LOS ENCLAVES PRIVADOS TRAS EL REGLAMENTO DE COSTAS DE 2014 Y LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA

Por

EVA DESDENTADO DAROCA

Catedrática de Derecho Administrativo

Universidad de Alcalá

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Revista General de Derecho Administrativo 49 (2018)

I. EL PROBLEMA DE LA DURACIÓN DE LAS CONCESIONES COMPENSATORIAS POR LA PRIVACIÓN DE PROPIEDADES PARTICULARES EN LA COSTA Y EL REGLAMENTO DE COSTAS DE 2014

1. La reforma de la Ley de Costas de 1988 por la Ley 2/2013 y la importancia de su desarrollo reglamentario

La existencia de enclaves privados en el litoral plantea una cuestión de extraordinaria relevancia que la Ley de Costas de 1988 intentó solventar a través de sus disposiciones transitorias primera y segunda. La disposición transitoria primera optó por la eliminación a medio plazo de las propiedades privadas existentes en las costas, mediante su conversión en concesiones administrativas por un periodo de treinta años prorrogables por otros treinta.

El régimen jurídico de estas concesiones ha resultado ser sumamente problemático en gran medida porque no contaban con una regulación específica, siendo evidente que difícilmente podía aplicárseles sin más el régimen de las concesiones ordinarias de costas, dada su singular funcionalidad como indemnización por una operación expropiatoria(1). Además, surgieron otras dificultades interpretativas, como las relativas al inicio del cómputo del plazo.

La reforma de la Ley de Costas por la Ley 2/2013 no corrigió estas dificultades. Las únicas novedades reseñables fueron la admisión de la transmisibilidad inter vivos y la previsión de una posible prórroga concesional. Pero, además, la conciliación de las nuevas regulaciones (en especial, de la prórroga) con la redacción, no modificada, de la disposición transitoria primera distaba mucho de resultar sencilla(2), complicando la cuestión de la duración de las concesiones compensatorias.

El papel del desarrollo reglamentario era, por tanto, de gran relevancia, pues podía servir para realizar las aclaraciones necesarias. El nuevo Reglamento de Costas de 2014 incorpora, en efecto, precisiones y regulaciones importantes, pero, desgraciadamente, no siempre con acierto.

2. En especial, el problema de la duración de las concesiones compensatorias y la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo

Sin duda, un aspecto esencial, pero que ya antes de la reforma del año 2013 estaba resultando especialmente controvertido, era el cómputo de las concesiones compensatorias. El plazo estaba claro: la duración era de treinta años prorrogables por otros treinta. Los interrogantes se plantearon en torno a la determinación del dies a quo del plazo.

La Ley disponía que los propietarios debían solicitar la concesión en el plazo de un año. El Reglamento completaba esta regulación disponiendo que, en caso de que la concesión no se solicitara a instancia de parte, la Administración procedería a su otorgamiento de oficio, lo que era acorde con el carácter expropiatorio de la operación. No obstante, lo cierto es que pocos particulares solicitaron la concesión y la Administración tampoco fue ágil en el inicio de oficio de los procedimientos. El tiempo fue pasando sin que la mayoría de las concesiones compensatorias se otorgaran, planteándose después el problema de la fecha de inicio del cómputo del plazo de treinta años inicial de la concesión; ¿había que entender que era la de entrada en vigor de la Ley?, ¿o un año después?, ¿o la fecha de aprobación del deslinde?, ¿o la fecha de otorgamiento de la concesión?.

La Administración mantuvo, inicialmente, que el plazo debía comenzar a computarse desde la fecha del deslinde. Sin embargo, esta interpretación no fue aceptada por la Audiencia Nacional en algunas sentencias, entre las que cabe citar las de 19 de abril de 2002, 24 de septiembre de 2003, 19 de octubre de 2005 y 26 de octubre de 2005. La Audiencia afirmó que “el plazo de vigencia de la concesión debe tomar como fecha inicial la de otorgamiento de la concesión, pues la demora en la resolución de la solicitud de la concesión no puede perjudicar a quien la ha solicitado dentro del plazo legal de un año”. Esta argumentación planteaba la duda de si podría considerarse aplicable otro régimen de cómputo en aquellos casos en que el particular se había retrasado en la presentación de la solicitud. Así lo entendió la Audiencia en su sentencia de 2 de febrero de 2005, en la que al periodo de vigencia de la concesión se descontó el tiempo que el recurrente se retrasó en la solicitud de la misma. Sin embargo, sentencias posteriores consideraron este caso excepcional y se separaron de esta doctrina. En efecto, la Audiencia ha sostenido, en diversas sentencias que el momento de inicio del cómputo ha de ser la fecha de aprobación del deslinde (SSAN de 16 de diciembre de 2011 y 13 de julio de 2012), si bien en otras ha mantenido que el dies a quo es el otorgamiento de la concesión ( sentencia de 22 de marzo de 2012).

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de mayo de 2008, sitúa el dies a quo en el momento del otorgamiento de la concesión:

“sólo desde el momento del otorgamiento de la concesión puede comenzar a computarse el expresado plazo de treinta años… ya que no sólo con la firmeza de este acto previo, determinante y condicionante de la ocupación del dominio público, puede producirse la transformación de la anterior titularidad en la expresada concesión por un periodo de treinta años; ocupación, pues, derivada y consecuencia de la antigua titularidad que ha de ser expresamente declarada por la Administración sin eficacia retroactiva alguna”.

No obstante, a partir de su sentencia de 29 de julio de 2009, el Tribunal precisa o matiza su doctrina y limita el cómputo desde el otorgamiento de la concesión a los supuestos en los que el particular ha solicitado la concesión en plazo, afirmando que tal criterio no es de aplicación a los casos en que el particular se ha retrasado en la solicitud. En esa sentencia se desestima el recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia, que había situado el inicio del cómputo del plazo en el momento de otorgamiento de la concesión, pero descontando el retraso del particular en la solicitud de la concesión.

Se entiende, además, que el descuento procede incluso cuando el retraso del particular en la solicitud de la concesión responde a la decisión de haber impugnado el deslinde en vía judicial. La STS (3) de 23 de diciembre de 2011 afirma que:

“para estos supuestos, en los que el solicitante de la concesión, pudiendo formular la solicitud de la misma en el plazo del año siguiente al de la Orden de deslinde, opta por recurrir la Orden, el cómputo debe retrasarse al momento del transcurso del citado plazo del año siguiente a la Orden aprobatoria del deslinde”.

Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente en su sentencia de 12 de septiembre de 2014 y recogida por la Audiencia, que además ha rechazado que el cómputo haya de ser distinto cuando el particular ejercitó acciones civiles tendentes al reconocimiento de su derecho de propiedad a efectos del otorgamiento de la concesión compensatoria (SAN de 19 de mayo de 2017).

Las razones sobre las que se apoya la exclusión de la regla del inicio del cómputo en el momento del otorgamiento de la concesión y su retraso al año después de la aprobación del deslinde son que, puesto que el particular disponía de ese plazo de un año para solicitar la concesión y no lo hizo, la demora en el otorgamiento de la concesión no es imputable a la Administración sino al propio interesado, sin que la previsión legal del otorgamiento de oficio exonerara al particular de la solicitud en plazo. Por su parte, la Audiencia en esta última sentencia de 19 de mayo de 2017, también afirma que cabe realizar el cómputo a partir de la sentencia declarativa civil porque antes de ella el particular ya ha disfrutado de la finca.

Las razones son más bien débiles. En primer lugar, si el particular dispone de un plazo de un año para solicitar la concesión, también la Administración puede, una vez cumplido el plazo, otorgar, sin demora, de oficio la concesión. No se entiende por qué la demora ha de perjudicar únicamente al particular, correspondiendo como corresponde a la Administración la protección del interés general. Por otro lado, cuando la cuestión es controvertida (la inclusión de los bienes en el domino público en el deslinde; o la titularidad sobre la finca) y justifica el ejercicio de acciones en vía civil o contencioso-administrativa, tampoco está justificado el retraso, pues, además, en estos supuestos ni siquiera puede realizarse un reproche de falta de diligencia al particular. El hecho de que durante ese tiempo el particular ha disfrutado de la finca tampoco es atendible; también lo ha disfrutado antes del transcurso del año de que disponía para solicitar la concesión. Y en cualquier caso, el retraso del dies a quo presenta el problema técnico de la dificultad de computar la duración de un título concesional desde una fecha en la que el título ni siquiera existe.

3. La regulación del dies a quo para el cómputo del plazo de las concesiones compensatorias en el Reglamento de Costas de 2014

Ahora el Reglamento de Costas de 2014 prevé (DT 1ª.2) que el plazo de la concesión compensatoria de los propietarios que contaran con sentencia firme anterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas o que se encontraban dentro del dominio público marítimo-terrestre conforme a deslinde anterior pero protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se computará desde el 29 de julio de 1988.

Ciertamente hacía falta una regulación que introdujera claridad en un aspecto crucial como era el del cómputo del plazo. Sin embargo, la solución que establece el nuevo reglamento es en exceso simplista y carece de matices. La solución prescinde –a diferencia del criterio sostenido hasta ahora por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo- de las circunstancias concurrentes en cada caso, es decir, de si el retraso en el otorgamiento de la concesión se ha debido al particular o a la propia Administración. Por otra parte, implica entender las concesiones compensatorias como concesiones ex lege pese a que es evidente que no es así, puesto que la ley prevé que sean fruto de un procedimiento específico de otorgamiento para cuya iniciación otorga a los interesados un plazo de un año. La previsión reglamentaria no solo carece de cobertura legal, sino que ha de calificarse de contra legem.

Es cierto que puede mantenerse que la propia normativa trata de evitar que los enclaves privados se extiendan durante un plazo de tiempo muy dilatado y que supere ampliamente los sesenta años previstos para las concesiones, y también lo es que la no solicitud de la concesión y el retraso en el otorgamiento de la misma puede resultar interesante desde la perspectiva del particular, puesto que, de esta forma, consigue prolongar la ocupación del dominio público marítimo-terrestre. Sin embargo, es cierto igualmente que la demora en el otorgamiento de las concesiones no siempre es imputable al particular, por lo que resulta injustificado e injusto que éste se vea privado de una parte de la compensación que la ley contempla por la privación de sus derechos.

Los matices sí se introducen en la regulación del dies a quo en los supuestos en los que es necesario deslinde, bien porque el tramo de costa no estaba deslindado, bien porque el deslinde era parcial o bien porque hay que adecuarlo a la nueva regulación del dominio público marítimo-terrestre (D.T.3ª y 4ª RC 2014). Para estos casos, se establece que el cómputo de la concesión se iniciará en la fecha de su otorgamiento si el particular solicita la concesión en el plazo de un año desde la fecha de la aprobación del deslinde, si bien, se prevé que, en caso contrario, el cómputo se realizará desde la fecha de aprobación del deslinde y no un año después, como parecería lógico y ha sostenido el Tribunal Supremo.

En cualquier caso, ambas regulaciones del dies a quo adolecen del problema, antes ya señalado, de corrección técnica, pues difícilmente puede iniciarse el cómputo del plazo de vigencia de una concesión en una fecha en la que este acto ni siquiera existe, sea la aprobación de la Ley de Costas o la aprobación del correspondiente deslinde. Ello supone operar un recorte injustificado del valor del justiprecio previsto por la legislación. La solución reglamentaria implica una aplicación retroactiva de la demanialidad y, por tanto, plantea problemas desde la perspectiva del art. 9.3 de la Constitución.

4. El problema de la prórroga de las concesiones compensatorias y su regulación en el Reglamento de Costas de 2014

La continuidad en el tiempo de los derechos de uso y aprovechamiento a que habilitan las concesiones compensatorias se ha visto ampliado al prever la Ley 2/2013 la posibilidad de una prórroga concesional por un plazo máximo de setenta y cinco años (art. 2).

Ahora bien, esta nueva regulación no resulta fácil de interpretar y conciliar con el apartado primero de la disposición transitoria primera de la Ley de Costas de 1988: ¿qué plazo pueden tener finalmente las concesiones compensatorias? ¿treinta años más treinta, a los que cabe sumar otros setenta y cinco? ¿o treinta años más setenta y cinco?

Por otra parte, dado que la nueva Ley establece que ese plazo de setenta y cinco es un plazo máximo, pero no que siempre ha de ser ésta la duración de la prórroga, ¿se les aplicaría a los concesionarios de la disposición transitoria primera el máximo de setenta y cinco años o periodos de tiempo inferior que habrían de fijarse caso por caso en atención a las circunstancias particulares?

El desarrollo reglamentario ha resuelto esta segunda cuestión, estableciendo que la prórroga de las concesiones otorgadas en virtud de la disposición transitoria primera de la Ley de Costas de 1988 será siempre de setenta y cinco años (art. 174). De esta forma, se opta por un régimen específico de determinación del plazo, que prima la seguridad jurídica, no resultando aplicables los criterios de fijación discrecional del plazo por la Administración en función del tipo de uso u aprovechamiento. Y tampoco resulta aplicable –hay que entender- el límite temporal impuesto a las demás prórrogas en el desarrollo reglamentario, conforme al cual “se entenderá, en todo caso, contraria, a lo establecido en la Ley 22/1988, de 28 de julio, la prórroga por plazo que, acumulado al inicialmente otorgado, exceda del límite de setenta y cinco años” (artículo 135.5).

Por otra parte, la prórroga de las concesiones está sujeta, en principio, a canon y el Reglamento no ha exceptuado de esta regla a los antiguos titulares de propiedades en el litoral.

En efecto, el artículo 178 dispone que:

“1. Las prórrogas de las concesiones reguladas en este título estarán sujetas al pago de canon calculado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, y la normativa que lo desarrolle, excepto aquellas a las que se refiere el artículo 172.1, último párrafo de este reglamento, que devengarán a favor de la Autoridad Portuaria competente las tasas o tarifas portuarias que procedan.

2. Las concesiones a las que se refiere el apartado 2 de la disposición transitoria segunda de la Ley 22/1988, de 28 de julio, se regirán de acuerdo con lo establecido en el título concesional”.

De esta forma, se exime del pago de canon a los titulares de concesiones para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera, amparados por la disposición transitoria segunda de la Ley 22/1988 y cuyos títulos contemplaran –como es lo habitual- la ausencia de canon. No se incluye previsión similar para los propietarios amparados en la disposición transitoria primera de la Ley, por lo que parece que se les someterá al pago del mismo. No se entiende bien a qué responde la diferencia de trato, en este punto, de los titulares de enclaves privados en el litoral; resulta un agravio comparativo injustificado y difícilmente comprensible en la medida en que se traduce en un peor trato al propietario que al concesionario.

Ahora bien, si esto es así, está aún más claro que no cabe entender que queda modificado el régimen de la concesión compensatoria de tal forma que ya no es de treinta años más treinta, sino de treinta más una posible prórroga de setenta y cinco, puesto que al estar la prórroga sujeta a canon, ello alteraría la legitimidad de la concesión que se consideró suficiente, en abstracto, por el Tribunal Constitucional precisamente en atención a su carácter gratuito.

El plazo de treinta años prorrogables por otros treinta años sin obligación de pago de canon es intocable, porque constituye, conforme a la disposición transitoria primera de la Ley de Costas, el justiprecio por la privación de derechos padecida y ese justiprecio es un equivalente adecuado precisamente por la gratuidad que acompaña al derecho de uso y aprovechamiento durante todo el plazo de sesenta años.

De hecho, ni la Ley 2/2013 ha derogado o modificado la redacción del apartado primero de la disposición transitoria primera de la Ley de Costas de 1988, ni el Reglamento de Costas de 2014 ha ofrecido una interpretación distinta que tratara de conjugar ambas regulaciones, pues sigue haciendo referencia en sus disposiciones transitorias al plazo de treinta años prorrogable por otros treinta años.

En efecto, en un intento de conciliar ambas regulaciones, el reglamento podría haber interpretado que el plazo de las concesiones compensatorias es ahora de treinta años más setenta y cinco sin pago de canon, homogeneizando además de esta forma el régimen compensatorio de los propietarios y de los concesionarios para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera. Ello hubiera tenido sentido porque, como es sabido, estas concesiones se consideraron en su día o traslativas del derecho de propiedad o equivalentes al otorgamiento a un derecho de propiedad al estar configurados como títulos a perpetuidad. Sin embargo, esta interpretación no se ha recogido en el Reglamento de Costas de 2014.

En este contexto, hay que concluir que los propietarios del apartado primero de la disposición transitoria primera tienen derecho a una concesión compensatoria de treinta años más treinta, prorrogables adicionalmente, conforme al art. 2 de la Ley 2/2013, por otro setenta y cinco años, aunque esta segunda prórroga estaría sujeta al pago de canon.

Es un régimen ciertamente favorable para los particulares, pero que alarga extraordinariamente la existencia de enclaves en el litoral. Quizás hubiera resultado más sensato entender que tras el plazo de treinta más treinta, cabe una prórroga de cuarenta y cinco años adicionales con pago de canon. Sin embargo, esta posible interpretación parece vedada por el artículo 174 del propio Reglamento, que establece, como hemos visto, que la prórroga de las concesiones otorgadas en virtud de la disposición transitoria primera de la Ley de Costas de 1988 será siempre de setenta y cinco años (art. 174).

Una alternativa interpretativa sería entender que la concesión compensatoria es ahora de treinta años, más una posible prórroga de setenta y cinco años sin obligación de pago de canon. A esta conclusión podría llegarse pese a que ello, como hemos visto, no esté expresamente previsto en el Reglamento, aplicando por analogía la exención de pago de canon del art. 178.2.

Esta aplicación analógica del art. 178.2 cuenta con un triple respaldo. En primer lugar, el principio de igualdad impone que los propietarios de la disposición transitoria primera no sean peor tratados que los concesionarios de la disposición transitoria segunda. En segundo lugar, la Ley 2/2013 prevé que los titulares de las concesiones compensatorias puedan solicitar la prórroga extraordinaria y no establece su sujeción a canon. En tercer lugar, el instituto de la prórroga implica únicamente la modificación de uno de los elementos de la concesión: la duración. No supone el otorgamiento de una nueva concesión, ni la alteración de otros elementos de la misma; la concesión inicial permanece, en coherencia con la regla nevarietur que la rige y que afecta tanto a concesionario como a concedente. Por ello, lo lógico es entender que la prórroga habría de ser en los mismos términos económicos, esto es, sin pago de canon, por lo que la aclaración reglamentaria que podría ser necesaria en relación con las concesiones para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera –que no siempre llevan aparejada exoneración de pago de canon, aunque es lo más frecuente- es innecesaria en el caso de los propietarios, ya que la concesión está configurada ex lege como una concesión que no lleva aparejado ese pago. Con esta interpretación y aplicación analógica del artículo 174 del Reglamento se lograría una solución más satisfactoria tanto desde la perspectiva del debido respeto a los derechos de los particulares, como desde la perspectiva del principio de igualdad y de la satisfacción de los intereses generales.

II. EL PROBLEMA DE LA CONTINUIDAD DEL ENTRAMADO PRODUCTIVO SOBRE TERRENOS GANADOS AL MAR O RELLENADOS EN SU RIBERA Y EL REGLAMENTO DE COSTAS DE 2014

1. El inicial respeto al statu quo del entramado productivo sobre terrenos ganados al mar o rellenados en su ribera y su posterior distorsión por vía reglamentaria, jurisprudencial y administrativa

Entre los enclaves privados en la costa se encuentra, además de las propiedades particulares ordinarias (viviendas unifamiliares, bloques de apartamentos, hoteles…), todo un entramado productivo que se asienta sobre terrenos ganados al mar o rellenados en su ribera de conformidad con antiguos títulos concesionales. Estos títulos se otorgaron en su día con la finalidad de fomentar la riqueza nacional impulsando la desecación de terrenos, considerados entonces insalubres, o la conversión de mar en tierra firme, para realizar actividades económicas de diverso tipo (industriales, agropecuarias, de urbanización y edificación…). Se trataba de concesiones muy singulares no sólo porque implicaban la transformación del dominio público marítimo-terrestre mediante su degradación física, sino también porque producían –así lo estableció la legislación de entonces y así lo entendió la doctrina de la época- un efecto traslativo de la titularidad de los terrenos a favor del particular que realizaba la obra de relleno o desecación.

Precisamente por esta singularidad, la Ley de Costas de 1988 optó por establecer un régimen extraordinario de respeto del statu quo de estos terrenos que debían, por tanto, de continuar sin alteración alguna. El apartado primero de la disposición transitoria segunda de la Ley es bien clara en su literalidad:

“los terrenos ganados o a ganar al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta ley, serán mantenidos en tal situación jurídica”.

Este régimen jurídico especial de respeto se ha visto, sin embargo, desvirtuado por vía reglamentaria y jurisprudencial(3) en lo que ha sido una paulatina, continuada y soterrada operación contra legem(4).

La reforma del Reglamento de Costas de 1989 en el año 1992 introdujo la aplicación a estos enclaves del plazo máximo de treinta años previsto para las concesiones ordinarias de costas en la Ley de 1988, abocando a la extinción en el año 2018 de todo el entramado productivo existente sobre esos terrenos en manifiesta vulneración del régimen de respeto al estatuto preexistente contemplado en la Ley. Desgraciadamente, el Tribunal Supremo respaldó esta alteración por vía reglamentaria del régimen de los titulares de terrenos ganados al mar o desecados en su ribera en sus sentencias de 14 de octubre de 1996, 31 de octubre de 2001 y 1 de julio de 2002, considerando que se trataba de una operación materialmente expropiatoria en la que el derecho de aprovechamiento por treinta años debía considerarse como una concesión compensatoria.

Por otro lado, tras años de sentencias del Tribunal Supremo que respaldaban la concepción inicial –privatista (traslativa de la propiedad)- de estas concesiones singulares, se produjo un giro de gran relevancia (entre otras sentencias, las de 8 de julio de 2002, 20 de enero de 2004, 25 de mayo de 2005, 5 de diciembre de 2007) hacia una concepción publicista matizada, que confirma el efecto traslativo de la concesión en determinados supuestos (por ejemplo, si el destino era la urbanización de los terrenos) y la rechaza en otros (por ejemplo, si el destino es la explotación agrícola). Se trata de una jurisprudencia creativa de difícil encaje en el marco normativo que, además, resulta artificiosa y carente de justificación: los títulos concesionales y el régimen jurídico era el mismo y no había distinción alguna en función del uso o destino.

En definitiva, poco a poco, sin que se alterara la redacción del apartado primero de la disposición transitoria segunda de la Ley, se ha producido una completa y absoluta distorsión de la misma. En lugar de mantenerse la situación jurídica de estos titulares, como dispone la Ley, se ha producido su conversión en titulares de una concesión compensatoria que carece de todo respaldo legal. Una concesión que además tiene un exiguo plazo de treinta años, que se supone que es el equivalente económico por la pérdida de sus derechos que, de buena fe y conforme a las concepciones imperantes inicialmente, habían considerado derechos de propiedad en algunos casos y de uso y aprovechamiento a perpetuidad en otros.

Además de la distorsión del régimen jurídico, el sometimiento de estas concesiones al plazo máximo previsto en la Ley de Costas de 1988 implica la extinción necesaria de todo ese entramado productivo en el año 2018, lo que supone un problema socioeconómico de primer orden, pues de llevarse a cabo implicaría la pérdida de actividades rentables económicamente y de numerosos puestos de trabajo.

2. La discutible solución aportada por el Reglamento de Costas de 2014 y su confirmación por las SSTS de 5 de julio y 20 de diciembre de 2016

La Ley 2/2013 de reforma de la Ley de Costas de 1988 tenía, entre sus objetivos declarados, resolver el problema de la extinción de las actividades productivas en el litoral en el año 2018, pero para ello en lugar de ofrecer una solución clara y definitiva, se ha limitado a acudir a la figura de la prórroga (de setenta y cinco años). Se trata, como ya tuve ocasión de señalar(5), más que de una solución, de una forma de eludir el problema posponiéndolo en el tiempo. Y esto en el mejor de los casos, pues, como veremos, ni siquiera esta solución a medias está resultando de sencilla aplicación.

Por otra parte, otras regulaciones introducidas por la nueva Ley inciden indirectamente en el régimen de los titulares de terrenos ganados al mar o desecados en su ribera. En efecto, la reforma ha modificado el plazo máximo de las concesiones de costas ordinarias que se ha extendido de treinta a setenta y cinco años. Pues bien, si estando vigente el plazo de treinta años éste se aplicó a las concesiones de la DT 2ª.1 porque se entendía que era el plazo máximo para todas las concesiones, ahora, con la misma lógica –se comparta esta o no-, habría que aplicarles el nuevo plazo máximo de setenta y cinco años.

Sin embargo, una vez más se ha utilizado la vía reglamentaria para “descafeinar” el régimen jurídico de estos titulares, disponiendo que la duración de sus concesiones será de treinta años (disposición transitoria decimosexta, apartado primero), pese a que este plazo ya no existe en la Ley de Costas y carece, por tanto, de cobertura legal. De esta forma, lejos de solventarse el problema de la extinción en el 2018 de las actividades económicas ubicadas en el litoral, se insiste en el mismo, dejando las cosas como estaban, en clara disconformidad con la voluntas legislatoris.

Precisamente por ello, la nueva regulación fue objeto de impugnación en vía contencioso-administrativa, alegándose que con ella se pretendía restaurar retroactivamente in peius una limitación temporal que carecía de amparo en la ley tras la reforma de 2013, puesto que la modificación del artículo 66.2 había supuesto la eliminación del límite temporal de los treinta años y su sustitución por el nuevo límite fijado en setenta y cinco.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión en su sentencia de 5 de julio de 2016, cuya doctrina ha sido reiterada posteriormente en la sentencia de 20 de diciembre de 2016, y lo ha hecho respaldando la regulación reglamentaria. La Sala sostiene que el nuevo plazo máximo de setenta y cinco años no es aplicable a las antiguas concesiones que siguen teniendo el mismo plazo de antes (de treinta años) y que la reforma tan sólo ha abierto la posibilidad de ampliar su duración por la vía de la prórroga. Reconoce, no obstante, que esta conclusión no se alcanza “con la facilidad que sería menester”.

Desde luego, no se alcanza con facilidad porque el encaje de las diversas piezas de la antigua y la nueva regulación es complicado y la técnica legislativa defectuosa, pero no resulta fácil afirmar que el plazo máximo de treinta años pervive para las concesiones para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera tras la clara modificación del artículo 66.2 de la Ley. Ningún precepto de la Ley 2/2013 dispone tal cosa, ni existe excepción alguna a la virtualidad y eficacia del nuevo plazo máximo de setenta y cinco años, habiendo desaparecido por completo de la legislación el plazo máximo de treinta años de la legislación.

La Sala considera que lo único que prevé la nueva Ley para las antiguas concesiones, en su artículo 2, es la posibilidad de obtener una prórroga no alterando el plazo máximo de treinta años de las mismas.

Es cierto que la Ley abre la posibilidad de la prórroga en su artículo 2, pero nada dice sobre el plazo de estas concesiones. De la previsión de la prórroga no cabe, sin embargo, deducir que el plazo no se haya visto ampliado y, por otra parte, la sucesión normativa implica que ha de aplicarse el nuevo plazo máximo de setenta y cinco años, salvo que se hubiera previsto lo contrario. Por otro lado, si en su día se entendió que no siendo posibles las concesiones a perpetuidad era de aplicación el plazo máximo previsto de treinta años, ahora habrá que entender que resulta de aplicación el plazo máximo de setenta y cinco años, siendo esta una cuestión distinta y previa a la de la prórroga.

En nada obsta a ello, la previsión del artículo 170.1 del Reglamento, en el que pretende encontrar apoyo la Sala y que establece que:

“El plazo de vencimiento será improrrogable, salvo que en el título de otorgamiento se haya previsto expresamente lo contrario, en cuyo caso, a petición del titular y a juicio de la Administración competente, podrá ser prorrogado siempre que aquél no haya sido sancionado por infracción grave y que no superen en total los plazos máximos reglamentarios.

Las concesiones cuyo plazo de duración inicial sea de setenta y cinco años no podrán ser prorrogadas”.

La Sala destaca, en sus resoluciones judiciales, en negrilla, este último inciso por su supuesta relevancia para las concesiones para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera, pero esa relevancia no se argumenta ulteriormente. Es más, es preciso advertir que el artículo 170.1 no es aplicable a la prórroga de las concesiones otorgadas con anterioridad a la Ley 2/2013, cuya posible prórroga se prevé expresamente en el artículo 2, que el Reglamento ha de respetar y que, además, respeta, puesto que regula la prórroga de estas concesiones en un capítulo distinto –el capítulo VII (arts. 172 y siguientes)- que, en modo alguno, contempla esa restricción, prevista pues para las concesiones que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley.

En conclusión, la Ley 2/2013 no establece ninguna previsión que permita llegar a la conclusión de la inaplicabilidad del nuevo plazo máximo de setenta y cinco años y hace falta de nuevo una interpretación creativa –y contra legem- para sostener la vigencia de un plazo de treinta años que ya no figura en lugar alguno de la regulación.

Da la impresión de que a las concesiones de la DT 2ª.1 se les aplica el plazo máximo concesional vigente en función de si resulta o no desfavorable: cuando el plazo era de treinta años y ello implicaba la reducción de la duración concesional se consideró aplicable, y ahora que el plazo es de setenta y cinco años y supondría una ampliación de su duración, se estima que no es de aplicación. Una situación que, además de inaceptable jurídicamente, resulta manifiestamente injusta.

3. El giro interpretativo de la Abogacía del Estado respecto a la licitud de las transmisiones de las concesiones para ganar terrenos al mar o rellenarlos en su ribera

Los problemas no acaban aquí. Incluso asumido que el plazo es de treinta años y que la única vía para garantizar la continuidad del entramado productivo existente sobre terrenos ganados al mar o desecados en su ribera es la solicitud de la prórroga de setenta y cinco años no sometida a canon (arts. 174 y 178 RC 2014), ahora los titulares se encuentran con un problema adicional en el reconocimiento de sus derechos al discutirse por la Abogacía del Estado la legalidad de las transmisiones inter vivos y mortis causa de sus títulos.

Hasta fechas recientes, la Abogacía del Estado había admitido estas transmisiones aunque no se hubieran cumplido los requisitos formales previstos en la normativa de costas, en atención a que los particulares actuaron de buena fe entendiendo, de conformidad con la concepción traslativa imperante y con la posibilidad de transmisibilidad de estos títulos en la legislación en la que se originaron, que estaban transmitiendo derechos de propiedad y que, además, ningún obstáculo existía ni a la transmisión inter vivos, ni a la mortis causa.

Sin embargo, últimamente [Informe A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 13/15 (R-334/2015)], la Abogacía del Estado se ha separado de esta línea argumental y mantiene una interpretación que dificulta el reconocimiento de la validez de numerosas transmisiones concesionales que han tenido lugar hasta el momento.

El informe, referido a una concesión de marismas, señala que es preciso analizar de forma casuística el contenido del título constitutivo, puesto que, dadas las peculiaridades de estas concesiones, las transmisiones pueden haber tenido diferente objeto y, más concretamente, pueden haberse referido bien a la transmisión de los derechos concesionales o bien a la transmisión de un derecho de propiedad.

En el caso de que el objeto de las transmisiones fuera el derecho de propiedad y se tratara de concesiones que, de acuerdo con la jurisprudencia, no tuvieron un efecto traslativo, las operaciones de transmisión habrían de considerarse, según la Abogacía del Estado, nulas de pleno derecho, al recaer sobre res extra commercium. Si el objeto de las transmisiones fueran los derechos concesionales, entonces las conclusiones del informe son más matizadas: las transmisiones inter vivos realizadas con anterioridad a la Ley de Costas de 1988 son válidas, pero no así las realizadas con posterioridad a la misma dado el régimen de intransmisibilidad que ésta establece para las concesiones de costas.

Es indudable que esta separación del precedente es injustificada e injusta, dada la evolución del régimen jurídico de estos singulares títulos concesionales. No debe olvidarse que el régimen de transmisibilidad de las concesiones para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera no planteaba dudas ni problemas mientras se mantuvo la concepción inicial, privatista, de estas concesiones. La posibilidad de su transmisión tanto inter vivos como mortis causa no se dudaba, puesto que se entendía que estos títulos habían operado un efecto traslativo de la propiedad.

Así lo reconocía Tribunal Supremo. Es paradigmática, en este sentido, la STS (3) de 14 de noviembre de 2000, que confirmó la sentencia impugnada de la Audiencia Nacional en la que esta anulaba la denegación de la solicitud de transmisión a los demandantes de la titularidad de una concesión de marisma de Santander. Es más, la sentencia reconoce que subsisten potestades de vigilancia en manos de la Administración y que esta puede declarar la caducidad de la concesión, sin que ello obste al reconocimiento del derecho de propiedad y a la licitud de las transmisiones realizadas, puesto que el adquirente queda subrogado en las obligaciones del transmitente y la transferencia de la propiedad no impedirá que la futura caducidad si fuera declarada, afecte a aquél.

Las dificultades relativas al régimen de transmisibilidad de las concesiones para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera comienzan al imponerse una concepción publicista que restringe sustancialmente los efectos traslativos de estas concesiones y pretender la aplicación a estas del régimen de las concesiones ordinarias de costas.

Sin embargo, la aplicación del régimen transmisibilidad de las concesiones ordinarias de costas a las concesiones compensatorias, tanto de la disposición transitoria primera como de la segunda, no resulta acorde con la diferente naturaleza, causalidad y funcionalidad de este tipo singular de concesiones que operan como justiprecio por la privación de derechos(6).

Una interpretación de la legislación acorde con esta singularidad debería llevar necesariamente a concluir que el régimen de las concesiones ordinarias de costas resultaba en este punto inaplicable a las concesiones compensatorias, que habían de considerarse transmisibles inter vivos.

Por otra parte, no debe olvidarse la evolución que se ha ido produciendo en la concepción de estas concesiones y que solo desde hace una década se ha sustituido la tesis privatista por la publicista. Examinar ahora, a la luz de la concepción publicista, la validez de transmisiones que se realizaron en su día en atención a la concepción privatista y en la idea de que se trataba de concesiones traslativas de la propiedad resulta claramente contrario al principio de seguridad jurídica. Es indudable que las transmisiones de derechos de propiedad se realizaron de buena fe, respondieron a las nociones jurídicas entonces imperantes y, en aquel momento, se consideraban plenamente lícitas, razón por la cual accedieron precisamente al Registro de la Propiedad.

Precisamente en atención a estas circunstancias, la Abogacía del Estado, hasta ahora y con acierto, venía autorizando con carácter retroactivo las solicitudes de reconocimiento de transmisiones de derechos a favor de los actuales titulares. Y lo venía haciendo porque entendía que así lo exigen principios nucleares de nuestro sistema jurídico como los principios de buena fe y confianza legítima. Las circunstancias siguen siendo las mismas. Ningún cambio se ha producido en la regulación que justifique un giro en la resolución de las solicitudes.

Las razones de seguridad jurídica y no retroactividad que entonces llevaron a la Administración a autorizar las transmisiones siguen siendo no sólo válidas, sino de plena y exigible aplicación: la previsibilidad y la certidumbre son garantías esenciales e irrenunciables, especialmente cuando se trata de derechos susceptibles de tráfico jurídico en el mercado. Nadie puede ser obligado al cumplimiento de normas y/o requisitos formales cuya existencia ni estaba prevista, ni era conocida, ni siquiera era predecible. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/2015, de 22 de enero, sobre un tema diferente, pero estableciendo una doctrina general que es plenamente trasladable al asunto que ahora nos ocupa.

Conviene, por todo ello, tener presente que el informe de la Abogacía no es vinculante y que la Administración puede y debe separarse, motivadamente, de este informe y continuar con la línea interpretativa anterior, resolviendo a favor de los particulares.

Se trata, en todo caso, de un problema más derivado de la distorsión que ha sufrido la disposición transitoria 2ª.1 de la Ley, pues si se hubiera respetado su contenido, es indudable que el mantenimiento del estatuto preexistente de estas concesiones hubiera evitado esta rocambolesca situación en la que la seguridad jurídica y la confianza en el Derecho como mecanismo de certidumbre y garantía quedan seriamente dañados.

En definitiva, el problema de la continuidad de las antiguas concesiones para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera y del entramado productivo y puestos de trabajo que van a ellos anudados no se ha resuelto. El objetivo supuestamente perseguido por la Ley 2/2013 no se ha logrado: el nuevo Reglamento de Costas sigue previendo la extinción de las concesiones en el año 2018. La posibilidad de una prórroga, que no es automática, no es solución suficiente ni adecuada, especialmente si ahora comienza a adoptarse una interpretación rígida en la valoración del tracto sucesivo de los títulos concesionales.

Urge una reforma normativa (legal o reglamentaria) que ofrezca una salida razonable a la situación.

III. CONCLUSIÓN

La regulación de los enclaves privados existentes en el litoral con anterioridad a la Ley de Costas de 1988 es difícil. La Ley optó por la expropiación de las propiedades privadas mediante un sistema de coste cero consistente en la conversión de los derechos de propiedad en derechos concesionales. La disposición transitoria primera previó una concesión compensatoria de duración determinada: treinta años prorrogables por otros treinta. El plazo no planteaba, por tanto, dudas. Las dificultades surgieron en torno al cómputo y, concretamente, al dies a quo, pues se plantearon diferentes interpretaciones conforme a las cuales cabía entender que la fecha de inicio del plazo era o la entrada en vigor de la Ley, o la fecha de aprobación del deslinde, o un año después de su aprobación, o la fecha de otorgamiento de la concesión.

La doctrina jurisprudencial sobre la cuestión ha sido oscilante y llena de matices no siempre fáciles de compartir. La Ley 2/2013 de reforma de la Ley de Costas de 1988 no abordó expresamente el problema, por lo que el desarrollo reglamentario constituía una oportunidad importante para arrojar luz sobre un punto de gran trascendencia práctica. Sin embargo, los criterios establecidos por el Reglamento, que sólo parcialmente recogen la doctrina jurisprudencial y prescinden en gran medida de sus matices, tampoco aportan una solución aceptable. La cuestión no ha quedado, por tanto, resuelta como hubiera sido de esperar.

No sólo no se ha resuelto el problema del dies a quo del cómputo del plazo, sino que ahora, tras las reformas introducidas por la Ley 2/2013, ni siquiera está claro el propio plazo, que antes no generaba duda alguna. La difícil conciliación de la redacción de la Ley de Costas de 1988 con las previsiones de la Ley 2/2013 sobre la prórroga de las concesiones compensatorias, ha abierto incógnitas interpretativas que el Reglamento tampoco ha abordado con fortuna, perdiéndose de nuevo una ocasión para aclarar el régimen jurídico de las concesiones compensatorias, que, por lo que respecta al problema de la duración, no sólo no se ha aclarado, sino que se ha vuelto más oscuro. ¿Qué interpretación terminará imponiéndose: treinta años más treinta más setenta y cinco; treinta más setenta y cinco con pago de canon en la prórroga; treinta más setenta y cinco sin pago de canon? El Reglamento no ha despejado la duda; ha contribuido a generarla y empeorarla. En mi opinión, de la actual literalidad de la normativa la conclusión más lineal sería la primera, esto es, treinta años más treinta (sin canon) más setenta y cinco (con canon), si bien quizás lo más lógico y coherente sería treinta más setenta y cinco (sin canon), solución a la que podría llegarse mediante la aplicación por analogía de la regla prevista por el Reglamento para los concesionarios para ganar terrenos al mar o desecarlos en su ribera. Lo que no resulta posible es entender que el plazo es de treinta años más setenta y cinco de prórroga con canon, pues ello alteraría la legitimidad y suficiencia de la concesión compensatoria.

Tampoco ha contribuido el Reglamento a resolver el problema de la extinción en el año 2018 de las actividades económicas sobre terrenos ganados al mar o desecados en su ribera. Al contrario, pese a que el plazo de treinta años como plazo máximo de los títulos concesionales ha desaparecido tras la Ley 2/2013 de la normativa, el Reglamento establece que estas antiguas concesiones seguirán teniendo una duración de treinta años, sin que les resulte de aplicación el nuevo plazo máximo de setenta y cinco años, pese a las consecuencias básicas de la sucesión de normas. El Tribunal Supremo ha afirmado, sin embargo, en una sentencia de argumentación discutible, la legalidad de esta previsión, por lo que el camino de la impugnación ha fracasado, dejando como única salida posible la obtención de una prórroga que no es automática y que, además, tras las últimas tendencias interpretativas de la Abogacía del Estado sobre la valoración de los tractos sucesivos, va a resultar, en muchos casos, muy complicada. Es imprescindible una reforma normativa que, por fin, afronte el problema y ofrezca una solución razonable y justa.

NOTAS:

(1). Sobre estos problemas, ver más extensamente E. Desdentado Daroca, La expropiación de los enclaves privados en el litoral (Una crítica de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Costas), Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2007.

(2). Vid. J. González García, “Cuestiones problemáticas de protección del litoral en el Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Costas”, Revista de Urbanismo y Edificación, n.26, 2013; B.Lozano Cutanda, “Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral: las diez reformas clave de la Ley de Costas”, Diario La Ley, núm. 8127, Sección Tribuna, 16 de julio de 2013; E.Calvo Rojas, “La reforma de la Ley de Costas”, El Derecho. Revista de Jurisprudencia, núm.1, 2013; J.R.Rodríguez Carbajo, “La Ley de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley de Costas”, I y II, Actualidad Administrativa, núms. 7-8, 1 de julio a 2 de agosto de 2013, tomo 2, y 9 de septiembre de 2013, E.Desdentado Daroca, “La reforma de la Ley de Costas por la Ley 2/2013: ¿una solución adecuada al problema de los enclaves privados?”, RAP, n. 193, 2014, págs. 45-81.

(3). Sobre la evolución jurisprudencial, vid. J.Leguina Villa y E.Desdentado Daroca, “El régimen jurídico de los terrenos ganados al mar y la preservación del demanio costero, Revista de Administración Pública, núm. 167, 2005, págs. 14 y ss.

(4). Vid. E. Desdentado Daroca, “La difícil situación jurídica de las actividades económicas ubicadas en antiguas marismas: análisis crítico y propuestas de solución”, Revista de Administración Pública, núm. 186, 2011, págs.181-221.

(5). Vid. E. Desdentado Daroca, “La reforma de la Ley de Costas…”, cit.

(6). Sobre este punto, vid. E.Desdentado Daroca, La expropiación…., cit., págs. 150 y ss; E.Desdentado Daroca, “Cambio de rumbo en el régimen indemnizatorio de los enclaves en la coste ¿Un principio de justicia en la reparación o un retroceso en la protección del medio ambiente?”, Diario La Ley, núm.7197, Sección Tribuna, 16 de junio de 2009, también en Actualidad Administrativa, núm. 13, 1-15 de julio de 2009, págs. 1519 y ss.