EL ACOSO SEXUAL Y POR RAZÓN DE SEXO EN LAS FUERZAS ARMADAS. ESPECIAL REFERENCIA A LAS MEDIDAS DEL PROTOCOLO DE ACTUACIÓN DE 2015

Por

BEATRIZ LÓPEZ LORCA

Profesora de Derecho Penal

Universidad de Castilla-La Mancha

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Revista General de Derecho Penal 30 (2018)

RESUMEN: En este artículo se lleva a cabo una aproximación a la estrategia institucional del Ministerio de Defensa para combatir el fenómeno del acoso sexual y por razón de sexo, para lo cual se realiza un mapeo de cuáles son las medidas introducidas por el Protocolo de actuación de 2015.

PALABRAS CLAVE: acoso sexual, acoso por razón de sexo, libertad sexual, discriminación, Fuerzas Armadas, Protocolo de actuación de 2015.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Las medidas de prevención. 2.1. La elaboración de documentos de buenas prácticas. 2.2. La sensibilización y la formación especializada. 3. Las medidas de protección a la víctima. 3.1. Las medidas cautelares previstas por el Protocolo 3.1.1. Las medidas cautelares en vía disciplinaria. 3.1.2. Las medidas cautelares en vía penal. 3.1.3. Las medidas cautelares en las evaluaciones para el ascenso. 3.1.4. Otras medidas. 3.2. Las medidas asistenciales (asistencia médica y psicológica, y asesoramiento profesional, social y jurídico). 4. El procedimiento de activación del Protocolo. 4.1. La presentación de la denuncia. 4.2. El procedimiento en la vía disciplinaria. 5. Medidas complementarias. Las medidas de control y seguimiento. 6. Reflexión final. Bibliografía.

SEXUAL AND SEX-BASED HARASSMENT IN THE ARMED FORCES. ON THE 2015 PROTOCOL’S MEASURES

ABSTRACT: This article approaches the institutional strategy designed by the Ministry of Defense to fight sexual and sex-based harassment by mapping the 2015 Protocol’s measures.

KEYWORDS: sexual harassment, sex-based harassment, sexual freedom, discrimination, Armed Forces, 2015 Protocol.

1. INTRODUCCIÓN

Durante los últimos años, han sido muchas las reformas que se han emprendido desde el Ministerio de Defensa para configurar un modelo de Fuerzas Armadas que, desde un punto de vista genérico pero suficientemente elocuente, puede denominarse del siglo XXI. Las diversas líneas de actuación que se han implementado con esta finalidad han generado la redacción de un amplio conjunto normativo, entre los que debe destacarse, en relación a la cuestión que va a abordarse, la actualización del marco sancionador de las Fuerzas Armadas; ya que es aquí, con la aprobación de la Ley de Régimen Disciplinario en 2014 y el Código Penal Militar en 2015, en los que se tipifica expresamente este tipo de comportamiento, donde pueden situarse las primeras muestras de la preocupación por la incidencia del acoso en este ámbito(1). Mientras que con anterioridad a esta regulación esta clase de conductas se derivaban a tipos disciplinarios o penales genéricos no específicos(2), con el nuevo marco sancionador se lleva a cabo una tutela ad hoc de los bienes jurídicos(3) que se ven lesionados por comportamientos de acoso sexual y por razón de sexo(4).

No obstante, esta línea de actuación focalizada inicialmente en la persecución del acoso sexual y por razón de sexo debía ser ampliada para adoptar un enfoque más amplio (no estrictamente represivo); razón por la que en noviembre de 2015, se aprobaba, rodeado de considerable expectación mediática(5), el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas(6) cuya finalidad se establece de manera clara e inequívoca: “la promoción de una cultura de <<tolerancia cero>>” frente al acoso sexual y por razón de sexo (art. 1 del Protocolo, Preámbulo). Con ello, se adopta de manera novedosa en el ámbito de las Fuerzas Armadas un instrumento de autorregulación, que, por otro lado, ha de conectarse con la obligación establecida por la Ley para la igualdad efectiva (Ley 3/2007) de elaborar un protocolo de estas características en el ámbito de la Administración pública (art. 62). Este artículo establece la obligación de las Administraciones públicas de elaborar un protocolo de actuación articulado en los cuatro principios básicos que se señalan en esta disposición y negociado con los representantes de los trabajadores. Sin embargo, son evidentes los problemas de trasladar esta obligación al ámbito de las Fuerzas Armadas, especialmente el relativo al modo de elaboración del protocolo; aspecto que, sin embargo, es esencial para la configuración de un texto representativo y eficaz. En la medida en que los miembros de las Fuerzas Armadas no son titulares de la libertad sindical, la redacción del Protocolo ha correspondido exclusivamente al grupo de trabajo organizado por el Ministerio de Defensa, lo que contribuye a entender y a explicar en gran medida algunos de los aspectos más controvertidos del texto que, probablemente, no hubieran quedado finalmente plasmados si éste se hubiera consensuado en un proceso de negociación. En este sentido, ha de remarcarse que, precisamente, los protocolos de esta naturaleza, como expresión de la autorregulación que emprende voluntariamente una estructura organizacional, adquieren su pleno sentido cuando son expresión de una negociación horizontal, multilateral y participativa(7).

A pesar de la desigualdad que ab initio puede llegar a generar la relación de especial sujeción sobre la que todavía se cimienta el estatuto jurídico del militar y de las situaciones de abuso que pueden derivarse más fácilmente de una estructura organizacional fuertemente jerarquizada(8), el Protocolo de actuación únicamente aborda el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, y, en su caso, el acoso profesional (o laboral) cuando se derive de aquéllos (art. 4); es decir, no se ha adoptado una perspectiva amplia del fenómeno del acoso, a diferencia, por ejemplo, de lo que se ha defendido desde alguna asociación militar profesional(9) o, significativamente, del enfoque adoptado en el Protocolo de actuación en relación con el acoso laboral y sexual de la Guardia Civil (art. 3)(10).

Aunque se desconocen cuáles han sido las razones que han determinado que el ámbito de aplicación del Protocolo se circunscribiese al acoso sexual y por razón de sexo, y, en su caso, profesional, lo cierto es que existen argumentos en una y otra dirección que permiten sostener ambas posiciones(11). Sin embargo, el hecho de que se haya excluido el acoso profesional, como conducta genérica que afecta a la integridad moral o dignidad de la persona ante comportamientos vejatorios, humillantes o denigrantes en el lugar de trabajo, indica que se asumen aquellas posturas que defienden la especificidad del acoso sexual y por razón de sexo como expresión de un acto discriminatorio de violencia de género(12) que, por su carácter sistémico en la sociedad actual, ha de ser abordado a través de una estrategia específica; lo que se perfila como muy acertado por tres razones.

Primero, porque este tipo de comportamientos, con independencia de la actividad profesional, afectan en mayor medida a la mujer(13), una tendencia que también se ve confirmada en el ámbito militar(14); en segundo término, por las peculiaridades de la incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas, su presencia en este ámbito y las dificultades para el ascenso(15); y, en tercer y último lugar, por cómo la “cuestión de género” se desenvuelve en un ámbito laboral tan específico como el militar(16). En definitiva, a la hora de revisar críticamente el Protocolo de actuación, es inevitable pensar en las militares(17) y, por tanto, hasta que punto las medidas que introduce este texto son eficaces en la promoción de una cultura de tolerancia cero frente al acoso sexual y por razón de sexo, pero también en la creación de un entorno profesional en el que la igualdad efectiva entre la militar y el militar deje de ser una mera declaración de intenciones(18).

El Protocolo se articula sobre dos clase de medidas orientadas, por un lado, a la prevención de este tipo de conductas, y, por otro, a la protección de la víctima, adoptándose, con ello, una sistemática sencilla que, a priori, parece ofrecer una respuesta completa al fenómeno del acoso sexual y por razón de sexo. Sin embargo, las medidas se perfilan como insuficientes para alcanzar su propia ratio legis no sólo por no haber incorporado algunas medidas que están dando buenos resultados a la hora de prevenir este tipo de conductas sino también por no incorporar o no maximizar otras que permiten abordar otras situaciones derivadas del acoso a las que es necesario igualmente ofrecer una respuesta. Por ello, pasados ya tres años desde la aprobación del Protocolo, es hora de comenzar a repensar su contenido(19), modificando aquellos aspectos más problemáticos y ampliando las medidas de actuación, y, sobre todo, de articular una estrategia integral contra el acoso en las Fuerzas Armadas, lo que exigiría, entre otras cuestiones, por ejemplo, la elaboración de un Plan de Igualdad específico para este ámbito(20), o la redacción de unas directrices que unificasen o armonizasen la actuación de los principales órganos involucrados en la gestión de esta problemática (en concreto, de las Unidades de Protección frente al Acoso(21)) y actores que intervienen en supuestos de acosos tras la activación del Protocolo(22).

Por otra parte, antes de comenzar a mapear las medidas incorporadas en el Protocolo, es importante remarcar que la postura crítica que se adopta en este trabajo no implica que la visión que se quiere trasladar de este instrumento sea negativa o peyorativa. Muy al contrario, queda fuera de toda duda que la implantación del Protocolo ha sido un avance muy positivo que contribuye a modelar esas “Fuerzas Armadas del siglo XXI” en el que la mujer necesariamente debe desempeñar un papel destacado como se reclama desde diversos foros europeos e internacionales y, por ello, desde el Ministerio de Defensa, debe apostarse decididamente por una política institucional que elimine cualquier obstáculo que pueda entorpecer o poner en peligro su plena integración en las Fuerzas Armadas.

Dicho esto, la probación del Protocolo ha sido una buena iniciativa pero debe ser sólo el comienzo de otras decisiones que vayan en esa dirección de la consecución de la igualdad efectiva en el ámbito militar; y, por ello, ha de prescindirse de incorporar elementos espurios en este documento que contaminen este ejercicio de autorregulación(23). Tal y como se señala en el art. 2, la finalidad del Protocolo de actuación consiste en “establecer las medidas necesarias para la prevención y protección del personal frene a cualquier conducta constitutiva de acoso en el ámbito del Ministerio de Defensa. Las medidas de actuación que se contemplan en este Protocolo se dirigen a la víctima del acoso con el fin de evitar las consecuencias negativas que puede sufrir. Con ello, se pretende disminuir los efectos perjudiciales para la víctima, restituirla en sus intereses y derechos legítimos, establecer cauces de actuación y vías e comunicación. También, se establecen medidas de seguimiento, atención y asesoramiento y apoyo a la víctima, con el fin último de erradica cualquier tipo de acosos en el ámbito castrense”. Pues bien, cualquier disposición o cláusula que no esté únicamente orientada a la ratio legis preestablecida por el propio Protocolo debería quedar excluida de este documento: la protección de la víctima de acoso sexual y por razón de sexo, y, en su caso, de acoso profesional derivado de estos comportamiento, no debería relativizarse por la incorporación de otras finalidades (expresamente declaradas o no) que no tienen (no deberían tener) cabida en un documento de esta naturaleza.

Una vez delimitado el contexto en el que debe ser interpretado y analizado el Protocolo de actuación, a continuación y de forma sintética, se llevará a cabo una aproximación de cuáles son las medidas introducidas por el Protocolo para afrontar el acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas, reseñando aquellos aspectos más inmediatos que precisarían de una revisión.

2. LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN DEL ACOSO SEXUAL Y POR RAZÓN DE SEXO

De acuerdo al art. 8 del Protocolo, las medidas de prevención tienen como finalidad eliminar “cualquier tipo de factor que pueda contribuir a la creación de un entorno profesional en el que se produzca cualquier conducta de acoso”(24). En la eliminación de cualquier factor que genere una situación de acoso, continúa el Protocolo en el segundo párrafo del art. 8, se considera prioritario “crear un entorno profesional favorable, que será vigilado por el mando” en el que debe existir una “cultura constructiva” articulada en los “valores éticos de seguridad, respeto mutuo, tolerancia, igualdad de oportunidades, cooperación y responsabilidad del mando”. Más allá de los “valores éticos” seleccionados para integrar esa “cultura constructiva” (entre los que hubiera sido necesario, dada la redacción de esta disposición, incorporar una referencia expresa a la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y sin perjuicio de poder adoptarse una redacción más depurada en este punto), llama la atención la responsabilidad que se traslada al mando a la hora de encomendarle la vigilancia del entorno laboral.

Si bien queda fuera de toda duda que los mandos pueden y deben contribuir a crear un entorno profesional en el que se respeten los derechos fundamentales de los militares(25), la atribución de una función de vigilancia en sentido estricto podría exceder del ámbito de sus funciones (más propia de un agente de prevención de riesgos laborales), especialmente si no se ofrece una formación especializada y continua en esta materia o si no se le brindan los medios de apoyo adecuados para llevar a cabo esta función, por lo que sería recomendable reflexionar sobre a quién podría corresponder y cómo articular este función de vigilancia (y, en su caso, de las posibles responsabilidades que podrían derivarse por una suerte de “culpa in vigilando”).

Por otro lado, en este segundo párrafo se añade la cláusula “que contribuyan a la mejora de la calidad de la prestación del servicio de los militares”, que ha de entenderse queda referida a los valores éticos que conforman una “cultura constructiva en el destino”. Sin embargo, esta referencia no parece muy adecuada para un Protocolo de esta naturaleza. Parece suficiente que se indique que las medidas preventivas deben orientarse a la consecución de un entorno laboral libre de conductas de acoso, es decir, que se adopte una redacción neutra que prescinda de la incorporación de elementos que parecen introducir el matiz de la “eficacia de las misiones constitucionalmente asignadas” que posibilita la instrumentalización del militar en tantos otros aspectos de su vida profesional.

Una vez definida la finalidad de las medidas de prevención, el art. 8 establece el tipo de medidas específicas que integran la estrategia preventiva, que queda articulada en tres tipos de actuaciones: la información, la sensibilización y la formación “del personal militar para prevenir cualquier conducta que pueda ser susceptible de ser definida de acoso”. En este punto ha de realizarse una breve precisión sobre la redacción de esta disposición. El primer párrafo indica que “La prevención del acoso se ha de basar en el establecimiento de unas medidas que eliminen cualquier tipo de factor que pueda contribuir a la creación de un entorno profesional en el que se produzca cualquier conducta de acoso”, y después de describir las características de un “entorno profesional favorable”, el tercer párrafo precisa que “Las medidas de prevención tienen como finalidad la información, sensibilización y formación del personal para prevenir cualquier conducta que pueda ser susceptible de ser definida de acoso”. Sin embargo, parece que existe una confusión entre los medios y la finalidad que ha de perseguirse con las medidas preventivas, siendo más adecuado establecer que su finalidad es la eliminación de cualquier tipo de factor que pueda originar la realización de conductas de acoso (el fin) y que, para ello, estas medidas se articularán a través de la información, sensibilización y formación del personal militar (medios).

Si bien ha de entenderse que el Protocolo hace referencia a la elaboración y difusión de dos documentos de buenas prácticas como parte de esa labor informativa, no se incorporan líneas adicionales de actuación en este sentido, que, en todo caso, parecen derivarse y englobarse dentro de las actuaciones de sensibilización, las cuales se desarrollan separadamente en el art. 8.3 junto con los aspectos formativos. Como puede observarse, en este aspecto el Protocolo no adopta una sistemática del todo precisa al no diferenciar entre las diferentes vertientes de la estrategia preventiva(26). Mientras que el art. 8 incorpora dos líneas de actuación que pueden enmarcarse dentro de la prevención primaria, las medidas de prevención secundaria se regulan en el art. 9 bajo la denominación de medidas de protección, en las que además, se incorpora una disposición un tanto genérica en el art. 9.3 que podría considerarse una medida de prevención terciaria. Por ello, sería adecuado que hubiera una reordenación de las medidas y una sistematización más adecuada que facilitase el planeamiento y la implementación de las medidas de prevención.

2.1. La elaboración de documentos de buenas prácticas

Dentro de las medidas de prevención, la redacción de documentos de buenas prácticas es una línea de actuación esencial y, en este sentido, el Protocolo efectivamente hace referencia a la elaboración de dos documentos de esta clase, uno dirigido a la víctima (art. 8.1) y otro dirigido al mando (art. 8.2), ésta última, por tanto, permitiendo adaptar el aspecto preventivo a su posición distintiva (jerárquica). La redacción de estos documentos debe considerarse parte de la estrategia de prevención primaria y deberían contribuir decisivamente a trasladar a los miembros de las Fuerzas Armadas la cultura de tolerancia cero frente al acoso y a consolidar los valores organizacionales del ámbito militar, haciendo especial incidencia en el respeto a los derechos fundamentales del militar (en este punto, las Reales Ordenanzas y la Ley de Derechos y Deberes son de referencia obligada). En este punto, aunque lógicamente el contenido de estos documentos y la presentación de la información son esenciales, también lo es la forma en la que estos se distribuyen, debiendo realizarse las acciones necesarias para estos lleguen a todo el colectivo militar y, en su caso, puedan ser consultados de manera efectiva en todos los centros de trabajo con independencia del destino.

2.1.1. La Guía práctica para la víctima de acoso

La denominada “Guía práctica para la víctima de acoso” se define como “una herramienta de apoyo para cualquier persona que solicite información o ayuda referida a situaciones o conductas que pueden ser constitutivas de acoso sexual o por razón de género”, y, por tanto, se trata de un documento que no sólo ha de ser de referencia para aquellos militares que han sufrido o están experimentado conductas de acoso sexual o por razón de sexo, sino también para el conjunto del colectivo militar. Esta Guía se redactó a finales del año 2016 con un título homónimo, Guía práctica para la víctima de acoso, y fue elaborada conjuntamente por el Observatorio Militar para la Igualdad y la Dirección General de Personal de la Subsecretaría de Defensa (en concreto, por la División del Servicio de Apoyo al Personal). Tal y como exige el art. 8.1 in fine del Protocolo, esta Guía está disponible en la página web oficial del Observatorio Militar para la Igualdad(27), a quien el Protocolo asigna la función de actualizarla, así como de distribuirla a las diferentes Unidades de Protección frente al Acoso, que la trasladarán a la estructura de los respectivos ejércitos para los que haya sido constituida. En cuanto al contenido de la Guía, con algunos matices, éste es el inicialmente proyectado por el Protocolo, que determina su el contenido mínimo (art. 8.1)(28).

2.1.2. El Manual de buenas prácticas para el mando

De manera paralela al documento elaborado para la víctima, el Protocolo también prevé un documento de buenas prácticas para el mando denominado, también homónimamente, “Manual de buenas prácticas para el mando”, cuya finalidad es la de facilitar a éste el reconocimiento de conductas de acoso y ofrecer unas pautas de actuación en estos casos, lo que el Protocolo expresa como “el conjunto de habilidades prácticas que promueven un clima profesional adecuado” (art. 8.2). Al igual que la Guía para la víctima, este documento fue elaborado por parte del Observatorio Militar para la Igualdad y la Dirección General de Personal de la Subsecretaría de Defensa (División del Servicio de Apoyo al Personal), y se encuentra disponible en la página web oficial del Observatorio(29), encargado igualmente de su modificación y distribución a las Unidades de Protección frente al Acoso para que éstas procedan a su difusión. En relación a su contenido, el Protocolo establece que, por un lado, “se incluirán técnicas de trabajo en equipo y liderazgo así como los principios que deben regir el ejercicio del mando”, y, por otro, el Manual “recogerá las actuaciones preventivas para evitar situaciones de acoso y las que correspondan con carácter disciplinario y de protección de la víctima”, de acuerdo a lo cual, el contenido mínimo de este documento se articula en torno a las “Actuaciones que promuevan un clima profesional adecuado que eviten las posibles situaciones de acoso”(30) y a las Actuaciones una vez detectada la situación de acoso para una adecuada reacción”(31).

2.2. La sensibilización y la formación especializada

En relación a esta cuestión, el Protocolo comienza con una declaración de intenciones: “La formación y sensibilización constituye el principal medio de prevención contra las situaciones de acoso, por lo que ésta debe estar presente en todo momento desde el ingreso en cada una de las escalas al trabajo diario en las unidades” (párrafo primero del art. 8.3). Es decir, que esta línea de actuación continuaría estando circunscrita a las medidas de prevención de carácter primario.

Una primera fase de sensibilización e información se establece antes del ingreso en las Fuerzas Armadas pues, como exige el Protocolo, se incorporan “temas relacionados con la prevención del acoso” en los diferentes temarios oficiales que son objeto de examen a la hora de acceder a los distintos cuerpos y escalas. Posteriormente, el Protocolo también prevé actuaciones a lo largo del proceso de formación del militar y, en este sentido, puede decirse que el Protocolo supone un punto de inflexión, al menos desde el punto de vista programático, en el enfoque y planificación de la enseñanza militar. En concreto, se establece que se incluirán temas relacionados con el acoso “En todos los planes de estudio de la enseñanza de formación de los destinos cuerpos y escalas”(32) así como en los “cursos de la enseñanza de perfeccionamiento y de altos estudios de la Defensa Nacional” cuando incluyan contenidos relativos a los recursos humanos. Esta modificación del contenido de algunos planes de estudio se complementa con la planificación de “sesiones informativas relativas al acoso” en el Curso de Estado Mayor y en los cursos de actualización para el ascenso a Oficial General, Comandante, Suboficial Mayor, Brigada y Cabo Mayor.

Junto a esta línea de actuación de naturaleza formativa, el Protocolo también se ocupa de un aspecto esencial: la formación del personal que integra las Unidades de Protección frente al Acoso, a las que ya se ha hecho anteriormente referencia y que es un órgano de especial relevancia en el diseño de la estrategia contra el acoso(33). En este sentido, el Protocolo indica que se prestará especial atención a esta cuestión y que será necesario que se reciba “formación para adquirir las competencias necesarias para el cumplimiento de sus funciones de información, apoyo y asesoramiento”. Dado el papel central que desempeñan estas Unidades, efectivamente, su formación, sensibilización y disponibilidad debería ser un aspecto que se cuidase de forma especial, dependiendo en gran medida de esta cuestión no sólo la eficacia del Protocolo sino también la percepción que sobre el mismo puedan desarrollar los propios militares y, por tanto, la legitimidad que le otorgue el colectivo militar.

Por otro lado, también se proyecta el diseño de un “plan divulgativo anual de conferencias”, elaborado por las Unidades de Protección frente al Acoso en colaboración con el Observatorio Militar para la Igualdad, y “cuyo primer ciclo irá orientado a la difusión del Protocolo de actuación frente al acoso, así como para dar a conocer las novedades del nuevo régimen sancionador y las consultas más frecuentes que se plantean en esta materia”. Esta línea de actuación ha de entenderse como parte de una estrategia preventiva de carácter primario basada en la formación continua, que es una de las acciones más relevantes en este estadio. El legislador hace referencia a un “primer ciclo” con esta temática, y, aunque parece un exceso de celo a la hora de programar el contenido de este ciclo de conferencia, lo cierto es que parece adecuado que estos aspectos (la difusión del Protocolo, el tratamiento jurídico del acoso en el ámbito militar y la resolución de las dudas más habituales al respecto) estén siempre presentes dentro de un programa de información y sensibilización básico, sin perjuicio de que, posteriormente, se aborden otras temáticas complementarias.

Finalmente, se hace referencia a una situación a la que el Protocolo parece haber desatendido a la hora de diseñar la estrategia contra el acoso. En el art. 8.3 in fine, se hace referencia a los militares que van a integrarse en misiones internacionales, contexto al que parece adecuado prestar una atención especial por las especificidades que este tipo de misiones implican tanto desde el punto de vista preventivo como de protección de las eventuales víctimas. En este sentido, el Protocolo establece que, durante la fase de preparación y concentración previa al despliegue, se llevarán a cabo sesiones informativas de prevención del acoso y del propio Protocolo, del cual se distribuirá una copia a cada militar (en contraste, no se prevén medidas adicionales de protección para los militares víctimas de acoso en misiones en el exterior, aspecto que, con independencia de las adaptaciones de las disposiciones del Protocolo que cada Ejército pueda poner en marcha, debería ser tenida en cuenta en este texto, como documento de referencia).

3. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA

Las medidas de carácter preventivo del art. 8, es decir, aquéllas existentes con la finalidad de evitar comportamientos de acoso, se complementan con otro conjunto de medidas de protección que se ponen en marcha una vez que se ha producido este tipo de comportamiento y (tras la denuncia de la víctima) se activa la aplicación del Protocolo; y que se extienden hasta que concluye la vía penal o disciplinaria, con independencia del sentido de la resolución que ponga fin a la denuncia inicial. Es decir, se trataría de medidas de prevención secundaria tendentes a afrontar las situaciones de acoso, en concreto, como indica el texto del Protocolo, estas medidas tendrían como finalidad “garantizar la dignidad personal de la víctima” que ha sufrido acoso (probablemente, es por esto por lo que han sido denominadas como de protección y no de prevención secundaria).

El art. 9 (primer párrafo) comienza con una referencia explícita a “la puesta a su disposición [de la víctima] de toda la información sobre el procedimiento […] que pudiera corresponder tanto cuando el acoso revista el carácter de delito como de falta disciplinaria” y que, más allá del mero carácter programático, puede llegar a tener un alcance muy significativo. Esta cláusula puede interpretarse de dos maneras y cada una de estas interpretaciones implicará una menor o mayor protección de la víctima de acoso durante la activación del Protocolo. Por un lado, como parece que ha sido la intención del legislador, puede entenderse que esta cláusula simplemente hace referencia a que se pondrá a disposición de la víctima la información que, desde una perspectiva estrictamente formal, se deriva de la aplicación del procedimiento y, en este sentido, esta cláusula quedaría cumplimentada trasladando a la víctima la información del procedimiento de actuación del art. 9.1 y, en su caso, el posible desarrollo de una tramitación del caso por vía penal o disciplinaria. Sin embargo, por otro lado, también podría interpretarse que esta puesta a disposición de la víctima “de toda la información sobre el procedimiento” alude a la obligación de considerar a la víctima parte del procedimiento que desencadena la activación del Protocolo, incluido el procedimiento disciplinario(34).

Por otro lado, el art. 9 dedica varios párrafos (cuatro) a regular los principios de actuación que rigen las medidas de protección. En concreto, se establece que deberán respetarse en todo momento “los principios de confidencialidad, indemnidad frente a represalias y celeridad en las actuaciones” así como el deber de garantizar “la adecuada reserva en el tratamiento de las denuncias y el procedimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso sexual o de acosos por razón de sexo”, cláusula que resulta un tanto repetitiva con respecto al principio de confidencialidad. Además, se indica que el incumplimiento de reserva “dará lugar a la correspondiente responsabilidad disciplinaria”, que no sólo se perfila como una cláusula superflua sino incorrecta, puesto que el incumplimiento del deber de reserva podría llegar a ser no sólo una falta disciplinaria sino también un delito relativo a la intimidad de las personas; y, por último, se incorpora una medida de carácter organizativo en la que se ordenar habilitar “las medidas oportunas dentro del Sistema Informático de Personal del Ministerio de Defensa con la finalidad de garantizar la intimidad y los derechos legítimos de la víctima conforme a la Ley Orgánica 157/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal”.

Finalmente, este art. 9 (párrafos segundo y tercero) indica que en el Protocolo se han incluido, como medidas de protección, medidas de carácter cautelar (art. 9.2)(35), medidas asistenciales (9.3) y medidas de seguimiento y acompañamiento(36) (que como se ha indicado anteriormente, sería adecuado que se reordenaran sistemáticamente) así como un subapartado dedicado al procedimiento de actuación (art. 9.1), que podría haberse regulado en un artículo independiente por tratar de cuestiones estrictamente procedimentales.

3.1. Las medidas cautelares previstas por el Protocolo

Las medidas cautelares están integradas por cinco disposiciones en las que, en realidad, se regulan cuestiones de diversa naturaleza que no siempre están relacionadas con la finalidad de este tipo de actuaciones. En este sentido, si bien el carácter cautelar de los arts. 9.2.1-9.2.4, con algún matiz, queda justificado por su contenido, el art. 9.2.4., en la medida en que persigue otras finalidades, no debería haberse integrado dentro del conjunto de las medidas de protección del punto 9. Desde el punto de vista sistemático, las medidas cautelares se clasifican, en primer lugar, dependiendo de si se adoptan en vía penal o en vía disciplinaria y, en segundo término, en función de quién las adopta y a quién están dirigidas. En concreto, las medidas cautelares en vía disciplinaria pueden adoptarse con respecto a la víctima por parte de su Jefe de Unidad o, alternativamente, con respecto al responsable de los hechos por parte también de su jefe de Unidad o de la autoridad disciplinaria competente, mientras que en vía penal, las medidas cautelares pueden ser adoptadas con respecto a la víctima o el presunto responsable por parte, en ambos casos, por la autoridad militar competente. Con independencia del criterio elegido por el legislador para incorporar este tipo de medidas, lo cierto es que, como se podrá ver a continuación, la redacción del Protocolo en este punto puede ser un tanto dificultosa y podría llegar a entorpecer su entendimiento al personal militar si no se transmite esta información de manera asequible.

3.1.1. Las medidas cautelares en vía disciplinaria

En el ámbito disciplinario, en conjunto, existen ocho tipos de medidas cautelares diferentes que pueden adoptarse desde el momento de la activación del Protocolo. Estas medidas varían dependiendo de en qué momento procesal se adopten y, por tanto, en función de quién puede adoptarlas y, como ya se ha indicado, pueden aplicarse tanto con respecto al presunto infractor como con respecto a la presunta víctima. Con ello, en una fase inicial, el art. 9.2.1 prevé que tan pronto como el Jefe de la Unidad del presunto infractor conozca la posible realización de hechos constitutivos de acoso pueda acordarse el arresto cautelar, el cese de funciones y el cambio de puesto dentro de la unidad del destino; medidas que, en cualquier caso, son de corta duración y están orientadas a dar una respuesta rápida a la situación de acoso. Tal y como precisa el Protocolo, estas medidas únicamente pueden acordarse antes de la incoación del expediente disciplinario, debe darse audiencia previa al presunto responsable y su normativa de referencia es la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, como también precisa el art. 9.2.3. En este sentido, tanto en relación al arresto cautelar como con respecto al ceso en funciones, el Protocolo transcribe parcialmente el art. 31.1 de la Ley de Régimen Disciplinario. Más concretamente, la imposición del arresto cautelar tiene una duración máxima de 48 horas y, según se indica, únicamente podrá adoptarse “en los casos en que el acoso afecte también a la disciplina y sea necesario para reestablecerla de modo inmediato”, cláusula que plantea en qué casos el acoso afecta a la disciplina y que, por otro lado, recuerda a la teoría de la pluriofensividad de los delitos militares y su problemática; y la necesidad de realizar, en todo caso, un juicio de necesidad sobre la urgencia de su aplicación para reestablecer la disciplina. Por lo demás, de manera análoga al art. 31.1, el arresto cautelar se cumplirá en la unidad a la que pertenezca el presunto infractor o en el lugar que se designe por parte del Jefe de Unidad.

Además, el Jefe de Unidad puede acordar también el cese en funciones por un plazo máximo de dos días cuando se entienda que el acoso puede “ocasionar perjuicios al servicio”, igualmente, tomando como referencia la medida cautelar del párrafo segundo del art. 31.1 de la Ley de Régimen Disciplinario; lo que, como en el caso anterior, exige una valoración sobre cuál es el efecto que en el servicio puede causar el acoso.

Junto al arresto cautelar y el cese en funciones, el Protocolo también prevé la posibilidad de que el Jefe de Unidad pueda cambiar de puesto al supuesto responsable del acoso estableciendo como límite que ese cambio de puesto se verifique dentro de la misma unidad de destino; y, finalmente, se posibilita que el Jefe de Unidad adopte “dentro de sus competencias […] cualquier otra medida para garantizar la protección de la víctima”.

El Protocolo continúa indicando que la autoridad disciplinaria competente podrá acordar, en el marco de sus competencias y previo informe del asesor jurídico correspondiente, la adopción de un arresto preventivo y el cese o suspensión de funciones del presunto responsable, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. De forma análoga a lo dispuesto en el art. 51.1 de Ley de Régimen Disciplinario, el arresto preventivo puede acordarse “cuando el acoso exija una acción inmediata, por la trascendencia del riesgo que su no adopción pueda entrañar para el mantenimiento de la disciplina” por un tiempo máximo de 20 días y se cumplirá en un establecimiento disciplinario o en el lugar que se designe. Y, de acuerdo al Protocolo y según indica el art. 51.2 de la Ley de Régimen Disciplinario, el cese en funciones podrá aplicarse sólo si no se ha adoptado el arresto preventivo y “para evitar el perjuicio en el servicio” por un tiempo que tampoco puede exceder de los 20 días.

En este sentido, como ocurre con el caso de las medidas cautelares, las medidas provisionales del art. 51 son incorporadas como medidas cautelares (ahondando en la confusión entre sendos tipos de medidas) y su imposición no se valora en atención a cuál es el impacto que el acoso tiene sobre la víctima sino en los bienes jurídicos militares, lo que pone de manifiesto que, a pesar de la finalidad declarada del Protocolo, la finalidad de las medidas cautelares no es la protección de la víctima, al menos no de forma inmediata, sino la protección de los intereses propios castrenses, de forma que, sólo en la medida en que las medidas cautelares sean necesarias para la restauración de la disciplina y, en su caso, para no afectar al servicio, los bienes jurídicos de la víctima quedarán eventualmente protegidos. Con ello, en este contexto, dentro de la lógica del Protocolo, ha de considerarse positivo que en esta fase se prevea la posibilidad de que la víctima solicite la imposición de una medida cautelar si considera que las anteriores medidas no han logrado minimizar el impacto de la situación de acoso. Sin embargo, la única posibilidad que se ofrece a la víctima en este punto es la de solicitar una comisión de servicio en una unidad distinta o en una localidad diferente a la que tuvieron lugar los hechos(37). Como alternativa, y adoptando en este punto una posición de verdadera protección de la víctima, el Protocolo contempla la posibilidad de que “para salvaguardar los derechos e intereses legítimos de la víctima”, la autoridad disciplinaria competente puede asignar, “si así lo estima oportuno”, una comisión de servicio al presunto responsable de acoso en una unidad o localidad de destino diferente a donde se encuentra la víctima; siendo de gran interés el conocer cómo se está aplicando esta previsión en la práctica y, por extensión, si la concesión de las comisiones de servicio se están concediendo predominantemente sobre la víctima o sobre el inicialmente denunciado.

Por último, en el marco de un procedimiento disciplinario, la autoridad disciplinaria competente también podrá acordar la suspensión de funciones por un tiempo máximo de seis meses, de acuerdo a lo previsto en el art. 111 de la Ley de la Carrera Militar. Para la aplicación de esta medida es necesario que, según el art. 111, el sujeto se encuentre procesado por falta disciplinaria muy grave, que es la que precisamente correspondería, en su caso, a la realización de una conducta de acoso. Pero de acuerdo a la redacción de este artículo, en la medida en que prevé que también puede producirse este paso a situación de suspensión de funciones cuando se ha adoptado alguna medida cautelar en un procedimiento penal o por la incoación de un procedimiento disciplinario por falta muy grave, la suspensión de funciones también podría acordarse cuando se haya abierto la vía penal, como indica el art. 9.2.1.

Por otro lado, durante la fase en vía disciplinaria, el protocolo también contempla la posibilidad de que el Jefe de Unidad asigne un puesto distinto a la víctima dentro de la unidad de destino.

Para aclarar el régimen jurídico de cada una de estas medidas, en el art. 9.2.3 se establece la normativa de referencia que ha de aplicarse a los plazos, recursos y efectos de las medidas cautelares. Si bien el tratamiento de estas medidas es conjunto en el caso de los recursos y los efectos, los plazos varían dependiendo de si su naturaleza es estrictamente administrativa o específicamente disciplinaria. De esta forma, por un lado, si las medidas aplicadas antes un caso de acoso son de carácter administrativo, se aplicarán los plazos generales previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas(38) excepto, indica el Protocolo, "que una norma con rango de Ley establezca uno distinto”, en referencia, ha de entenderse, a la posibilidad de adaptar estos plazos a las exigencias del ámbito militar. Por el contrario, si las medias son de naturaleza disciplinaria y son impuesta por el Jefe de Unidad donde se encuentra destinado el denunciado o por la autoridad que tenga en este aspecto competencia disciplinaria, la normativa aplicable es la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Por su parte, como ya se ha indicado, la normativa de referencia para el recurso eventualmente presentado contra las medidas cautelares será, con independencia de su naturaleza, la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la Ley de la Carrera Militar, el Reglamento de destinos del personal militar profesional (Real Decreto 456/2011, de 1 de abril), y, en todo caso, la Ley 39/2015 que tal y como indica el Protocolo, es la norma supletoria en este aspecto.

3.1.2. Las medidas cautelares en vía penal

Junto a las medidas cautelares aplicables en vía disciplinaria, el Protocolo prevé un conjunto de medidas cautelares aplicables una vez que se ha abierto la vía penal, es decir, una vez que se ha considerado que los hechos inicialmente denunciados pueden ser constitutivos de delito (art. 9.2.2). En concreto, con respecto al procesado, se puede acordar un cambio de puesto dentro de la misma unidad, precisándose, ahora sí, que se acordará por el jefe de Unidad “para garantizar la mejor protección de la víctima y salvaguardar sus derechos e intereses legítimos”. Esta decisión puede adoptarse en cualquier momento del procedimiento penal. Además, de acuerdo a lo establecido en el art. 111 de la Ley de la Carrera Militar, también se podrá acordar el pase a la situación administrativa de suspensión de funciones cuando se sea, precisa el Protocolo, militar profesional. Finalmente, las medidas cautelares en vía penal incluyen la solicitud de una comisión de servicio por parte de la víctima de acoso que, de acuerdo al Protocolo, ha de aplicarse “en las mismas condiciones que se contemplan en el apartado 9.2.1”.

Como puede observarse, en esta fase penal, las medidas cautelares del Protocolo son más reducidas que las que se contemplan en la vía disciplinaria, lo que no debería suponer una desprotección de la víctima al poder ya solicitarse cualquiera de las medidas cautelares previstas en la Ley Procesal Militar y el Estatuto de la Víctima(39).

3.1.3. Las medidas cautelares en las evaluaciones para el ascenso

El catálogo de medidas cautelares se completa con unas previsiones específicas para las evaluaciones para el ascenso y los IPEC (art. 9.2.5), que regulan dos actuaciones diferenciadas dirigidas, por un lado, a la víctima, y, por otro, al denunciado por acoso. En relación a la víctima, el último párrafo del art. 9.2.5. establece que el presunto acosador “no podrá ser único calificador, formar parte de la junta de calificación, ser superior jerárquico de la misma, ni formar parte de la junta de evaluación de la víctima” en los procesos de elaboración de los IPEC(40). Dada la trascendencia que tienen estos informes en los procesos de evaluación de ascenso de los militares(41), es adecuado que el denunciado por la comisión de actos de acoso no pueda interferir en la carrera de la presunta víctima a través de su participación en los IPEC. Esta previsión ha de ser bien acogida y plantea la necesidad de que en el Protocolo se hubiesen incluido disposiciones de carácter similar en relación a otros procesos en los que el presunto acosador tiene algún tipo de poder de decisión o influencia sobre la situación de la víctima en los que continuar proyectando la situación de acoso.

Las medidas cautelares en los procesos de ascenso no sólo se orientan hacia la protección de la víctima en sentido estricto sino que el legislador ha considerado preciso también incluir unas medidas cautelares que afectan al propio desarrollo de la carrera militar del denunciado por acoso. Aunque ésta es una medida que ha sido bien acogida, cabe reflexionar sobre su idoneidad, especialmente teniendo en cuenta que, tal y como está redactado, el art. 9.2.5 parece crear una suerte de presunción de culpabilidad del sujeto denunciado en los procesos de evaluación para el ascenso. Más concretamente, se establece que se enviará a los órganos de evaluación “una relación del personal incluido en proceso de evaluación para el ascenso que se encuentre procesado por delito o expedientado en un procedimiento disciplinario por falta muy grave, por conductas constitutivas de acoso” y que estos órganos de evaluación “tendrán en cuenta dicha circunstancia para valorar la idoneidad para el ascenso”(42). Es decir, que el haber sido denunciado por la comisión de un eventual delito o falta disciplinaria de acoso sexual, por razón de sexo, o profesional derivado de estos, puede llegar a interferir en el ascenso de un militar, lo que plantea problemas de compatibilidad con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del sujeto y, probablemente por esta misma razón, el legislador ha introducido la posibilidad de realizar una evaluación extraordinaria del sujeto que, ha de entenderse, se produciría en el supuesto en el que éste no llegase a ser condenado o expedientado.

Si bien esta medida puede quedar justificada por su efecto preventivo y disuasorio, se debería ser cuidadoso con la inclusión de previsiones que pueden llegar a suponer una vulneración de los derechos fundamentales del denunciado(43) y que, además, generan un tratamiento abiertamente desigual en relación a los sujetos investigados por la comisión de delitos de análoga o mayor gravedad. En este sentido, la comparación más inmediata es el efecto en los ascensos que genera la realización de las conductas de acoso a las que se orienta el Protocolo y la realización de otros delitos contra la libertad sexual del militar, como los abusos sexuales.

Por último, en relación a los ascensos, el párrafo cuarto del art. 9.2.3 establece que en el caso de que el ascenso del denunciado se haya producido a pesar de la existencia de la medida cautelar que este mismo artículo crea para los procedimientos de evaluación, “se estará a lo dispuesto en el Código Penal Militar”, es decir, se producirá la revocación de los ascensos al empleo que se hayan verificado desde la comisión de los hechos considerados delito hasta que la sentencia devenga firme cuando la pena finalmente impuesta supere los seis meses de prisión (art. 15 del CPM).

3.1.4. Otras medidas

Junto a las medidas anteriores, como ya se ha indicado, el art. 9.2 incorpora una medida más que, a pesar de estar consideradas de carácter cautelar, resulta evidente que no está orientada a la protección de la víctima. El Protocolo incluye como medida cautelar la actuación ante denuncias falsas (art. 9.2.4), determinando que “una vez resuelto el expediente disciplinario por falta muy grave o recaída resolución judicial, si resulta probado que la denuncia es falsa se podrán exigir al denunciante las correspondientes responsabilidades en el ámbito disciplinario o penal”. Sin embargo, se trata de una previsión que no debería haberse incluido en un Protocolo de lucha contra el acoso, en primer lugar, por no tener nada que ver con esta temática. Resulta obvio que esta previsión no está orientada a la protección de una víctima de acoso, ni tiene contenido cautelar, sino que está prevista para el eventual perjudicado de una denuncia falsa de acoso, cuestión que no forma parte de la finalidad del Protocolo, tal y como queda éste definido en el Preámbulo y en el art. 2.

La posibilidad de exigir responsabilidad penal o, en su caso, disciplinaria, por la interposición de una denuncia falsa es una opción legal que está prevista en otras normas del ordenamiento jurídico, por lo que resulta superfluo e innecesario su incorporación al Protocolo. Por ello, cabe preguntarse cuál ha sido la finalidad del legislador a la hora de incluir una previsión de esta naturaleza en el Protocolo. En este sentido, aun admitiendo que se hubiera querido indicar que en casos de denuncia falsa los perjudicados no quedan desasistidos, parece que más bien que se trata de una advertencia con un claro carácter disuasorio, que puede llegar a socavar la efectividad de la promoción de la cultura de tolerancia cero contra el acoso en la medida en que la propia dinámica de las relaciones de especial sujeción puede llegar a facilitar que este tipo de comportamiento pueda “reinterpretarse” en términos de disciplina y obediencia.

La cuestión inmediata que plantea esta redacción y a lo que más temor pueden tener las víctimas es qué ocurre cuando su denuncia se archiva por no ser las pruebas practicadas concluyente o cuando el procedimiento penal o disciplinario termina sin la imposición de una pena o sanción. Aunque se establece expresamente que este devenir de los hechos “no implicará el carácter falso de la denuncia por lo que no corresponderá exigir responsabilidades al denunciante”, a pesar de que el legislador simplemente pretendiera aclarar este extremo a los eventuales denunciantes, no contrarresta el efecto intimidatorio o disuasorio del primer párrafo del art. 9.2.4. Si, en definitiva, el legislador quería ofrecer la posibilidad al denunciado falsamente de poder solicitar otro destino “si la reincorporación a su anterior destino pudiera producirle perjuicio”, tal y como se indica en el párrafo primero in fine de esta disposición, aun con ello, esta referencia a las denuncias falsas no debería tener cabida en un Protocolo cuya finalidad es (o debiera ser) otra muy distinta.

3.2. Las medidas tutelares (asistencia médica y psicológica, y asesoramiento profesional, social y jurídico)

Junto a las anteriores medidas dirigidas a la protección de la víctima, el Protocolo contempla unas medidas tutelares de clara finalidad asistencial que se concretan, por un lado, en la asistencia médica y psicológica de la víctima y, por otro, en el asesoramiento profesional, social y jurídico (art. 9.3), y que, en su conjunto, completan ese “apoyo necesario” que, de acuerdo al Preámbulo, se pone a disposición de las víctimas. Se trataría de medidas que podrían considerarse enmarcadas en la línea de la prevención terciaria pero lo cierto es que de la redacción de esta disposición no puede establecerse de manera precisa cuál es la sistemática de la implantación de estas medidas tutelares. En cualquier caso, en este punto, el Observatorio Militar vuelve a adoptar un papel esencial en la medida en que se encarga de coordinar estas medidas a través de los servicios correspondientes de cada ejército. Por otro lado, desde el punto de vista, organizativo, la redacción de este artículo sugiere la existencia de un equipo multidisciplinar y con formación específica que, según el tenor literal del art. 9.3, se encontraría en las Unidades de Protección frente al Acoso(44), y al que le correspondería la puesta en marcha de las medidas tutelares o asistenciales no sólo durante el tiempo que se prolongue la tramitación del procedimiento sino también la vuelta e incorporación de la víctima de acoso a su destino.

Efectivamente, en este sentido, estas medidas pueden ser solicitadas por parte de la víctima en cualquier momento desde el momento en el que se inicia la activación del Protocolo hasta la conclusión de su caso bien en vía penal bien en vía disciplinaria en caso de que se entienda que la conducta denunciada es, efectivamente, constitutiva de acoso, tal y como se infiere del propio art. 9.3 al indicar que “la víctima podrá solicitar y recibir inmediatamente o en cualquier momento posterior que lo requiera” cualquiera de los medios tutelares que se ponen a su disposición. Se trata de una previsión positiva y que, además, se completa con un inciso final en el que se establece que la víctima “será acompañada durante todo el procedimiento”.

4. EL PROCEDIMIENTO DEL PROTOCOLO

El procedimiento de actuación que desencadena el Protocolo se establece en el art. 9.1, dentro de las medidas de protección, a pesar de que un tratamiento sistemático más adecuado del contenido de estas disposiciones sugiere su regulación en un artículo diferenciado, razón por la que, en este trabajo, las cuestiones procedimentales se abordan en un epígrafe distinto a las ya tratadas medidas de protección. No obstante, desde el punto de vista sistemático, el procedimiento de actuación ha de considerarse parte de las medidas de prevención secundaria con independencia de que, en este punto, no se adopte un sistema de resolución de carácter informal en sentido estricto.

La regulación del procedimiento del Protocolo parece, a priori, bastante sencilla pues únicamente se hace referencia a tres cuestiones: a la interposición de la denuncia (art. 9.1.1), el inicio del procedimiento (art. 9.1.2) y la tramitación y plazos (art. 9.1.3) (vid. gráfico 3). Sin embargo, tal y como se intentará explicar a continuación, son múltiples las cuestiones que plantea esta regulación, que no siempre logra una redacción concisa y clara en la que se haga claramente prevalecer la protección de la víctima.

4.1. La presentación de la denuncia y la activación del Protocolo

En primer lugar, en relación a la interposición de la denuncia, deben distinguirse tres cuestiones diferentes: quién puede interponer la denuncia, cómo se puede presentar esta denuncia, y a qué órgano puede acudirse. Con respecto a quién puede interponer la denuncia, y, con ello, activar el Protocolo, se admite la presentación de la misma por el militar que haya experimentado una posible conducta de acoso y por cualquier otro militar “que observe una conducta o tenga conocimiento de un hecho que pueda ser constitutivo de acoso”, lo que supone trasladar al Protocolo la legitimación usual que en cualquier proceso tiene el propio afectado y un tercero, que en este caso ha de tener la consideración de militar, que observe una posible conducta ilícita. Pero, además, el Protocolo adopta una posición relajada en este punto al admitir también que la presentación de la denuncia se lleve a cabo por “cualquier persona de confianza de la víctima”, previsión que puede explicarse por la propia dinámica del ámbito militar y que, en realidad, supone admitir la interposición de una denuncia por un tercero que tiene conocimiento de un comportamiento ilícito.

Sin embargo, donde mejor se aprecia la flexibilidad del Protocolo en un intento de estimular la denuncia de situaciones de acoso es a la hora de establecer los medios para presentar la denuncia. En concreto, de acuerdo al segundo punto del art. 9.1.1, se admite que la denuncia de los hechos se verifique a través de medios de carácter formal, en concreto, el formulario existente ad hoc para estos casos y un parte militar, y también “cualquier otro escrito o medio que permita identificar a la víctima y presunto acosador” que, por tanto, puede adquirir un formato más relajado, como, por ejemplo, una carta, un email o cualquier otro tipo de soporte documental por el que se pueda poner de manifiesto estos hechos siempre que esté, como exige el Protocolo, “firmado por quien lo presenta”; lo que permitirá excluir denuncias anónimas y comunicaciones realizadas, por ejemplo, a través de redes sociales, mensajes de texto o similares que impidan u obstaculicen verificar la identidad real de quien los envía.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el Protocolo exige que, con independencia del medio elegido para la presentación de la denuncia, y además de la firma, se consignen en ésta una serie de datos concretos que permitan construir un relato indiciario relevante y revestir de un mínimo de seguridad jurídica la activación del Protocolo. Si bien estos datos se incluyen por defecto en el formulario diseñado ad hoc por el Protocolo y en el parte disciplinario, se realiza una regulación conjunta al establecer que “El formulario, parte o escrito deberá contener un relato claro y escueto de los hechos, sus circunstancias, la identidad del presunto infractor y los datos necesarios para la identificación de quien cumplimente el formulario, parte o escrito. Siendo requisito imprescindible que el documento vaya firmado por quien lo presenta”.

Por último, el art. 9.1.1 se ocupa de especificar dónde puede presentarse la denuncia por acoso y, de acuerdo al tenor literal de sus últimos párrafos, existen una multiplicidad de posibilidades. En primer lugar, la denuncia puede ser presentada en vía disciplinaria y, en este caso, cabe la posibilidad de interponerla a través del procedimiento reglamentario, o, alternativamente, directamente ante la Unidad de Protección frente al Acoso o ante la autoridad con competencia disciplinaria, aunque este cauce no evita que se deba informar al superior jerárquico, o a su superior inmediato si aquél resulta ser la persona denunciada, de la presentación de la denuncia de acuerdo, según precisa el propio Protocolo, el art. 42 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. No obstante, se aclara que, en este caso, “sin necesidad de entregarle copia de la misma [denuncia]”, lo que sugiere que el requisito de informar al superior jerárquico, uno de los aspectos más problemáticos del Protocolo, podría haberse también exceptuado.

La denuncia también puede ser presentada en vía penal y, en concreto, de acuerdo al Protocolo, se podrá acudir a la jurisdicción penal ordinaria si la conducta de acoso es constitutiva de un delito común o a la jurisdicción militar, en el caso de que lo sea de un delito militar. Sin embargo, puesto que la calificación de los hechos en el momento de la presentación de la denuncia puede desconocerse o ser dudosa, lo cierto es que nada obsta que la víctima acuda indistintamente a cualquiera de las dos jurisdicciones e interponga la denuncia a través de los medios usuales en cada ámbito: Juzgado de Instrucción o Fiscalía en la jurisdicción ordinaria, o Juzgado Togado Militar o Fiscalía Jurídica Militar en la jurisdicción militar, que, tal y como precisa el Protocolo, son los órganos competentes en vía penal (art. 5.3). La interposición de la denuncia en una u otra jurisdicción no prejuzga la calificación de los hechos ni la competencia jurisdiccional y, por ello, el propio Protocolo incluye una aclaración a este respecto para evitar una posible confusión inicial: “Con independencia de la opción elegida por el denunciante, conocerá de los hechos la jurisdicción competente atendiendo a la distribución de competencias entre los dos órdenes jurisdiccionales según corresponda por la naturaleza del delito”(45).

4.2. El procedimiento en la vía disciplinaria

Como se ha indicado más arriba, la puesta en conocimiento de los hechos constitutivos de acoso se realiza a través de una denuncia que puede interponerse en vía disciplinaria o en vía penal, supuesto este último en el que la posterior tramitación de la denuncia se realizará conforme a lo establecido en la Ley Procesal Militar si los hechos finalmente son competencia de la jurisdicción militar, o de acuerdo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando la competencia corresponda a la jurisdicción penal ordinaria. Por ello, el art. 9.1.2, relativo al inicio del procedimiento, se encarga únicamente de regular cómo se desarrolla el procedimiento cuando la denuncia se presenta en vía disciplinaria. No obstante, quizá hubiera sido adecuado que, para clarificar esta cuestión, el Protocolo introdujese un párrafo en el que se indicara como continuaría de manera genérica el procedimiento si la víctima eligiese acudir a la vía jurisdiccional.

Cuando la denuncia ha sido presentada en vía disciplinaria, también se ha indicado anteriormente que existe la posibilidad de hacerlo a través del procedimiento reglamentario, caso en el que han de seguirse las disposiciones aplicables de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, de forma que se traslada toda la problemática que aquí existe a la tramitación de la denuncia por acoso, o bien acudiendo directamente a las Unidades de Protección frente al Acoso o ante la autoridad con competencia disciplinaria. En el caso de presentarse la denuncia ante la Unidad de Protección frente al Acoso correspondiente según el destino que se ocupe, ha de tenerse en cuenta que si bien es un órgano con competencia en vía disciplinaria, de acuerdo al art. 5.2 del Protocolo, se trata únicamente de un “canal de transmisión de denuncias” que no tiene competencia a la hora de resolver casos o de imponer sanciones.

Con ello, una vez recibido el formulario, el parte o el escrito de denuncia por la autoridad con potestad disciplinaria que corresponda, se adoptará una de las actuaciones previstas ya sí específicamente por el art. 9.1.2 “según los indicios y la gravedad de los hechos”. Cuando de los datos que figuren en la denuncia pueda deducirse que los hechos son, efectivamente, graves y una primera valoración permita entender que son constitutivos de un delito de acoso, la denuncia debe remitirse inmediatamente al Juzgado Togado Militar competente o, alternativamente, a la Fiscalía Jurídica Militar correspondiente. Por el contrario, cuando los hechos consignados en la denuncia no son concluyentes y no es posible construir un relato de los hechos lo suficientemente concluyente, la autoridad competente puede iniciar un procedimiento de información previa “para el esclarecimiento de los hechos”. Con respecto a este información previa, que se rige por la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, el Protocolo establece cuatro medidas específicas: en la fase de instrucción de la información previa, se designará a un militar que no esté destinado en la Unidad del supuesto acosador y de la víctima, debe ser de mayor antigüedad o empleo que estos, la Unidad de destino de la víctima debe asistir en todo momento a este instructor y, por último, la información previa debe tramitarse de acuerdo a los principios de celeridad y confidencialidad.

Junto a la remisión de la denuncia a la vía penal o la instrucción de una información previa, la autoridad disciplinaria puede adoptar una tercera actuación consistente en la incoación de un expediente disciplinario por falta muy grave, procedimiento que, por otro lado, se tramitará de acuerdo al Título III de Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tal y como dispone el art. 9.1.3 del Protocolo. No obstante, con independencia de la decisión adoptada por la autoridad disciplinaria, si durante la fase de instrucción del expediente disciplinario las diligencias de investigación adoptadas indicasen que, por la gravedad de los hechos inicialmente denunciados, estos pueden ser eventualmente constitutivos de delito, el procedimiento disciplinario debe suspenderse y remitirse las actuaciones al juez togado militar competente para que inicie un procedimiento penal.

Por otro lado, ha de remarcarse que también existe la posibilidad de que, por diversas razones, la autoridad disciplinaria no adopte ninguna de las medidas específicamente previstas por el Protocolo, razón por la que el legislador ha introducido una actuación alternativa, de salvaguarda, que, al menos en el plano teórico, evita espacios de impunidad o el estancamiento de la tramitación de la denuncia inicial. Como cláusula de cierre en relación al inicio del procedimiento, el art. 9.1.2 prevé la posibilidad de que el Jefe de Unidad donde se encuentra destinado el presunto infractor “con la finalidad de adoptar las medidas cautelares para la adecuada protección de la víctima, si tiene conocimiento de los hechos y, siempre que la autoridad disciplinaria no haya adoptado ninguna actuación, acordará con carácter inmediato la instrucción de una información reservada, que una vez conclusa remitirá a la autoridad con competencia disciplinaria”.

Por lo demás, al igual que ocurría en el caso de la información previa, el legislador ha incorporado una serie de garantías adicionales en el caso de la información reservada: para su instrucción se debe designar a un militar que no esté destinado en la Unidad del supuesto acosador y de la víctima, puede ser de mayor empleo o del mismo empleo pero, en este último caso, debe tener al menos una antigüedad de cuatro años con respecto al denunciado y a la víctima, y, por último, la Unidad de destino de la víctima debe asistir en todo momento a este instructor(46).

Finalmente, el art. 9.1, en relación al procedimiento de actuación que pone en marcha la activación del Protocolo, incluye una disposición final en la que específica cuál es la normativa de referencia en la tramitación del procedimiento disciplinario y sus plazos (art. 9.1.3). En concreto, este artículo establece que “El procedimiento disciplinario se tramitará de conformidad con lo previsto en el Título III Capítulo III de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre y teniendo en cuenta el artículo 50 de la citada Ley”. Aunque no se especifica a qué procedimiento disciplinario se hace referencia, ha de entenderse que se trata de una remisión efectuada en relación a la decisión adoptada por parte de la autoridad disciplinaria competente según el caso de incoar un expediente disciplinario por falta muy grave (art. 9.1.2), tal y como ya se ha señalado. Sin embargo, también ha de entenderse que esta Ley es la norma de referencia en las restantes actuaciones reguladas en el art. 9.1 de carácter disciplinario (presentación de la denuncia ante conducto reglamentario, información al superior jerárquico de la víctima de la interposición de una denuncia por acoso, información previa e información reservada acordada por el Jefe de Unidad del infractor), sin perjuicio de que, llegado el caso, pueda aplicarse como norma supletoria la Ley 39/2015.

5. MEDIDAS COMPLEMENTARIAS. LAS MEDIDAS DE CONTROL Y SEGUIMIENTO

El Protocolo cierra su catálogo de medidas con la incorporación de las denominadas medidas de control y seguimiento en su art. 10, las cuales se concretan en dos tipos de actuaciones. En primer lugar, para el seguimiento de los casos de acoso (art. 10.1) se indica que las Unidades de Protección frente al Acoso y el Observatorio Militar “proporcionarán información a la víctima y le comunicarán las actuaciones que procedan conforme a este Protocolo, gestionarán la atención médica y psicológica cuando se solicite y realizarán un seguimiento de los casos”. Si bien estas medidas están pensadas para articular una “estrategia de seguimiento y control”, como se dice en el Preámbulo, y, con ello, completar o cerrar el sistema de prevención y asistencia ante el acoso sexual y por razón de sexo en el ámbito militar, las facultades que se atribuyen a las Unidades de Protección frente al Acoso y al Observatorio Militar son reiterativas con respecto a lo establecido en las disposiciones anteriores y, especialmente, en relación al art. 9.3 donde la labor asistencial de las Unidades de Protección frente al Acoso y del Observatorio Militar ya han quedado establecidas.

No obstante, ha de entenderse que la intención del legislador en este punto ha sido la de remarcar que el acompañamiento de la víctima de acoso se prolonga hasta el cese de las medidas y procedimiento previsto en el Protocolo (de ahí que se haga referencia a que la información que se traslade a la víctima y la comunicación de las actuaciones serán las “que procedan conforme a este Protocolo”), finalidad que, desde el punto de vista teórico, ha de ser bien acogida. Del mismo modo, en este artículo también se establece que las Unidades de Protección frente al Acoso y el Observatorio Militar se encargarán de la gestión de la atención médica y psicológica a la víctima cuando ésta lo solicite, atribución que ya se derivaba del art. 9.3, y asimismo, se indica que serán estas Unidades y el Observatorio los que realizarán un seguimiento de los casos, precisión ésta última que sí adquiere una finalidad clara de control de los casos de acoso. Por lo demás, en este artículo también se hace referencia al apoyo que deben recibir las Unidades de Protección frente al Acoso y el Observatorio de las “unidades, centros y organismos”, que deben facilitar toda la información necesaria para que este seguimiento y control de los casos abiertos sea efectivo, además de proporcionar “información para la prestación de la atención médica y psicológica correspondiente”.

En segundo término, este control y seguimiento se completa con una previsión específica en la que se presta atención a las cuestiones de carácter estadístico (art. 10.2), de gran trascendencia en este asunto. En concreto, se establece la obligación de recopilar estadísticas sobre la incidencia de las conductas de acoso sexual y por razón de sexo y profesional derivado de estos, cuestión en las que el Observatorio Militar vuelve a tener un papel esencial al ser el encargado de recopilar los datos estadísticos del ámbito penal y disciplinario remitidos por la Dirección General de Personal (DIGENPER), los Mandos y Jefatura de Personal de cada uno de los ejércitos y la Jefatura de Recursos Humanos del Estado Mayor de la Defensa a partir de la información proporcionada por las Unidades de Protección frente al Acoso cuando se trate del ámbito disciplinario y, en el caso del ámbito penal, con los datos de la Fiscalía Togada. Como se ha indicado, el Protocolo utiliza el término “recopilación” para hacer referencia a esta cuestión pero quizá hubiera sido más apropiado indicar que el Observatorio es el encargado de centralizar la información estadística para su posterior sistematización, lo que supone al mismo tiempo un reconocimiento y consolidación de la importante labor que puede desarrollar el Observatorio en este punto y, al mismo tiempo, aporta un matiz diferente a la redacción de esta disposición, enfatizando el deber de los anteriores entes de enviar información al Observatorio. La relevancia y la trascendencia de las estadísticas es evidente y, en este sentido, hubiera sido aconsejable introducir en este artículo el comentario que se hace en el Preámbulo del Protocolo: “Las estadísticas aportarán datos de aplicación y evaluación de las medidas necesarias adoptadas para prevenir y erradicar las conductas de acoso descritas en el Protocolo”. Por otro lado, el art. 10.2 también indica que la información deberá ser remitida al Observatorio de manera trimestral y con “datos estadísticos desagregados por sexos”.

Finalmente, el Protocolo dispone que el Observatorio debe remitir un informe anual al Ministerio de Defensa de carácter estadístico, a través de la Secretaría General Técnica (SEGENTE), y que, según se indica en el Preámbulo del Protocolo, debe ser remitido con carácter general el 1 de febrero, precisión que no se ha incorporado en el articulado. Desafortunadamente, este informe no se hace público(47), y lo que finalmente se conoce es la información incluida en las estadísticas anuales de accidentes y agresiones en las Fuerzas Armadas(48). Sin embargo, en este punto la información que se traslada a la sociedad es limitada puesto que estas estadísticas son un resumen de la información que se recibe en la Unidad Estadística del Ministerio de Defensa, tal y como se indica en dichos informes, y los datos aparecen agregados en función de diversas categorías que se utilizan para ilustrar la categoría de agresión, en la que se incluye el acoso.

6. REFLEXIÓN FINAL

La puesta en marcha de una estrategia institucional para combatir el acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas es, sin lugar a dudas, una buena noticia para el colectivo militar que, a pesar del tipo de relación laboral que conlleva esta profesión, demuestran, en general, una generosa vocación que, en ocasiones, va más allá de las exigencias del servicio público. Sin embargo, probablemente por tratarse de una estrategia que se ha puesto en marcha recientemente, todavía existe un amplísimo margen de mejora no sólo en la propia redacción del Protocolo sino en el diseño de un política institucional contra el acoso sexual y por razón de sexo en el marco de una política para la igualdad efectiva de los y las militares (sin perjuicio, en este punto, de que también se adopten acciones específicas para combatir los casos de acoso laboral que se producen en las Fuerzas Armadas).

Efectivamente, el Protocolo debería ser revisado tanto en aquellos aspectos que, desde el punto de vista programático, precisan de una sistematización más adecuada (principios, medidas de prevención) como en aquéllos otros que, desde el punto de vista práctico, estén poniendo de manifiesto que la efectividad del Protocolo es menor que la esperada/deseada. En este sentido, no parece que la modificación del texto deba suponer una tramitación compleja, especialmente teniendo en cuenta que estos procedimientos de autorregulación no comportan las mismas exigencias que una tramitación normativa convencional y que, además, el propio Protocolo incorpora una cláusula de actualización (“Este protocolo será actualizado con la periodicidad que proceda, con el objetivo de que todos los miembros del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Armadas se conciencien y se responsabilicen en ayudar a garantizar un entorno de trabajo en el que se respete la dignidad de todas las personas que integran la organización militar”, art. 10). En la medida de lo posible, en una eventual revisión del Protocolo, sería adecuado que el proceso de modificación fuera más participativo (horizontal) y transparente para poder reforzar la legitimidad del mismo y su eficacia práctica.

Por último, no debe dejar de adoptarse una posición muy crítica con respecto a la inercia que la situación económico-financiera ha imprimido en el devenir normativo y que también se ha trasladado al ámbito de la lucha contra el acoso sexual y por razón de sexo en el ámbito militar. En efecto, este protocolo no ha sido ajeno a la limitación de contención del gasto (art. 12 del Protocolo), lo que obliga a crear una cultura de tolerancia cero y una protección a la víctima ante este tipo de conductas “con los medios personales y materiales de los que actualmente dispone el Ministerio de Defensa, sin aumento ni de dotaciones, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal”. Esta limitación de gasto también aparece en la Orden DEF/482/206 (Disposición adicional primera), de forma que las Unidades de Protección frente al Acoso, que es un órgano clave en la estructura institucional contra el acoso, debe desarrollar las distintas funciones que tiene asignada “con las disponibilidades presupuestarias existentes en cada ejercicio y no podrán suponer incremento de dotaciones ni retribuciones ni de otros gastos de personal”. A este respecto huelga decir que una política seria para la prevención del acoso sexual y por razón de sexo precisa de inversión en recursos, especialmente en un ámbito en el que, como el militar, la propia estructura organizacional puede favorecer la incidencia de este tipo de comportamientos y generar espacios de impunidad en los resquicios de unas relaciones profesionales fuertemente construidas sobre la jerarquía y la disciplina, una suerte de relaciones de especial sujeción cualificadas.

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NOTAS:

(1). No obstante, adoptando una perspectiva más amplia de la problemática del acoso como expresión de la violencia de género hacia la mujer y, por tanto, como un comportamiento que incide de manera directa en el principio de igualdad efectiva entre el hombre y la mujer, ciertamente existen varias normas que han de tomarse en consideración de manera previa y que conforman el contexto donde ha de situarse la estrategia de prevención y tratamiento del acoso sexual y por razón de sexo. En concreto, han de tenerse en cuenta la Ley de la Carrera Militar (Ley 39/2007, de 19 de noviembre), que proyecta en su regulación de manera transversal el principio de igualdad de trato y el principio de no discriminación de la Ley 3/2007, de 2 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Real Decreto 96/2009, de 9 de febrero), que inserta el principio de igualdad efectiva y la prevención de la violencia de género entre los principios y valores que configuran el código deontológico del militar (art. 13); y, finalmente, la Ley de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas (Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio), que también incorpora los criterios de la Ley 3/2007.

(2). Las conductas de acoso no estaban específicamente tipificadas en el Código Penal Militar de 1985 ni en la Ley de Régimen Disciplinario de 1998. Por ello, las conductas de acoso constitutivas de delito militar se derivaban al delito de abuso de autoridad del art. 106 del Código Penal Militar de 1985, cuando el sujeto activo era el superior jerárquico. Más problemático era el tratamiento de los casos de acoso en los que el sujeto activo era el subordinado por la falta de un tipo de recogida en el que poder subsumir estos comportamientos y que finalmente se resolvió derivando igualmente esta conducta al art. 106 en base a la teoría de la participación del estraneus (vid., por ejemplo, STS (Sala 5ª) de 23 de enero de 2001 o, inicialmente, STS (Sala 5ª) de 23 de marzo de 1993). Vid., en relación al tratamiento jurídico de los delitos contra la libertad sexual en las Fuerzas Armadas en el Código Penal Militar de 1985, LÓPEZ LORCA, B.: “La protección de la libertad sexual en el Código penal Militar de 2015. ¿Avance o retroceso?”. Revista General de Derecho Penal, núm. 27, 2017, pp. 9-34. En el caso de que esta clase de comportamientos no se considerase lo suficientemente grave como para integrar un delito militar, estos podían derivarse, entre otras faltas disciplinarias de ámbito de protección más amplio y genérico, al art. 8.23 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de 1998, que se refieren expresamente a actos contra la libertad sexual.

(3). Para una discusión sobre los bienes jurídicos penales que se ven afectados por estos comportamientos, vid., por ejemplo, RUBIO CASTRO, A.: “Aspectos jurídico-conceptuales: significado de acoso en el Derecho. Ambigüedades en la normativa y en la conceptualización del acoso e influencia de la doctrina jurisprudencial en su interpretación”. RIVAS VALLEJO, P. y GARCÍA VALVERDE, M. D. (dirs.): Tratamiento integral del acoso. Aranzadi, 2015, pp. 89-112; y ALTÉS TÁRREGA, J. A.: El acoso sexual en el trabajo. Tirant Lo Blanch, 2002, p. 76.

(4). En concreto, el acoso sexual y por razón de sexo está tipificado dentro de las conductas del art. 42 del Código Penal Militar de 2015, como un delito de insulto al superior, también en el art. 48, como modalidad de abuso de autoridad; y, finalmente, en el art. 50, en el caso de que este tipo de comportamiento se produzca entre militares entre los que no existe una relación de jerarquía. Vid. op. cit., pp. 34-50. En el caso de la Ley de Régimen Disciplinario, estas conductas se encuentran tipificadas expresamente en el art. 8.12, como falta muy grave.

(5). Aunque la interrelación entre casos mediáticos y reformas legislativas no es característica del ámbito militar a diferencia de lo que ocurre en otros sectores jurídicos, especialmente en el ámbito jurídico-penal, en este caso concreto sí existió un caso mediático de referencia, el caso de acoso sufrido por la entonces Comandante Zaida Cantera que contribuyó decisivamente a visibilizar la problemática de este tipo de comportamientos en las Fuerzas Armadas y a impulsar la redacción e implantación del Protocolo.

(6). Vid. Resolución 400/38199/2015, de 21 de diciembre, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas. Boletín Oficial del Estado, núm. 312, miércoles 30 de diciembre de 2015, sec. I, p. 123191; e, igualmente, Proposición No de Ley del Grupo Parlamentario Popular, relativa a la elaboración por el Ministerio de Defensa del protocolo de actuación en relación con el acoso sexual, por razón de sexo y profesional, en las Fuerzas Armadas (número de expediente 162/001208). Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. X Legislatura, núm. 276, 2015, pp. 24-32 y 47.

(7). No obstante, debe indicarse que sí ha existido cierta comunicación con las asociaciones profesionales, que han sido informadas de la tramitación del Protocolo, al igual que el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas que, además fue oído en este trámite (así se indica en el texto introductorio del Protocolo: “Durante la tramitación del Protocolo se ha dado conocimiento del mismo a las asociaciones profesionales inscritas en el Registro de Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, conforme al artículo 40.1.e) de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Finalmente, con arreglo a lo establecido en el artículo 49.1.b) de la citada ley orgánica, ha tenido conocimiento y ha sido oído el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas”).

(8). Vid. CONDE COLMENERO, P.: El acoso laboral en el empleo público. Ed. Comares, 2009, pp. 95-106.

(9). Vid., por ejemplo, el posicionamiento de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME). En http://www.justiciamilitar.com/wp-content/uploads/2016/01/POSICI%C3%93N-DE-AUME-SOBRE-PROTOCOLO-DE-ACTUACI%C3%93N-ACOSO-SEXUAL-POR-RAZ%C3%93N-DE-SEXO-LABORAL-EN-FAS.-.pdf (25 de septiembre de 2018).

(10). Vid. Resolución de 8 de abril de 2013, del Director General de la Guarida Civil, por la que se aprueba el protocolo de actuación en relación con el acoso laboral y sexual en la Guardia Civil. Boletín Oficial de la Guardia Civil, núm. 16, martes 16 de abril de 2013, Sección I, pp. 4581-4591. Vid., igualmente, Instrucción 1/2015, de 1 de julio, del Subdirector General de persona, por la que se dictan instrucciones complementarias de desarrollo del Protocolo de actuación en relación con el acoso laboral y sexual en la Guardia Civil. Boletín Oficial de la Guardia Civil, núm. 28, martes 14 de julio de 2015, Sección I, pp. 7169-7178.

(11). Vid. PUMAR BELTRÁN, N.: “Los protocolos de actuación frente al acoso: dónde existen, dónde operan y dónde son eficaces. Ejemplos de derecho comparado”. RIVAS VALLEJO, P. Y GARCÍA VALVERDE, M. D. (dirs.): ob. cit., p. 278.

(12). Vid. BARRÈRE UNZUETA, M. A.: “El acoso sexual: una mirada a su origen y evolución en la Unión Europea”. GIL RUIZ, M. J. (coord..): Acoso sexual y acoso por razón de sexo: actuación de las administraciones públicas y de las empresas. Consejo General del Poder Judicial, 2013, p. 30.

(13). Aunque ciertamente el acoso sexual y por razón de sexo puede ser experimentado tanto por hombres como por mujeres, diversos estudios han puesto de manifiesto que la incidencia de este fenómeno es mayor entre las mujeres. Vid., a modo de ejemplo, EXPÓSITO JIMÉNEZ, F. Y HERRERA ENRÍQUEZ, M. C.: “Acoso sexual. La influencia del sexismo y los mitos en el acoso sexual. Antecedentes y consecuencias”. RIVAS VALLEJO, P. Y GARCÍA VALVERDE, M. D. (dirs.): ob. cit., p. 659-660.

(14). Tal y como se indica por parte del Observatorio de la Vida Militar, “En la casi totalidad de los casos la víctima es mujer”. Vid. OBSERVATORIO DE LA VIDA MILITAR: Estudio específico sobre situación de las medidas de prevención, formación y apoyo a las víctimas de acoso sexual, laboral y profesional en las Fuerza Armadas. 2018, pp. 16 y 33. Disponible en http://www.observatoriodelavidamilitar.es/informes.html (16 de octubre de 2018). No obstante, en este informe no se detallan los datos sobre el acoso sexual y por razón de sexo, y tampoco en las estadísticas militares sobre accidentes y agresiones.

(15). Vid., por ejemplo, CABALLUD HERNANDO, M. B.: “Aportación de la mujer militar en las Fuerzas Armadas españolas a la defensa y la seguridad”. Arbor: Ciencia, Pensamiento y Cultura, vol. 190-765, 2014, pp. 1-7; AGUDO ARROYO, Y.: “La participación de las mujeres en las Fuerzas Armadas: de la incorporación a la integración”. Revista Internacional de Trabajo Social y Ciencias Sociales, núm. 7, 2014, pp. 9-27; PALACIÁN DE INZA, B.: “El 12,3 por cien de mujeres”. Documento Informativo. Instituto Español de Estudios Estratégicos, núm. 19/2013; RICOY CASAS, R. M.: “La difícil presencia de la mujer en las Fuerzas Armadas: de la mera prohibición al techo de cristal para su promoción y ascenso en un mundo tradicionalmente masculino”. Dossiers feministes, núm. 9, 2006, pp. 225-243. Vid., igualmente, GÓMEZ ESCARDA, M. y SEPÚLVEDA MUÑOZ, I. (eds).: Las mujeres militares en España (1988-2008). Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado-UNED, 2009.

(16). Sobre esta cuestión, vid., por ejemplo, RUIZ-RICO RUIZ, C.: “La igualdad de género en las Fuerzas Armadas desde una perspectiva constitucional”. Documento de Opinión. Instituto Español de Estudios Estratégicos, núm. 121/2013; PÉREZ VILLALOBOS, M. C. y ROMO AVILÉS, N.: “Igualdad y género. Conceptos básicos para su aplicación en el ámbito de la seguridad y defensa”. Cuadernos de Estrategia. El papel de la mujer y el género en los conflictos, núm. 157, 2012, pp. 21-51; y, de la misma, Mujer, paz y seguridad. El tratamiento del género en las Fuerzas Armadas. Editorial de la Universidad de Granada, 2012; BARRIOS BAUDOR, G. L. y PÉREZ CAMPOS, A. I.: “El principio de igualdad en las Fuerzas Armadas españolas: una aproximación al tema desde la perspectiva de género”. Revista Española de Derecho Militar, núm. 94, 2009, pp. 35-74; e, igualmente, GÓMEZ ESCARDA, M. y SEPÚLVEDA MUÑOZ, I. (eds).: ob. cit.

(17). El Protocolo no se aplica al personal civil del Ministerio de Defensa y tampoco al personal que, aun siendo militar, esté en suspenso (art. 2 del Protocolo).

(18). Vid. PÉREZ VILLALOBOS, M. C.: “Acoso en el ejército”. RIVAS VALLEJO, P. Y GARCÍA VALVERDE, M. D. (dirs.): ob. cit., pp. 888-891.

(19). En este punto, el Observatorio Militar para la Igualdad también es claro a la hora de establecer sus recomendaciones: “Modificar el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas de acuerdo con la experiencia que se vaya obteniendo en su aplicación”. OBSERVATORIO DE LA VIDA MILITAR: ob. cit., p. 64.

(20). Vid., por ejemplo, la Proposición No de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, sobre el trigésimo aniversario de la aprobación del acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas (número de expediente 161/002985). Boletín Oficial de las Cortes Generales, XII Legislatura, Serie D, núm. 311, 6 de marzo de 2018, pp. 7-11. Por otro lado, recientemente una asociación militar profesional (Asociación de Militares de Tropa y Marinería, AMTM) ha presentado una propuesta de Plan de Igualdad para las Fuerzas Armadas en colaboración con CSIF, mostrando no sólo que existe una evidente preocupación por esta cuestión en el seno de las Fuerzas Armadas sino también iniciativas que se pueden tener en cuenta para comenzar a trabajar en esa dirección (Vid. https://am-tm.es/presentacion-ante-los-vocales-de-la-comision-del-defensa-del-psoe-y-ciudadanos-del-plan-de-igualdad-elaborado-por-la-amtm-y-el-csif/; https://www.csif.es/contenido/nacional/general/260464; 16 de octubre de 2018). Por otro lado, sobre los protocolos contra el acoso sexual y por razón de sexo y los planes de igualdad, vid., a modo de ejemplo, VELASCO PORTERO, M. T.: “El plan de igualdad y el acoso sexual y por razón de sexo”. VELASCO PORTERO, M. T. (dir.): Mobbing, acoso laboral y acoso por razón de sexo. Ed. Tecnos, 2ª edición, 2011, pp. 93-110; y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, S.: “Cláusulas convencionales y protocolos relativos al acoso sexual en el trabajo”. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (coord.): Observatorio de la negociación colectiva: Empleo público, Igualdad, Nuevas tecnologías y Globalización. Ed. Cinca, 2010, pp. 291-294.

(21). En esta línea, op. cit., p. 14.

(22). Vid., por ejemplo, en esta línea, la ya citada Instrucción 1/2015, de 1 de julio, del Subdirector General de persona, por la que se dictan instrucciones complementarias de desarrollo del Protocolo de actuación en relación con el acoso laboral y sexual en la Guardia Civil. Por otro lado, no obstante, en relación a la aplicación del Protocolo ha de tenerse en cuenta la Instrucción 1/2016, sobre actuación fiscal de información y protección procesal a militares víctimas en el ámbito castrense de violencia, trato degradante o acosos (sexual, por razón de seco o profesional derivado de los anteriores).

(23). A este respecto, simplemente a modo de ejemplo, una de las disposiciones expresamente más “llamativas” del Protocolo es el art. 9.2.4, que se comentará más adelante, en el que se incluye una cláusula que “recuerda” las posibles responsabilidades en las que puede incurrirse si finalmente se demostrase que la inicial denuncia por acoso sexual o por razón de sexo resultase ser falsa.

(24). En este punto ha de recordarse que a pesar de hacerse referencia al acoso, lo que puede generar confusión, de acuerdo al art. 1 in fine del Protocolo, “Toda referencia que se realice en el presente protocolo al acoso, se entenderá hecha al acoso sexual y por razón de sexo así como al acosos profesional derivado de aquellos”.

(25). Vid., por ejemplo, art. 61 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.

(26). Vid. FABREGAT MONFORT, G.: “El acoso laboral desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales”. Lan Harremanak: Revista de Relaciones Laborales, núm. 23, 2010, pp. 150-152; y CARBONELL VAYÁ, E. J., GIMENO NAVARRO, M. A. y MEJÍAS GARCÍA, A.: El acoso laboral antes llamado mobbing. Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 122-170.

(27). La Guía práctica para la víctima de acoso puede ser consultada en la página web oficial del Observatorio (http://www.defensa.gob.es/ministerio/organigrama/subdef/digenper/omi/, 16 de octubre de 2018), dentro del apartado de “Normativa” y “Otros documentos”.

(28). En concreto, de acuerdo al art. 8.1, este documento de buenas prácticas debe incorporar una definición de las conductas constitutivas de acoso (se define el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, ambos dentro del punto 1), “los canales de comunicación, información sobre atención de carácter médico y psicológico y asesoramiento profesional, social y jurídico y denuncia ante situaciones de acoso con indicación de los teléfonos y direcciones postales” (lo que se hace de forma parcial en el punto 4, relativo a las Unidades de Protección frente al Acoso), un esquema del procedimiento de tramitación de las denuncias (p. 10), las vías de denuncia (p. 6) así como los teléfonos y direcciones postales de las diversas Unidades de Protección frente al Acoso y de las autoridades con competencia disciplinaria (p. 11.) y la distribución territorial y direcciones postales de los juzgados togados militares y de las fiscalías jurídico militares (pp. 13 y 14), y, por último, las medidas cautelares de protección que la víctima pueda solicitar (pp. 7-8).

(29). El texto está disponible en la página web oficial del Observatorio, dentro del apartado de “Normativa” y “Otros documentos” (http://www.defensa.gob.es/ministerio/organigrama/subdef/digenper/omi/, 16 de octubre de 2018).

(30). De acuerdo a este objetivo, el Manual debe incorporar: técnicas de trabajo en equipo y liderazgo (que no aparecen en el documento final con buen criterio, pues la complejidad de esta cuestión en relación con la prevención del acoso desaconseja su inclusión en un documento de esta naturaleza, con independencia de que se reciba formación específica a este respecto), las situaciones que no son admisibles que deberán ser conocidas por todo el personal (pp. 6 y 8), definiciones y ejemplos de conductas constitutivas de acoso (pp. 5-8), y, por último, las conductas que sin ser constitutivas de acoso no se deben permitir ni tolerar porque dificultan la creación de un clima de trabajo adecuado (p. 11).

(31). En este caso, de acuerdo al Protocolo, el Manual debe contener: un esquema del procedimiento de tramitación de las denuncias (puede entenderse que está recogido en la p. 16, dentro del punto 5, pero no es conceptualmente tan claro ni tan visual como el incorporado en la Guía para la víctima), los casos en los que debe iniciarse una información reservada (p. 13), las medidas cautelares y provisionales que puede adoptar el mando (p. 14), una referencia a la posibilidad de efectuar un cambio de puesto en la propia unidad y a conceder una comisión de servicios en distinta unidad o localidad a petición de la víctima (p. 14), finalmente, las referencias normativas que sustentan la redacción del Protocolo (Anexo I, p. 20).

(32). En este punto, el protocolo hace referencia a “temas relacionados con la prevención del acoso” por estar regulado este aspecto dentro de las medidas preventivas del art. 8, pero nada indica que el legislador no incluya una aproximación genérica y amplia a este tema.

(33). Junto con el Observatorio Militar para la Igualdad, las Unidades de Protección frente al Acoso (o UPAs) conforman la estructura institucional básica en materia de acoso en las Fuerzas Armadas. El art. 5.1 del Protocolo, indica que estas Unidades y el Observatorio Militar para la Igualdad entre mujeres y hombres en las Fuerzas Armadas son “Los órganos competentes en el Ministerio de Defensa para proporcionar información y asesoramiento en todo lo referido a conductas de acoso sexual o por razón de sexo”. Las Unidades de Protección Frente al Acoso son introducidas por el art. 6 del Protocolo y constituyen una de sus mayores novedades pero no se constituyen hasta la aprobación de la Orden DEF/482/2016, de 30 de marzo, por la que se regulan las Unidades de Protección frente al Acoso. El Protocolo define a estas unidades como un “órgano ajeno a la cadena orgánica de mando” (párrafo primero del art. 6), naturaleza orgánica que confirma el art. 2 de la Orden DEF/482/2016, lo que puede entenderse como una garantía institucional a la hora de llevar a cabo su labor informativa en materia de acoso pero, sobre todo, a la hora de actuar como una canal de transmisión de las denuncias de acoso. Sin embargo, esta independencia orgánica con respecto a la cadena de mando a la que habitualmente se ve sometido cualquier militar puede llegar a quebrar por la composición que, en la práctica, puedan tener estas Unidades, o más, propiamente, por quiénes tienen la posibilidad de acceder a este destino.

(34). Ésta es una cuestión de muy importante calado y que precisamente originó la formulación de un voto particular al informe sobre el acoso elaborado por parte del Observatorio para la Vida Militar. Vid. “Voto particular que formula Mariano Casado Sierra, miembro del Observatorio de la Vida Militar, al estudio específico sobre situación de las medidas de prevención, formación y apoyo a las víctimas de acoso sexual, laboral y profesional en las Fuerza Armadas, aprobado el día 15 de noviembre de 2017”, en OBSERVATORIO DE LA VIDA MILITAR: ob. cit., pp. 65-69. La posición de CASADO SIERRA, la cual se comparte, es muy clara con respecto a cuál ha de ser la posición de la víctima de acoso y queda enunciada de manera muy elocuente: “Mi posición sobre esta cuestión en que la víctima de acoso debe poder intervenir en el procedimiento disciplinario desde el primer momento hasta el último”, añadiendo que la víctima “Debe poder estar presente en las diligencias de investigación que se practiquen por el instructor del expediente, sean de oficio, a instancia del expedientado e instar las que considere oportunas, al mismo nivel que puede intervenir la persona a quien se imputa indiciariamente el acoso. Con las mimas garantías y derechos, entre otros el d ser asistida de letrado. Esta intervención de la víctima garantiza que no se verán afectados sus derechos e intereses legítimos y que podrá interponer los recursos disciplinarios y acceder a la vía jurisdiccional en el caso de que no estuviera d acuerdo con las resoluciones adoptadas por la Administración disciplinaria. Dicho en toros términos, la víctima estaría en posición de igualdad con respecto al presunto acosador”.

(35). En concreto, en el primer párrafo del art. 9 se hace referencia a las medidas cautelares y provisionales puesto que, a la hora de establecer las medidas que luego quedan reguladas bajo la denominación de medidas cautelares, el legislador ha trasladado la terminología de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en las que sí se establecen estos dos tipos de medidas. Por ello, a lo largo de este trabajo, a las medidas cautelares y provisionales se las denominará medidas cautelares por ser la terminología más adecuada.

(36). Estas medidas no están especificadas en el posterior desarrollo del art. 9. El tercer párrafo de este artículo se indica que la protección de la víctima “También, comprende las medidas de seguimiento y de acompañamiento de la víctima que pudiera necesitar”, por lo que ha de entenderse que, en realidad, se trata de medidas que deben entenderse enmarcadas dentro de las medidas asistenciales del art. 9.3.

(37). En relación a la comisión de servicio que puede solicitar voluntariamente la víctima de acoso, el art. 9.2.1 establece dos garantías para minimizar el impacto que su adopción puede llegar a ocasionar. En primer lugar, se indica que esta comisión de servicio no puede suponer en ningún caso “menoscabo en su carrera profesional ni en sus retribuciones”, previendo, con ello, comisiones de servicio que puedan implicar un empeoramiento de empleo y sueldo. Y, en segundo término, ante la posibilidad de que la comisión de servicio no pueda concederse por no existir una vacante adecuada en la unidad o localidad solicitada por la víctima, el Protocolo determina que esta solitud deberá canalizarse a través de la Subsecretaría de Defensa “con la finalidad de que ninguna situación de acoso quede desamparada por falta de vacante”.

(38). Aunque el art. 9.2.3 hace referencia a la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esta norma fue derogada en octubre de 2016 por lo que, como ya se ha indicado anteriormente, esta remisión ha de entenderse hecha a Ley 39/2015.

(39). En la línea de efectivamente aplicar el Estatuto de la Víctima al ámbito militar en los supuestos previstos por el Protocolo, vid. OBSERVATORIO DE LA VIDA MILITAR: ob. cit., pp. 15, 50, 53, 68, 133 y 139; y SERRANO GARCÍA, M. J.: “Aplicación del Estatuto Jurídico de la Víctima en el ámbito de las Fuerzas Armadas. Especial referencia a los delitos de acosos sexual y por razón de sexo”. Texto disponible en https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/documentos/ponencias_formacion_continuada/!ut/p/a0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HT0cDT2DDbz8Qx3dDBxNvC1NDPwMjQwMDPULsh0VAei-qqo!/?paginaDestino=13 (16 de octubre de 2018).

(40). Los IPEC están regulados en el art. 81 de la Ley 39/2007, de 19 de diciembre, de la Carrera Militar, y en la Orden Ministerial 55/2010, de 10 de septiembre, por la que se determina el modelo y las normas reguladoras de los informes personales de calificación.

(41). Sobre el informe personal de calificación y su funcionalidad en el desarrollo de la carrera profesional, vid., por ejemplo, FERNÁNDEZ GARCÍA, I.: Los derechos fundamentales de los militares. Ministerio de Defensa, 2015, pp. 308 (nota 80), 565 (nota 74).

(42). De acuerdo a esta misma disposición, la relación del personal procesado o expedientado se elaborará y remitirá a los órganos de evaluación (Juntas de Evaluación, Consejo Superior de los Ejércitos y Juntas Superiores de los Cuerpos Comunes) por parte de la Subdirección de Evaluación del Ejército de Tierra, la Secretaría Permanente de Evaluación y Clasificación de la Armada y del Ejército del Aire y el Órgano Permanente de Apoyo a la Evaluación de los Cuerpos Comunes, quienes solicitarán la información pertinente a la Dirección General de Personal (DIGENPER) o Mandos o Jefatura de Personal del ejército que corresponda. Del mismo modo, de acuerdo al párrafo segundo del art. 9.2.5, esta relación también se pondrá en conocimiento del Ministro de Defensa, del titular de la Subsecretaría de Defensa y los Jefes de Estado Mayor de cada ejército, a los que corresponde la decisión final sobre el ascenso.

(43). Por ello, quizá el legislador podría haber articulado una disposición alternativa por la que cual la fase de ascenso del militar podría quedar simplemente suspendida hasta la resolución del caso, de forma que no sólo se limitaría el impacto del Protocolo en la presunción de inocencia del denunciado sino que además se evitaría la existencia de una lista de “supuestos acosadores”.

(44). En concreto, el art. 9.3 establece que “El apoyo integral a la víctima incluirá atención de carácter médico y psicológico, y asesoramiento profesional, social y jurídico que la víctima podrá solicitar y recibir inmediatamente o en cualquier momento posterior que lo requiera, de la UPA o del Observatorio Militar de la Igualdad […]”.

(45). Esta redacción del art. 9.1.1 in fine reproduce el contenido del art. 5.3, que establece cuáles son los órganos competentes en vía penal. Si bien parece adecuado que el Protocolo identifique cuáles son, efectivamente, los órganos competentes para conocer de un delito de acoso en el ámbito penal, no lo es tanto que sendas disposiciones reproduzcan el mismo contenido. En este sentido, en la medida en que el párrafo final del art. 9.1.1 in fine y del art. 5.3 simplemente recuerdan una cuestión de carácter competencial, sería aconsejable que dicho párrafo final se suprimiera del art. 9.1.1 in fine y se incluye únicamente en el art. 5, que se ocupa de los “Órganos, autoridades y mandos competentes en materia de acoso”.

(46). En este caso, el Protocolo no precisa que la información reservada deba tramitarse de acuerdo a los principios de celeridad y confidencialidad, como sí ocurre en el caso de la información previa.

(47). Este informe anual estadístico no debe ser confundido con el informe del Observatorio Militar ya citado a lo largo de este trabajo en el que se realizó un estudio específico sobre el acoso en las Fuerzas Armadas.

(48). Estas estadísticas pueden ser consultadas en https://publicaciones.defensa.gob.es/estadistica-de-accidentes-y-agresiones-en-las-fuerzas-armadas-2017.html (12 octubre 2018). En la medida en que el Protocolo entró en vigor en el año 2015, estas estadísticas comienzan a reflejar de manera específica los casos de acoso en el 2016, por lo que, de momento, únicamente cuenta con las estadísticas de 2016 y 2017.