LA DOMANDA DI EQUITÀ: TRA SISTEMA CASISTICO E COSTRUZIONE DELLA REGOLA

Por

ANTONIO PALMA(1)

Catedrático de Derecho Romano

Universidad de Nápoles Federico II

[email protected]

Revista General de Derecho Romano 29 (2017)

Deseo iniciar mi exposición citando un luminoso pensamiento del célebre jurista italiano del pasado siglo, Giorgio La Pira. Afirma que la reflexión científica no tiene un fin en si misma, sino que su finalidad es siempre ofrecer soluciones a los conflictos sociales, que sirvan para satisfacer la demanda de justicia.

El derecho romano, en la elaboración doctrinal de La Pira es la "piedra jurídica" sobre la cual se construye la formación de todo jurista, el cual, educado para pensar sistemáticamente, debe esforzarse por lograr la equidad. Para La Pira, el concepto de justicia coincide con el que magistralmente ha formulado Ulpiano y que se recoge en el primer fragmento que inicia el Digesto de Justiniano. La obra recopilatoria del Derecho que es la más importante de toda la Historia de la ciencia del Derecho.

D. 1.1.10 pr. (Ulp. 1 reg.): Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.

El vínculo inseparable entre justicia y ley constituye una concatenación ideal que inspira la función que el jurista está llamado a jugar. Entre ius y iustitia hay un vínculo objetivo, como lo confirma el análisis etimológico de términos tales como iustus , iustitia ius. Éste último deriva de la palabra wusu de origen babilónico y expresa la distinción entre lo que es bueno y lo que es malo.

La necesidad de lograr la justicia material ha llevado a los juristas a recurrir a criterios de solución de conflictos, alternativos a aquellos que proporciona la ley entendida solo como ley positiva, es decir como la derivada del poder del Estado.

Así, por ejemplo, el recurso a la equidad como regla aplicable a la solución del caso concreto, representa un instrumento a través del cual es posible atender, en el mundo del Derecho, nuevas demandas que con la aplicación de las reglas preestablecidas se provocaban soluciones inadecuadas o injustas.

Quiero subrayar que la equidad además de ser un resultado derivado del iusnaturalismo, es también un derivado antropológico como ha puesto de relieve la doctrina de la antropología evolutiva norteamericana, sobre todo los estudios J.B.S. Haldane. La equidad, en efecto, como premisa antropológica, es el presupuesto del sistema legal entendiendo éste como ordenamiento de las relaciones sociales.

En cada sistema jurídico, aunque de diferentes formas y con diferentes límites, ha sido reconocida históricamente la necesidad de abrir la puerta a criterios metajurídicos que consistiesen la formulación de decisiones equitativas, en una óptica de conexión entre el cuerpo social y los fenómenos jurídicos. Esto, no obstante, se ha revelado cada vez más difícil pues, desde el siglo XIX, la ley pasa a entenderse como la fuente primordial del orden jurídico y, al mismo tiempo, como el elemento principal del conocimiento del mismo Derecho, según los principios del positivismo, que ha prevalecido en el ordenamiento italiano a lo largo del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX.

En sistemas cerrados del civil law, la norma no aparece como la regla que dicta la solución a un caso concreto. Por el contrario, se considera que debe entenderse como una regla general de conducta. Al contrario de lo sucede en los sistemas abiertos de common law, en los que se valora el "supuesto concreto, el mismo caso", que provoca la elaboración de un derecho jurisprudencial con carácter de "cientificidad". El caso concreto exige el análisis de los concretos elementos fácticos, y las soluciones ofrecidas a casos semejantes anteriores se utilizan para 'diagnosticar' el nuevo caso sometido la atención y diagnóstico del jurista.

En un Derecho casuístico la creatividad de los juristas se manifiesta en dos momentos diferentes que deben distinguirse. Primero la individualización de la solución más justa para el supuesto singular al que el jurista está llamado a dar una respuesta. Segundo, la reflexión científica sobre las soluciones que se ofrecen a cada supuesto semejante, a los efectos de cohonestarse en un sistema racional e incorporarse en el conjunto complejo del ordenamiento jurídico.

En este sentido, es preciso subrayar que si nuestra convicción es ésta en el ámbito del análisis científico de la realidad jurídica, es preciso que nos comprometamos a llevar sus implicaciones, de forma radical, al ejercicio de la docencia universitaria. Así nuestra fundamental tarea de formar futuros juristas tratará de que no se conviertan en meros legistas o aún peor en simples leguleyos solo capaces de conocer la ley, sin criterio alguno para valorar su contenido.

Si no lo hiciésemos estaríamos incurriendo en una especie de esquizofrenia. Ésta consistiría en que cuando investigamos nos comportamos como casuísticos, “antipandectistas”, a veces de forma un tanto irreflexiva frente a los grandes protagonistas de la cultura jurídica del siglo XIX-, mientras que cuando enseñamos en las aulas universitarias lo hacemos, por costumbre o por conveniencia, desde las premisas del más puro pandectismo positivista. Para evitar esas categorías cerradas y rígidas del pandectismo, suelo ofrecer a mis estudiantes textos jurisprudenciales, extraídos del Digesto, para poder analizarlos juntos y así individualizar la regla que el jurista consideró justo aplicar en el supuesto concreto que se había sometido a su actividad dictaminadora.

La regula iuris se construye a través del método casuístico utilizando la equidad como instrumento hermenéutico. Incluso como está demostrándose de los resultados del proyecto S.I.R. promovido por Aldo Schiavone es quizás más correcto hablar en plural de “métodos casuísticos”, en el sentido de que es necesario investigar cuál es en realidad el concreto tipo casuístico de los distintos que aparecen en el mundo romano.

Además qué consecuencias pueden extraerse, no sólo para “deconstruir” los mitos que todavía afectan a algunas investigaciones y que provocan el error de tratar de recomponer un supuesto sistema inmóvil de una institución jurídica, al margen de su evolución histórica e inmune a discusiones prudentium. Lo cual lleva de forma inexorable a soluciones de corte tópicas y a definiciones inmóviles fruto de una técnica argumentativa que no tiene en cuenta las matices y las particularidades del supuesto fáctico concreto objeto de análisis.

No es por tanto un capricho nominalista optar por el uso del plural, proponiendo a hablar, en lugar de “método casuístico” de “métodos casuísticos, tratando de subrayar que fueron diferentes las versiones del mismo que se utilizaron por parte de la jurisprudencia clásica romana.

Pero los métodos casuísticos adoptados por los juristas romanos, contrariamente a lo que se refiere de forma generalizada entre los especialistas del derecho anglosajón, son muy diferentes de esta jurisprudencia contemporánea.

En efecto, en Roma las abstracciones no van más allá del umbral establecido por una connatural vocación empírica y, sobre todo, su vocabulario no expresa una fijeza rígida impuesta por la ubicación de cada concepto, de una vez por todas, sin tener en cuenta su uso tópico dentro de una "pirámide de conceptos”. Además, las formas de pensamiento y argumentación no vienen determinadas por procesos lógicos, de carácter deductivo, que siguen los movimientos de una lógica cartesiana. Aquella lógica contra la que polemizaba Perelman, recuperando, un no jurista, el valor ejemplar del razonamiento jurídico.

Un abismo, desde este punto de vista, separación de la literatura jurisprudencial romana de los libros casuísticos elaborados por los romano-civilístas del siglo XIX, dedicados, sobre todo en Alemania e Italia, a reconciliar la sistemática con la concreción en su técnica jurídica. Es la Jurisprudenz im täglichen Leben que Jhering habría evocado en la segunda edición de su Civilrechtsfälle.

Por lo tanto, de la multiplicidad de casos controvertidos, el jurista y el juez -sobre la importancia de este último en la creación del derecho que he ocupado en mi último libro- dibujan un regula iuris que expresa la exigencia de justicia de civitas. Regula que encerrada en una unitario y breve enunciado interactúa y se confronta con la pluralidad de casos y soluciones relativas que están detrás de ella, pero también frente a ella, y no dejarán de incidir, tal como veremos, en su concreta aplicación.

Este conjunto de ideas –que es el más coherente al peculiar estilo de trabajo de los juristas romanos-, inspira al jurisconsulto Paulo que, al comentar a Plautio y recuperar reflexiones de juristas posteriores, da a luz al célebre enunciado de la definición de regula, siendo a su vez ella, un típico ejemplo de regula. Está recogida en D. 50.17.1 (16 en Plaut.):

Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.

En la tradición jurídica romana la regula iuris surge como resultado de una labor colectiva, diacrónicamente estructurada según la lógica de la controversia Deriva de la eliminación de todos los elementos accidentales, que no son estrictamente relevantes, para la reconstrucción de la cuestión de hecho, con el recurso de argumentos tópicos, sensibles a las circunstancias de hecho, pero también a los principios constitutivos de la dimensión jurídica. Pero, ¿qué parámetros adoptaba la jurisprudencia romana al redactar sus reglas?

Ciertamente, el bonum et aequum, asegurando así la percepción social compartida de las decisiones justas tanto en el ámbito teórico como en el práctico, se hacía siempre presente en las sententiae. Pero para que una decisión puede considerarse una expresión del bonum et aequum, deberá aparecer como "objetiva", o mejor, conforme a los cánones al que el jurista a tenido que adaptarse para responder conforma a la regla.

Pero en el panorama europeo se ha restringido cada vez más, sino se ha anulado, la posibilidad de que los tribunales puedan realizar una jurisprudencia creativa. Las causas de ellos responden básicamente a las siguientes razones: 1) la necesidad de garantizar el principio de la división tripartita de poderes; 2) la exigencia de seguridad jurídica, por lo cual la ley considera peligroso confiar en la valoración subjetiva del juez individual en el caso concreto y considera preeminente el interés superior de los ciudadanos de poder predecir exactamente cuáles serán las consecuencias de su comportamiento, de acuerdo con la ilusión de la “calculabilidad del Derecho sobre la que se han concentrado, de forma especial, los estudios de Natalino Irti sobre las huellas ya trazadas por Max Weber.

Dicho en otras palabras, a los jueces les ha sido sustraída la iurisdictio, entendida como la facultad de determinar el Derecho aplicable al caso, y les ha sido dejada simplemente la mera iudicatio, es decir, el poder de decidir una disputa aplicando un Derecho ya fijado previamente.

De esta forma, se ha hecho menos posible que el juez contemporáneo puede establecerse como un objetivo constante ir en busca del aequum, de la equidad, en el cumplimiento de su propio officium, para integrar e incluso corregir, en clave equitativa, el Derecho establecido por las leyes y las costumbres, leges y mores.

El “juicio de equidad” -definido por Hegel como "la justicia del caso concreto desvinculado de la obediencia al precepto jurídica"- se considera como una forma de interferencia de la labor jurisprudencial en la tarea legislativa. El juez que lo practica se asimila al legislador, porque establece un mandato jurídico ex novo, y se comporta como fuente de producción de un ordenamiento natural de formación histórica. Los sistemas legales modernos han considerado que debían sacrificar “la justicia del caso concreto”, en interés del principio de seguridad jurídica, símbolo de la seguridad social y consistente en la "reconocibilidad” a priori de las norma a respetar.

No obstante esta opción -admitiendo que en realidad coincida con la escala de prioridades del ciudadano, que aspira a la aplicación de una regla justa más que a una previa regla abstracta con independencia de cuál sea-, se apoya en equívoco de fondo: la certeza, en efecto, significa estabilidad del ordenamiento, pero no en el sentido de inmutabilidad, sino más bien en el idem sentire de re publica por parte de los conciudadanos. Y esto sólo se da si el legislador, mediante un trabajo legislativo, sabio e inteligente, es capaz de percibir con precisión las necesidades de los ciudadanos .

Sin embargo, desde hace más de diez años en Europa la crisis de la ley, como fuente de regulación primaria y superior, parece dirigir el sistema hacia un Derecho jurisprudencial particularmente influenciado por las reglas de equidad. No obstante, en el ordenamiento italiano, por ejemplo, la tarea creativa de la interpretación jurisprudencial, expresión de la clásica iurisdictio, es repudiada. Coherente con este marco formal del sistema, la misma jurisprudencia reitera, casi constantemente, que es imposible proceder a una interpretación que no sea de reconocimiento de un precepto legal, por lo que se acude a la única figura no escrita, pero si reconocida legalmente que son los principios generales que se contienen en el sistema jurídico en su conjunto.

En este contexto se inserta la Sentencia 206/2004 con la que el Tribunal Constitucional italiano ha declarado en relación con el “juicio de equidad” del Juez de paz que no se trata de una equidad de tipo formativo, basada en un juicio intuitivo, sino simplemente una equidad correctiva e integradora. Así, el Juez de paz, en los supuestos en que puede decidir según la equidad, no debe nunca prescindir de la norma jurídica aplicable de forma abstracta y de los principios generales ambos tomados del propio ordenamiento jurídico.

En realidad, los hipotéticos riesgos frente al respeto del principio de seguridad jurídica se basan en una malentendida concepción de equidad equitativa que, por error, se ve privada de una base objetiva y compartida. Esto es un reflejo de la afirmación del Estado liberal y de la ideología positivista que ha anulado, de forma definitiva, el concepto de sentido común y el papel que históricamente se le ha atribuido. Sin embargo, la verdadera raíz liberal de los sistemas legales modernos y la validez de la autoridad del Estado, se basan en el consentimiento expresado democráticamente de los ciudadanos, el cual implica una consideración del “sentido común” como base, medida concreta y eficacia real del propio ordenamiento.

La reflexión de la doctrina y, como hemos visto, de la misma jurisprudencia aparece condicionada por mitos legales que contribuyen, en gran medida, a la contraposición entre cuestiones formales y la necesidad de reconocer las necesidades de justicia que tiene una sociedad en constante evolución. Solo así puede recuperarse una relación dialéctica entre construcciones dogmáticas y práctica.

Debido de esta desconexión de la realidad en su desarrollo, el jurista contemporáneo es un prisionero de mitos legales, donde la mitología debería entenderse, en palabras de Paolo Grossi, como un proceso de absolutización de nociones y principios relativos y cuestionables. Los dogmas conceptuales de la omnipotencia de la ley, la infalibilidad del legislador, la “estatalidad” del Derecho son debidos a un malentendido fundamental, en virtud del cual todo el Derecho se reduce a la ley constituida ésta como un sistema de reglas autoritarias.

Sigue sin embargo, irresoluta la cuestión relativa al contenido del Derecho, es decir el problema de la justicia de la ley, en correspondencia a aquello que la conciencia común reputa como justo. Con un Derecho reducido a simple forma vacía, los ciudadanos sólo puede esperar y aspirar a que quienes legislan se adapten, de forma espontánea, al concepto de justicia. Un concepto que, por otra parte, fuera del ordenamiento y además ellos deben, en todo caso, obedecer a la ley incluso aunque sea injusta.

Esta conciencia es la razón última y verdadera de la desconfianza que el quisque de populo ve en la ley. Frente al vértigo del cambio social y al proceso de globalización, mejor universalización, del Derecho no solo la idea de código está ya superada. El problema es más amplio y subyace la cuestión conexa de determinar las fuentes del derecho. De hecho, reformulando el sistema de las fuentes de producción de Derecho contemporáneo quizás puedan superarse las aporías que subyacen en los mitos legales y reconocer lo mejor que subyace en la sociedad civil. Y para recuperar la complejidad de la realidad, es necesario acercar el impulso normativo a la tarea interpretativa y aplicativa. Es necesario reivindicar el papel de los juristas y, en particular, de los jueces que históricamente han desarrollado una actividad creativa y no simplemente de reconocimiento de la ley para su aplicación casi automática.

El juez hoy -en un panorama legislativo siempre más evanescente y heterogéneo por la multiplicidad de fuentes concurrentes de producción legal- está llamado a la difícil tarea de seleccionar a partir de diferentes, y a veces contradictorias, fuentes equiparadas en jerarquía normativa. Cual de ellas es aplicable al caso concreto sometido a su jurisdicción. Desde esta perspectiva, no parece adecuada la noción de “fuente de derecho” en la denominada “teoría de la formación” de Rodolfo Sacco, que pretende tomar nota de todos los factores que intervienen en la aplicación de la ley. Se hace preciso identificar y desarrollar las herramientas que permiten recuperar -ya en el propio instante de la producción legal-, el deseo de un Derecho justo según la célebre definición de Celso, es decir, de un Derecho que responda siempre al “bonum et aequum”.

En esta perspectiva, la equidad aparece como la fuente del Derecho idónea para integrar y complementar a la ley también en este momento que estamos viviendo de transición a una situación de pérdida de la soberanía estatal. La equidad, además, por el hecho de expresar unos valores reconocidos en el sentir común de los pueblos y naciones, se convierte en el instrumento que mejor se adapta a incorporar los constantes cambios socio-culturales, pues opera sin deformantes diafragmas institucionales.

Desde esta óptica es esencial el papel del jurista, también de los abogados y cualquier operador del Derecho que sea capaz de imponer, con autoridad, reglas persuasivas de comportamiento, a fin que se establezcan como medios a través de los cuales tome consistencia un Derecho consuetudinario, originado en el sentimiento común de colectividad y en sintonía con las necesidades emergentes de justicia.

Mecanismo este último de clara inspiración jurisprudencial romana, que alcanza a rediseñar, por vía tópica y nunca definitiva, los límites de la ley, suprimiendo de su proceso de creación, lo que es abstracto, en el sentido de estricto y formalista, si ello va en contra de las exigencias de cada caso concretos y de la salvaguarda de los intereses particulares que están en juego y que son merecedores de la mayor protección y tutela. Incluso si una categoría o institución jurídica presenta en el supuesto concreto que se analiza, una constelación de circunstancias casuísticas, la sensibilidad del jurista debe guiarse en su interpretatio creativa del tenor de le ley, por estas últimas y no por contenidos normativos preestablecidos.

Todo esto es debido a que el iurisperitus, deseando satisfacer la exigencia de justicia de la civitas, no puede conformarse con encerrar la ley en formas rígidas, que impida, como hacían los jurisprudentes romanos, a ver la mejor solución al caso, conforme al bonum et aequum, fin esencial de su labor y fin del propio Derecho. Y ello, incluso a costa del principio -percibido como importante pero no predominante-, de la seguridad jurídica.

Tal certeza se advierte en la realización de la Compilación de Justiniano, en la que se perfecciona la transición de "Lebender Fluß", de los juristas clásicos a la "Stagnierender See>> del tiempo del Emperador, convertido en único creador e intérprete del Derecho. En este sentido cómo no recordar la preciada obra Römisches Recht: Geschichte und Geschichten. Der Fall Arescusa et alii (Dig.19.1.43 sq.), publicada en Munich en el año 2005, por el gran jurista germano Dieter Nörr recientemente fallecido.

La elaboración conceptual y doctrinal de los juristas se convierte entonces en Derecho en relación con la formación consuetudinaria del mismo, siguiendo un mecanismo bien conocido por los prudentes romanos y en particular por Juliano. Así puede serse en D. 1.3.32, (Iul. 84 dig.).

A partir de la época tardo republicana y del principado se desarrolla, de forma especial, una heterogénea "economía-mundo", en el sentido que sugería un importante romanista italiano, Feliciano Serrao, de aplicar la noción braudeliana a la experiencia del mundo antiguo. O bien "hecho total", si queremos utilizar la conocida expresión acuñada por Marcel Mauss aún en un contexto diferente. Estas expresiones son capaces de identificar momentos concretos de la realidad material, pero también un conjunto variado de patrones culturales, estilos mentales y hábitos de vida, y por ende muchos aspectos de las específicas conformaciones legales.

A pesar del ejemplo ofrecido por el Derecho romano la referencia a la ley parece todavía justificar una posición contra la utilización más difundida y plena de la equidad, se considera peligroso dejar espacio para la equidad, desde la creencia de que si se hiciese así, podría provocarse una primacía del juez sobre las fuentes de producción de la ley.

La experiencia jurídica de nuestro tiempo sigue arraigada en el postulado de que el proceso judicial debe basarse en una decisión solo en conformidad con la ley positiva, que al ser establecida por ella, se considera en sí misma justa. Sin embargo, esto no es más que un mero postulado, pues estudios de antropología jurídica han demostrado la existencia de sistemas legales en los que la decisión solo se considera justa en cuanto favorece la conciliación de las partes mediante la individualización de un paradigma justo.

Pero la sospecha de equidad como criterio para resolver una disputa concreta también se basa en el (supuesto) peligro de confiar al tribunal para decidir sin someterse a reglas generales, sino desde la conformación de una regla elaborada y conformada en relación con caso específico, con la posibilidad de arbitrariedad o abuso que ello conlleva.

De hecho, algunas personas se preguntan qué criterios debe y puede adoptar este desvinculado juez de equidad. ¿A los principios de la ética, a las enseñanzas de su padre, o quizás a juego de los dados como el juez Bridoye, descrito en Gargantúa y Pantagruel por François Rabelais? La posición de este juez es bien conocida por los abogados administrativistas, al disponer el titular de la jurisdicción contenciosa administrativa de un poder discrecional muy amplio. Este poder no significa "hago lo que quiero". A pesar de su amplitud, no permite: abusar del mismo, invocar argumentos desconectados de la realidad conflictual que juzga, perderse en discusiones poco relevantes o traicionar los principios fundamentales del ordenamiento jurídico en el que desarrolla su función juzgadora.

Resolver conflictos de acuerdo con el sentido común de la justicia genera satisfacción social, proporciona una decisión innovadora y la convierte en adecuado precedente no vinculante pero si referente en posteriores decisiones similares. La decisión equitativa surge entonces como la piedra angular de un sistema de ius controversum que se determina y se legitima a través del grado de aceptabilidad social de la decisión en sí misma. Su carácter no vinculante se debe a que la solución se adecua caso por caso, de acuerdo con procesos de transformación dinámica en el contexto socio-económico de referencia.

A través pues un retorno a la equidad, entendida como la aplicación del sentido común de justicia aplicada por el juez para resolver una disputa particular, es posible remediar la crisis del Estado y de las fuentes del derecho, valorizando la exigencia de justicia material que supere una concepción estrictamente legalista y formalista del Derecho. Donde se tenga bien presente la estrechísima relación entre equidad y sentido común, se considera necesario un replanteamiento de las fuentes del derecho, en la dirección de una revalorización de esa fuente, que entre todas, es la más arraigada en el sentimiento colectivo, es decir, la costumbre.

Es evidente que la necesidad de adaptar el ordenamiento jurídico cuanto más conforme posible al sentir de la comunidad no puede sacrificar las necesidades de la legalidad y de la coexistencia pacífica. Es necesario, en otras palabras, recuperar íntegramente la dimensión del Derecho, moribus receptum, ese Derecho, de acuerdo con el magisterio de la jurisprudencia romana, a cuya innovación contribuye el propio comportamiento de los conciudadamos, titulares de la soberanía.

Venciendo, pues, aquellos tibios temores y lamentos de La Pira y replanteando la actividad de la jurisprudencia en términos de equidad, como parámetro interpretativo, creo, sería satisfecha, al menos en parte, la sed de justicia que todos tenemos. Y ese sentimiento, que expresa el de todos, es el manifestado por Renzo Tramaglino que en el tercer capítulo de la obra de Alessandro Manzoni I promessi sposi viene reflejado como un novio, "se fue con el corazón atormentado, repitiendo constantemente esas palabras extrañas:" ¡En este mundo, al fin hay justicia! "

NOTAS:

(1). Desidero ringraziare il fraterno amico ed illustre Collega Prof. Federico Fernández de Buján per l’invito -così affettuoso e che molto mi onora-, che mi ha rivolto a fare la Lezione inaugurale nella Cerimonia di apertura del prestigioso Dottorato della UNED, palestra di formazione di tanti ed importanti giuristi. Anche per il Suo lavoro svolto nella traduzione di questo testo.