Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Sala de lo Social

Sentencia 6003/2017, de 09 de octubre de 2017

Referencia CENDOJ: 08019340012017105676

Ref. Iustel: §2047640

RECURSO Núm: 3795/2017

Ponente Excmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 9 de octubre de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6003/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA e INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 2 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 855/2015 y siendo recurridos TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT y Dª María Rosa. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva del MINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA.

Que estimando la demanda interpuesta por María Rosa contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA Y MINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA, en reclamación de jubilación.

Debo declarar y declaro el derecho de la actora a la jubilación parcial al 75% de la base reguladora reconocida.

Debo condenar y condeno al MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA por infracotización del período 01/85 al 03/96 respondiendo del 13%.

Debo condenar y condeno a los Organismos Gestores (INSS-TGSS) al reconocimiento y abono del 63% de la prestación, debiendo el INSS anticipar la totalidad.

Debo absolver y absuelvo al DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, María Rosa, nacida el NUM000.54, con D.N.I nº NUM001, solicitó en fecha 29.05.15, la jubilación parcial con reducción de su jornada laboral en un 75% como maestra del DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y celebración de un contrato de relevo con efectos 13.09.15.

2.- La trabajadora tiene un contrato de trabajo indefinido con el Departament d'Ensenyament para ejercer funciones de maestra de religión, del grupo profesional B adscrita al centro Escola Mare de Déu de Montserrat, de Olesa de Montserrat.

3.- En Resolución del Director de Serveis Territorials del Departament d'Ensenyament de fecha de 30.07.15 denegó la solicitud de jubilación parcial del 75% porque no cumple el requisito de haber cotizado un mínimo de 30 años al sistema general de la Seguridad Social.

4.- La actora, solicitó al INSS información previa a la jubilación.

5.- En escrito del INSS de fecha 01.07.15 se le informa a la trabajadora que reúne el período mínimo para tener derecho a la jubilación, pero no puede acceder a la jubilación parcial porque no reúne los requisitos del artículo 166.2LGSS, no acreditando el período mínimo de cotización de 30 años(10.744 días) cotizados. Acredita 9.716 días cotizados

6.- Interpuso la preceptiva reclamación previa ante el INSS en fecha31.07.15, manifestando que consta en su vida laboral que prestó servicios para el Ministerio de Educación y Cultura desde el 09.01.85 a 31.03.96, es decir 4.190 días y superando el período de 30 años y acreditando un total de 13.906 días, solicitando el reconocimiento con la responsabilidad del Ministerio.

7.- En Resolución de fecha 03.09.15 el INSS desestima la reclamación previa comunicando que no existen bases de cotización del período 1/85 a 12/95, ni actas de liquidación pagadas, no pudiéndose declarar en vía administrativa la responsabilidad empresarial.

8.- La base reguladora asciende a 2.374,00 euros.

9.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Generalitat de Catalunya.

10.- Se solicita condena del INSS-TGSS al reconocimiento y abono de la jubilación parcial con responsabilidad del Ministerio y anticipo del INSS.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes codemandadas el MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que formalizaron dentro de plazo, y ambos recursos fueron impugnados de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró el derecho de la actora a la jubilación parcial al 75% de la base reguladora reconocida, condenando al Ministerio de Educación y Cultura por infracotización del periodo 1/85 al 3/96, respondiendo por ello del 13%, condenando a los organismos gestores (INSS-TGSS) al reconocimiento y abono del 63% por cierto de la prestación, debiendo el INSS anticipar la totalidad.

SEGUNDO.- Frente a tal resolución judicial formulan recurso de suplicación tanto el Ministerio de Educación y Cultura como el INSS. El primer recurso, impugnado por la demandante, consta de un único motivo, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, por el que acusa infracción de la jurisprudencia y las normas generales al declarar tal resolución la existencia de relación laboral entre dicho Ministerio y la actora, nexo que se niega en el recurso, por lo que no habría obligación alguna de cotizar por la actora en el período 1/85 a 3/96, todo ello de acuerdo con la normativa y doctrina judicial que se cita.

TERCERO.- La STS 7-7-2009 declara, en cuestión análoga a la que nos ocupa, lo que sigue:

"1.- La jurisprudencia de esta Sala, con reiteración, en sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 50/1998 de 30 -diciembre o con posterioridad a esta fecha pero con referencia a preexistentes relaciones jurídicas del colectivo del profesores de religión católica, ha venido declarando el carácter laboral de la relación jurídica y determinado que el verdadero empresario era la Administración Pública contratante y no la Autoridad religiosa proponente, afirmando precisamente que el " arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 ( RCL 1979, 2965 y RCL 1980, 399) entre el Estado Español y la Santa Sede "e incluso destacando en las sentencias ulteriores al año 1998 que tal doctrina vendría a ser ratificada " a posteriori " por la citada Ley 50/1998 de 30-diciembre y el nuevo párrafo que añadió a la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 -octubre, pero en ningún caso ha interpretado que fuera otra la naturaleza de la relación jurídica u otro el verdadero empresario.

2.- En este sentido ya se pronunciaron con anterioridad al año 1998 las SSTS/IV 19-junio-1996 ( RJ 1996, 5387) (recurso 2743/1995 ) y 30-abril-1997 ( RJ 1997, 3557) (recurso 3561/1996 ) declarando la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer del asunto por tratarse no de un nombramiento administrativo ni de un personal de esta naturaleza sino de una relación laboral entre el profesor de religión y la Administración empleadora, argumentándose que tal carácter, aparte de la posterior normativa de desarrollo, derivada ya directamente del Acuerdo de 3-enero-1979 sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede ratificado por Instrumento de 4-diciembre-1979.

3.- En posteriores sentencias, en las que se juzgaban relaciones jurídicas de referido tipo surgidas con anterioridad al año 1998, se reitera el carácter laboral de la relación existente entre las partes, afirmando que " El punto de arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede ", señalando que el verdadero empresario es la Administración Pública, razonando al efecto que "Toda esa normativa pone de manifiesto que el verdadero empleador de los profesores de religión es el Ministerio de Educación y Cultura, por ser el destinatario de los servicios que le presta este personal; planifica, organiza y controla el trabajo; ejerce la potestad disciplinaria y son de su cargo todos los gastos que con ello se ocasionen y, sobre todo, es el obligado a remunerar a este profesorado, pues si bien debe poner los fondos necesarios a disposición de la Conferencia Episcopal Española, la autoridad eclesiástica limita su intervención a la de simple pagador por cuenta de otro o distribuidor de los fondos recibidos. Además, la designación y el nombramiento de estos profesores se lleva a cabo por la autoridad docente del Estado, reservándose la jerarquía eclesiástica la única facultad de presentar los candidatos que considere más idóneos para impartir esta enseñanza, pero quien realmente crea el vínculo jurídico es la Administración del Estado al efectuar la designación y el nombramiento de cada trabajador "y añadiendo, lo que reviste especial interés a los efectos ahora cuestionados, que "Si con los anteriores argumentos no quedaran disipadas todas las dudas que pudieran abrigarse al respecto, la situación está hoy perfectamente clarificada con la entrada en vigor del Convenio sobre el régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargadas de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria, que sustituye al Convenio de 20 de mayo de 1993, y que ha sido publicado por Orden de 9 de abril de 1999 ( RCL 1999, 984), en cuya cláusula quinta dispone que <<Los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente Convenio prestarán su actividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial y quedarán encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social al que serán incorporados los profesores de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún no lo estén. A los efectos anteriores, la condición de empleador corresponderá a la respectiva Administración educativa. Transitoriamente, en tanto no se lleve a cabo el traspaso de los profesores de religión católica, de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria a la correspondiente Administración educativa, el Ministerio de Educación y Cultura asume, respecto de estos profesores, la condición de empleador a los efectos previstos en el apartado anterior>> " (entre otras muchas, SSTS/IV 27-abril-2000 ( RJ 2000, 4255) -recurso 3295/1999, 8-mayo-2000 -recurso 3075/1999, 9-mayo-2000 -recurso 3067/1999, 9-mayo-2000 -recurso 2693/1999, 9-mayo-2000 -recurso 2693/1999, 9-mayo-2000 - recurso 735/1999, 9-mayo-2000 ( RJ 2000, 5507) -recurso 2712/1999, 10-mayo-2000 -recurso 3770/1999, 10-mayo-2000 -recurso 3066/1999, 16-mayo-2000 ( RJ 2000, 4617) - recurso 3294/1999, 31-mayo-2000 -recurso 3899/1999, 2-junio-2000 -recurso 2585/1999, 2-julio-2000 -recurso 3068/1999, 3-julio-2000 -recurso 2692/1999, 18-septiembre-2000 - recurso 2694/1999, 31-octubre-2000 ( RJ 2000, 9627) -recurso 442/2000 ).

4.- La jurisprudencia social posterior, partiendo ya de aquellas circunstancias jurídicas sobre la naturaleza de la relación y la determinación del verdadero empleador, ha resuelto, también sobre relaciones jurídicas surgidas muchas de ellas con anterioridad al año 1998, otras cuestiones, como las afectantes a la naturaleza temporal y no indefinida de la relación laboral (entre otras, SSTS/IV 20-noviembre-2000 ( RJ 2000, 10293) -recurso 455/2000, 29-noviembre-2000 -recurso 4190/1999, 4-diciembre-2000 ( RJ 2000, 10412) - recurso 21/2000, 16-octubre-2001 ( RJ 2002, 3074) -recurso 4820/2000, 11-abril-2003 -recurso 1776/2002, 9-julio-2003 -recurso 1945/2002, 16-junio-2004 -recurso 38/2003, 7- noviembre-2005 ( RJ 2006, 1243) -recurso 208/2004 ) o a la equiparación con el personal interino y la posible incidencia de la Ley 50/1998 (entre otras, SSTS/IV 12-abril-2002 ( RJ 2002, 8364) -recurso 2527/2000, 29-enero-2003 -recurso 352/2002, 5-mayo-2003 ( RJ 2004, 253) -recurso 340/2002, 5-mayo-2003 -recurso 340/2002, 20-noviembre-2003 ( RJ 2004, 5148) -recurso 4810/2002, 3-diciembre-2003 ( RJ 2004, 1236) -recurso 4218/2001 ).

5.- En definitiva, que dado el carácter laboral de este tipo de relaciones y el carácter de empresario de la Administración Pública contratante, reiterada jurisprudencialmente, en aplicación de la normativa derivada del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3-enero-1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, no existe base para entender que la empleadora no estaba en condiciones de haber cumplido con sus obligaciones de seguridad social con respecto a su trabajadora, profesora de religión católica, --al igual que debió haber cumplido con sus obligaciones retributivas --, ni, en consecuencia, para exonerarle de responsabilidad por tal causa, sin perjuicio de la flexibilización que, como a continuación se indicará, surge de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad empresarial en materia de seguridad social y los supuestos de aplicación del principio de proporcionalidad en la responsabilidad. Además, conforme al art. 15.1 LGSS, la obligación de cotizar nace desde el momento mismo de iniciación de la actividad correspondiente, y no desde la fecha de firmeza de la posible sentencia declarativa del carácter laboral de la relación, como ha recordado el competente, en esta materia, orden jurisdiccional contencioso-administrativo, interpretado que no es sostenible, " desde un punto de vista teórico, la tesis de la Administración, pues las sentencias del orden social... no tienen carácter constitutivo sino meramente declarativo de la naturaleza laboral de la relación contemplada " y que " no nace con ella la obligación de cotizar que surge, por el contrario, desde el momento de la iniciación de la actividad correspondiente ( art. 15.2 LGSS ), y no puede considerarse que solo a partir de tales sentencias nazca la acción para exigir el cumplimiento de la obligación de cotizar " (entre otras, SSTS/III 28-febrero-2000 ( RJ 2000, 2163) -recurso 2218/1997 interés de ley).

6.- Debe advertirse, además, que en el supuesto enjuiciado en casación unificadora relativo a los agentes-vendedores de la ONCE (citada STS/IV 1-junio-2006 ( RJ 2006, 6054) ), la infracotización empresarial derivaba de haberse cotizado por los referidos trabajadores como si se tratara de representantes de comercio integrados en el correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social y no de trabajadores por cuenta ajena ordinarios incluibles en el Régimen General de la Seguridad Social, lo que había sido admitido como correcto por la TGSS ("con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social" afirma la citada sentencia). En cambio, en el supuesto ahora enjuiciado, existe una falta de alta y un descubierto total de cotización durante el periodo cuestionado y quizá "pasividad" de la Administración de la Seguridad Social pero no "plena anuencia".

CUARTO

1.- En orden a la determinación y alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social por su posible incidencia en la prestación de jubilación contributiva pretendida, -como consecuencia de la demora en el alta en el RGSS de la trabajadora en los periodos en que prestó servicios como profesora de religión católica y el derivado retraso en el cumplimiento de la obligación de cotización que ha repercutido, como mínimo, en la cobertura del periodo de carencia exigible para tener derecho a la referida prestación-, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia unificadora recaída sobre esta materia en fechas más recientes, en especial la que aborda la aplicación del principio de proporcionalidad.

2.- Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina " módulo de la responsabilidad ", que " Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 ( RJ 1998, 738) -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 ( RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 ( RJ 2002, 9199) -rec. 2901/01 -; 22/07/02 ( RJ 2002, 9520) -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 ( RJ 2004, 2940) -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 ( RJ 1999, 2476) -rec. 500/98 -), atendiendo a <<la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado>> sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 ( RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 ( RJ 1998, 4936) -rec. 223/97-, para Jubilación; 25/01/99 ( RJ 1999, 2476) -rec. 500/98-, para Jubilación; y 14/12/04 ( RJ 2005, 1729) -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 ( RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 20/07/95 ( RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94 -; 27/02/96 ( RJ 1996, 1511) -rec. 1896/95 -; y 31/01/97 ( RJ 1997, 648) -rec. 820/96 -) ".

3.- La STS/IV 26-febrero-2008 ( RJ 2008, 1462 ) ( 2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que " las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 ( RJ 2005, 1729) (rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 ( RJ 2000, 1436) (rec. 694/99 ), 29-noviembre-1999 ( RJ 1999, 9593), 17-marzo-1999, 28-abril-1998 y 8-mayo-1997 ( RJ 1997, 3970), entre otras muchas, han afirmado que ?para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección? ", así como que " como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 ( RJ 2007, 3979) (rec. 143/2006 ), ?la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 ( RJ 2001, 3415) (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000 ), 22-julio-2002 ( RJ 2002, 9520) (RCUD núm. 4499/2001 ) y 19-marzo-2004 ( RJ 2004, 2940) (RCUD núm. 2287/2003 ) reproducida en la de 18-noviembre-2005 ( RJ 2005, 10133) (RCUD núm. 5352/2004 )? que debe tomarse ?como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS, que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación ?".

4.- En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 ( RJ 2008, 6600) (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre- 2004 ( RJ 2005, 1729) (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que " La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995 ( RJ 1995, 6718), 1-junio-1998 ( RJ 1998, 4936), 20-diciembre-1998 ( RJ 1999, 441 ) y 25-enero-1999 ( RJ 1999, 2476). En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a ?la parte proporcional correspondiente al período no cotizado? sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa ?ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condena? y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 29-enero-1999, también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo-1997 ( RJ 1997, 3970), ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora ". Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo " no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS, repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley, existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas ".

5.- Por último, la STS/IV 10-marzo-2009 ( RJ 2009, 2198) (recurso 4016/2007 ) en un supuesto precisamente afectante a una prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada por una trabajadora que había prestado servicios como profesora de religión católica para el Ministerio de Educación desde el 15-septiembre-1993 al 31-agosto- 1997 y que no se acreditaba cotización en los períodos correspondientes a la prestación del servicios para el referido Ministerio en el que fue dada de alta el 1-mayo-1997, se aplica el criterio de proporcionalidad, con invocación, entre otras, de la doctrina contenida en las SSTS/IV 2-junio-2004 ( RJ 2004, 5043) (recurso 1628/2003 ) y 25-septiembre-2008 ( RJ 2008, 6600) (recurso 2914/2007 ), señalando que " dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última...Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajado ". Entendiendo que, en el caso enjuiciado, " la empleadora incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador. En efecto... si la empleadora... hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, computando los 8 años anteriores a la solicitud ascendería a 706'33 euros, conforme a los salarios devengados y, en el supuesto de que se computaran las bases mínimas durante el periodo en que la empleadora no cotizó, la base reguladora ascendería a 469'72 euros, por lo que el citado Ministerio ha de ser declarado responsable de la diferencia entre la base reguladora de 706'33 euros y la de 469'72 euros, es decir, el INSS será responsable en un 66'50% y el Ministerio de Educación y Cultura en el 33'50%, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación ".

QUINTO

1.- En el presente caso, la falta de cotización por parte del Ministerio empleador de la trabajadora en el periodo comprendido entre el 16/03/1992 al 31/12/1997, en el que, entre otros, prestó servicios por cuenta ajena para el mismo como profesora de religión católica, ha incidido directamente en la cobertura del período de carencia genérica de 15 años (5.475 días) exigido en el art. 161.1.b) LGSS para tener derecho a la prestación contributiva de jubilación, la que le fue denegada en vía administrativa por tal motivo; igualmente ha incidido en el montante la base reguladora pues el periodo tenido en cuenta para su cálculo ha sido el cotizado desde el día 01/01/1989 al día 31/12/2003, por lo que se incluyeron cotizaciones por bases mínimas en el periodo coincidente con el ahora cuestionado ( art. 162.1 LGSS ), así mismo ha repercutido en el porcentaje, derivado de los años cotizados e incrementable en atención al número de éstos a partir de los quince primeros años cotizados, aplicable a la base reguladora ( art. 163.1 LGSS ).

2.- En aplicación del principio de proporcionalidad, dadas las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas, y no discutido en la impugnación del recurso por parte de la empleadora el porcentaje de responsabilidad propuesto por el INSS en su recurso, coincidente con el formulado en suplicación, y partiendo de que en la base reguladora y porcentaje aceptado coincidentemente por las partes en el acto del juicio se tuvo en cuenta el mayor tiempo cotizado para el supuesto de estimación de la demanda, procede fijar en un 26,88 % el porcentaje a cargo de la empleadora, y el resto a cargo del INSS, sin perjuicio de su obligación de anticipo, en interpretación conforme a la jurisprudencia unificada de lo dispuesto en el art. 126.2 LGSS."

TERCERO

1.- La jurisprudencia de esta Sala, con reiteración, en sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 50/1998 de 30 -diciembre o con posterioridad a esta fecha pero con referencia a preexistentes relaciones jurídicas del colectivo del profesores de religión católica, ha venido declarando el carácter laboral de la relación jurídica y determinado que el verdadero empresario era la Administración Pública contratante y no la Autoridad religiosa proponente, afirmando precisamente que el " arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 ( RCL 1979, 2965 y RCL 1980, 399) entre el Estado Español y la Santa Sede " e incluso destacando en las sentencias ulteriores al año 1998 que tal doctrina vendría a ser ratificada " a posteriori " por la citada Ley 50/1998 de 30-diciembre y el nuevo párrafo que añadió a la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 -octubre, pero en ningún caso ha interpretado que fuera otra la naturaleza de la relación jurídica u otro el verdadero empresario.

2.- En este sentido ya se pronunciaron con anterioridad al año 1998 las SSTS/IV 19-junio-1996 ( RJ 1996, 5387) (recurso 2743/1995 ) y 30-abril-1997 ( RJ 1997, 3557) (recurso 3561/1996 ) declarando la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer del asunto por tratarse no de un nombramiento administrativo ni de un personal de esta naturaleza sino de una relación laboral entre el profesor de religión y la Administración empleadora, argumentándose que tal carácter, aparte de la posterior normativa de desarrollo, derivada ya directamente del Acuerdo de 3-enero-1979 sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede ratificado por Instrumento de 4-diciembre-1979.

3.- En posteriores sentencias, en las que se juzgaban relaciones jurídicas de referido tipo surgidas con anterioridad al año 1998, se reitera el carácter laboral de la relación existente entre las partes, afirmando que " El punto de arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede ", señalando que el verdadero empresario es la Administración Pública, razonando al efecto que " Toda esa normativa pone de manifiesto que el verdadero empleador de los profesores de religión es el Ministerio de Educación y Cultura, por ser el destinatario de los servicios que le presta este personal; planifica, organiza y controla el trabajo; ejerce la potestad disciplinaria y son de su cargo todos los gastos que con ello se ocasionen y, sobre todo, es el obligado a remunerar a este profesorado, pues si bien debe poner los fondos necesarios a disposición de la Conferencia Episcopal Española, la autoridad eclesiástica limita su intervención a la de simple pagador por cuenta de otro o distribuidor de los fondos recibidos. Además, la designación y el nombramiento de estos profesores se lleva a cabo por la autoridad docente del Estado, reservándose la jerarquía eclesiástica la única facultad de presentar los candidatos que considere más idóneos para impartir esta enseñanza, pero quien realmente crea el vínculo jurídico es la Administración del Estado al efectuar la designación y el nombramiento de cada trabajador " y añadiendo, lo que reviste especial interés a los efectos ahora cuestionados, que " Si con los anteriores argumentos no quedaran disipadas todas las dudas que pudieran abrigarse al respecto, la situación está hoy perfectamente clarificada con la entrada en vigor del Convenio sobre el régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargadas de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria, que sustituye al Convenio de 20 de mayo de 1993, y que ha sido publicado por Orden de 9 de abril de 1999 ( RCL 1999, 984), en cuya cláusula quinta dispone que <<Los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente Convenio prestarán su actividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial y quedarán encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social al que serán incorporados los profesores de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún no lo estén. A los efectos anteriores, la condición de empleador corresponderá a la respectiva Administración educativa. Transitoriamente, en tanto no se lleve a cabo el traspaso de los profesores de religión católica, de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria a la correspondiente Administración educativa, el Ministerio de Educación y Cultura asume, respecto de estos profesores, la condición de empleador a los efectos previstos en el apartado anterior>> " (entre otras muchas, SSTS/IV 27-abril-2000 ( RJ 2000, 4255) -recurso 3295/1999, 8-mayo-2000 -recurso 3075/1999, 9-mayo-2000 -recurso 3067/1999, 9-mayo-2000 -recurso 2693/1999, 9-mayo-2000 -recurso 2693/1999, 9-mayo-2000 - recurso 735/1999, 9-mayo-2000 ( RJ 2000, 5507) -recurso 2712/1999, 10-mayo-2000 -recurso 3770/1999, 10-mayo-2000 -recurso 3066/1999, 16-mayo-2000 ( RJ 2000, 4617) - recurso 3294/1999, 31-mayo-2000 -recurso 3899/1999, 2-junio-2000 -recurso 2585/1999, 2-julio-2000 -recurso 3068/1999, 3-julio-2000 -recurso 2692/1999, 18-septiembre-2000 - recurso 2694/1999, 31-octubre-2000 ( RJ 2000, 9627) -recurso 442/2000 ).

4.- La jurisprudencia social posterior, partiendo ya de aquellas circunstancias jurídicas sobre la naturaleza de la relación y la determinación del verdadero empleador, ha resuelto, también sobre relaciones jurídicas surgidas muchas de ellas con anterioridad al año 1998, otras cuestiones, como las afectantes a la naturaleza temporal y no indefinida de la relación laboral (entre otras, SSTS/IV 20-noviembre-2000 ( RJ 2000, 10293) -recurso 455/2000, 29-noviembre-2000 -recurso 4190/1999, 4-diciembre-2000 ( RJ 2000, 10412) - recurso 21/2000, 16-octubre-2001 ( RJ 2002, 3074) -recurso 4820/2000, 11-abril-2003 -recurso 1776/2002, 9-julio-2003 -recurso 1945/2002, 16-junio-2004 -recurso 38/2003, 7- noviembre-2005 ( RJ 2006, 1243) -recurso 208/2004 ) o a la equiparación con el personal interino y la posible incidencia de la Ley 50/1998 (entre otras, SSTS/IV 12-abril-2002 ( RJ 2002, 8364) -recurso 2527/2000, 29-enero-2003 -recurso 352/2002, 5-mayo-2003 ( RJ 2004, 253) -recurso 340/2002, 5-mayo-2003 -recurso 340/2002, 20-noviembre-2003 ( RJ 2004, 5148) -recurso 4810/2002, 3-diciembre-2003 ( RJ 2004, 1236) -recurso 4218/2001 ).

5.- En definitiva, que dado el carácter laboral de este tipo de relaciones y el carácter de empresario de la Administración Pública contratante, reiterada jurisprudencialmente, en aplicación de la normativa derivada del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3-enero-1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, no existe base para entender que la empleadora no estaba en condiciones de haber cumplido con sus obligaciones de seguridad social con respecto a su trabajadora, profesora de religión católica, --al igual que debió haber cumplido con sus obligaciones retributivas --, ni, en consecuencia, para exonerarle de responsabilidad por tal causa, sin perjuicio de la flexibilización que, como a continuación se indicará, surge de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad empresarial en materia de seguridad social y los supuestos de aplicación del principio de proporcionalidad en la responsabilidad. Además, conforme al art. 15.1 LGSS, la obligación de cotizar nace desde el momento mismo de iniciación de la actividad correspondiente, y no desde la fecha de firmeza de la posible sentencia declarativa del carácter laboral de la relación, como ha recordado el competente, en esta materia, orden jurisdiccional contencioso-administrativo, interpretado que no es sostenible, " desde un punto de vista teórico, la tesis de la Administración, pues las sentencias del orden social... no tienen carácter constitutivo sino meramente declarativo de la naturaleza laboral de la relación contemplada " y que " no nace con ella la obligación de cotizar que surge, por el contrario, desde el momento de la iniciación de la actividad correspondiente ( art. 15.2 LGSS ), y no puede considerarse que solo a partir de tales sentencias nazca la acción para exigir el cumplimiento de la obligación de cotizar " (entre otras, SSTS/III 28-febrero-2000 ( RJ 2000, 2163) -recurso 2218/1997 interés de ley).

6.- Debe advertirse, además, que en el supuesto enjuiciado en casación unificadora relativo a los agentes-vendedores de la ONCE (citada STS/IV 1-junio-2006 ( RJ 2006, 6054) ), la infracotización empresarial derivaba de haberse cotizado por los referidos trabajadores como si se tratara de representantes de comercio integrados en el correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social y no de trabajadores por cuenta ajena ordinarios incluibles en el Régimen General de la Seguridad Social, lo que había sido admitido como correcto por la TGSS ( "con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social" afirma la citada sentencia). En cambio, en el supuesto ahora enjuiciado, existe una falta de alta y un descubierto total de cotización durante el periodo cuestionado y quizá "pasividad" de la Administración de la Seguridad Social pero no "plena anuencia".

CUARTO

1.- En orden a la determinación y alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social por su posible incidencia en la prestación de jubilación contributiva pretendida, -como consecuencia de la demora en el alta en el RGSS de la trabajadora en los periodos en que prestó servicios como profesora de religión católica y el derivado retraso en el cumplimiento de la obligación de cotización que ha repercutido, como mínimo, en la cobertura del periodo de carencia exigible para tener derecho a la referida prestación-, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia unificadora recaída sobre esta materia en fechas más recientes, en especial la que aborda la aplicación del principio de proporcionalidad.

2.- Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina " módulo de la responsabilidad ", que " Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 ( RJ 1998, 738) -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 ( RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 ( RJ 2002, 9199) -rec. 2901/01 -; 22/07/02 ( RJ 2002, 9520) -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 ( RJ 2004, 2940) -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 ( RJ 1999, 2476) -rec. 500/98 -), atendiendo a <<la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado>> sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 ( RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 ( RJ 1998, 4936) -rec. 223/97-, para Jubilación; 25/01/99 ( RJ 1999, 2476) -rec. 500/98-, para Jubilación; y 14/12/04 ( RJ 2005, 1729) -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 ( RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 20/07/95 ( RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94 -; 27/02/96 ( RJ 1996, 1511) -rec. 1896/95 -; y 31/01/97 ( RJ 1997, 648) -rec. 820/96 -) ".

3.- La STS/IV 26-febrero-2008 ( RJ 2008, 1462 ) ( 2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que " las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 ( RJ 2005, 1729) (rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 ( RJ 2000, 1436) (rec. 694/99 ), 29-noviembre-1999 ( RJ 1999, 9593), 17-marzo-1999, 28-abril-1998 y 8-mayo-1997 ( RJ 1997, 3970), entre otras muchas, han afirmado que "para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección? ", así como que " como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 ( RJ 2007, 3979) (rec. 143/2006 ), ?la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 ( RJ 2001, 3415) (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000 ), 22-julio-2002 ( RJ 2002, 9520) (RCUD núm. 4499/2001 ) y 19-marzo-2004 ( RJ 2004, 2940) (RCUD núm. 2287/2003 ) reproducida en la de 18-noviembre-2005 ( RJ 2005, 10133) (RCUD núm. 5352/2004 )? que debe tomarse ?como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS, que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación ?".

4.- En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 ( RJ 2008, 6600) (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre- 2004 ( RJ 2005, 1729) (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que " La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995 ( RJ 1995, 6718), 1-junio-1998 ( RJ 1998, 4936), 20-diciembre-1998 ( RJ 1999, 441 ) y 25-enero-1999 ( RJ 1999, 2476). En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a ?la parte proporcional correspondiente al período no cotizado? sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa ?ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condena? y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 29-enero-1999, también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo-1997 ( RJ 1997, 3970), ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora ". Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo " no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS, repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley, existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas ".

5.- Por último, la STS/IV 10-marzo-2009 ( RJ 2009, 2198) (recurso 4016/2007 ) en un supuesto precisamente afectante a una prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada por una trabajadora que había prestado servicios como profesora de religión católica para el Ministerio de Educación desde el 15-septiembre-1993 al 31-agosto- 1997 y que no se acreditaba cotización en los períodos correspondientes a la prestación del servicios para el referido Ministerio en el que fue dada de alta el 1-mayo-1997, se aplica el criterio de proporcionalidad, con invocación, entre otras, de la doctrina contenida en las SSTS/IV 2-junio-2004 ( RJ 2004, 5043) (recurso 1628/2003 ) y 25-septiembre-2008 ( RJ 2008, 6600) (recurso 2914/2007 ), señalando que " dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última...Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajado ". Entendiendo que, en el caso enjuiciado, " la empleadora incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador. En efecto... si la empleadora... hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, computando los 8 años anteriores a la solicitud ascendería a 706'33 euros, conforme a los salarios devengados y, en el supuesto de que se computaran las bases mínimas durante el periodo en que la empleadora no cotizó, la base reguladora ascendería a 469'72 euros, por lo que el citado Ministerio ha de ser declarado responsable de la diferencia entre la base reguladora de 706'33 euros y la de 469'72 euros, es decir, el INSS será responsable en un 66'50% y el Ministerio de Educación y Cultura en el 33'50%, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación ".

QUINTO

1.- En el presente caso, la falta de cotización por parte del Ministerio empleador de la trabajadora en el periodo comprendido entre el 16/03/1992 al 31/12/1997, en el que, entre otros, prestó servicios por cuenta ajena para el mismo como profesora de religión católica, ha incidido directamente en la cobertura del período de carencia genérica de 15 años (5.475 días) exigido en el art. 161.1.b) LGSS para tener derecho a la prestación contributiva de jubilación, la que le fue denegada en vía administrativa por tal motivo; igualmente ha incidido en el montante la base reguladora pues el periodo tenido en cuenta para su cálculo ha sido el cotizado desde el día 01/01/1989 al día 31/12/2003, por lo que se incluyeron cotizaciones por bases mínimas en el periodo coincidente con el ahora cuestionado ( art. 162.1 LGSS ), así mismo ha repercutido en el porcentaje, derivado de los años cotizados e incrementable en atención al número de éstos a partir de los quince primeros años cotizados, aplicable a la base reguladora ( art. 163.1 LGSS ).

2.- En aplicación del principio de proporcionalidad, dadas las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas, y no discutido en la impugnación del recurso por parte de la empleadora el porcentaje de responsabilidad propuesto por el INSS en su recurso, coincidente con el formulado en suplicación, y partiendo de que en la base reguladora y porcentaje aceptado coincidentemente por las partes en el acto del juicio se tuvo en cuenta el mayor tiempo cotizado para el supuesto de estimación de la demanda, procede fijar en un 26,88 % el porcentaje a cargo de la empleadora, y el resto a cargo del INSS, sin perjuicio de su obligación de anticipo, en interpretación conforme a la jurisprudencia unificada de lo dispuesto en el art. 126.2 LGSS."

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial expuesta es de plena aplicación al caso de autos, por lo que existió en el período debatido relación laboral entre la actora y el Ministerio recurrente, y, por tanto, obligación de cotizar, debiendo responder este organismo del, indiscutido, porcentaje de pensión impuesto en aplicación del citado principio de proporcionalidad.

Con desestimación del recurso e imposición de costas procesales ( art. 235.1 LRJS ).

QUINTO.- El recurso del INSS, impugnado por la actora, también se dedica a la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que se imputa infracción del artículo 166 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). En primer lugar porque dicho precepto exige para acceder a la jubilación parcial una reducción de la jornada laboral del trabajador. También para el presente caso es necesaria la celebración simultánea de un contrato de relevo en los términos previstos en el 12.7 del Estatuto de los Trabajadores. Se incumple según la entidad gestora recurrente el primer requisito, ya que a la fecha del hecho causante (el 13-9-2015), la actora no había reducido su jornada laboral ni tampoco suscrito contrato a tiempo parcial de jubilación parcial. Tampoco ha suscrito simultáneamente contrato de relevo. La falta de simultaneidad en la celebración de los contratos a tiempo parcial y de relevo debe implicar la denegación de la prestación de jubilación parcial, ex artículo 11 del real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, según el cual "el hecho causante de la pensión de jubilación parcial se entenderá producido el día del cese en la jornada de trabajo que se viniese realizando con anterioridad, siempre que, en dicha fecha, se haya suscrito el correspondiente contrato a tiempo parcial y, caso de ser necesario, el contrato de relevo al que se refiere el artículo anterior". En segundo lugar, se alega que no se acredita el período mínimo de cotización (10.744 días), resultado de aplicar el coeficiente global de parcialidad de 98,12% a 10.950 días (30 años), acreditando la actora únicamente 9.533 días cotizados, no habiéndose tenido en cuenta el periodo 9-1-1985 hasta 31-12-1995, porque el Ministerio de Educación y Cultura (responsable del ingreso de las cuotas), no las ha pagado ni constan ingresadas actas de liquidación de cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En definitiva, sostiene el INSS que la demandante no es tributaria de la pensión de jubilación parcial al no acreditar los requisitos necesarios para su reconocimiento.

SEXTO.- Interpretando dicho precepto, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.011 señalaba que la redacción del artículo 166 de la LGSS, en el que se establece lo siguiente "... 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial..." con los requisitos que se contiene en la norma y que en el caso que aquí analizamos su acreditación por el trabajador que pretende la jubilación no se discute, teniendo en cuenta que el interesado era menor de 65 años y que por ello resultaba exigible la formalización del contrato de relevo de manera simultánea. Por su parte, el artículo 12.6 ET dice: "6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, conforme al citado art. 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el art. 161.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social." Y el número 7 a) del art. 12 ET exige que el contrato de relevo que se suscriba de manera simultánea se celebre "con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada". En el mismo sentido, el artículo 10 b) del RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, dice que "b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente".

De esta normativa se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, cotización, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que de manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial "residual" para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa, que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de "relevo", a tiempo parcial o completo. Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creación de empleo o a paliar en la empresas la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores. Por esa razón, como se dice en la STSJ de Castilla y León de 7/5/2014, "la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista".

Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa concurren circunstancias especiales que obligan, entendemos, a una solución eminentemente práctica para salvaguardar el derecho de tutela judicial efectiva de la parte actora. Declara la sentencia recurrida (en su FJ 4º "in fine") que la trabajadora tiene derecho a que el Departament d`Ensenyament le realice una reducción de jornada del 75%, concertando simultáneamente un contrato de relevo. Es cierto que no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa. No existiendo tampoco norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo. Sin embargo, en el caso de autos, la única razón aducida por la administración empleadora (Departament d`Ensenyament), en su resolución de 30-7-2015, para denegar la petición de reducción del 75% de la jornada laboral para acogerse la actora a la jubilación parcial, fue la de no haber cotizado un mínimo de 30 años al sistema general de la Seguridad Social; por lo que, resultando por lo resuelto en la instancia que la actora cubre sobradamente el periodo mínimo de cotización para acceder a dicha prestación, pues acredita un total de 13.906 dias cotizados (38 años) cuando sólo precisaba 30 años, es claro que decae la única causa de denegación aducida por la empleadora. Extremo que reconoce el propio Departament en su informe de 15-2-2016 unido a las actuaciones: "si el periode estigués correctamente cotitzat decauría la motivació de la denegació". De igual manera, computando como cotizado el periodo 1/85 a 3/96, en que la actora prestó servicios laborales por cuenta y orden del Ministerio de Educación y Cultura, decae también el motivo de falta de carencia aducido por el INSS en su resolución de 3-9-2015 para oponerse a la solicitud de jubilación parcial. Por ello es dable declarar el derecho de la actora a la jubilación parcial como hace la sentencia recurrida; condicionado evidentemente a que se cumplimenten todos los pasos necesarios, lo que no ha de suponer ahora obstáculo real toda vez que se ha resuelto y despejado a favor de la actora el problema de la carencia.

Consta por otro lado que el INSS viene pagando la pensión de jubilación parcial durante la tramitación del recurso de suplicación, si bien, como indica el escrito de impugnación de la parte actora, el pago se efectúa desde el día 1-4-2017, fecha en que se ha reducido la jornada laboral al 75%, según el contrato de trabajo suscrito entre la actora y el Departament d`Ensenyament y el certificado de empresa emitido para gestionar la prestación de jubilación parcial. El fallo de instancia no fija fecha de efectos económicos de la prestación reconocida, pero teniendo en cuenta que la baja de la actora en jornada completa, con reducción de la jornada al 25%, se produce a partir del 1-4-2017, es claro que, conforme a lo dispuesto en el art. 11 del real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, que cita el INSS en su recurso, el hecho causante de la pensión de jubilación parcial se habría de entender producido el 1-4-2017, desde el que se devengarán los efectos económicos de la prestación, sin perjuicio de la eventual aplicación de lo dispuesto en el art. 294.2 LRJS.

Estimándose en parte, por cuanto se deja expuesto, el recurso del INSS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLO

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el INSS, desestimando el interpuesto por el Ministerio de Educación y Cultura, contra la sentencia de 2 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en sus autos nº 855/2015, sobre jubilación parcial, promovidos por Dª María Rosa contra el INSS, la TGSS, el Departament d`Ensenyament de la Generalitat de Catalunya y el Ministerio de Educación y Cultura, y en su consecuencia revocamos en parte dicha resolución judicial, al exclusivo efecto de añadir a su parte dispositiva, como fecha de efectos de la prestación reconocida, la de 1 de abril de 2017, confirmándose en sus restantes pronunciamientos.

Con imposición de costas del recurso al Ministerio de Educación y Cultura, en las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte actora que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.