CONVENIOS COLECTIVOS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA. UN ESTUDIO DE LOS CRITERIOS GENERALES SOBRE EL SOMETIMIENTO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS A LA PROHIBICIÓN DE ACUERDOS RESTRICTIVOS(*)

Por

JOSÉ MASSAGUER

Catedrático de Derecho mercantil. Abogado

[email protected]

Revista General de Derecho de los Sectores Regulados 1 (2018)

RESUMEN: Como mercado regulado, el mercado de trabajo presenta la particularidad de que los convenios colectivos, resultado de la negociación entre asociaciones empresariales y sindicales, es fuente de regulación de la relación laboral que está expresamente sometida al conjunto del ordenamiento, incluida la legislación de defensa de la competencia. Típicamente, los convenios colectivos regulan las condiciones de aprovisionamiento y empleo de un factor clave para la competitividad de toda empresa: el capital humano. En particular, homogeneizan no solo la estructura de costes de los empleadores sino también aspectos de su organización del trabajo, política de estabilidad en el empleo, o iniciativas de productividad. Ello implica una inevitable restricción de la competencia entre las empresas afectadas por los convenios colectivos y llama a la aplicación de ley antitrust. De ahí que, para salvaguardar la efectividad práctica del reconocimiento constitucional de la negociación colectiva se hayan definido criterios generales para determinar qué convenios colectivos están fuera del ámbito de la prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia. Al efecto, la jurisprudencia y doctrina de los órganos de defensa de la competencia han exigido que los convenios colectivos tengan naturaleza de tales y regulen materias que son propias de la negociación colectiva. Estos extremos deben examinarse en buena medida a la luz de la legislación ordinaria interna.

PALABRAS CLAVE: negociación colectiva; convenio colectivo; derecho de defensa de la competencia; prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia; impugnación de convenios colectivos.

SUMARIO: I. Introducción. II. Consideraciones generales. III. Naturaleza del acuerdo. IV. Objeto del acuerdo. V. Competencia para el control antitrust de los convenios colectivos.

COLLECTIVE AGREEMENTS AND COMPETITION LAW. A DISCUSSION ON THE GENERAL CRITERIA TO DETERMINE WHEN COLLECTIVE AGREEMENTS ARE SUBJECT TO THE PROHIBITION ON RESTRICTIVE AGREEMENTS

ABSTRACT: As a regulated market, a particular feature of the labor market is that collective agreements, which result from the collective negotiation between business and trade union associations, is a source of regulation of the labor relationship which is expressly subject to the legal system as a whole, including antitrust laws. Typically, collective agreements govern the terms for attaining and applying a key factor for the competitiveness of any business: working capital. Specifically, they standardize not only the employers’ cost structure but also aspects of their labor organization, employment stability policy or productivity initiatives. This inevitably restrains competition among companies that are subject to collective agreements and requires the application of the antitrust laws. Therefore, to preserve the practical use of the constitutional recognition of collective negotiation, general criteria have been laid down to determine which collective agreements fall outside the scope of application of the prohibition on agreements which restrict competition. For this purpose, according to the case law and practice of the antitrust authorities, collective agreements must have the nature inherent to such instruments and regulate matters that are specific to collective negotiation. Both circumstances must largely be assessed in the light of ordinary domestic labor legislation.

KEYWORDS: collective negotiation; collective agreements; competition Law; prohibition on competition restrictive agreements; collective agreements challenging.

I. INTRODUCCIÓN

El mercado de trabajo es un mercado altamente regulado, si por regulación (de la economía) entendemos la intervención de los poderes públicos en la conformación y configuración de las actividades y relaciones económicas según un plan enderezado a la consecución de objetivos económicos y sociales especialmente valiosos desde la perspectiva del interés general que no se consideran fácilmente alcanzables mediante el libre juego de las fuerzas del mercado y en particular el establecimiento de una ordenación que suplanta o condiciona significativamente la libre formación y composición de las relaciones económicas entre los agentes que operan en el mercado concernido(1).

La regulación es un fenómeno que, a pesar de su extensión y consolidación, constituye una excepción en los sistemas constitucionales en los que, como sucede en el caso español (art. 38 CE ), se instaura el mercado como espacio institucional de desenvolvimiento de la actividad y formación de las relaciones económicas, por una parte, y, por otra, la competencia económica como principio político y ordenador de esa actividad y formación. De ahí, la evidente tensión existente entre las disposiciones de garantía y salvaguarda de la estructura y funcionamiento competitivos de los mercados, que conforman el Derecho de la competencia y singularmente el Derecho de defensa de la competencia, y la intervención de la actividad y relaciones económicas que entraña la regulación.

Y ciertamente la regulación del mercado de trabajo no es una excepción, aunque presenta dos rasgos particulares, como son la elevación la negociación colectiva y en concreto de los convenios colectivos que de ella resultan a la condición de fuente de la regulación y la general sujeción de la regulación así establecida al conjunto del ordenamiento jurídico, incluida la legislación de defensa de la competencia. A la consideración de la relación existente entre los convenios colectivos y la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia se han de dedicar las líneas que siguen.

Esta es, no puede desconocerse, materia que ha merecido la atención de nuestra literatura jurídica, en la que abundan las publicaciones de cultivadores del Derecho del trabajo(2) y no faltan tampoco aportaciones de servidores de los organismos de defensa de la competencia(3) ni consideraciones de orden muy general entre los especialistas en defensa de la competencia(4). En esta oportunidad se tratará de revisar el estado de la cuestión y en particular de elaborar algunas consideraciones que puedan contribuir a perfilar los criterios generales con arreglo a los que deben articularse las relaciones entre la negociación colectiva, y de modo especial los convenios colectivos, y el Derecho de defensa de la competencia en España.

II. CONSIDERACIONES GENERALES

El artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia prohíbe los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas y las prácticas concertadas o conscientemente paralelas que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Esta prohibición coincide sustancialmente con la que en el ámbito de la Unión Europea establece el artículo 101.1 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea , en cuyos precedentes (y en particular en el artículo 85 del Tratado de la Comunidad Económica Europea ) encuentra su modelo político y técnico la norma interna española. En atención a ello y a la práctica constante de los órganos de defensa de la competencia españoles, no existen diferencias sustantivas entre uno y otro bloque normativo en relación con el tratamiento de los acuerdos restrictivos de la competencia, que son los que se han de examinar en esta oportunidad. Por consecuencia, a continuación, se hará referencia expresa principalmente a la legislación interna, en el bien entendido de que, salvo que se indique otra cosa, los planteamientos y razonamientos que se formulan y exponen a continuación son igualmente válidos también para la normativa de la Unión Europea.

En el ámbito objetivo de la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia queda comprendido, como se ha dicho y por referencia al alcance con el que se ha formulado en el Derecho español positivo, todo acuerdo, decisión o recomendación y práctica concertada o conscientemente paralela. De ahí que sea preciso establecer, en primer término, si, vista la naturaleza de sus partes, su objeto, su finalidad institucional y su fundamento legal, los convenios colectivos (y por extensión los demás acuerdos entre interlocutores sociales que se concluyan en el marco de la negociación colectiva), están comprendidos o no en el ámbito de aplicación de esa prohibición, y en particular si quedan comprendidos entre los “acuerdos” a los que se aplica.

Los convenios colectivos son acuerdos entre agentes sociales fruto del ejercicio del derecho de negociación colectiva, reconocido en el artículo 37 de la Constitución Española y en el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , así como del diálogo social, cuyo reconocimiento y fomento forman parte de la política social de la Unión Europea según los artículos 151 I, 152 II 153.1 f) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Además, en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, el derecho a la negociación colectiva forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión (art. 6.3 del Tratado de la Unión Europea ) por razón de su inclusión en el ámbito de la libertad sindical del artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (5), y encuentra asimismo acogida en el artículo 12 de la Carta de los Derechos fundamentales de los Trabajadores y en el artículo 6 de la Carta Social Europea , en atención expresa a los cuales se formula la definición de alto nivel de los objetivos de la política social de la Unión Europea (art. 151 TFUE ).

De la relevancia que, desde el primer momento, ha tenido la protección de la negociación colectiva como principio constitucional del Derecho de la hoy Unión Europea habla bien a las claras la afirmación de que la protección de los trabajadores es “una razón imperiosa de interés general” que debe ser salvaguardada también ante las exigencias de las libertades comunitarias (STJUE de 11 de diciembre de 2007, asunto C-438/05 <<International Transport Workers’ Federation y Finnish Seamens’ Union c. Viking Line ABP y OÜ Viking Line Eesti>>, Cdos. [77], [90]), cuyo establecimiento constituía una de las primigenias líneas de acción de la entonces Comunidad Europea, como también lo era significativamente el establecimiento de un régimen dirigido a garantizar que la competencia no falseada en el mercado común (art. 3 a) y f) TCE).

En conjunto y en su respectivo ámbito, las normas citadas consagran constitucionalmente la autorregulación de las relaciones de trabajo por parte de los agentes sociales (representantes de empresarios y trabajadores) y el carácter vinculante de sus contenidos. Y de ellas se sigue, en el caso español, la obligación general de los poderes públicos de respetar el resultado de la autonomía colectiva, elevado el convenio colectivo, como los está, a la categoría de fuente del ordenamiento jurídico laboral si tiene la condición de convenio estatutario (art. 3.1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [el “Estatuto de los Trabajadores” o “ET”] ), lo que en palabras del Tribunal Constitucional determina que el convenio colectivo “se incardina en el sistema de fuentes del Derecho” (STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2 ). En particular, esa fuerza vinculante determina que el contenido normativo de los convenios, por oposición a su contenido obligacional, es por sí fuente de la regulación de las condiciones de trabajo (STC núm. 151/1994, de 23 de mayo , FJ 2) o, si se prefiere, integra directamente el régimen de las relaciones laborales individuales sin necesidad de que se consigne formalmente en el correspondiente contrato de trabajo ni se asuma expresamente por trabajadores y empresario, según tiene dicho la jurisprudencia constitucional (STC núm. 27/2004, de 4 marzo , FJ 2). Y, sobre lo anterior, de ello también se sigue la obligatoriedad de sus disposiciones para todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia (art. 82.3 ET ), lo que extiende el ámbito subjetivo de los llamados convenios estatutarios a todos los empresarios y trabajadores del sector aunque no estuvieren asociados a las organizaciones que los hayan negociado y concluido (STS (Sala de lo Social) de 9 de febrero de 2010 , FD 3, con otras referencias).

Ahora bien, estas disposiciones reconocen el derecho a la negociación colectiva y regulación de las relaciones de trabajo por medio de convenios colectivos como un derecho cuyo alcance y contenido son determinados esencialmente por el legislador ordinario, no en último lugar en atención a criterios de oportunidad. Así, el artículo 37 de la Constitución arranca precisando que “la Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva”. Ello ha servido de base para que el Tribunal Constitucional haya establecido que este es “un derecho esencialmente de configuración legal” (STC 85/2001, de 26 de marzo ), que corresponde a la ley ordinaria concretar y desarrollar el contenido y presupuestos de la negociación colectiva (STC 208/1993, de 28 de junio , FJ 3) y, en particular, que el legislador puede “desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva” (STC 8/2015, de 22 de enero , FJ 2, con cita de la STC 59/1985, de 30 de abril, FJ 3 ) y, en este sentido, goza de un amplio margen de libertad para delimitar, como derecho necesario, aspectos de la estructura, contenido, alcance y límites de la negociación colectiva, en razón de la superior posición jerárquica de las leyes sobre los convenios (STC 8/2015, de 22 de enero , FJ 2), pudiendo ampliar o restringir el margen de intervención de la autonomía colectiva en función de la opción que en cada momento considere más oportuna. (STC 8/2015 de 22 de enero , FJ 6).

Un planteamiento no muy alejado de este, aunque sin duda menos desarrollado, se encuentra también en el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que somete el derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, que allí se reconoce, a su “conformidad con el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales”.

Esta configuración legal del derecho a la negociación colectiva, que como se acaba de indicar se proyecta sobre la determinación de las materias que pueden regularse mediante convenio colectivo y admite que esa determinación se rija por criterios de oportunidad, ha llegado al punto de que la tratamiento positivo del contenido de los convenios colectivos parte, en el fundamental artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, de que la regulación que en ellos se disponga debe situarse “dentro del respeto a las leyes”, expresión esta que ha de entenderse referida a la leyes laborales y a las leyes que regulen otras materias, como evidencia la doctrina jurisprudencial constante, que admite que los convenios colectivos se impugnen por la vulneración de cualquier ley, y no solo de la ley laboral (STS (Sala de lo Social) de 10 de febrero de 1998, FD 2 ).

La configuración legal del derecho a la negociación colectiva y la exigencia de conformidad de los convenios colectivos con el conjunto del ordenamiento jurídico, obliga a descartar que, como punto de partida, su reconocimiento constitucional en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno español entrañe por sí mismo una suerte de completa inmunidad antitrust, esto es, coloque a los convenios colectivos enteramente a salvo y al margen del respeto a las exigencias del Derecho de defensa de la competencia, con independencia de cuál sea su consideración como acuerdos de voluntades y su contenido. La situación es justamente la contraria.

Al respecto conviene empezar recordando que, desde la perspectiva del Derecho de defensa de la competencia, los convenios colectivos implican en todo caso una negociación conjunta del lado de las empresas, efectuada a través de sus correspondientes asociaciones, y que, por otra parte, a los sindicatos que participan en la negociación colectiva solo puede negarse la condición de entidad que ejerce una actividad económica, y como tal sujeta a la prohibición de acuerdos restrictivos (art. 61 y disposición adicional cuarta LDC y STJUE de 23 de abril de 1991, asunto C-41/90 <<Klaus Höfner y Fritz Elser c. Macroton GmbH>>), en la medida en que su intervención responda efectivamente a la defensa de intereses que les son propios como interlocutores sociales (RTDC de 16 de diciembre de 1996, Expte. 377/96 <<Pan de Barcelona>>). En este sentido, y aunque la amplitud de la afirmación solo pueda compartirse con reservas, no puede dejar de advertirse que los órganos españoles de defensa de la competencia han llegado a afirmar, como hizo el Fundamento de Derecho Tercero de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 27 de marzo de 2012 (Expte. S/0197/09 <<Convenio de Seguridad>> [revocada por otros motivos por SAN (Secc. 6ª) de 29 de noviembre de 2013 ]), que

“(l)os convenios colectivos suponen un concierto de voluntades entre, al menos, dos operadores económicos independientes por lo que , en principio, son susceptibles de caer en el ámbito de la prohibición del artículo 1.1”.

Naturalmente, esta consideración solo únicamente para los convenios colectivos (estatutarios o extraestatutarios) que involucren a una pluralidad de empresas, y no en cambio para los convenios de empresa. En efecto, en estos convenios no se da, en el lado de la empresa, una pluralidad de partes que han acordado negociar conjuntamente ni, en el de los trabajadores, una situación de independencia económica, sino bien al contrario una integración de estos en la organización productiva que constituye la primera.

Así las cosas, el conflicto que plantea la negociación colectiva desde la óptica del Derecho de defensa de la competencia, salta a la vista. En efecto, los convenios colectivos tienen como punto de partida un acuerdo entre empresas para negociar conjuntamente, del que resultará la obligación de todas ellas de estar a los términos que resulten de la negociación colectiva. Y, sobre ello, los convenios colectivos, por definición, tienen al menos por efecto la restricción de la competencia entre las empresas sujetas a sus disposiciones en relación con los términos en los que establecen las relaciones contractuales con los proveedores de un servicio (trabajo) crítico para la competitividad de las empresas. En este sentido, los contenidos típicos de todo convenio (como son la fijación de los salarios, la clasificación profesional, las medidas de promoción, la regulación de la jornada de trabajo, el régimen de vacaciones, las previsiones sobre formación, los compromisos de contratación, etc.) entrañan una evidente e inevitable homogeneización de determinados capítulos de la estructura de costes (salarios), del tiempo de actividad (jornada) de empresas que son competidoras, de las medidas de productividad que conciernen al trabajo, etc., lo que resulta en principio apto para, cuanto menos, limitar la intensidad la competencia entre ellas en todos los aspectos negociados colectivamente, e incluso para imponer esas limitaciones a las empresas que, comprendidas en su ámbito de aplicación, no son miembros de las asociaciones empresariales que negocian y concluyen el convenio colectivo.

Desde la perspectiva opuesta y no obstante la configuración legal del derecho a la negociación colectiva y el general sometimiento de los convenios colectivos al conjunto del ordenamiento jurídico, también es evidente que una aplicación indiscriminada de la legislación de defensa de la competencia a los convenios colectivos negaría y frustraría por completo en la práctica el derecho a la negociación colectiva, derecho que, como se ha dicho anteriormente, consagra la Constitución, constituye un derecho fundamental de la Unión Europea y, como parte de su política social, debe ser fomentado y promovido no solo por la Unión Europea sino también por los Estados miembros (art. 151 I inciso primero TFUE ). En particular, el reconocimiento constitucional de la negociación colectiva, con las concreciones legales oportunas, resulta en la obligación de los poderes públicos de respetar el resultado de la autonomía colectiva, que en el caso español llega incluso a atribuir al convenio colectivo la categoría de fuente del ordenamiento jurídico-laboral. De lo anterior se deduce, por tratarse de una consecuencia que resulta de los términos e implicaciones del reconocimiento y configuración constitucional de la negociación colectiva, la necesidad imperativa de cohonestar sistemática y sustantivamente las exigencias esenciales del reconocimiento del derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, aun en los términos legalmente previstos, con las de la defensa de la competencia, que en este caso se concretan en la prohibición de los acuerdos restrictivos.

Y lo cierto es que de este modo lo han entendido y establecido las autoridades de defensa de la competencia, empezando por el entonces Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que en su Sentencia de 21 de septiembre de 1999, asunto C-67/96 <<Albany International BV c. Stichting Bedrijspensionenfonds Textielindustrie>> (la “Sentencia Albany del Tribunal de Justicia”), dispuso, precisamente tras haber repasado los entonces vigentes principios de la política social comunitaria europea previstos en el Tratado de la Comunidad Europea y para garantizar su eficacia práctica, el principio con arreglo al cual debía resolverse si un convenio colectivo quedaba sujeto a la prohibición de acuerdos restrictivos o si por el contrario estaba excluido de su aplicación. Y lo hizo en los términos recogidos en sus Considerandos (59) y (60), que se transcriben a continuación:

“59. Bien es verdad que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores. No obstante, los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al artículo 85, apartado 1, del Tratado en la búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo.

60. De una interpretación útil y coherente de las disposiciones del Tratado, en su conjunto, se desprende que los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales para el logro de dichos objetivos no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado”.

En suma, el principio que con carácter general gobierna las relaciones entre los convenios colectivos y la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia consiste en que aquellos no podrán ser enjuiciados con arreglo a esta si son propiamente convenios colectivos (naturaleza) y además solo regulan materias que según la legislación laboral son propias de la negociación colectiva (objeto). Dicho en sentido contrario, los convenios colectivos están sometidos al control antitrust si no son propiamente convenios colectivos (naturaleza) o si, aun siéndolo, se extralimitan en las materias reguladas e incluyen disposiciones que según la legislación laboral no son propias de la negociación colectiva (objeto). De este modo, en los Considerandos (61) a (63) de la Sentencia Albany del Tribunal de Justicia ya se decía lo siguiente:

“61. Es preciso, pues, examinar si la naturaleza y el objeto del acuerdo controvertido en el procedimiento principal justifican que se excluya del ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado.

62. En el presente caso, hay que señalar, por una parte, que, al igual que los acuerdos a los que se ha hecho referencia anteriormente, generados a través del diálogo social, el acuerdo controvertido en el procedimiento principal ha sido celebrado con la forma de un convenio colectivo y constituye el resultado de una negociación colectiva entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores.

63. Por otra parte, en lo que atañe a su objeto, el acuerdo controvertido en el procedimiento principal instaura, en un sector determinado, un régimen de pensiones complementarias gestionado por un fondo de pensiones que puede ser declarado de afiliación obligatoria. Un régimen de esta naturaleza persigue, en conjunto, la finalidad de garantizar un determinado nivel de pensiones a todos los trabajadores de dicho sector y, por consiguiente, contribuye directamente a la mejora de uno de los elementos constitutivos de las condiciones laborales de los trabajadores, su remuneración”.

En los mismos términos se expresó el entonces Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en las Sentencias de la misma fecha dictadas en los asuntos gemelos C-219/97 <<Maatschappij Drijvende Bokken BV c. Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven>>, C-115/97 y C-117/97 <<Brentjens’ Handelsonderneming BV c. Stichting Bedrijfsensioenfonds voor de Handel in Bouwmateriaalen>>, y posteriormente en sus Sentencias de 21 de septiembre de 2000, asunto C-222/98 <<Hendrick van der Woude c. Stichting Beatrixoord>>, de 3 de marzo de 2011, asunto C-437/09 <<AG2R Prévoyance c. Beaudout Père et Fils SARL>>. Y esos términos, en contextos, distintos, han sido reiterados por las Sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de septiembre de 2000, asuntos C-180/98 a C-184/98 <<Pavel Pablov y otros c. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten>>, 9 de julio de 2009, asunto C-317/07 <<P, 3F c. Comisión>>.

Este mismo criterio general ha sido asumido y empleado por los órganos españoles de defensa de la competencia para definir las relaciones entre el reconocimiento constitucional y legal de la negociación colectiva y la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Así es de ver, por ejemplo, en la muy relevante Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 24 de septiembre de 2009 (Expte. 2805/07 <<Empresas Estibadoras>> [“Resolución de la CNC Empresas Estibadoras”], confirmada por SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de julio de 2012 y de 3 de marzo de 2016 en los recursos de casación interpuestos contra las SSAN (Secc. 6ª) de 4 de mayo de 2010 y de 5 de julio de 2012 respectivamente), en cuyo Fundamento de Derecho Séptimo se puede leer lo siguiente:

“El debate teórico en este tema parte de la consideración de la negociación colectiva como un derecho fundamental de los trabajadores y por tanto con un valor intrínseco que prima sobre otras consideraciones, y que en determinados supuestos primará sobre las consideraciones de competencia en el mercado, cuestión que este Consejo comparte. Pero existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre la convivencia entre lo que pueden considerarse derechos fundamentales, en los que se incardinaría la protección de los trabajadores, y el sometimiento a las obligaciones impuestas por el derecho comunitario. Y como veremos a continuación no existe en dicha jurisprudencia una exclusión incondicionada y absoluta de los convenios colectivos de las normas básicas del Tratado, incluidas las normas de competencia.

[…]

… podemos concluir siguiendo la jurisprudencia comunitaria que, en principio, los convenios colectivos celebrados de buena fe entre empresarios y trabajadores sobre las cuestiones normales propias de la negociación colectiva, como los salarios o determinadas condiciones de trabajo, que no afecten de forma directa a terceros o a otros mercados, deben disfrutar de una inmunidad automática respecto del examen con arreglo a las normas de defensa de la competencia”.

Esta posición ha sido asimismo mantenida, si cabe con mayor apego al tenor de la Sentencia Albany del Tribunal de Justicia, por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en su ya citada Sentencia de 8 de marzo de 2016, como es de ver en el siguiente pasaje de su Fundamento de Derecho Primero:

“La Jurisprudencia comunitaria ya ha establecido que la inmunidad de las normas de la competencia respecto de los convenios colectivos y organizaciones sindicales no es total sino condicionada al cumplimiento de varias condiciones. Así las sentencias más recientes siguen la línea iniciada por precedentes y entre ellas las citadas en la resolución recurrida (sentencia Albany). La sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2011 dictada en el asunto C-437/09 AG2R Prevoyance señala que "es necesario recordar en primer lugar que el Tribunal de Justicia declaró que los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales, destinados a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo, no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE , apartado 1 (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Albany, apartado 60; Brentjens', apartado 57, y Drijvende Bokken, apartado 47; sentencias de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, C-180/98 a C-184/98, Rec. p. I- 6451, apartado 67, así como de 21 de septiembre de 2000, van der Woude, C-222/98, Rec. p. I-7111, apartado 22) Por ello, es preciso examinar si la naturaleza y el objeto de un acuerdo como el controvertido en el litigio principal justifican que dicho acuerdo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1”.

En suma, los criterios generales para determinar si un convenio colectivo o sus disposiciones quedan o no sometidas a la prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia, tanto en Derecho de la UE como en Derecho interno español, son la naturaleza y el objeto del acuerdo de que en cada caso se trate. Estas son las únicas condiciones exigibles para apartar a los convenios colectivos del ámbito de aplicación de la legislación de defensa de la competencia, sin que en particular sea exigible un requisito adicional de proporcionalidad (de evitación de disposiciones que por su alcance o contenido se revelen más restrictivas de lo que se estime preciso para atender la cuestión regulada), como es de ver en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de la Audiencia Nacional (Secc. 6º) de 29 de noviembre de 2013 , que revocó la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 27 de marzo de 2012, Expte. S/0197/09 <<Convenio de Seguridad>>:

“El razonamiento de la CNC radica en que las condiciones impuestas para la subrogación son desproporcionadas, y no niega esta Sala que pudieran serlo, pero lo cierto es que las condiciones se establecen para proteger la estabilidad en el empleo, esto es, mantener el puesto de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena, y ello no puede negarse que constituye condiciones laborales, por lo tanto es materia que queda excluida del control de la CNC, que no puede entrar, por falta de competencia, a valorar la proporcionalidad de las condiciones. En este punto, es acertada la afirmación de la recurrente cuando señala que el control de legalidad del Convenio Colectivo corresponde a la Jurisdicción Social”.

Al respecto, ha de insistirse en que, desde un punto de vista sistemático, estos criterios trazan ante todo un equilibrio entre derechos de fuerte arraigo constitucional. En este sentido, es especialmente ilustrativa la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Nacional (Secc. 6º) de 29 de noviembre de 2013 que se acaba de citar, precisamente porque la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia que revoca había partido de la base de que el convenio colectivo del caso solo quedaría al margen de la aplicación de la prohibición de los acuerdos restrictivos si podía quedar amparado por la excepción del artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia relativa a las conductas que resulte de la aplicación de una ley. La Sala, apoyándose en la doctrina de la Sentencia Albany del Tribunal de Justicia, rechazó este planteamiento de la autoridad de defensa de la competencia de forma contundente en su Fundamento de Derecho Quinto:

“pero en el presente caso, este no es el planteamiento. El Acuerdo que examinamos, no es que esté exento por la aplicación del artículo 4 de la LDC , es que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Derecho de Competencia y por ello fuera del control del Supervisor.

[…]

No se trata pues de la aplicación de la exención señalada, sino de que los acuerdos celebrados en el marco de la negociación colectiva entre interlocutores sociales, no se consideran comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 85 Tratado, hoy 101 del TFUE, esto es, en el ámbito de aplicación de las normas de Derecho de Competencia”.

Dicho esto, no obstante, ha de señalarse también que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia seguramente no habría andado muy desencaminado si el asunto hubiera de haberse enjuiciado solo a la luz de la Ley de Defensa de la Competencia. En este sentido, no puede dejar de recordarse que, si bien es cierto que la Sentencia Albany del Tribunal de Justicia traza como se ha dicho un equilibrio entre políticas constitucionalmente reconocidas para establecer el criterio con el que han de guiarse las relaciones entre la negociación colectiva y la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia, en el ordenamiento interno español el derecho a la negociación colectiva, incluida la celebración de convenios colectivos, tiene, como ya se ha advertido, una marcada configuración legal (reafirmada reciente y destacadamente por la importante STC 8/2015, de 22 de enero , comentada por I. García-Perrote(6), y por otra parte que sus contenidos, como efecto inmediato de la configuración legal de la negociación colectiva, se hallan expresamente sometidos a la legalidad ordinaria (art. 85.1 ET ), incluida como se dijo la Ley de Defensa de la Competencia. Aunque el seguimiento de la doctrina de la Sentencia Albany del Tribunal de Justicia por los órganos de defensa de la competencia pueda haber difuminado las particularidades de nuestro sistema, de los presupuestos que se acaban de recordar resulta que, en el ordenamiento interno español, el tratamiento especial de los convenios colectivos por parte del Derecho de defensa de la competencia no debe fundarse tanto en la conjugación de las exigencias constitucionales derivadas del reconocimiento de la negociación colectiva y de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, cuanto en la excepción que el artículo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia establece para los acuerdos que resulten de la aplicación de una ley, circunstancia que, como se ha señalado reiteradamente por los órganos de defensa de la competencia, debe apreciarse de forma estricta (RCNC de 14 de abril de 2009, Expte. 639/08 <<Colegio Farmacéuticos Castilla-La Mancha>>).

No se me oculta sin embargo que las consecuencias de esta precisión pueden tener escasa trascendencia en aquellos asuntos en los que, como sucede con tanta frecuencia, son de aplicación tanto las normas de Derecho de defensa de la competencia de la Unión Europea como la Ley de Defensa de la Competencia. En primer término, porque la determinación del objeto propio de la negociación colectiva, también en los casos en los que se trate de aplicar el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea según la más pura aproximación constitucional no puede olvidarse, como ya se dijo, que, a falta de norma de la Unión sobre el particular es obligado, por los preceptos reguladores de la política social de la Unión, atender a la legislación y práctica de los Estados miembros (art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Y en segundo lugar, porque, en todo caso, la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia no puede llegar a soluciones que no sean conformes a las que se siguen de la aplicación o no aplicación de las normas de defensa de la competencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 3.2 del Reglamento (CE) N° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado ).

III. NATURALEZA DEL ACUERDO

En el contexto que nos ocupa, la referencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la naturaleza de los acuerdos enjuiciados debe entenderse como exigencia de que los acuerdos considerados sean propiamente convenios colectivos y, en más particular, de que sean precisamente “acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales”.

Acuerdos de esta clase son, precisamente y con carácter general, los convenios colectivos, del modo en que es de ver en el Considerando (24) de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2000, asunto C-222/98 <<Hendrick van der Woude c. Stichting Beatrixoord>>). También lo son los acuerdos de modificación de un convenio colectivo anterior, como es de ver en el Considerando (31) de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2011, asunto C-437/09 <<AG2R Prévoyance c. Beaudout Père et Fils SARL>>:

“31. De las apreciaciones efectuadas por el órgano jurisdiccional remitente resulta, por una parte, que el acuerdo controvertido en el litigio principal se celebró en forma de un acuerdo adicional a un convenio colectivo y resulta, por consiguiente, de una negociación colectiva entre la organización representativa de los empresarios y las representativas de los trabajadores del sector de la panadería artesanal francesa”.

Y ello, en el bien entendido de que, bajo este aspecto, no basta con que el acuerdo enjuiciado haya sido concluido por una organización de trabajadores, sino que se requiere que lo haya sido precisamente en su condición de “interlocutor social” en sentido propio, como se deduce de los Considerandos (28) a (30) de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2014, asunto C413/13 <<FNV Kunsten Informatie en Media c. Staat der Nederlanden>>:

“28. De ello se deduce que, tal como señalaron asimismo el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones y la NMa en su documento de análisis, en la medida en que una organización que representa a trabajadores entre en negociaciones en nombre y por cuenta de los prestadores autónomos de servicios que son miembros de esa organización, ésta no estará actuando en condición de sindicato y, por tanto, de interlocutor social, sino que lo hará, en realidad, como asociación de empresas.

29. Es preciso asimismo añadir que, aun cuando el Tratado prevé que se desarrolle un diálogo social, no contiene ninguna disposición, similar a los artículos 153 TFUE y 155 TFUE y a los artículos 1 y 4 del Acuerdo sobre la política social (DO 1992, C 191, p. 91), que incite a los prestadores autónomos a abrir dicho diálogo con los empresarios a los que prestan sus servicios a través de un contrato por obra o servicio y, por tanto, a celebrar con ellos acuerdos colectivos destinados a mejorar sus propias condiciones de empleo y de trabajo (véase, por analogía, la sentencia Pavlov y otros, EU:C:2000:428, apartado 69).

30. De lo anterior se deduce que disposiciones de convenios colectivos como la controvertida en el asunto principal, por haber sido celebradas por organizaciones de trabajadores pero en nombre y por cuenta de los prestadores autónomos de servicios que son miembros de las mismas, no son resultado de una negociación colectiva que tenga lugar entre interlocutores sociales y, en razón de su naturaleza, no pueden quedar fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1 ”.

Dicho con otras palabras, las asociaciones sindicales que intervienen en la negociación colectiva conducente a un convenio, para que este sea propiamente un convenio colectivo a los efectos de su sometimiento o no a la prohibición de acuerdos restrictivos, deben serlo de trabajadores vinculados al empresario por medio de una relación jurídico-laboral, y no de trabajadores autónomos (en sentido propio) vinculados al empresario por una relación de prestación de servicios no sujeta a Derecho laboral. Así lo tiene declarado el Considerando (27) de la ya citada Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto <<FNK Kunsten Informatie en Media c. Staat der Nederlanden>>:

“27. Pues bien, procede declarar a este respecto que, si bien realizan la misma actividad que los trabajadores, los prestadores de servicios que presentan los mismos caracteres que los sustitutos del asunto principal son en principio, a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1, <<empresas>>, dado que, a cambio de una remuneración, ofrecen sus servicios en un determinado mercado (sentencia Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C1/12, EU:C:2013:127, apartados 36 y 37) y que, respecto de sus comitentes, ejercen su actividad como operadores económicos independientes (véase la sentencia Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C217/05, EU:C:2006:784, apartado 45)”.

Y así lo confirma particularmente la consolidada práctica de las autoridades de defensa de la competencia españolas en relación con el enjuiciamiento de los llamados “acuerdos de interés profesional” que son fuente del régimen profesional de los trabajadores económicamente dependientes (arts. 3.2 , 13 , y 19.2 b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo), esto es, de los acuerdos entre las asociaciones sindicales de trabajadores autónomos y las asociaciones de empresarios a los que prestan sus servicios o suministran sus productos. En efecto, a esta clase de acuerdos se les ha negado repetidamente la consideración de convenios colectivos y se les ha considerado comprendidos en el ámbito de aplicación ordinario de la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia (RRCNC de 26 de octubre de 2011, Expte. S/0060/08 <<SINTRABI>> [confirmada en lo que aquí interesa por SAN (Secc. 6ª) de 17 de junio de 2014 , parcialmente anulada en relación con aspectos relativos a la determinación de la multa por STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de enero de 2017 , de 14 de diciembre de 2011, Expte. S/0231/10 <<Productos Hortofrutícolas>> [confirmada por SAN (Secc. 6ª) de 6 de mayo de 2013], de 30 de mayo de 2012, Expte. S/0273/10 <<Asociación Nacional de Informadores Gráficos de Prensa>> = AC 2012\503 [confirmada por SAN (Secc. 6ª) de 25 de abril de 2014 ). Y esta es la misma suerte que lógicamente han corrido las recomendaciones de estas asociaciones de trabajadores autónomos relativas a los precios aplicables a los servicios de los asociados (RCNC de 21 de noviembre de 2012, Expte. S/0371/11 <<Autores Literarios Medios Audiovisuales>>).

Aunque no ha sido cuestión que en este contexto haya merecido la atención de las autoridades de defensa de la competencia, la exigencia de que el acuerdo se haya adoptado “en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales” no se agota, a mi modo de ver, en que las partes del acuerdo deban ser interlocutores sociales actuando como tales, sino que ha de extenderse asimismo a la observancia de las reglas establecidas para la adopción y en su caso modificación de los convenios colectivos (arts. 87 ss. ET ).

IV. OBJETO DEL ACUERDO

Por su parte, la referencia de la jurisprudencia y doctrina de los órganos españoles de defensa de la competencia al objeto de los acuerdos que establecen los convenios colectivos como criterio para determinar si quedan sujetos o no a la aplicación de la prohibición de acuerdos restrictivos entraña, en la Sentencia Albany del Tribunal de Justicia y su saga, la exigencia de que la regulación del convenio colectivo enjuiciado establezca “medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo”. Para la mejor inteligencia de esta condición debe efectuarse una doble precisión.

En primer lugar, debe reparase en la ratio de la doctrina Albany, y en particular en que esta, como se viene diciendo, se dirige a trazar el necesario equilibrio entre la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y “los objetivos de política social perseguidos” por los textos constitucionales comunitarios entonces vigentes (1999), precisamente para asegurar una interpretación útil o, lo que es lo mismo, la eficacia práctica de los preceptos que definen esa política social y en particular la consecución de los objetivos de esta política. De esto se sigue la necesidad de atender a la configuración, rol y sobre todo los contenidos que, a la luz de los nuevos textos constitucionales de la Unión Europea (esto es, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), tiene en el momento presente la política social de la Unión y, en su seno, la negociación colectiva y los propios convenios colectivos, puesto que esa configuración, rol y contenidos van más allá de la sola consideración de medidas relativas a las condiciones de empleo y de trabajo (en esta línea se orientaban ya las reflexiones de D. Martínez Fons, Libre competencia y Derecho del trabajo, ob. cit., pp. 233-245).

Por consecuencia, bajo este aspecto no puede pasarse por alto que el artículo 151 I del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ha extendido los objetivos de la política social de la Unión Europea, entre otros, al

“fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo…el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero”,

y que en el capítulo de diálogo social tiene expresa cabida no solo el reconocimiento del papel de los interlocutores sociales en este contexto, teniendo además en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales (a lo que se refiere el artículo 152 I del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), sino sobre todo el derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, que es objeto de reconocimiento “de conformidad con… las legislaciones y prácticas nacionales” (del modo en que precisa el ya citado artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ).

En segundo lugar, y como consecuencia lógica de lo anterior, la determinación de lo que sea objeto legítimo de los acuerdos resultantes de la negociación entre los interlocutores sociales de los convenios colectivos, en defecto de regulación de la Unión sobre este extremo, debe realizarse teniendo en consideración las legislaciones y prácticas nacionales, esto es, sin merma de lo previsto en ellas, siempre que no sea contrario con los lineamientos de la política social comunitaria, también en el caso de que se trate de enjuiciar un convenio colectivo bajo el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Y ello, puesto en conexión con la configuración legal del derecho a la negociación colectiva, nos lleva, en palabras de la Resolución de la CNC Empresas Estibadoras, a las “cuestiones normales propias de la negociación colectiva”, cuestiones que, en el caso español, han de concretarse, como es natural, a la vista de las reglas del Estatuto de los Trabajadores y de la propia práctica de esta clase de negociación.

Siendo esto así, la primera fuente de integración de lo que sea objeto legítimo de regulación mediante convenio colectivo viene dada por la definición legal de su ámbito objetivo. Este se concreta, con carácter general y desde la perspectiva ahora considerada, en el artículo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores como regulación de “las condiciones de trabajo y de productividad”.

Y la segunda fuente de integración viene dada por la concreta relación legal de las materias que pueden ser reguladas por un convenio colectivo. Dicha relación, que a mi juicio no tiene carácter cerrado (arg. ex art. 85.1 inciso primero ET), se desprende en primer lugar de la indicación de las materias en relación con las que se admite la inaplicación de un convenio colectivo por el artículo 82.3 II del Estatuto de los Trabajadores (si cabe “descolgarse” del convenio respecto de estas materias, es lógica y naturalmente porque son contenido propio del convenio colectivo), a saber:

“… cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social”.

En segundo lugar, dicha relación de materias comprendidas entre las condiciones de empleo o trabajo se desprende de la descripción, acaso paradójicamente más general que la lista de materias respecto de las que se admite el “descuelgue”, del primer inciso del artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual

“…los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales…”,

que se completa, desde la perspectiva ahora considerada (ajena a las cuestiones de índole sindical y a las que afectan a las relaciones entre interlocutores sociales) con diversas referencias que a lo largo del articulado del Estatuto de los Trabajadores se hacen a cuestiones concretas cuya regulación se remite al convenio colectivo, como son la “diligencia y colaboración” que el trabajador “debe al empresario” (art. 20.2 ET ), la “promoción y formación profesional en el trabajo” (art. 23 ET ), los “ascensos” (art. 24 ET ), la “promoción económica” (art. 25 ET ), la “estructura del salario” (art. 26.3 ET ), el mes en el que se percibirá una de las gratificaciones extraordinarias (art. 31 ET ), “el periodo de vacaciones anuales retribuidas” (art. 38.1 ET ), la “cuantía del salario base y de los complementos salariales” y “el abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos” (art. 84.2 ET ), etc.

En todo caso, y como queda dicho, esta relación no constituye una lista cerrada de materias que pueden ser legítimamente objeto de regulación en convenio colectivo, sino que se extiende a cualesquiera otras que se encuentren comprendidas en las nociones generales de los artículos 82.2 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores , como pueden ser las disposiciones de los convenios dirigidas a preservar la estabilidad del empleo, expresamente considerada a los efectos del enjuiciamiento de su conformidad con la legislación de defensa de la competencia como un “componente indiscutible de las condiciones laborales de los trabajadores” que en este sentido ampara las llamadas cláusulas de subrogación (SAN (Secc. 6ª) de 29 de noviembre de 2013, FD 5 , que revoca la RCNC de 27 de marzo de 2012, Expte. 197/09 <<Convenio de Seguridad>>, precisamente por no ser consecuente con el reconocimiento de este extremo), las garantías de conservación de empleo (o medidas anti-ere), las medidas de reestructuración empresarial, las de corrección y evitación de la temporalidad en el empleo (como la fijación de límites a la contratación temporal o a la contratación de los servicios de empresas de trabajo temporal(7), etc. O como pueden ser también las disposiciones que inciden en la organización del trabajo en el interior de la empresa, incluidas las de flexibilidad laboral interna, las de clasificación profesional, que cabe reconducir sin dificultad a la regulación colectiva de la productividad y en concreto a los sistemas de trabajo y rendimiento. O las cláusulas que establecen mejoras voluntarias de los subsidios de la Seguridad Social, las de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, las de prevención de riesgos laborales, etc., que encuentran acomodo en la genérica regulación de las condiciones de trabajo y de las cuestiones de índole económica relacionadas con ellas.

Desde una perspectiva negativa, en consecuencia, no forman parte del objeto propio de los convenios colectivos aquellas disposiciones que regulan la relación de competencia entre los empresarios sujetos al convenio, ni tan siquiera en los casos en los que el aspecto regulado traiga causa inmediata de una disposición resultante del proceso de negociación colectiva. En este sentido, se han considerado comprendidas en el ámbito de aplicación de la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia, y contrarias a ella, las disposiciones de los convenios colectivos sobre el precio de los productos o servicios y en general las condiciones comerciales de las ofertas de los empresarios (RTDC de 29 de enero de 2007, Expte. 607/06 <<Ayuda a domicilio>>, RRCNC de 16 de marzo de 2009, Expte. S/0076/08 <<Convenio Contact Center>>, 17 de marzo de 2007, Expte. 77/08 <<Convenio seguridad>>, RTDC de Aragón de 3 de octubre de 2012, Expte. 5/2011 <<Convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Zaragoza>>), o sobre la limitación de los productos que los empresarios pueden fabricar y comercializar (RTDC de 16 de diciembre de 1996, Expte. 377/96 <<Pan de Barcelona>>).

Sin perjuicio de lo anterior, la comprobación de que la regulación establecida en un convenio colectivo tiene por objeto regular materia que le es propia exige determinar igualmente que el convenio colectivo o, para ser más precisos, las disposiciones potencialmente restrictivas de la competencia de un convenio colectivo se ajustan a su ámbito personal y funcional. En efecto, el convenio cuyo contenido exceda ese ámbito queda sometido a la prohibición general de los acuerdos restrictivos (STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de julio de 2012, FD 4 , con cita de SAN (Sala de lo Social) de 1 de junio de 2009). Y ello, por cuanto la tutela preferente de la negociación colectiva no puede servir para imponer a los terceros, ajenos a su eficacia personal y funcional, barreras de acceso al mercado regulado o exigencias que puedan afectar negativamente a su posición competitiva o desenvolvimiento de su actividad. Esta aproximación, aunque sistemáticamente no se haya puesto en conexión –como a mi modo de ver debe hacerse con la comprobación de que el convenio tiene el objeto que le es propio, ha sido en cualquier caso una constante en la aplicación de la prohibición del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia por los órganos de defensa de la competencia españoles a los convenios colectivos enjuiciados, y ha encontrado una expresión clara (aunque con una formulación sistemáticamente quizás algo confusa) en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Resolución de la CNC Empresas Estibadoras (expresamente convalidada por la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de julio de 2012, FD 8 ):

“… cuando el acuerdo o convenio va más allá de esos ámbitos (las cuestiones normales propias de la negociación colectiva), las autoridades de competencia… deberán analizar la naturaleza y objeto del mismo antes de decidir si cae bajo las normas de competencia o está excluido de las misma. Y en este análisis habrá que prestar especial atención no sólo a las materias que trate el convenio, también y sobre todo, a si establece obligaciones a terceros o afecta a otros mercados de una forma no justificada por el objetivo de la negociación colectiva”.

Bajo este aspecto, por lo tanto, debe prestarse especial atención a si las disposiciones de los convenios colectivos que se enjuicien pudieran desbordan el ámbito de actividad propio de las empresas vinculadas por el resultado de la negociación colectiva, como sucedió en el caso decido por la Resolución de la CNC Empresas Estibadoras, en cuyo Fundamento de Derecho Undécimo se dijo:

“es evidente que el IV Acuerdo excede del marco de relación laboral de empresarios y trabajadores de la estiba y, afecta de forma directa a las relaciones de otros empresarios con sus trabajadores, a los competidores de las empresas de estiba en la realización de los denominados servicios complementarios y finalmente, a los clientes finales de los servicios portuarios, los importadores y exportadores que verán encarecidos la importación y exportación de sus productos por un mayor coste de estos servicios portuarios”.

V. COMPETENCIA PARA EL CONTROL ANTITRUST DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Con alguna frecuencia se ha reclamado para los órganos jurisdiccionales del orden social el entero control de legalidad de los convenios colectivos, incluido el control de su legalidad antitrust(8).

El punto de partida de esta posición se encuentra, desde la perspectiva legal, en el artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores , que atribuye a la jurisdicción laboral el conocimiento de los procesos de impugnación de convenios colectivos en los siguientes términos

“Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción social, la cual resolverá sobre las posibles deficiencias previa audiencia de las partes, conforme a lo establecido en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social”,

esto es, sin limitar el ámbito de su competencia a los asuntos en que se denuncie la infracción de la legalidad laboral; de hecho, este precepto sirvió de base a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 15 de marzo de 1993, asunto <<Farmacias militares>> para rechazar, en el Fundamento de Derecho Segundo, el motivo del recurso de casación basado en que el conocimiento de la cuestión planteada como causa de impugnación correspondía al entones Tribunal de Defensa de la Competencia con la siguiente argumentación:

“Para resolver sobre la denuncia expuesta se ha de tener presente que el art. 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, consecuente con el principio limitativo del intervencionismo administrativo en la esfera de la negociación colectiva, que, con fundamento en el art. 37.1 de la Constitución, inspira tal cuerpo legal, atribuye a la <<jurisdicción competente>> el control directo sobre la legalidad o lesividad de los convenios colectivos. Tal jurisdicción competente es sin duda el Orden Social, pues así lo establece el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, norma a la que son consecuentes las que incluyen los arts. 25.2.º, 67.1.º y 65.1.º de la propia Ley. Lo mismo dispone el TALPL en su art. 1, y, más concretamente, en su art. 2 m), siendo de significar que dicha ley procesal regula incluso una modalidad procesal específica para sustanciar pretensiones que tuvieran por objeto la impugnación de convenios colectivos (arts. 160 a 163). El control que corresponde al Orden Social sobre el fruto de la negociación colectiva se extiende no sólo a su legalidad sino también para depurar cláusulas a las que se impute que producen grave lesión al interés de terceros. Es claro, por tanto, que dicho control no queda limitado a depurar posibles anomalías referentes a los requisitos subjetivos o procedimentales de la negociación, sino que también abarca al contenido del convenio colectivo, incluso para depurar cláusulas supuestamente lesivas.

La competencia que al Tribunal de Defensa de la Competencia atribuye la Ley 16/1989, de 17 julio, respecto a lo que dicha Ley denomina <<conductas prohibidas>>, <<abuso de posición dominante>> y <<falseamiento de la libre competencia por actos desleales>>, afecta a actuaciones que tiendan a perjudicar la competencia en el mercado, sin que obviamente incluya el control de legalidad o de lesividad de convenios colectivos; control que, como antes se ha dicho, corresponde al ámbito jurisdiccional del Orden Social. Procede, por lo razonado, desestimar el motivo”.

Más recientemente se ha destacado, en esta misma línea, que la impugnación de los convenios colectivos puede fundarse en la conculcación de “la legalidad vigente” según el artículo 163.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (“LRJS”) y que la fuerza de cosa juzgada reconocido a las sentencias del orden social en materia de anulación de convenios colectivos tiene alcance general, se impone en los demás órdenes jurisdiccionales, según resulta del en el artículo 166.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social :

“La sentencia, que se dictará dentro de los tres días siguientes, se comunicará a la autoridad laboral, y será ejecutiva desde el momento en que se dicte, no obstante el recurso que contra ella pudiera interponerse. Una vez firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso”,

preceptos estos que, sin embargo, no pueden dejar de ponerse en relación con las cuestiones litigiosas que, respecto de los convenios colectivos, pertenecen al ámbito del orden jurisdiccional social, que según el artículo 2 h) de esta misma Ley se reducen a la “impugnación de convenios colectivos”.

A todas estas normas se sumó el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de enero de 2010 (= BOE de 26 de febrero de 2010, descrito y explicado por Mª J. Mazo, ob. cit., p. 187-190), que establece un protocolo de actuación que permite a la Dirección General de Trabajo y a la entonces Comisión Nacional de la Competencia un eficaz desarrollo de las funciones que la legislación les encomienda en los aspectos relacionados con la negociación colectiva y la defensa de la competencia, que a su vez consiste en esencia en que la Dirección General de Trabajo remite a la Comisión aquellos convenios colectivos que contengan a su juicio cláusulas que pudieran contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, la Comisión realiza una primera evaluación cuyo resultado comunica a la Dirección General, al que seguirá una evaluación más profunda, siempre por parte de la Comisión, si aprecia la existencia de indicios de una vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia, cuyas conclusiones se comunican a la Dirección General de Trabajo. Si existen dudas sobre la compatibilidad del convenio con la Ley de Defensa de la Competencia, la Dirección General envía el oportuno requerimiento a la comisión negociadora del convenio, y si se mantienen los contenidos dudosos:

“la DGT y la CNC realizarán, en el ámbito de sus competencias, las actuaciones que procedieren, informándose mutuamente, de forma que se cumpla el procedimiento de depósito, registro y publicación de los convenios colectivos de trabajo y las normas en materia de defensa de la competencia”.

En este último sentido, a la actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia corresponde “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados” (art. 1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia [“LCNMC”] ), para lo cual tiene expresamente asignadas, como funciones propias, no solo la “supervisión y control de todos los mercados y sectores económicos”, sino también “aplicar o dispuesto en la (Ley de Defensa de la Competencia) en materia de conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”, sin más límite que “las competencias que correspondan a los órganos autonómicos de defensa de la competencia en su ámbito respectivo y de las propias de la jurisdicción competente”, y “aplicar en España los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sin perjuicio de las competencias que correspondan en el ámbito de la jurisdicción competente” (art. 5.1 a), c) y f) LCNMC ).

De este conjunto de normas y previsiones convencionales puede resultar con alguna claridad que los órganos de defensa de la competencia son competentes para conocer de los asuntos en que se enjuicie si un convenio colectivo contraviene la infracción de la Ley de Defensa de la Competencia y se trate de aplicar las sanciones previstas en ella. En efecto, esta es función que tienen atribuida de forma expresa los órganos de defensa de la competencia estatales o autonómicos solo sin perjuicio de las competencias de otras jurisdicciones, y en este ámbito (control de legalidad antitrust de los acuerdos de un convenio colectivo) no se ha previsto ninguna excepción o limitación de aquellas funciones generales; dicho en otros términos: la competencia de los órganos de la jurisdicción social solo comprenden el conocimiento de la impugnación de convenios colectivos (y no la aplicación o el control de la aplicación de la legislación de defensa de la competencia a los convenios colectivos: art. 2 h) LRJS ), que es en su caso la única actuación que puede promover la autoridad laboral al amparo de las funciones de control que se le atribuyen (art. 90.5 ET en relación con arts. 2 h) y 163 LRJS ).

Así, el Convenio de colaboración reconoce explícitamente la procedencia de que los órganos de defensa de la competencia emprendan las actuaciones que en el marco de sus funciones procedan ante la incompatibilidad de los convenios con la Ley de Defensa de la Competencia. Por otra parte, incluso la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 15 de marzo de 1993, asunto <<Farmacias militares>> puede leerse en el sentido de que los órganos de defensa de la competencia conservan sus competencias para el control de conformidad de los convenios colectivos con la Ley de Defensa de la Competencia con arreglo a sus propios procesos y sanciones. Y esta, en fin, ha sido sin duda la posición que han mantenido los órganos de defensa de la competencia, y sobre todo que han convalidado los tribunales del orden contencioso-administrativo, cuando en el marco de un expediente sancionador se ha cuestionado su competencia para someter convenios colectivos a la Ley de Defensa de la Competencia, del modo en que es de ver en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de julio de 2012, asunto Empresas Estibadoras :

“Examinado el acto administrativo se comprueba que estas afirmaciones son efectivamente respetadas por la resolución impugnada, la cual no invade las competencias de la jurisdicción social. La CNC es competente para controlar la legalidad de acuerdos entre operadores económicos en el ámbito de las competencias atribuidas antes por la Ley 18/89 y ahora por la Ley 15/2007, y en este litigio no se está controlando la legalidad de un convenio colectivo, control que corresponde al ámbito jurisdiccional del orden social, sino las cláusulas de un Acuerdo que al menos en una serie de artículos no cumple los requisitos legales para ser jurídicamente considerado un convenio colectivo, y así lo ha declarado la jurisdicción competente”.

A ello se añade, por lo demás, que ni la autoridad laboral ni los órganos de la jurisdicción social tienen atribuida entre sus funciones la instrucción de expedientes sancionadores o imposición de sanciones por la infracción de la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia que puedan cometer las partes de un convenio colectivo, ni el control judicial de las resoluciones administrativas que se puedan adoptar al respecto. En efecto y a falta de una norma que disponga otra cosa, la general sujeción de los convenios colectivos a la legalidad, incluida la ley no laboral, debe entenderse referida también a sus mecanismos de aplicación y régimen de sanciones, porque, desde la perspectiva que ahora interesa, el control atribuido a la autoridad laboral solo alcanza a promover la impugnación de los convenios ante los tribunales del orden social (art. 90.5 ET en relación con arts. 2 h) y 163.1 LRJS ), y la impugnación es ajena a la aplicación de las sanciones y medidas de la Ley de Defensa de la Competencia, y, por otra parte, el alcance interjurisdiccional de la fuerza de cosa juzgada de la impugnación no es regla de atribución de competencia objetiva (que por lo que ahora interesa se limita a conocer los asuntos relativos a la impugnación de convenios colectivos [art. 2 de la LRJS]), sino como es obvio de eficacia material de las resoluciones dictadas sobre cuestiones que según lo previsto con carácter general pertenecen al ámbito del orden social.

Menos claro es sin embargo que los órganos jurisdiccionales del orden social no puedan, en el marco del proceso de impugnación previsto al efecto en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conocer impugnaciones de convenios colectivos fundadas en la contravención de la normas de defensa de la competencia. Probablemente sin que ello responda a una deliberada orientación político-legislativa, las disposiciones sobre el fundamento de la impugnación de los convenios colectivos (arts. 85.1 y 90.5 ET y art. 163.1 LRJS) y la extensión que tienen en este ámbito las exigencias de “respeto a las leyes” o conformidad con la “legalidad vigente” (que no hay razón para entender que no incluya la legislación de defensa de la competencia) permiten concluir que la infracción de la Ley de Defensa de la Competencia puede constituir causa de impugnación de un convenio colectivo, y que esta cuestión corresponde a la jurisdicción del orden social (art. 2 h) LRJS), cuyos órganos pueden dictar sentencias de alcance general (art. 166.2 LRJS ).

Esta es sin duda una situación insatisfactoria: si fue querida por el legislador, porque debería haber establecido mecanismos de participación de los órganos de defensa de la competencia en el proceso de impugnación de los convenios colectivos basada en la contravención de la prohibición de acuerdos restrictivos tendentes a asegurar el sentido práctico de las funciones atribuidas a los órganos de defensa de la competencia, que más allá de la instrucción y resolución de expedientes, se orientan a la salvaguardia del funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores; y si no es querida por el legislador, desde luego no ha sido reparada por las previsiones del Convenio de colaboración, a pesar de que solo prevea que si el informe de la autoridad de defensa de la competencia que ponga de manifiesto dudas acerca de la conformidad del convenio colectivo con la Ley de Defensa de la Competencia, la Dirección General de Trabajo lo tenga presente para que “se cumpla el procedimiento de depósito, registro y publicación de los convenios colectivos de trabajo”.

NOTAS:

(*). En la preparación de este trabajo me he beneficiado de las observaciones y sugerencias del profesor Ignacio García-Perrote, a quien agradezco su valiosa e inteligente guía. Naturalmente, de lo errado que pueda haber en estas líneas, solo su autor es responsable. Por otra parte, en la recopilación y ordenación de los materiales de trabajo he contado con la colaboración de Carmen Pastor y Marta Santamaría, cuya ayuda agradezco sinceramente.

(1). J. Massaguer, “El Derecho mercantil ante las transformaciones político-sociales”, en J. L. Iglesias (coord.), Estudios homenaje al profesor Aurelio Menéndez, T. I, Introducción y títulos valor, Civitas, Madrid, 1996, p. 399 ss., p. 415-416

(2). J. Mª Goerlich, “Negociación colectiva y derecho de la competencia: un complejo panorama”, en I. García-Perrote y J. R. Mercader (dirs.), Cláusulas de vanguardia y problemas prácticos de la negociación colectiva actual, Lex Nova – Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 115 ss., J. Cabeza, “Derecho de la competencia, libertad de establecimiento y de-colectivización de las relaciones de trabajo”, Trabajo y derecho, 3, 2015, p. 36 ss.; A. Guamán, Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008; D. Martínez Fons, Libre competencia y derecho del trabajo, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2006, todos ellos con otras referencias

(3). J. A. Rodríguez Míguez, “Limitaciones la negociación colectiva y defensa de la competencia”, ADI 29 (2008-2009), p. 509 ss., Mª J. Mazo, “La aplicación del Derecho de la competencia a los convenios colectivos”, Anuario de la Competencia, 2009, p. 177 ss

(4). F. Marcos, “Artículo 4. Conductas exentas por ley”, en J. Massaguer y otros (dirs.), Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 5ª ed., Civitas – Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2017, p. 319 ss., p. 371-372

(5). M. Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer y M. Rodríguez-Piñero Royo, “Libertad sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho a la huelga en la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, La Ley 20684/2009, p. 1 ss., pp. 6-9

(6). “Reformas del marco normativo de la negociación colectiva en España”, en I. García-Perrote y J. R. Mercader (dirs), Cláusulas de vanguardia y problemas prácticos de la negociación colectiva actual, ob. cit., p. 31 ss., passim, y especialmente pp. 36-40

(7). A. B. Muñoz, “Líneas de tendencia en materia de empleo, contratación y formación en los convenios colectivos de empresa”, en I. García-Perrote y J. Mercadal, ob. cit., p. 247 ss., pp. 217-236

(8). J. Mª Goerlich, en I. García-Perrote y J. R. Mercader (dirs), Cláusulas de vanguardia y problemas prácticos de la negociación colectiva actual, ob. cit., pp. 139 al final