos definir como tratados multilaterales que obligan a los Estados a criminalizar ciertas conductas o a colaborar con otros Estados en su erradicación, son sistemas de aplicación indirecta. No generan responsabilidad internacional individual en tanto “those treaties will be incorporated in national law by whatever constitutional method is used by the State concerned”, CRYER, R., FRIMAN, H., ROBINSON, D., WILMSHURTS, E. (Dir.), An Introduction to Internacional Criminal Law and Procedure, op. cit., p. 7.

(39). Sobre estos caracteres REMIRO BROTÓNS, A. (Dir.), Derecho Internacional, op. cit., p. 208, quien admite que hoy existe <<una aceleración en el proceso de formación de las normas consuetudinarias>> pero que en la medida en que la duración de la práctica no es un fin en sí mismo sino un medio para probar su generalidad y continuidad, considera <<exagerado>> hablar de costumbres instantáneas; también, DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, op. cit, p. 138.

(40). WERLE, G., Tratado de Derecho penal internacional, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 114 a 117, afirma la importancia de la práctica verbal porque aun existe <<una considerable discrepancia entre las declaraciones de los Estados, con frecuencia favorables al Derecho penal internacional, y la práctica en cuanto al ejercicio de la persecución estatal, que suele ser mucho más reticente>>.

(41). AMBOS, K., <<La construcción de una parte general…>>, op. cit., p. 6; precisamente ante esta dificultad, GALLANT, K. S., The principle of legality, op. cit., p. 349, citando a T. MERON afirma que en tribunales como el TPIY se ha utilizado un método más propio del DIH que de otros sectores del DIP, otorgando más peso a la opinio iuris que a la práctica estatal. Advierte que <<unless this method is strictly limited, it can result in courts saying that customary international law crimes exist on the basis of very thin evidence>>.

(42). Este procedimiento, que facilita la identificación de normas penales consuetudinarias, y en particular del elemento objetivo, se toma en el asunto Krstic y se sigue el siguiente examen: (i) las codificaciones de las disposiciones consuetudinarias en los TI; (ii) se considera la jurisprudencia internacional, como por ejemplo, la de los tribunales ad hoc; (iii) los proyectos pertinentes de la CDI; (iv) los informes de otras instituciones internacionales (como la Comisión DDHH ONU); (v) los Elementos de los crímenes del ECPI; y, finalmente (vi) la legislación pertinente de los Estados, como señala WERLE, G., Tratado de Derecho penal internacional, op. cit., p. 117 y referencias; pese a esto, advierte CASSESE, A., International Criminal Law, op. cit., p. 13, que la costumbre internacional presenta deficiencias en comparación con sistemas como el inglés, donde se admite la fuente no escrita, por lo siguiente: <<the existence of a huge wealth of judicial precedents built up over centuries, the hierarchical structure of the judiciary coupled with the doctrine of <<judicial precedent>>… tend to meet the exigencies of legal certainty and foreseeability proper to any system of criminal law>>.

(43). DEGAN, V. D., <<On the sources of International Criminal Law>>, Chinese Journal of International Law, Vol. 4, No. I, 2005, pp. 73-79, donde entiende que los jueces más que limitarse a declarar costumbres existentes, esto es, Derecho positivo, habrían llevado a cabo una labor creadora o generadora de costumbres internacionales que no serían lege data sino lege ferenda, una manifestación de su opinio iuris y no de la de los Estados.

(44). Esta distinción entre norma y principio se obtiene de GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I., ANDRÉS SAÉNZ DE SANTAMARÍA, P., Curso de Derecho Internacional Público, Civitas, Madrid, 2008, p. 105.

(45). JAIN, N., <<Judicial Lawmaking and General Principles of Law in International Criminal Law>>, Harvard International Law Journal, Vol. 57 (I), 2016, p. 116, señala la <<caótica>> situación de la concepción de los principios generales en Derecho internacional público, afirmando el carácter comprensivo de la propuesta de cinco tipos de principios elaborada por Oscar SCHACHTER.

(46). En este sentido, CHINCHÓN ÁLVAREZ, J., Derecho Internacional y Transiciones a la Democracia, op. cit., p. 130, advierte en relación a la atribución de responsabilidad internacional al individuo que <<el concepto de “norma”… debe entenderse que incluye, además de obviamente el derecho internacional convencional y el consuetudinario, los principios generales del derecho reconocidos por la Comunidad Internacional. Pese a lo controvertido de su formulación, no parece haber otra interpretación posible a la vista de la práctica y textos mencionados>>.

(47). CASSESE, A., International Criminal Law, op. cit., p. 15

(48). CASSESE, A., International Criminal Law, op. cit., p. 15, recoge esta distinción que podríamos calificar de continente-contenido entre los principios generales del DIP y los principios, también generales, pero propios del Derecho internacional penal.

(49). El art. 7.2 CEDH establece que <<el presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas>>; el art. 15.2 PIDCP indica que <<nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional>>.

(50). Advierte CASSESE, A., International Criminal Law, op. cit., p. 16, que <<a principle of criminal law may belong to this class only if a court finds that it is shared by common law and civil law systems as well as other legal systems>> y reconoce su aplicación excepcional, por ejemplo en el caso Furundzija.

(51). No es pacífico ni en la doctrina ni en la práctica de los tribunales internacional, como recoge JAIN, N., <<Judicial Lawmaking and General Principles of Law in International Criminal Law>>, op. cit., p. 129, cuando al analizar la práctica del TPIY indica que <<the ICTY has liberally used general principles to fill in gaps in the ICTY Statute and in customary international law to decide difficult and controversial issues that have come up before the tribunal. However, it is far from clear which conception of general principles has predominated… There is also uncertainty about the hierarchy of their application>>.

(52). Parece a favor AMBOS, K., <<La construcción de una parte general…>>, op. cit., p. 7, <<en esa dirección argumenta también el Tribunal para la ex Yugoslavia (ICTY) cuando funda una prohibición fundamental de represalias en caso de ataques a civiles en el campo de batalla en las “demands of humanity and the dictates of public conscience, as manifested in opinio necessitatis”>>; muy crítico, DEGAN, V.D., <<On the sources of International Criminal Law>>, op. cit., pp. 66 y ss., no ve este tipo de fórmula como una derivación del soft law, sino como simple <<opinion legal>> del TPIY en vez de la necesaria opinio iuris de los Estados para crear costumbre; también, GALLANT, K.S., The principle of legality, op. cit., p. 19, afirma que <<much of international law is said to be “soft law”, made of policy statements that indicate a direction in which to proceed without being formally or factually binding… Criminal law, however, results in persons being arrested and imprisond. It forbids or compels; it does not indicate a direction>>, por lo que derivar principios de Derecho internacional penal del <<soft law>> contravendría el principio de legalidad.

(53). Sobre las decisiones judiciales como medio auxiliar en Derecho internacional penal ver WERLE, G., Tratado de Derecho penal internacional, op. cit., pp. 119, 123, 124 y 126, aclara que en el TPIY <<la Cámara de Apelaciones seguirá la ratio decidendi de sus anteriores decisiones… y son jurídicamente vinculantes para las Cámaras de Primera Instancia, pero éstas no están vinculadas por las decisiones de las demás Cámaras de Primera Instancia>>; AMBOS, K., <<La construcción de una parte general>>, op. cit., p. 9; CASSESE, A., International Criminal Law, op. cit., p. 18; OLLÉ SESE, M., <<El principio de legalidad en el Derecho penal internacional. Su aplicación por los tribunales domésticos>>, en GARCÍA VALDES, C., CUERDA RIEZU, A., MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., ALCÁCER GUIRAO, R., VALLE MARISCAL DE GANTE, V. (Coord.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Edisofer, Madrid, 2008, p. 568.

(54). CASSESE, A., International Criminal Law, op. cit., p. 10.

(55). Esto también se refleja en la interpretación del Derecho (tan acusada de ser <<creativa>>), así GROVER, L., <<A call to arms: fundamental dilemmas confronting the interpretation of crimes in the Rome Statute of the International Criminal Court>>, The European Journal of International Law, Vol. 21 (3), 2010, pp. 557 y ss., señala la primacía de las normas escritas y que la consideración del principio de legalidad como criterio interpretativo de los crímenes <<would require the textual approach to prevail over competing intent as well as object and purpose based approaches>>.

(56). SCHABAS, W., The International Criminal Court: A commentary on the Rome Statute, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 386.

(57). Entre otros, GROVER, L., <<A call to arms…>>, op. cit., p. 563; VERHOEVEN, J., <<Article 21 of the Rome Statute and the ambiguities of applicable law>>, Netherlands Yearbook of International Law, Vol. XXXIII, 2002, p. 9; SCHABAS, W., The International Criminal Court, op. cit., p. 384, señala que <<the text did not explicitly refer to custom… although it was probably subsumed within the words “principles and rules of international law”>>.

(58). Sobre la definición típica del delito de genocidio en el artículo 6 ECPI y la exigencia en los Elementos de <<que los actos hayan tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción>>, se puede ver CRYER, R., <<Royalism and the King: article 21 of the Rome Statute and the politics of sources>>, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 12 (3), 2009, pp. 395 y ss.

(59). Así, CRYER, R., <<Royalism and the King: article 21…>>, op. cit., p. 400, entiende que en caso de contradicción entre los Elementos y las fuentes previstas en el apartado (b), en particular la costumbre, se debe tener en cuenta que del papel que el propio artículo 9 atribuye a los Elementos no se deriva tal carácter (en la versión en inglés <<shall assist>>; en la española <<ayudarán>>); por su parte, GROVER, L., <<A call to arms…>>, op. cit., p. 574, destaca que teniendo en cuenta que los Elementos deben ser conformes al Estatuto, al menos en la interpretación de los crímenes previstos en los arts. 6, 7 y 8, en tanto se presume que estos son conformes al Derecho internacional consuetudinario, la incompatibilidad de los Elementos con el Estatuto también lo sería con la costumbre y, de este modo, prevalecería; más ecléctico, SCHABAS, W., The International Criminal Court, op. cit., p. 385, <<obviously, norms and principles rooted in article [21] (b) and (c) cannot trump the Elements of Crimes. But nor should they be totally disregarded… In practice, all of the sources listed in article 21 will be helpful to the Court in its efforts to interpret the Statute>>. A favor de la postura de la Corte podríamos señalar que no se debe olvidar que los Elementos son una muestra de la opinio iuris de los Estados, y en cierta medida también de su práctica.

(60). VERHOEVEN, J., <<Article 21 of the Rome Statute…>>, op. cit, p. 9, mientras las <<reglas>> del apartado (b) serían principios estructurales. Además, reconoce problemas en el análisis comparado de principios generales; JAIN, N., <<Judicial Lawmaking and General Principles of Law in International Criminal Law>>, op. cit., pp. 133 y ss., evidencia los problemas a que se enfrenta en nuestros días el análisis comparado de principios, destacando (i) su imposible puesta en práctica dado el tiempo, los recursos, las lenguas y el conocimiento de los miembros de los tribunales; y (ii) por dificultades de asumir la existencia de sistemas legales representativos en tanto la categorización en familias está obsoleta.

(61). SCHABAS, W., The International Criminal Court, op. cit., p. 385, <<the reference in article 21 (1)(c) to such principles not being inconsistent with international law and internationally recognized norms and standards would lead to an illogical result if that provision was intended to encompass “general principles” when this term is used to refer to one of the three primary sources of public international law. For this reason, “general principles of law recognized by civilized nations” should be considered under article 21 (1)(b) rather tan 21 (1)(c)>>.

(62). SCHABAS, W., The International Criminal Court, op. cit., p. 394.

(63). Señala VERHOEVEN, J., <<Article 21 of the Rome Statute…>>, op. cit, p. 12, (i) la imposibilidad de encontrar criterios objetivos con los que interpretar la expresión <<cuando proceda>> y qué Estados <<normalmente>> ejercerían la jurisdicción; y (ii) la dificultad de interpretación de la cláusula <<siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y estándares internacionalmente reconocidos>>.

(64). GALLANT, K. S., The principle of legality, op. cit., pp. 332-333, recuerda el propio principio de legalidad aunque los arts. 22 y 23 ECPI <<provide protections at least the equivalent of legality as understood in customary international human rights law today>>

(65). DEGAN, V. D., <<On the sources of International Criminal Law>>, op. cit., p. 82.

(66). GROVER, L., <<A call to arms…>>, op. cit., p. 558 y ss., es contrario a afirmar la superioridad normativa de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, en el ámbito de la Corte, por los siguientes motivos: (i) el art. 21.3 está al final del precepto y no al principio, sugiriendo falta de supremacía; (ii) el art. 21.3 no se refiere a los DDHH internacionalmente reconocidos como normas de ius cogens; (iii) los crímenes contenidos en el Estatuto pueden considerarse en sí mismos normas de ius cogens y no hay razón para privilegiar en este contexto al apartado 3; (iv) si el art. 21.3 puede ser invocado para anular el ECPI, no habría ninguna regla alternativa y la Corte debería aplicar Derecho de origen jurisprudencial; y (v) si el art 21.3 debiera operar con tal amplitud, así se habría expresado; también en sentido restrictivo, VERHOEVEN, J., <<Article 21 of the Rome Statute…>>, op. cit, p. 14; SCHABAS, W., The International Criminal Court, op. cit., p. 398.

(67). GIL GIL, A., “La excepción al principio de legalidad del número 2 del artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, ADPCP, Vol. LXIII, 2010, p. 145, aunque referido al CEDH afirma que consagra un <<“principio de juridicidad” en el que la reserva absoluta de ley formal se sustituye por una exigencia de previsibilidad>>; OLÁSOLO ALONSO, H., Introducción al Derecho Internacional penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 81, lo concibe como principio nullum crimen sine iure.

(68). Una referencia sobre el ínterin por el que se estableció el TMI de Núremberg y el proceso por el que fueron acusadas hasta veinticuatro personas entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1 de octubre de 1946 se puede ver en WERLE, G., Tratado de Derecho penal internacional, op. cit., pp. 45 y ss.; CRYER, R., FRIMAN, H., ROBINSON, D., WILMSHURTS, E. (Dir.), An Introduction to Internacional Criminal Law, op. cit., pp. 92 y ss.; más exhaustivamente, COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1950, Vol. II., Nueva York, 1957, pp. 182 y ss., disponible en [ONU Docs. A/CN. 4/SER.A/1950/Add. 1].

(69). Sobre las dos opciones de interpretación del artículo 6 del ETMI, ver GALLANT, K. S., The principle of legality, op. cit., pp. 91 y ss.

(70). En este sentido, GALLANT, K.S., The principle of legality, op. cit., p. 240, tras hacer un recorrido por las constituciones en 1946 y 1947, sostiene que <<as of 1946, one certainly could not say that non-retroactivity in criminal law was a worldwide standard. The conclusion of the Nuremberg Judgment that nullum crimen sine lege was not a limitation of sovereignty but might be a principle of justice did not cite to national provisions. The fact that only a minority of nations had constitutional provisions embodying this principle certainly supported this conclusion>>; también parece la postura de CRYER, R., FRIMAN, H., ROBINSON, D., WILMSHURTS, E. (Dir.), An Introduction to Internacional Criminal Law, op. cit., p. 94, <<the Tribunal may have been on more solid ground in relation to positive international law when it asserted that the nullum crimen principle was not established as an absolute principle in international law at the time>>; OLÁSOLO ALONSO, H., <<El principio nullum crimen sine iure en Derecho Internacional contemporáneo>>, ANIDIP, Vol. 1, 2013, p. 22.

(71). La justificación de la existencia de una lex praevia parece más convincente en los crímenes de guerra frente a los crímenes de lesa humanidad y contra la paz, como se puede ver en GALLANT, K.S., The principle of legality, op. cit., pp. 73-128; OLLÉ SESÉ, M., <<Principios generales>>, en GIL GIL, A., MACULÁN, E. (Dir.), Derecho Penal Internacional, Dykinson, Madrid, 2016, pp. 158-161; KELSEN, H., <<Will the judgment in the Nuremberg trial constitute a precedent in international law?>>, The International Law Quarterly, Vol. 1 (2), 1947, p. 165, centrándose en los crímenes contra la paz concentra en esta página su opinión al respecto del principio de legalidad, entendiendo que sí había habido una aplicación retroactiva de las normas pero justificada: <<Justice required the punishment of these men, in spite of the fact that under positive law they were not punishable at the time they performed the acts made punishable with retroactive force>>, postulado de justicia que prevalecería sobre la relativa regla de irretroactividad.

(72). HELLER, K.J., The Nuremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 110 y ss., sobre la discutida naturaleza de estos tribunales zonales considera que son <<tribunales especiales interaliados>> que aplican Derecho internacional, negando que se trate de tribunales nacionales atendiendo a las cuatro teorías propuestas por WOETZEL; en contra, WERLE, G., Tratado de Derecho penal internacional, op. cit., p. 54, se refiere a <<numerosos procesos penales…llevados a cabo ante tribunales militares estadounidenses>>, reconociendo su influencia en Derecho internacional penal; también en este sentido CRYER, R., FRIMAN, H., ROBINSON, D., WILMSHURTS, E. (Dir.), An Introduction to Internacional Criminal Law, op. cit., p. 100, <<the authority of Control Council Law No. 10... provided for domestic prosecutions>> pero también reconoce que <<these trials have had a considerable influence on international criminal law>>. Influencia que debe ser limitada, si se aceptase su carácter nacional, a mera práctica estatal.

(73). Aprobada por RAG 217 (III) en sesión plenaria de 10 de diciembre de 1948 (ONU Docs. A/RES/217(III)), lo cierto es que su elaboración no fue ajena a las diferentes visiones del principio de legalidad penal. Sobre los trabajos preparatorios GALLANT, The principle of legality, op. cit., pp. 160-175.

(74). En el ámbito del PIDCP , en la sexta sesión de la Comisión de Derechos Humanos el representante francés Ordonneau expresó esta postura, como se recoge en el resumen de la sesión nº 159, en los siguientes términos: <<the Comissión must not take any action which might seem to repudiate the measures adopted by the Allies after the Second World War>> (ONU Docs. E/CN.4/SR.159). Entiende que este apartado no deroga el principio de legalidad previsto en el art. 15.1 PIDCP, GALLANT, K.S., The principle of legality, op. cit., p. 177; en contra, GIL GIL, A., <<La excepción al principio de legalidad>>, p. 136 y ss., menciona las anotaciones al Proyecto de PIDCP redactado en 1955 y considera que <<resulta más que discutible que dicha fuente sea apta para la tipificación de delitos y la determinación de las penas>>.

(75). Sobre la distinción entre DIDH y Derecho internacional penal y entre responsabilidad internacional del Estado y del individuo, ver CHINCHÓN ÁLVAREZ, J., Derecho Internacional y Transiciones a la Democracia, op. cit, pp. 41 y ss.; el mismo, <<La responsabilidad internacional penal del individuo: un gigante con pies de barro>>, Revista de Ciencias Jurídicas, nº 108, 2005, p. 41, donde sostiene que el foco del Derecho internacional penal en el individuo como sujeto activo es <<aparente>> y que realmente sería <<elemento pasivo de Derecho>> que identifica con la capacidad de que la conducta del particular pueda constituir en sí misma un acto internacionalmente ilícito del que se derivaría su responsabilidad; citando a Miaja de la Muela, CASTILLO DAUDÍ, M., SALINAS ALCEGA, S., Responsabilidad penal del individuo ante los tribunales internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 13, indican que <<el Derecho internacional sigue dominado por lo que Verdross denominó “mediatización del hombre”, porque sólo a través del Estado, destinatario directo de las normas internacionales, pueden éstas llegar a afectarlo>>; aunque centra su trabajo en un examen ciertamente crítico de la noción de <<crimen internacional>> prevista el art. 19 del Proyecto de la CDI de 1996, PÉREZ-PRAT DURBÁN, L., <<La responsabilidad internacional, ¿crímenes de Estados y/o de individuos?>>, AFDUAM, nº4, 2000, p. 222, incide en que <<ambas [responsabilidades internacionales] gozan de una evidente autonomía, incluso en los casos en los que se trate de los mismos actos ilícitos, de los mismos crímenes>>.

(76). CHINCHÓN ÁLVAREZ, J., Derecho Internacional y Transiciones a la Democracia, op. cit, p. 231.

(77). Sobre este fenómeno también calificado como de fertilización cruzada, GARCÍA ROCA, J., <<El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los Tribunales Constitucionales y otros órganos jurisdiccionales en el espacio convencional europeo>>, en FERRER MAC-GREGOR, E., HERRERA GARCÍA, A. (Coord.), Diálogo jurisprudencial, op. cit., p. 223, advierte que <<la doctrina del diálogo judicial, de origen anglosajón, mezcla ingredientes filosóficos, políticos y sociológicos y, en la medida en que no es una elaboración exclusivamente jurídica, ni ciertamente una categoría precisa, puede producir el serio riesgo de un debilitamiento metodológico…una especie de cajón de sastre>>.

(78). Sobre la naturaleza y dimensión constitucional del CEDH se puede ver, CARRILLO SALCEDO, J.A., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 11-48; más reciente, y en particular sobre la reforma introducida por el Protocolo 14, CASADEVALL, J., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y su Jurisprudencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 127 y ss.

(79). CARRILLO SALCEDO, J.A., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., p. 317.

(80). GIL GIL, A., <<La excepción al principio de legalidad>>, op. cit., p. 157, concluye que <<el TEDH está aplicando en los casos de crímenes internacionales un derecho excepcional sin reconocerlo y sin querer aludir expresamente a la excepción del artículo 7.2>>; HUERTA TOCILDO, S., <<El contenido debilitado del principio europeo de legalidad penal (art. 7 CEDH y art. 4 P7), en GARCÍA ROCA, J., SANTOLAYA, P. (Coord.), La Europa de los Derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, p. 406, indica que <<la existencia de sistemas políticos de corte totalitario… ha llevado a plantear a nivel internacional la necesidad de excepcionar dicha prohibición [de retroactividad] en el caso de hechos cometidos al amparo de normativas nacionales que, pese a su aparente “legalidad”, fueran por completo opuestas a los principios elementales de justicia y de protección internacional de los derechos humanos>> [cursivas añadidas].

(81). STEDH de 17 de mayo de 2010 (Kononov v. Latvia), par. 186 <<the Court considers it relevant to recall that the travaux préparatoires to the Convention indicate that the purpose of the second paragraph of article 7 was to specify that article 7 did not affect law which, in the wholly exceptional circumstances at the end of the Second World War, were passed to punish, inter alia, war crimes so that article 7 does not in any way aim to pass legal or moral judgment on those laws>>.

(82). CASSESE, A., <<Balancing the prosecution of crimes against Humanity and Non-retroactivity of Criminal Law. The Kolk and Kislyiy v. Estonia Case before the ECHR>>, Journal of International Criminal Justice (4), 2006, p. 415, sostiene que el propósito del art. 7.2 <<is instead to ensure that conduct which is not criminalized by either treaty or customary rules, may nevertheless be held criminal and therefore punishable by the virtue of general principles of law recognized by the whole international community>>.

(83). MARINIELLO, T., <<The “Nuremberg Clause” and Beyond: Legality Principle and Sources of International Criminal Law in the European Court´s Jurisprudence>>, Nordic Journal of International Law (82), 2013, p. 227.

(84). Por todas, STEDH de 12 de febrero de 2008 (Kafkaris v. Cyprus), par. 139, recoge que <<the Court has always understood the term “law” in its “substantive” sense, not its “formal” one. It has thus included both enactmenst of lower rank than statutes and unwritten law. In sum, the “law” is the provision in force as the competent courts have interpreted it>>.

(85). STEDH de 12 de febrero de 2008 (Kafkaris v. Cyprus), par. 139, <<when speaking of “law”, Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises statute law as well as case-law>>.

(86). Por todas, STEDH de 23 de julio de 2013 (Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia), par. 779, <<it follows that the offences and the relevant penalties must be clearly defined in law>>.

(87). STEDH de 25 de septiembre de 2009 (Liivik v. Estonia), par. 92, <<it also lays down the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused´s detriment, for instance by analogy>>.

(88). STEDH de 22 de junio de 2000 (Coëme and others v. Belgium), par. 145, <<it prohibits in particular extending the scope of existing offences to acts which previously were not criminal offences>>.

(89). TIMMERMAN, M., Legality in Europe, op. cit., pp. 82 y ss., señala que otros criterios utilizados por el TEDH para valorar la conformidad de la condena con el artículo 7 son la <<esencia del delito>> y <<la grave naturaleza del delito>>, cuya utilización o bien tiene un carácter limitado o bien desaconseja porque evocaría una idea de justicia sustantiva frente a la legalidad.

(90). TIMMERMAN, M., Legality in Europe, op. cit., p. 86 reconoce el contenido limitado de la noción <<accesibilidad>> y entiende que para comprobar el respeto de los tres sub-principios (lex certa, lex stricta y lex praevia) <<the foreseeability requirement… has been the most distinctive criterion>>.

(91). HUERTA TOCILDO, S., << El contenido debilitado del principio europeo de legalidad penal>>, op. cit., p. 405, <<se trata, pues, de una concepción sumamente relativa de la idea de previsibilidad que, por otra parte, no especifica si ha de entenderse como previsibilidad objetiva, esto es, como posibilidad no actualizada de que cualquier destinatario de la prohibición penal escrita o no escrita tenga acceso a conocerla con tan sólo prestar el debido cuidado (o deber de diligencia), o como previsibilidad subjetiva o posibilidad actualizada de conocimiento de la prohibición por un determinado individuo>>.

(92). STEDH de 12 de febrero de 2008 (Kafkaris v. Cyprus), par. 141, <<Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation>>.

(93). Un ejemplo de aproximación objetiva a la noción de previsibilidad se observa en la STEDH de 20 de octubre de 2015 (Vasiliauskas v. Lithuania), donde el tribunal se sirvió de los textos internacionales y de la evolución jurisprudencial para negar que los grupos políticos o sociales quepan entre los grupos protegidos por el delito de genocidio, ver el comentario de CHINCHÓN ÁLVAREZ, J., “La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Vasiliauskas c. Lituania (GS): el grupo protegido en el crimen de genocidio y su lesión en el marco del art. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales”, REDI, vol. 68, 2016, pp. 239 y ss.

(94). De hecho, pese al razonamiento que siguió en concreto la STEDH 20 de octubre de 2015 (Vasiliauskas v. Lithuania), par. 156, reconoce que <<the scope of the concept of foreseeability depends to a considerable degree on the content of the instrument in issue, the field it is designed to cover and the number and status of those whom it is addressed>>.

(95). VANACORE, G., <<Legality, Culpability and Dogmatik: a Dialogue between the ECtHR, Comparative and International Criminal Law”, International Criminal Law Review (15), 2015, p. 833, <<it does not envisage deficiencies of the law in itself, examining violations of the non-retroactivity principle, of the prohibition of contra reum interpretation by analogy or of the clarity, precision and specificity principle… the judges focus their attention on whether the individual could understand the illegality of his actions and could predict that these would be punishable>>.

(96). SCOLETTA, M., <<El principio de legalidad europeo>>, op. cit., p. 270.

(97). STEDH de 17 de mayo de 2010 (Kononov v. Latvia), par. 187, añade <<so the applicant could have known on 27 May 1944 what acts and omissions would make him criminally liable for such crimes and regulated his conduct accordingly>>.

(98). En sentido crítico y al hilo de esta sentencia, MARINIELLO, T., <<The “Nuremberg Clause” and Beyond>>, op. cit., p. 243, se pregunta <<to what extent can an individual effectively predict that his conduct entails criminal consequences on the basis of a law constituting an obligation only for state?>>.

(99). STEDH de 17 de mayo de 2010 (Kononov v. Latvia), par. 238, por tanto <<la visión de la Corte es que habría sido razonablemente esperado que tomase especial cuidado en la evaluación de los riesgos de la operación en Mazie Bati>>.

(100). LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., <<La protección multinivel de la garantía de tipicidad penal>>, op. cit., p. 145, cree que afirmar que la conducta penada era contraria a las leyes de la RDA <<es algo difícil de sostener desde una concepción del Derecho mínimamente holística y realista>>; MURPHY, C.C., <<The principle of legality in criminal law under the ECHR>>, 2009, p. 5, cree que afirmar que tal práctica es violación del Derecho <<is at odds with the Court´s position in Kafkaris where it held that it “must have regard to the domestic law as a whole and the way it was applied at the material time”>> [trabajo disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1513623 – última visita el 03/09/2018].

(101). STEDH de 22 de marzo de 2001 (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany), par. 78, <<because of the very senior positions they occupied in the State apparatus, they evidently could not have been ignorant of the GDR´s Constitution and legislations, or of its international obligations and the criticisms of its border-policing regime that had been made internationally>>.

(102). En este sentido, VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., <<Principio de taxatividad. Una reflexión jurisprudencial>>, op. cit., p. 114.

(103). STEDH de 15 de noviembre de 1996 (Cantoni v. France), par. 35.

(104). VANACORE, G., <<Legality, Culpability and Dogmatik>>, op. cit., pp. 840 y ss.

(105). Sí ha habido algún paso para reconocer el principio de culpabilidad a la luz del artículo 7 y evitar, en un futuro, tal solapamiento de razonamientos, pues como recuerda SCOLETTA, M., <<El principio de legalidad europeo>>, op. cit., p. 272, <<la estrechísima conexión entre principio de legalidad y principio de culpabilidad – a día de hoy no incluido en el catálogo de derechos fundamentales de la Unión Europea- ha sido por fin claramente establecido en la sentencia Sud Fondi c. Italia: el Tribunal, en esta decisión, ha reconocido de hecho que también forma parte del contenido sustancial del art. 7 CEDH el “vínculo moral” entre el elemento material del delito y la persona autora de ese delito>>.

(106). VAN DER WILT, H., <<Nullum Crimen and International Criminal Law: The Relevance of the Foreseeability Test>>, Nordic Journal of International Law, Vol. 84 (3), 2015, p. 520, <<the need for foreseeability is particularly urgent if criminal responsibility is predicated on international (customary) law>>.

(107). GARCÍA ROCA, J., <<El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los Tribunales Constitucionales y otros órganos jurisdiccionales en el espacio convencional europeo>>, op. cit., p. 233, critica que una noción como el <<margen de apreciación nacional>> porque supone <<un criterio de decisión no reglado, flexible, pragmático y de aplicación irregular. Una fórmula a la que acude la jurisprudencia de Estrasburgo, y resuelve caso a caso sin excesivas preocupaciones sistemáticas, y que resulta de incierta teorización doctrinal>>.

(108). MARINIELLO, T., LOBBA, P., <<Editorial. The Cross-fertilization Rhetoric in Question: Use and Abuse of the European Court’s Jurisprudence by International Criminal Tribunals>>, Nordic Journal of International Law, Vol. 84 (3), 2015, p. 364, <<the effective import of this inter-systemic communication between the ECtHR and its has been rarely put into question. This is in sharp contrast to other legal fields… As a consequence, methodologies and parameters to assess the reliance of acts on human rights courts’ jurisprudence are still uncertain. Indeed, the very notion of ‘fertilizing’ a different field, rather than a neutral designation, ascribes an immediately positive connotation to the process of transplantation. Still, this optimistic understanding seems to be grounded in prima facie sensible, though as yet unsupported and unverified, premises>>; GIL GIL, A., <<La fertilización cruzada entre las jurisprudencias de derechos humanos y de derecho penal internacional y el uso defectuoso de la jurisprudencia ajena>>, Revista de Derecho Penal, núm. extraordinario, 2012, pp. 112 y ss., concluyen que bajo la fertilización cruzada <<con frecuencia se esconde un uso interesado y parcial de la jurisprudencia ajena… y cuya finalidad en ocasiones es la de conseguir un castigo a toda costa, es decir, muchas veces a costa precisamente de derechos fundamentales y garantías básicas del derecho penal moderno>> [también disponible en Academia – última visita 01/10/2018].

(109). Resolución CSNU 808, de 22 de febrero de 1993 (ONU Docs. S/RES/808(1993)).

(110). Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, de 20 de mayo de 1993 (ONU Docs. S/25704), par. 34.

(111). WERLE, G., Tratado de Derecho penal internacional, op. cit., p. 92, señala que los tribunales ad hoc han entendido que <<el principio se respeta si el comportamiento está prohibido por una regla de derecho internacional consuetudinario y para el autor era previsible que la violación de la prohibición de derecho internacional consuetudinario pudiera generar responsabilidad penal individual>> [cursivas añadidas].

(112). OLÁSOLO ALONSO, H., <<Del Estatuto de los Tribunales ad hoc al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: reflexiones sobre la evolución del principio nullum crimen sine lege en el Derecho penal internacional>>, Revista General de Derecho Penal (5), 2006, pp. 4 y ss.

(113). GIL GIL, A., <<Mens Rea in co-perpetration and indirect perpetration according to article 30 of the Rome Statute. Arguments against punishment for excesses committed by the agent or the co-perpetrator>>, International Criminal Law Review, 14, 2014, p. 85, señala que la CPI ha rechazado la JCE, aunque más adelante también critica excesos a la luz de la teoría del dominio del hecho en casos de coautoría y autoría mediata.

(114). Decisión del Tribunal de Apelación, resolviendo cuestión planteada por Ojdanic, en el asunto Fiscalía c. Milutinovic, Sainovic y Ojdanic, de 21 de mayo de 2003, sobre la forma de responsabilidad penal individual, de construcción jurisprudencial, denominada “Joint Criminal Enterprise” (JCE) (ONU Docs. IT-99-37-AR72), par. 37 y ss., señalando más adelante que la suma de estos elementos <<would have provided notice to anyone that the acts committed by the accused in 1999 would have engaged criminal responsibility on the basis of participation in a joint criminal enterprise>>.

(115). <<Decision on joint challenge jurisdiction>>, asunto Fiscalia c. Hadzihasanovic, Alagic y Kubura, de 12 de noviembre de 2002, par. 55 y ss. (ONU Docs. IT-01-47-PT).

(116). <<Decision on interlocutory appeal challenging jurisdiction in relation to command responsability>>, asunto Fiscalia c. Hadzihasanovic, Alagic y Kubura, de 16 de julio de 2003, par. 32 y ss. (ONU Docs. IT-01-47-AR72).

(117). VERHOEVEN, J., <<Article 21 of the Rome Statute>>, op. cit, p. 22, se pregunta <<how could a private person be satisfactorily informed of the existence or exact content of a customary international rule or of a general principle of law, which the states themselves very often remain largely ignorant of and which are far from constituting for the individual “clear” and “accessible” norms satisfying the nullum crimen, nulla poena requirements?>>; RAUTER, T., Judicial practice, customary international criminal law, op. cit., p. 77, <<when the knowledge of criminal status by individuals on the domestic level its a legal fiction, it follows that the knowledge of customary international law is a fiction of a legal fiction>>.

(118). Resolución citada a través de RAUTER, T., Judicial practice, customary international criminal law, op. cit., p. 27, de hecho, con carácter previo el autor advierte que <<if one bases the nullum crimen sine lege principle upon the principle of individual guilt alone, it is evident that one might be tempted to connect the principle to the moral blameworthiness of a conduct, while the classification as a penal norm might not be required. Such a wide understanding of guilt and blameworthiness would not adequately establish an explanation for the nullum crimen sine lege guarantees>>.

(119). LIÑAN LAFUENTE, A., <<La construcción del crimen de persecución en la jurisprudencia de los tribunales penales ad hoc>>, Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, nº1, 2009, p. 124.

(120). LIÑAN LAFUENTE, A., <<La construcción del crimen de persecución>>, op. cit., p. 142.

(121). CASSESE, A., International Criminal Law, op. cit., p. 10.

(122). SCHABAS, W. A., The International Criminal Court, op. cit., p. 418, <<articles 24 and 11 [competencia temporal] are in fact quite closely related. At the Rome Conference, “temporal jurisdiction and non-retroactivity” were discussed under a single agenda item, and at one point during the drafting process, the Coordinator of the Working Group on General Principles proposed that the concepts be merged in a single provision>>; también, LAMB, S., <<Nullum crimen, nulla poena sine lege in International Criminal Law>>, en CASSESE, A., GAETA, P., JONES, J. (Ed), The Rome Statute of the International Criminal Court: a commentary. Volume I, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 751, <<despite the clear overlap between these two provisions, differences in application can nevertheless be identified. Article 22(1) makes a finding of criminal responsibility in respect of any given conduct conditional upon the existence of an appropriate statutory prohibition at the time the conduct occurs; by contrast, Article 24(1) makes a finding of criminal responsibility in respect of any given conduct conditional upon the prior entry into force of the Statute>>.

(123). SCHABAS, W. A., The International Criminal Court, op. cit., pp. 418-419.

(124). La Sentencia de la Corte Penal Internacional (Sala de Primera Instancia II), de 7 de marzo de 2014, en el asunto Fiscalía c. Germain Katanga, par. 53 señala que <<regarding the principle of in dubio pro reo as set forth in article 22(2) of the Statute, it should be noted that it is applicable only “in case of ambiguity” and clearly should be relied on only after an unsuccessful attempt at interpretation effected in good faith and in accordance with the General Rule of the Vienna Convention or in accordance with article 32 of the Convention>>.

(125). LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., <<La protección multinivel de la garantía de tipicidad penal>>, op. cit., p. 146, se muestra partidario de extenderlo como criterio interpretativo.

(126). SCHABAS, W. A., The International Criminal Court, op. cit., p. 411, <<outside of the context of the International Criminal Court, article 22 cannot be invoked in a claim that acts are not international crimes due to their omission in the Rome Statute. For example, the international crime of inchoate conspiracy to commit genocide, which is defined in the 1948 Genocide Convention as well as in the statutes of the ad hoc tribunal… but which is not incorporated in the Rome Statute, remains criminal under the law of nations>>.

(127). GALLANT, K. S, The principle of legality, op. cit., pp. 337-338, señala dos casos en que la jurisdicción se ejercería retroactivamente: <<when a state that is not a party to the ICC Statute issues a retroactive acceptance of “the exercise of jurisdiction by the Court with respect to the crime in question”… when the UN Security Council refers a situation involving a state non party>>.

(128). Sobre el debate doctrinal ver MELENDO PARDOS, M., Imputación subjetiva y error en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Desafíos para la dogmática penal continental, Atelier, Barcelona, 2008.

(129). Decisión de confirmación de cargos de la Sala de Primera Instancia, en el asunto Fiscalía c. Lubanga, de 29 de enero de 2007.

(130). A ello se refiere SCHABAS, W. A., The International Criminal Court, op. cit., p. 408 citando el párrafo 303 donde se esboza la postura de la Corte sobre el contenido de esta garantía en los siguientes términos: <<there is no infringement of the principle of legality if the Chamber exercises its power to decide whether Thomas Lubanga Dyilo ought to be committed for trial on the basis of written (lex scripta) pre-existing criminal norms approved by the States Parties to the Rome Statute (lex praevia), defining prohibited conduct and setting out the related sentence (lex certa), which cannot be interpreted by analogy in malam partum (lex stricta)>>.

(131). Parece en contra, VANACORE, G., <<Legality, Culpability and Dogmatik>>, op. cit., p. 30, <<the foreseeability meter, as used by the ECtHR with regard to what has been defined in this article as the subjective approach to foreseeability, represents rebus sin stantibus a forced solution given the absolute stipulations of Article 32… If one excludes this possibility, there ir no other normative tool in the Statute which would prevent strict liability with regard to ignorance of law>>.

(132). Voto particular de la jueza Christine Van den Wyngaert, en el asunto Fiscalía c. Ngudjolo, de 18 de diciembre de 2012, par. 8-22.

(133). GIL GIL, A., <<La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo>>, op. cit., p. 18.