EL SEXTING, LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO PENAL

Por

RAQUEL BORGES BLÁZQUEZ

Becaria FPI adscrita al proyecto DER 2015-70568-R - Universidad de Valencia, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Administrativo y Procesal.

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Revista General de Derecho Procesal 44 (2018)

“La tecnología es siempre un arma de doble filo. Traerá muchos beneficios, pero también muchos desastres.” - Alan Moore.

RESUMEN: A las dificultades probatorias de la prueba electrónica se sumó la no tipicidad del sexting en nuestra legislación. Esto hizo que muchos jueces no tuvieran más remedio que absolver a quienes reenviaban fotos y vídeos sexuales que previamente la víctima, voluntariamente, les había enviado. Tras la difusión mediática del “caso Hormigos” el legislador modificó el código penal para introducir el sexting en el apartado séptimo del artículo 197. Introducido el sexting, resta probar la autoría y participación mediante la prueba electrónica para obtener una condena del infractor.

PALABRAS CLAVE: Sexting, Prueba electrónica, Violencia de Género, Derecho y Tecnología, Proceso Penal.

ABSTRACT: Probatory difficulties with electronic evidence in addition to the non-existing legal punishments against sexting within our legislation leads to many judges having no option but to absolve persons re-sending photographs or videos of sexual content that the victim had previously send to them. The mediatic diffusion of the “Hormigos case” had modify the criminal code introducing sexting in article197.7. Now that it has been introduced in the criminal code we only need to prove authorship and partnership thought electronic evidence in order to obtain a sentence for the offender.

KEY WORDS: Sexting, Electronic evidence, Gender Violence, Law and Technology, Criminal Procedure.

I. INTRODUCCIÓN

La masificación de las TICs ha provocado una revolución no sólo en las relaciones sociales, también en el ámbito jurídico, el cual se ha encontrado con la necesidad de abordar una situación muy compleja debido al desconocimiento desde el mundo jurídico de estas herramientas, y al desafío que implica su utilización como prueba en un proceso judicial. La dificultad de su empleo como medio probatorio se debe a su dificultad de acceso pues normalmente quedará circunscrita al ámbito de lo privado. Además, una vez se ha accedido a la información, ésta es fácilmente manipulable. (1) Colgamos fotografías, vídeos e información personal de la que desconocemos su uso potencial, no somos conscientes de la difusión que pueden alcanzar ni del peligro de que jamás puedan borrarse. Una vez más, el derecho va por detrás del hecho y en el caso de las TICs hay quienes afirman que la doctrina llega tarde. La intimidad de las personas es un derecho fundamental (art 18 CE y 8 CEDH) y la buena doctrina permanece en el tiempo. Intérpretes y aplicadores del derecho deberemos moldear la doctrina existente para que las TICs no desvirtúen su contenido esencial. Podemos ejercer nuestro derecho cuando alguien ha traspasado nuestra intimidad, cuando ha convertido –consciente o inconscientemente- en virales imágenes o vídeos que eran íntimos. Pero ya es tarde, el daño está hecho y la red hace posible el anonimato de los/as infractores/as dándoles la sensación de que su conducta quedará impune porque el elevado número de insultos, injurias y calumnias -entre otros delitos cometidos haciendo uso de las TICs- colapsaría la justicia en breves instantes. (2) Insultos que alcanzan dimensiones desproporcionadas, con trágicos desenlaces en los que las víctimas llegan a pensar en el suicidio como única vía de escape a la presión colectiva o incluso llegan a quitarse la vida.(3) Es tristemente frecuente el reenvío de vídeos y fotos con carácter sexual que una vez son filtrados, generalmente por la ex pareja, escapan de cualquier control siendo reenviados por grupos privados de whatsapp y descargados por sus miembros. El simple hecho de reenviar un vídeo ya de por sí puede ser un delito, con independencia de que llegue o no a conocimiento de la víctima, (4) siendo más grave si ésta es consciente pues estaríamos ante un concurso de delitos y un daño moral susceptible de ser indemnizado. (5)

El abaratamiento de los costes de acceso a la tecnología hace que cualquier persona tenga un terminal móvil o una cuenta en alguna red social (Facebook, Instagram, Twitter…) y delitos que antes quedaban restringidos a la barra del bar, el patio del colegio, el parque del barrio o la salida de la oficina han adquirido dimensiones extraordinarias y han demostrado, una vez más, la crueldad humana. Da la sensación de que el uso de la tecnología y la necesariedad de fehaciencia de contenido de los medios de prueba electrónicos difumina y enmascara la responsabilidad de los actores de este drama. Estos casos deberían ser tratados como lo que son, puros y simples delitos cometidos por medios electrónicos. Hablemos de inducción al suicidio (art 143 CP), de delito de coacción (art 172 CP), de acoso sexual (art 184 CP), de delito de amenazas (art 169-171 CP), de calumnias (art 205-207 CP) e injurias (art 208-210 CP), de child grooming (art 183 ter CP) y cyberbulling (extensión del acoso por medios tecnológicos), del discurso del odio (Recomendación num. (97) 29, del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 30 de Octubre de 1997), de extorsión (art 243 CP), de violencia doméstica y de género (Art 153 y 173.2 y 3 CP) , de delito de pornografía infantil (art 189 CP), de sexting (art 197.7 CP), de stalking (art 172 ter CP) y de delito de lesiones (art 147-156 CP) entre otros muchos delitos que son susceptibles de cometerse a través de la red. Algunos de estos delitos –sexting- han sido creados expresamente para regular un hecho que antes no existía y otros –amenazas y coacciones- simplemente han cambiado el medio de comisión. Nuestro legislador es consciente de la gravedad de los delitos informáticos, así como de la importancia de la prueba electrónica para resolver estos litigios y en nuestro país existe tanto jurisprudencia asentada como legislación en la materia. (6) Podemos dividir los delitos más perseguidos en el terreno virtual en tres grandes grupos: aquellos relativos a estafas y extorsiones, los que se refieren al sabotaje o daños informáticos y los que afectan a la intimidad y al honor de las personas debiendo hacer énfasis en las personas especialmente vulnerables como menores de edad o víctimas de violencia de género. (7) En los últimos años, este tercer grupo ha aumentado exponencialmente tanto su comisión como su capacidad para atacar bienes jurídicos de las víctimas.

II. CONCEPTOS

1. Sexting

Este concepto nace de la fusión de las palabras inglesas sex y texting. Podemos definir el sexting como el envío de mensajes, imágenes, vídeos o audios de contenido erótico, producidos por el propio remitente, por medio de TICs a, en general, su pareja o persona con la que mantiene un romance, tonteo o similar con el objetivo de despertarle deseo o atracción sexual. (8) La base de esta práctica, muy habitual entre jóvenes, (9) es el consentimiento en su envío y la confianza en que el uso y disfrute –por así decir- de ese contenido erótico será únicamente para su destinatario, que no lo difundirá ni compartirá con terceros. Los problemas comienzan cuando el receptor decide “vengarse” haciendo uso de la imagen o vídeo, cuando lo remite a una persona de su confianza para compartir lo que sucede sin poder controlar el reenvío “en cascada” (10) o cuando un tercero ajeno a las dos partes accede de forma no autorizada a alguno de los dispositivos móviles implicados (11) dando lugar a una pérdida de control (12) del contenido enviado, pérdida que tuvo lugar cuando realizamos el primer envío.

2. Violencia de Género

Uno de los principales problemas que encontramos a la hora de tratar la protección de las víctimas de violencia contra las mujeres es que no disponemos de un concepto único, ni siquiera de un marco conceptual referido a la violencia contra las mujeres en el ámbito europeo (13) y menos a nivel mundial siendo que la violencia contra las mujeres adapta innumerables formas. Para aproximarnos al concepto podemos tomar como referencia la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1993, en el Marco de la Conferencia de Derechos Humanos celebrada en Viena que declaró la violencia contra las mujeres una violación de los derechos humanos. Este tipo de violencia es definida como cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o la coacción con intención de promover o perpetuar relaciones de poder y de sumisión entre hombres y mujeres, identificando tres categorías principales de violencia contra la mujer –física, sexual y psicológica-(14) que se pueden manifestar tanto en el seno de la familia como en la comunidad en general. Dos años después, a partir de la Conferencia de Pekín de 1995, el fenómeno de violencia de género ha sido reconocido internacionalmente como problema social. (15) Este tipo de violencia se encuentra estrechamente relacionada con la desigualdad de género (16) y la premisa fundamental para definirla es la consideración de que constituye una violación de los derechos humanos de las mujeres.

3. Prueba electrónica

Podemos definir la prueba electrónica como la información de valor probatorio contenida o transmitida por un medio electrónico, es decir, cualquier clase de información que se encuentre en medios electrónicos y sea capaz de acreditar hechos en un proceso abierto para la investigación de un suceso, ilícito o no. La fuente de prueba es la información contenida o transmitida por TICs y el medio de prueba es el modo de incorporar dicha información al proceso (normalmente como prueba documental o pericial, aunque cabe mediante la testifical). (17) Pese a las buenas intenciones de legisladores europeos y nacionales, la prueba electrónica se está encontrando con una serie de inconvenientes técnicos. El primero es la realidad diaria de los tribunales, esto es, la falta de medios unida a la brecha tecnológica de los profesionales del sector. El segundo es la dificultad técnica implícita de un material probatorio conectado con las TICs que conlleva la necesariedad de recurrir a profesionales para la prueba pericial –complejidad que también se da en otros supuestos en los que el juzgador necesita ayudarse de profesionales de otras materias como arquitectos, médicos o ingenieros-. El tercer inconveniente, y que deviene su máxima debilidad, es su alta volatilidad o facilidad de manipulación del documento. (18)

III. EL CASO OLVIDO HORMIGOS

A los problemas que conlleva la prueba electrónica se le sumó la atipicidad de la conducta del sexting. El CP define en su art 197 el delito de descubrimiento y revelación de secretos incluyendo expresamente que para la realización del tipo debe haberse obtenido la información “sin su consentimiento”, el de la víctima. Con el sexting nos encontrábamos con un caso atípico porque la grabación o captación de escenas pertenecientes a la intimidad sexual de la persona son grabadas por quien las protagoniza o por otra persona con consentimiento de quien las protagoniza. (19) En el caso que pasamos a analizar, la propia Sra. Hormigos se grabó, con su teléfono móvil, en su intimidad sexual. Su intención era pasar los vídeos al que era su pareja confiando en que éstos no serían reenviados ni viralizados. El art 18 CE reconoce el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. El art 7 en relación con el 2.2 de la LO 1/1982 hace referencia a las intromisiones ilegítimas y el art 197 CP versa sobre el descubrimiento y revelación de secretos. La problemática de estos derechos es que, aunque queda clara y definida su protección tanto en la constitución como en las leyes de nuestro ordenamiento, su posterior desarrollo normativo se encuentra con el gran escollo de la rápida evolución de las tecnologías.(20)

Es por eso que, en el caso Olvido Hormigos, el juzgado se vio abocado a sobreseer indicando que “más allá del mero reproche ético o social sobre el que no debe pronunciarse esta instructora, no cabe achacar al mismo un reproche penal por la conducta realizada, pues la misma de ser probada, habría consistido en la circulación o difusión del vídeo, cuyo origen para entender consumado el tipo penal, habría de ser ilícito, esto es, obtenido sin consentimiento o autorización, (…) no concurriendo dicho origen ilícito y el acto previo de descubrimiento o apoderamiento, lleva a la conclusión de que de acuerdo a la legislación penal actual, las conductas de difusión se encuentran excluidas del reproche penal” si bien acaba diciendo que “debe procederse en aras a determinar si los hechos carecen de toda relevancia penal o si pudieran ser constitutivas de un delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo173.2 del Código Penal”. (21)

Una vez más el hecho va por delante del derecho. La gran difusión social de este caso puso en el debate público la necesariedad de cambiar la regulación para que se tipificasen conductas como la descrita en autos. La mayoría de fuerzas políticas mostraron su apoyo a la víctima y se comprometieron a introducir en la reforma del CP una modificación que recogiese el fenómeno del sexting. Y así, la modificación del 2015 del CP, el legislador añadió el apartado séptimo al art 197 (22) al ser consciente de que estos actos no podían ser castigados por la vía del delito de descubrimiento y revelación de secretos pues la toma de imágenes consentidas lleva aparejada la atipicidad de la conducta al ser la falta de autorización elemento esencial del tipo y terminando así con la inseguridad jurídica existente hasta entonces en los tribunales. (23)

IV. ¿Y AHORA QUÉ?

Encuadrado el sexting en delito tipificado y penado por nuestra legislación quedan retos tanto jurídicos como sociales que conquistar. La volatilidad de la prueba electrónica, (24) la dificultad de demostración de la autoría, (25) la sensación de anonimato que ofrece la red, la imposibilidad de perseguir todos los delitos electrónicos pues la justicia colapsaría y la falta de medios hacen que esta sea una prueba poco atractiva para los aplicadores del derecho. No obstante, en una era cada vez más virtual la prueba electrónica va camino de convertirse en la prueba estrella en los diversos órdenes jurisdiccionales. Además, la imagen o vídeo subido a la red por los/las infractores/as no solo va a quedar en el imaginario colectivo, si no que muy probablemente también en dispositivos de particulares que la han reenviado por grupos de whatsapp privados, escapando a cualquier tipo de control, y ¿cómo reparamos este daño?

NOTAS:

(1). Noticias Jurídicas. (2017, 07, 26) Los desafíos de la admisión de medios probatorios electrónicos en los procesos judiciales, http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/10537-los-desafios-de-la-admision-de-medios-probatorios-electronicos-en-los-procesos-judiciales/

(2). Carretero Sánchez, Santiago (2016) Las redes sociales y su impacto en el ataque a los derechos fundamentales: aproximación general. Diario La Ley (Nº 8718), 1-18. P. 3

(3). A propósito de lo indicado, artículo en que una niña víctima de acoso escolar cuenta su intención de suicidarse y adjunta los mensajes que recibe a diario de sus compañeros de pupitre haciendo uso de programas de mensajería instantánea http://www.elconfidencial.com/espana/2017-05-03/guardia-civil-evita-twitter-suicidio-victima-acoso-escolar_1374116/?utm_source=facebook&utm_medium=social&utm_campaign=ECDiarioManual (26-07-2017) ; Artículo del archivo del caso del suicidio de Tiziana Cantone, joven que se quitó la vida tras el acoso sufrido al hacerse virales unos vídeos sexuales que compartió con su ex pareja http://www.huffingtonpost.es/2016/11/07/tiziana-suicidio-archivo_n_12839674.html (26-07-2017); Artículo de opinión de “el mundo” que reflexiona sobre la crueldad humana haciendo uso del anonimato de las redes sociales tras los insultos al aspecto físico de la hija de Belén Esteban al cumplir la mayoría de edad y viralizarse sus fotos. http://www.elmundo.es/opinion/2017/07/25/59761212e5fdeaef628b4597.html (26-07-2017)

(4). Carretero Sánchez, Santiago (2016) Las redes sociales y su impacto en el ataque a los derechos fundamentales: aproximación general. Diario La Ley (Nº 8718), 1-18. P. 18

(5). Encontramos una muy buena reflexión acerca de los daños morales en: Magro Servet, Vicente (2017) El daño moral indemnizable en la violencia de género. Diario La Ley (Nº 9015), 1-8

(6). Bueno de Mata, Federico (2014). Prueba electrónica y proceso 2.0. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 141-142

(7). Bueno de Mata, Federico (2014). Prueba electrónica y proceso 2.0. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 141

(8). Martínez Otero, Juan María. (2013) La difusión de sexting sin consentimiento del protagonista: un análisis jurídico. ISSN: 1988-2629. No. 12. Nueva época. Diciembre-Febrero

(9). Indica Agustina, José R. que los jóvenes están siempre a la última en materia de nuevas tecnologías en: Agustina, José R. (2010) ¿menores infractores o víctimas de pornografía infantil? Respuestas legales e hipótesis criminológicas ante el sexting. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. ISSN 1695-0194 p.6

(10). SAP de Granada (Sección 1ª) número 351/2014 de 5 de junio donde se absuelve a los menores denunciados por la difusión de la imagen desnuda de la víctima, también menor de edad, a través de la aplicación de Whatsapp porque el primer envío lo realizó la propia víctima al que era su novio y no cabía en el tipo delictivo del descubrimiento y revelación de secretos. En este caso el menor que realizó el primer envío se lo pasó a sus compañeros de equipo para que se “motivaran” antes de un partido

(11). https://elpais.com/elpais/2017/04/13/gente/1492095901_709750.html (27-07-2017)

(12). Tras una muestra de 637 adolescentes residentes en la provincia de Valencia se concluyó que el 60% de los adolescentes que practican sexting no son conscientes del peligro y un 28% de éstos plantean la posibilidad, aunque de manera remota. Molla Esparza, C., Rodriguez-García, L. y López González, E. (2016) Sexting en adolescentes ¿conscientes del peligro? Comunicación presentada en el XVI Congreso Nacional y VII Congreso Iberoamericano de Pedagogía, Madrid.

(13). Merino, Víctor (2015). En busca de un concepto de Violencia de Género. en Freixes, Teresa; Román, Laura (directoras); Oliveras, Neus; Vañó, Raquel (Coordinadoras) y col. La Orden Europea de Protección. Su aplicación a las víctimas de violencia de género. Editorial Tecnos -Grupo Anaya, S.A. Página 46

(14). La violencia física entraña el uso intencional de la fuerza para dañar o lesionar a la mujer, La violencia psicológica son todos aquellos actos tendentes a controlar, aislar a la mujer, humillarla y avergonzarla. Por último, la violencia económica supone negarle el acceso a los recursos básicos o el control sobre ellos.

En Marco Marco, Joaquín J. (2010). Bloque II, Capítulo I: La violencia de género desde una perspectiva jurídico social. Introducción. En Abril Stoffels, Ruth; Uribe Otalora, Ainhoa (Coords) Mujer, derecho y sociedad en el siglo XXI. Tirant Páginas 124-127

(15). Román, Laura (2015) Capítulo I.1 Principales hitos internacionales en la erradicación de la violencia contra la mujer en Román, Laura (directoras); Oliveras, Neus; Vañó, Raquel (Coordinadoras) y col. La Orden Europea de Protección. Su aplicación a las víctimas de violencia de género. Editorial Tecnos -Grupo Anaya, S.A. Página 28

(16). Alberdi, Inés (2005). Cómo reconocer y cómo erradicar la violencia contra las mujeres. en Alberdi, Inés y Rojas Marcos, Luis. Violencia: tolerancia cero. Programa de prevención de la Obra Social “la Caixa” P. 13

(17). Delgado Martín, Joaquín (2013) La prueba electrónica en el proceso penal. Diario La Ley (nº 8167), 1-18. P. 1

(18). Bueno de Mata, Federico (2014). Prueba electrónica y proceso 2.0. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 174-179

(19). Rabadán Sánchez-Lafuente, Fuensanta. (2014) El derecho a la intimidad ante la difusión inconsentida de imágenes facilitadas por el propio titular (a propósito del “caso Hormigos”) Diario La Ley. Actualidad Civil nº 9, Sección a Fondo, pág 849, tomo 2. P.5

(20). Arnaiz Vidella, Javier (2017) el sexting en el código penal español. Diario La Ley, Nº 8995 p. 1-2; Rabadán Sánchez-Lafuente, Fuensanta. (2014) El derecho a la intimidad ante la difusión inconsentida de imágenes facilitadas por el propio titular (a propósito del “caso Hormigos”) Diario La Ley. Actualidad Civil nº 9, Sección a Fondo, pág 849, tomo 2. P. 3

(21). Auto de 15 de marzo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de Orgaz.

(22). Arnaiz Vidella, Javier (2017) el sexting en el código penal español. Diario La Ley, Nº 8995 p. 1-2;

Rabadán Sánchez-Lafuente, Fuensanta. (2014) El derecho a la intimidad ante la difusión inconsentida de imágenes facilitadas por el propio titular (a propósito del “caso Hormigos”) Diario La Ley. Actualidad Civil nº 9, Sección a Fondo, pág 849, tomo 2. P.3; Mendo Estrella, Álvaro (2016) Delitos de descubrimiento y revelación de secretos: acerca de su aplicación al sexting entre adultos. Revista electrónica de ciencia penal y criminología ISSN 1695-0194; Lloria García, Paz (2013) La difusión inconsentida de imágenes íntimas (sexting) en el proyecto de Código Penal de 2013. http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/privacidad/inconsentida-imagenes-intimassexting-Codigo-Penal_11_597430001.html (27-07-2017)

(23). La SAP de Lleida de 25 de Febrero de 2004 acepta la vulneración de la integridad moral al ser difundido un video de contenido sexual por parte de la ex pareja, en cambio en la SAP de Almería de 2 de noviembre de 2005 la falta de consentimiento para la difusión fue suficiente para entender consumado el tipo de revelación de secretos. La SAP de Palencia de 28 de Junio de 2006 condenó al denunciado por un delito de injurias con publicidad porque éste colgó las fotos de la querellante en una plataforma de internet que usan en el mundo millones d personas

(24). Para más información, Rubio Alamillo, Javier (2017, 07, 1996) Vulnerabilidad en WhatsApp: falsificación de mensajes manipulando la base de datos, http://peritoinformaticocolegiado.es/vulnerabilidad-en-whatsapp-falsificacion-de-mensajes-manipulando-la-base-de-datos/

(25). La SAP de Castellón de 9 de marzo de 2012 niega la autoría de los SMS y los correos electrónicos del acusado ante la imposibilidad de acreditar la titularidad de la línea telefónica y de su cuenta de correo. Esta misma tesis fue defendida por la SAP de Badajoz de 21 de febrero de 2002