LA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA Y DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA COMO MOTIVO DE ACCESO A LOS RECURSOS DE SUPLICACIÓN Y CASACIÓN(1)

Por

YOLANDA MANEIRO VÁZQUEZ

Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Santiago de Compostela

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 47 (2017)

RESUMEN: La influencia del Derecho de la Unión Europea y de las sentencias del Tribunal de Justicia en el ordenamiento y en la jurisprudencia españolas es indudable, también en el acceso a los recursos de las sentencias nacionales. Sin embargo, la infracción de las normas y de las sentencias comunitarias como motivo de acceso a los recursos de suplicación, casación y casación para unificación de doctrina todavía presenta algunos interrogantes que se tratarán de exponer y analizar a lo largo de este trabajo.

PALABRAS CLAVE: Tribunal de Justicia, recurso; jurisprudencia; casación para la unificación de doctrina, casación; suplicación

SUMARIO: I. Introducción.- II. Recursos de suplicación y casación ordinaria.- III. Recurso de casación para la unificación de doctrina.- IV. A modo de conclusión.

THE INFRINGEMENT OF THE LAW AND JURISPRUDENCE OF THE COURT OF JUSTICE AS A REASON FOR ACCESS TO THE RESOURCES OF SUPPLY AND CASASATION

ABSTRACT: The influence of the European Labour Law and European Court of Justice’s case law is, nowadays, a very important element in the configuration of Spanish Labour Law and Spanish case law. These elements are also relevant in order to the possibility to submit an application to the internal courts. There are several questions about the influence of the European Labour Law and European Court of Justice’s case law in the internal mechanisms which are going to be analysed in this paper.

KEYWORDS: European Court of Justice; appeal: case law; appeal for the unification of doctrine; cassation; suplicación.

SUMMARY: I. Introduction.- II. Appeal resources and ordinary cassation.- III. Appeal for the unification of doctrine.- IV. In conclusion.

I. INTRODUCCIÓN

Ya hace tiempo que el Derecho, tanto el sustantivo como el procesal, ha dejado de identificarse exclusivamente con un territorio y con sus fronteras físicas. El legislador ya no puede ignorar esta situación a la hora de crear las normas internas, de la misma manera que los órganos judiciales tampoco pueden interpretar y aplicar exclusivamente las normas internas cuando estas resultan afectadas, entre otros, por ordenamientos supranacionales. Las propias palabras del Tribunal de Justicia en la sentencia Costa contra ENEL(2) reflejan a la perfección esta situación, cuando daba cuenta de la creación de una Comunidad de Derecho “dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y, más concretamente, de poderes efectivos que emanan de una limitación de la competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad”.

Buena muestra de esta importancia del Derecho de la Unión Europea es el creciente número de cuestiones prejudiciales que se están planteando por parte de los Juzgados de lo Social y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en los últimos años. La resolución de un conflicto jurídico laboral ya no depende únicamente de la interpretación o aplicación del Derecho interno, sino también del adecuado encaje o la modulación que este puede experimentar por el Derecho de la Unión Europea en el que se integra(3). Cada vez son más los órganos judiciales que se deciden a emitir sus consultas al Tribunal de Justicia(4); incluso la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha abandonado recientemente su tradicional reticencia al planteamiento de cuestiones prejudiciales(5). En materia de empleo público, la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa no puede ser tampoco pasada por alto, como ponen de manifiesto algunas de las conocidas sentencias del Tribunal de Justicia de septiembre de 2016.

Este incremento de actividad ha dado lugar a más de un terremoto interpretativo, tras comprobarse la necesidad de modificar la lectura tradicional de la legislación vigente hasta el momento, para adaptarla a los requisitos comunitarios. En algunos casos esta adaptación se produjo a través de una modificación legislativa y el caso más destacado es, sin duda, la regulación de las vacaciones en su articulación con el permiso de maternidad (sentencia Merino Gómez(6)) y la incapacidad temporal (sentencias Vicente Pereda(7) y ANGED(8)).

En otros casos, se ha dejado a la jurisprudencia la tarea de enmendar la práctica jurídica. Así ha sucedido, por ejemplo, con la unidad de cómputo de los despidos colectivos que, tras las sentencias Rabal Cañas y Pujante Rivera, ha de tener en cuenta el centro de trabajo y no sólo la empresa. El Tribunal Supremo, a través de su sentencia de 17 de octubre de 2016 (rec. nº. 36/2016) ha desempeñado en este caso el papel principal en la adecuación de la jurisprudencia interna a los requisitos comunitarios.

Esta adaptación jurisprudencial no es, sin embargo, uniforme. Sirva como contraste el gran debate sobre la procedencia o no de la indemnización por la finalización de contratos temporales, derivado, entre otras, de la sentencia De Diego Porras. El legislador ha hecho dejación de sus funciones y el Tribunal Supremo todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión en el momento de cerrarse estas líneas. En todo caso, no es descartable que en un futuro más o menos próximo, una sentencia dictada en el marco de un recurso de casación para la unificación de doctrina vea la luz y aplique un remedio jurisprudencial a uno de los aspectos donde el empleo público español no está en consonancia con la normativa europea, especialmente con la Directiva 1999/70/CE.

Pero la influencia de la normativa comunitaria en el Derecho interno no sólo se ha dejado sentir en el deber de interpretar la legislación interna de acuerdo con los parámetros de la legislación de la Unión Europea. Se ha extendido también a otras partes del procedimiento, entre ellas a la fase de recursos contra las sentencias dictadas por los tribunales nacionales.

A diferencia de lo que sucede en el orden penal, el acceso a la segunda instancia no se configura como un derecho constitucional en el orden jurisdiccional social(9). Así, aunque las resoluciones de los juzgados y tribunales del orden social son recurribles, la LRJS limita considerablemente tanto las posibilidades de acceso a los recursos existentes, como la capacidad de actuación del superior jerárquico que resuelva el recurso(10). En este sentido, la LRJS prevé la posibilidad de recurrir las sentencias dictadas por los órganos de instancia ante sus superiores jerárquicos, ya sea la Sala de lo Social del correspondiente Tribunal Superior de Justicia cuando el órgano a quo fuese un Juzgado de lo Social, o ya sea la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando la sentencia de instancia proceda, a su vez, de la Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia Nacional.

Pero estos recursos de suplicación y casación, ya se trate de la casación ordinaria o de la unificación de doctrina, se configuran por la LRJS como extraordinarios, dado lo limitado de su objeto y de las causas que permiten su impugnación. Tradicionalmente, este carácter extraordinario ha merecido una interpretación muy estricta(11), de forma que no es suficiente con la disconformidad de las partes litigantes respecto del pronunciamiento obtenido en instancia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la LRJS. En lo que se refiere a las causas que permiten emplear ambos recursos, se encuentra la siguiente:

- “El recurso de suplicación tendrá por objeto (…) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia (art. 193.c LRJS).

- “El recurso de casación habrá de fundarse en los siguientes motivos (…) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate” (art. 207.e LRJS).

- “Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades (…) Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación del derecho comunitario” (art. 219.2 LRJS).

El Derecho de la Unión Europea debe considerarse implícitamente incluido en la referencia a la normativa internacional que realiza la LRJS. Por lo tanto, es posible alegar la infracción de aquellos artículos de los Tratados que sean de aplicación directa, así como de los Reglamentos de la Unión Europea. Pero también es posible alegar la infracción del Derecho derivado cuando este disfruta de efecto directo. Es el caso de las Directivas no incorporadas al Derecho interno en plazo, o incorporadas de forma errónea, poniendo en relación la infracción de la norma comunitaria con la normativa interna cuya aplicación, reinterpretación o incluso inaplicación se pretenda.

Al abordar esta posibilidad, es necesario recordar que el Tribunal de Justicia ha acuñado dos principios que resultan fundamentales para entender la articulación entre el ordenamiento comunitario y los distintos ordenamientos nacionales: la primacía y el efecto directo. El primero de esos principios asegura la aplicación uniforme del Derecho comunitario, así como la plena eficacia de la norma comunitaria. El segundo principio garantiza que las normas de la Unión obligan no sólo a los Estados, sino también a sus ciudadanos que podrán exigir su observancia ante los Tribunales internos. De este modo “el juez nacional, en el marco de su competencia, tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho Comunitario, dejando inaplicada toda disposición nacional contraria, ya sea anterior o posterior a la regla comunitaria”(12).

A partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, elaborada a lo largo de los años desde la inicial sentencia Van Gend en Loos(13), se puede extraer que todo Reglamento de la Unión Europea goza por sí mismo de aplicabilidad directa. No obstante, esta afirmación ha de matizarse en el caso de los Tratados constitutivos y de las Directivas. En síntesis, una norma de los Tratados tiene efecto directo cuando se trata de una disposición clara y suficientemente precisa, además de incondicional. Es decir, que no debe requerir medidas de ejecución por parte de la Comisión o de los Estados miembros, y que no concede a esas autoridades ninguna facultad de apreciación. La sentencia Comitato di Coordinamento per la difesa della Cava(14) ofrece, en cuanto a las Directivas, una perfecta síntesis de esta doctrina que, a su vez, es el desarrollo de la sintetizada para los Tratados:

“Según reiterada jurisprudencia (véanse, en particular, las sentencias de 19 de enero de 1982, Becker, 8/81, Rec. p. 53 y de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, Rec. p. 1839), cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado, bien cuando haya procedido a una adaptación incorrecta”.

En síntesis, una disposición elaborada en el marco de la Unión Europea es incondicional cuando no está sujeta a ninguna condición ni subordinada, en ejecución o en sus efectos, a la adopción de ningún acto de las Instituciones de la propia Unión o de los Estados Miembros. Por otra parte, una disposición es suficientemente precisa para ser invocada por un particular y aplicada por el juez cuando impone una obligación en términos inequívocos(15).

El panorama no puede quedar completo sin una distinción entre las dos variedades reconocidas de efecto directo: vertical y horizontal. El primero implica la invocación de derechos surgidos del ordenamiento de la Unión Europea frente al Estado, cualquiera que sea el órgano o administración, incluso cuando actúa con formas de personificación jurídica privada; y el horizontal, cuando el derecho se invoca frente a otros particulares, en cuya esfera jurídica la norma de la Unión impone obligaciones correlativas al derecho generado en la esfera de otro particular. El Reglamento de la Unión Europea, por su propia naturaleza, es oponible frente a cualquier sujeto. Los Tratados y las Directivas, en cambio, sólo tienen efecto directo vertical pues, como señaló la sentencia Marshall: “una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular (…). No puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona”(16).

II. RECURSOS DE SUPLICACION Y CASACIÓN ORDINARIA

La integración de España en 1986 en las Comunidades Europeas modificó sustancialmente el panorama del ordenamiento jurídico interno. Esta adaptación puede considerarse positiva y se ha afirmado que “en un balance de conjunto no cabe sospecha alguna de resistencia o falta de acomodación al Derecho comunitario”(17). Llama la atención, ante la notable modificación que la incorporación del Derecho de la Unión Europea puede ocasionar, la escasa atención que la doctrina ha prestado a esta situación a la hora de comentar la LRJS y la anterior LPL. Tal vez esta omisión se deba a la consideración de este interrogante como una obviedad, dado que el anterior Derecho Comunitario y el actual Derecho de la Unión Europea, al igual que los Tratados internacionales mencionados en el art. 96 CE, forman parte del ordenamiento jurídico interno una vez que han sido ratificados y publicados en España.

En efecto, a salvo de la específica mención por su art. 219.2, la LRJS no recoge literalmente ninguna mención a la eficacia que el Derecho de la Unión Europea despliega en su ámbito, dejando al intérprete la duda sobre el correcto incardinamiento de ambos sistemas. No ha de pasarse por alto lo que el Tribunal de Justicia ha señalado, en repetidas ocasiones: que el ordenamiento comunitario ha de estar presente en los sistemas nacionales de recursos(18), correspondiendo a los Estados miembros garantizar un control jurisdiccional efectivo para que se respeten las disposiciones aplicables del Derecho de la Unión Europea y de la legislación nacional destinada a garantizar los derechos recogidos en la Directiva, con todas las consecuencias de carácter general.

Aunque se trata de dos recursos completamente independientes y diferentes, los recursos de suplicación y casación coinciden en una causa común que permite acceder a ambos: la infracción normativa o de la jurisprudencia por parte de la sentencia recurrida (arts. 193.c y 207.e LRJS). Para ello, en el escrito de interposición de uno y otro recurso se harán constar las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas “con suficiente precisión y claridad”, razonándose además la pertinencia y fundamento de dicho motivo (arts. 196.2 y 210.2 LRJS). El significado de lo que debe entenderse por “infracción” parece comprender tanto la inaplicación del precepto o de la jurisprudencia, como su incorrecta aplicación. Pero mayor complejidad supone determinar qué ha de entenderse por “normas sustantivas”, “normas del ordenamiento jurídico” o por “jurisprudencia”, ya que el error en la correcta identificación de estos términos determinará la desestimación del recurso de que se trate.

En el ámbito del Derecho nacional, parece claro que no puede aplicarse este motivo para denunciar el incumplimiento de aquellos instrumentos jurídicos que, aunque puedan vincular a las partes, no tienen la consideración de norma jurídica. Tal es el caso de las circulares (STS de 14 de noviembre de 2017, rec. nº. 57/2007), reglamentos de régimen interno (STS de 3 de junio de 1994, rec. nº. 1881/1993), o la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia (STS 1 de julio de 1994, rec. nº. 2944/1993), los acuerdos de las comisiones paritarias (STS de 5 de mayo de 2004, rec. nº. 2230/2003), o los estatutos de un sindicato (STS de 14 de marzo de 2007, rec. nº. 34/2006).

Pero esta cuestión resulta más compleja cuando la infracción de las normas sustantivas afecta al Derecho de la Unión Europea, o a una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. Esta cuestión va más allá de determinar lo que ha de entenderse por derecho interno, así como cuáles son las normas jurídicas cuya infracción por la sentencia de instancia permite que esta sea recurrida en suplicación, casación ordinaria o casación para la unificación de doctrina.

Obviamente, en esta cuestión ha de partirse de que, tras la integración de España en la entonces Comunidad Económica Europea, el art. 96 CE reconoce como “parte del ordenamiento interno” a los “tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España”. No debe olvidarse que, a diferencia de lo que sucede con el Derecho interno, no todo el Derecho de la Unión Europea permite su aplicación directa por los operadores jurídicos.

2.1. Normas sustantivas

La inclusión del Derecho de la Unión Europea en este motivo no parece despertar especial oposición en la doctrina. Así, se ha señalado que “cabe incluir dentro de las normas del ordenamiento jurídico (…) las normas que integran el Derecho de la Unión Europea”(19), que “su tratamiento debe ser el mismo que el nacional por lo que la denuncia de su infracción tendrá que realizarse al amparo de este motivo”(20) y que “las disposiciones de las Comunidades Europeas (…) son reconducibles a la generosa categoría de norma, por cierto bien importante en determinados ámbitos (esp. Seguridad Social)”(21). De ahí que el tratamiento que deba ofrecerse a la infracción del Derecho comunitario como motivo de acceso a los recursos de suplicación y casación deba ser el mismo que merece la infracción de Derecho interno.

Sobre este claro reconocimiento debe hacerse, no obstante, una precisión. Por su propia configuración, no todo el acervo de la Unión debe ser admitido como referencia para la suplicación y la casación. Sólo aquellos preceptos y normas que gocen de efecto directo deberían ser susceptibles de ser invocados como motivo de infracción. Lo serán, por lo tanto, los Reglamentos y también las Decisiones, si se diera el caso de una que engendrara derechos concretos para un particular en materia social. En cuanto a los Tratados y las Directivas, deberá estarse a los criterios acuñados por el Tribunal. Las restantes disposiciones del Derecho de la Unión Europea susceptibles de generar derechos para los particulares, pero que no reúnan las condiciones fijadas por el Tribunal de Justicia, no son un instrumento eficaz en el marco de los recursos de suplicación y casación.

Como ya se ha señalado, esta aplicación es posible en el caso de los Reglamentos, que tienen alcance general y resultan obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en todos los Estados Miembros (art. 288 TFUE). Al ser el Reglamento el acto normativo más semejante a la ley nacional, su incumplimiento podría ser calificado como “infracción normativa”. Sus mandatos no precisan de recepción en ninguna ley interna, ni ha de ser reelaborado, ni siquiera ha de ser publicado en el BOE para que resulte de obligado cumplimiento y de aplicación directa para los particulares. Así pues, si se dictase una sentencia de instancia contraria a cualquiera de los mandatos del Reglamento sobre libre circulación de trabajadores y en materia de Seguridad Social, esta sentencia podría ser recurrida en suplicación por infracción normativa.

Sin embargo, el instrumento más utilizado en materia social no es el Reglamento, sino las Directivas. Y estas no están diseñadas para su aplicación directa por los particulares ni por los órganos judiciales. El destinatario de las Directivas son los Estados Miembros. A ellos se dirige exclusivamente su contenido, que constituye una obligación de resultado. En otras palabras, la Directiva recoge un mandato de desarrollo legislativo, de incorporación a los ordenamientos nacionales a través de los instrumentos propios de cada Estado. Pero en ningún caso, son normas concebidas para su aplicación directa ante los juzgados y tribunales. Sólo la creación de la doctrina del efecto directo, con su claro fundamento sancionador, ha permitido este tipo de situaciones, que no dejan de ser anomalías del sistema. Un ejemplo claro de este efecto directo, una vez más, son las recientes sentencias de 2016 en materia de empleo público y de 2015 en materia de despido colectivo.

En las restantes situaciones que no entran en el ámbito del efecto directo, resulta mucho más compleja la existencia misma de una infracción normativa, cuando esa norma resulta ser una Directiva, por el motivo que acaba de exponerse. Al haber sido traspuestas al Derecho interno por la legislación nacional, resulta complicado fundamentar la infracción normativa en la Directiva, en lugar de en la norma interna.

Así, por ejemplo, en el caso Rabal Cañas, la infracción normativa que se había venido cometiendo no derivaba de un incumplimiento o de una mala interpretación del art. 51 ET, sino de la incorrecta adaptación que este precepto había realizado de la Directiva. Esta cuestión, no obstante, hubo de plantearse a través de una cuestión prejudicial, que dejó constancia de la defectuosa transposición(22). Difícilmente hubiera prosperado un recurso de suplicación o de casación en el que, conforme al art. 193.c LRJS, se hubiera alegado infracción normativa motivada por la vulneración de la Directiva, al no ser esta directamente aplicable a los litigios entre particulares.

De todo lo anterior puede plantearse la cuestión siguiente: cuando una sentencia de instancia no se ajusta a las exigencias de una norma de la Unión Europea, el incumplimiento resulta ser, no tanto de la norma en sí, sino especialmente de las sentencias del Tribunal de Justicia que interpretan dicha norma.

2.2. Jurisprudencia

Un concepto más delicado que el anterior de “infracción normativa” es el de “jurisprudencia” y la determinación de su significado y alcance. El recurso de casación y, por extensión, el de suplicación tienen por finalidad el respeto a la ley frente a la actuación de los órganos judiciales inferiores. Se ha apuntado que “el sistema basado en el recurso de casación es la respuesta que se ha dado en los Estados continentales europeos al problema de reducir la libertad del juez en la aplicación de la ley”(23). A través de este recurso se ha introducido en los ordenamientos europeos un sistema similar al del precedente judicial típicamente anglosajón, si bien “con la importante diferencia de que la tarea de fijar doctrina corresponde sólo a las decisiones de un órgano específico”(24). El Tribunal Supremo, con jurisdicción en todo el Estado, tiene la encomienda de asegurar la interpretación uniforme de la doctrina legal formulando la correspondiente jurisprudencia, convirtiéndose así en el intérprete máximo de la legalidad ordinaria, en su condición de órgano superior a todos los órdenes, excepto en materia de garantías constitucionales.

Así pues, el alcance de la jurisprudencia se ha restringido, tradicionalmente, a la doctrina reiterada que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, como ordena el art. 1.6 del Código Civil, o bien a una única sentencia del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina. Esto implica que, pese a su alto valor doctrinal unánimemente reconocido, carecen de valor jurisprudencial las sentencias dictadas por el extinto Tribunal Central de Trabajo, al igual que las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, por los Tribunales Superiores de Justicia, o por los Juzgados de lo Social. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de que estas sentencias puedan emplearse en apoyo del motivo y de que sea frecuente su consideración en los razonamientos que conducen al fallo en las sentencias de suplicación o casación(25).

Aun cuando ha sido una cuestión polémica, en la actualidad parece pacífico el empleo, como motivo de casación o suplicación, de la vulneración de la doctrina constitucional, al amparo del mandato del art. 5.1 LOPJ. Tanto en el caso de la doctrina que contienen las sentencias con valor normativo que resuelven recursos o cuestiones de inconstitucionalidad, como las meramente interpretativas de los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales y libertades públicas dictadas en resolución de recursos de amparo(26). A tal fin, resultará necesario alegar la infracción del precepto constitucional infringido y su engarce con la norma infraconstitucional aplicable. Lo mismo cabe decir de las resoluciones de las Salas de lo Civil y de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Estas pueden ser invocadas en el recurso de casación como fundamento y referente de la infracción denunciada y, en consecuencia, se considera que crean jurisprudencia(27). Obviamente, para ello será preciso que el fondo de la decisión adoptada por dichas sentencias afecte a una cuestión atribuida al conocimiento del orden social y no resulten contrarias a lo ya resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Con estos antecedentes, parece posible afirmar que la infracción de las sentencias emanadas del Tribunal de Justicia puede constituir motivo de acceso a los recursos de suplicación y casación ordinaria, a la vista de la indiscutible incidencia que ejerce el Derecho de la Unión Europea en la jurisprudencia española, a través de las cuestiones prejudiciales.

Las raíces más profundas de este mecanismo jurídico se encuentran, simultáneamente, en tres elementos: la cooperación judicial, el ejercicio por cada órgano de las competencias propias derivadas de los Tratados y de los ordenamientos jurídicos internos, y la consecución de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión Europea. No ha de pasarse por alto que la aplicación judicial del Derecho de la Unión se organiza a través de los Tratados, mediante una distribución competencial entre el orden jurisdiccional propiamente comunitario y el nacional. Mientras la aplicación concreta del Derecho de la Unión Europea le corresponde a los jueces y tribunales nacionales, su interpretación objetiva, al menos en última instancia, es competencia del Tribunal de Justicia. Ahora bien, este Tribunal se rige por el principio de competencia atribuida, de forma que se encuentra limitada y tasada a supuestos concretos, con el fin de garantizar el respeto del derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados y del acervo comunitario en general. De este modo, el Tribunal de Justicia no se integra en el poder judicial “ordinario” de los Estados, pero por haberse incorporado el Derecho de la Unión Europea al ordenamiento jurídico propio de cada uno de ellos, sí complementa la organización judicial externa de cada uno de los Estados miembros(28).

El principal peligro que se percibió desde el primer momento, al reservar a los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación judicial ordinaria del Derecho de la Unión Europea, fue la creación de tantas interpretaciones y aplicaciones como jurisdicciones nacionales aplicasen ese Derecho. En prevención de este mal, surgió la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. En esencia, todo órgano judicial nacional, tras asegurarse de que debe emplear el Derecho de la Unión Europea para resolver un litigio, debe aplicarlo sin más, aun en contra de las normas de su Derecho interno, pues así lo impone el principio de primacía(29). En el caso de que tenga dudas razonables sobre su aplicabilidad al caso concreto, podrá o deberá plantear sus dudas al Tribunal de Justicia a través de la cuestión prejudicial, cuya resolución habrá de ser tenida en cuenta por el órgano nacional al dictar el fallo que ponga fin al litigio.

Como ya se ha indicado, de acuerdo con el art. 1.6 del Código Civil, la jurisprudencia “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Este precepto revela claramente la naturaleza y el modo de operar de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que constituye una declaración complementaria sobre el significado de las distintas normas jurídicas, que vincula a los restantes órganos del sistema judicial, en cuanto que procede del órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 CE). Una vez alcanzado el estadio de la jurisprudencia, la doctrina del Tribunal Supremo se integra en el ordenamiento jurídico como un complemento de las normas o de los enunciados normativos a los que corresponde, formando cuerpo con ellos y beneficiándose de su misma fuerza normativa. De esta manera, la jurisprudencia no es algo distinto de la norma. En ella se va constituyendo un depósito de doctrina no autónoma, pues corresponde a la misma ley. La jurisprudencia ilumina el alcance de la norma e ilustra su mandato no con inevitable acierto, pero sí con inevitable autoridad. Su significado no reside en ser fuente formal del Derecho, puesto que no tiene esta naturaleza, sino en completar el contenido de las fuentes. Así pues, lo que la jurisprudencia esclarece no es nunca algo nuevo que se añade a la regla positiva, sino siempre algo que ya estaba en ella desde su promulgación(30).

Esta concepción del modo de ser y de actuar de la jurisprudencia, como declaración complementaria de la norma interpretada, es compartida también por el Tribunal de Justicia. Así las cosas, teniendo en cuenta el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, continuamente afirmado por el Tribunal de Justicia y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento (art. 96 CE y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo), no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los Estados miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho de la Unión Europea. Así lo ha puesto de manifiesto una reiterada doctrina del Tribunal Supremo(31) que reconoce que, desde la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea, los órganos jurisdiccionales españoles están obligados “por la jurisprudencia del Tribunal de justicia en asuntos de relevancia comunitaria”. Con esta expresión han de entenderse todos aquellos asuntos que tengan conexión con el acervo comunitario, quedando fuera, lógicamente, las materias de regulación estrictamente nacional, como podría ser el despido disciplinario que no contenga traza de discriminación alguna.

Llegados a este punto, es necesario contemplar la diferente vinculación que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden experimentar frente a las sentencias del Tribunal de Justicia cuando estas resuelven cuestiones prejudiciales, tanto las planteadas por tribunales nacionales como las que lo fueron por tribunales extranjeros. En el primer caso, no cabe duda alguna de que las sentencias del Tribunal de Justicia podrían integrarse plenamente en la noción de jurisprudencia contemplada en los arts. 191.c y 207.e LRJS. Admitida por el Tribunal Supremo la primacía del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho de la Unión Europea, parece lógico que este órgano asuma el papel normalmente atribuido al referido Tribunal Supremo de garantizar la misión uniformadora de la jurisprudencia. De esta manera, el Tribunal de Justicia impondrá a los juzgados y tribunales inferiores su interpretación de la legalidad comunitaria, garantizando así la unidad de todo el ordenamiento jurídico europeo, la seguridad jurídica y, en última instancia, la propia igualdad en aplicación del Derecho de la Unión Europea. La filosofía subyacente es la misma que justifica la alegación de la jurisprudencia ordinaria como motivo de suplicación y casación.

No obstante, es difícil visualizar este papel de la jurisprudencia comunitaria. Al tratarse de pronunciamientos promovidos por tribunales españoles, existen sentencias nacionales que integran y asimilan, en la jurisprudencia española, la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia. La posición de este, por lo tanto, sería invocada de forma indirecta: un fondo comunitario integrado por una jurisprudencia ordinaria(32). Esta asimilación explica la escasa invocación directa de la doctrina del Tribunal de Justicia en los recursos de suplicación y casación ordinaria. Aunque nada obstaría, en todo caso, a la invocación directa de la sentencia europea.

La segunda cuestión es más compleja. Afecta a la incidencia sobre los juzgados y tribunales españoles de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales de otros Estados respecto del modo en el que han de ser interpretadas o aplicadas las normas comunitarias. Aparentemente, su lejanía del ordenamiento español las volvería de escasa utilidad, incluso a la hora de servir al recurrente como motivo de suplicación o casación ordinaria, empleándolo para demostrar que la sentencia recurrida se apartó o se opuso a la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia al resolver las cuestiones planteadas.

Con todo, no es extraño encontrar recursos de suplicación fundamentados en estas sentencias. No obstante, en este caso será necesario un mayor trabajo por parte del recurrente, que ha de esforzarse a la hora de señalar la adecuada traslación del supuesto enjuiciado en la sentencia comunitaria al caso concreto español. Así, en la STSJ Madrid de 31 de marzo de 2017 (rec. nº. 143/2017) se fundamenta el recurso de suplicación en “la vulneración de la doctrina comunitaria representada por la sentencia de 18 de diciembre de 2014, asunto C-354/13, en la que se abordó una cuestión planteada por un Tribunal danés” relativa a la consideración de la obesidad como una causa de discapacidad(33). Sin embargo, se desestima el recurso debido a la pasividad del recurrente, quien se limitó a aportar dicha sentencia del Tribunal de Justicia, sin mayor justificación. Como indica la Sala “la traslación de esa doctrina al caso que se enjuicia, no determina, sin más datos, la prosperabilidad del alegato desarrollado en el recurso y ello aunque la situación de la jurisprudencia española pueda evolucionar hacia el sentido apuntado por la recurrente”.

También en la STSJ Cataluña de 12 de junio de 2017 (rec. nº. 2310/2017) se alega como motivo de suplicación la infracción de la jurisprudencia, en particular, de la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2013, caso HK Danmark (Ring)(34) que resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas, de nuevo, por Dinamarca en relación con dos litigios por despido y enfermedad. En este caso, también de nuevo, se rechazó el motivo de recurso por falta de similitud entre ambos supuestos, ya que, afirma la Sala: “no nos encontramos ante un supuesto en el que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación, es más, ni el propio actor lo reconoció en su demanda”.

Con mucha mayor claridad se ha pronunciado la STSJ País Vasco de 9 de mayo de 2017 (rec. nº. 906/2017) en el terreno de la inaplicación de la sentencia Daouidi(35) a un supuesto de despido. Aclara la sentencia que la infracción normativa o de la jurisprudencia alegado como motivo de suplicación requiere entender el término “norma” en sentido amplio “esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado)”. En este supuesto, la recurrente invocó el art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de lo dispuesto, entre otros, en el Convenio 158 OIT y en las Sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2013 (Caso HK Danmark - Ring) y de 1 de diciembre de 2016 (Caso Daouidi). Una vez más, el recurso resulta desestimado al no haberse probado un requisito esencial de las sentencias invocadas, cual es el carácter duradero de la limitación de la capacidad. En palabras de la sentencia indicada, la no acreditación de este factor esencial impide que la doctrina judicial ordinaria y constitucional existente hasta el momento pueda ser alterada por la Sentencia Daouidi.

Mayor dificultad presentarán aún, debido a la ya comentada lejanía de nuestro ordenamiento jurídico, a la hora de ser utilizadas como sentencia de contradicción en el recurso de casación para la unificación de doctrina, como habrá ocasión de comprobar en el siguiente apartado.

Pero ha de tenerse en cuenta que la función del Tribunal de Justicia, a través de la cuestión prejudicial, no es interpretar las normas de Derecho interno, sino asegurar la uniformidad del Derecho de la Unión Europea. Debe recordarse, de hecho, que el Tribunal de Justicia rechaza de manera sistemática la interpretación de las denominadas “situaciones internas”. Su competencia se limita a la interpretación del ordenamiento comunitario, fijando una doctrina aplicable por igual en todos los Estados miembros y por todos los órganos jurisdiccionales nacionales. Por tal motivo, pese a que la cuestión prejudicial no se tramita a través de un procedimiento contencioso, sí se emite su solución a través de una sentencia y no de un dictamen, para asegurar un resultado uniforme, esto es, que la norma comunitaria cuestionada se interpretará y aplicará en los términos fijados por el Tribunal de Justicia.

III. RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA

Como es sabido, el acceso a este recurso continúa limitado a la impugnación de las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Pero el art. 219 LRJS ha ampliado, respecto a la regulación anterior de la LPL, el abanico de sentencias que pueden ser empleadas como doctrina de contradicción. A través de esta puerta el recurso de casación para la unificación de doctrina ha visto ensanchadas sus férreas hechuras.

Así pues, ya pueden emplearse como sentencias contradictorias las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La posibilidad de incluir las sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el concepto de “jurisprudencia” ha sido totalmente asumida por algunos autores que admiten claramente el empleo de las sentencias dictadas por dichos órganos a la hora de acceder a los recursos extraordinarios de suplicación y de casación en el ámbito de la jurisdicción social(36).

Las dictadas por el Tribunal Constitucional se emplean cada vez con mayor frecuencia como doctrina de contradicción. En cambio, las sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos apenas se utilizan a estos efectos. Aun con todo, no deja de presentar cierta dificultad para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la tarea de unificar doctrina cuando una parte de ella emana de órganos que no están jerárquicamente sometidos a dicho Tribunal Supremo.

En cualquier caso, el principal y tradicional escollo para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina continúa siendo el cumplimiento del requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la utilizada como sentencia de contraste. Esta dificultad se acrecienta cuando se emplean como sentencias de contraste las dictadas por el Tribunal Constitucional y, en mayor medida, por el Tribunal de Justicia o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El motivo es obvio, ya que los supuestos de hecho que se resolverán en ellas no tienen por qué traer su origen en el Derecho español. Si tradicionalmente ya resulta complejo exigir que dos sentencias dictadas por tribunales nacionales respeten cierta identidad, esta exigencia resulta prácticamente imposible cuando se aporta como contradictoria una sentencia dictada por cualquiera de estos dos órganos.

Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo y como presupuesto para la admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina se requiere, con carácter general, que entre la sentencia recurrida y la de contraste concurra el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 LRJS. Dicho requisito exige las identidades clásicas y sustanciales entre los dos pleitos que van a ser comparados, así como la oposición de los pronunciamientos. Así pues, la identidad indicada debe alcanzar a los siguientes aspectos:

- en ambos supuestos han de concurrir los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación.

- Los hechos, fundamentos y pretensiones en ambos pleitos han de ser sustancialmente iguales. Respecto a los hechos, no se requerirá su identidad sustancial cuando se invoque una infracción procesal. Además, por “fundamentos” han de entenderse, no los de las sentencias comparadas, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (STS de 10 de abril de 2010, rec. nº. 3192/2000). Por otra parte, también se ha aclarado que cuando la norma aplicable no sea la misma, no puede entenderse que hay identidad de pretensiones entre ambas sentencias porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión (SSTS de 19 de diciembre de 2008, rec. nº. 881/2008; y de 25 de mayo de 2009, rec. nº. 2730/2008).

Para suavizar la dificultad anteriormente mencionada, consistente en comparar supuestos normalmente pertenecientes a distintos sistemas jurídicos nacionales, el art. 219.2 LRJS no eximió del requisito de la contradicción, pero sí matizó y concretó el significado de este requisito. Como posteriormente ha interpretado el Tribunal Supremo, cuando se emplean sentencias del Tribunal de Justicia como de contraste, han de aplicarse criterios mucho más flexibles, debido a las mayores dificultades de cotejo entre ambas, especialmente en el aspecto fáctico. Así es que, en muchos casos, los hechos en los que se basan ambas sentencias se originan en litigios que se producen en otros países de la Unión Europea, a los que les resulta aplicable su propio Derecho interno y, al mismo tiempo, el Derecho de la Unión Europea.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que en estos casos el objeto de las pretensiones no puede ser el mismo en la sentencia recurrida y la de contraste, el apartado Cuarto del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 11 de febrero de 2015 estableció lo siguiente, con el fin de aclarar y concretar lo dispuesto en el art. 219.2 LRJS:

“CUARTO.- En los supuestos del art. 219.2 LRJS, con doctrina de contradicción del TC y órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos Internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales, TEDH y TJUE, en los casos de infracciones de garantías procesales fundamentales o derechos fundamentales sustantivos, la igualdad sustancial de las situaciones respectivas debe estar referida a la pretensión de tutela del derecho o libertad en el aspecto concreto de que se trate.

Con iguales requisitos se examinará la contradicción respecto de la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del Derecho Comunitario”.

Así pues, en estos casos, la identidad requerida ha de entenderse referida “a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades”, cuando la sentencia de contraste provenga del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; o a “la interpretación del derecho comunitario” cuando provenga del Tribunal de Justicia.

A esta limitación, se añade que “la sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado”. En consecuencia, esta contradicción tiene “un ámbito limitado” de conocimiento que se manifiesta en una sentencia que se limitará a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad fundamental “o a decidir lo que proceda en función de la norma de Derecho de la Unión Europea aplicable”(37).

Como se ha afirmado(38), el art. 219 LRJS ha roto con el criterio consolidado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que impedía admitir estas sentencias como sentencias de contraste, al no estar comprendidas en el orden social y ser éste el ámbito al que se limita. Con carácter general, la sentencia que resuelva el recurso sólo podría cumplir su función unificadora respecto de los órganos judiciales que se encuentren bajo la esfera jerárquica del Tribunal Supremo, algo que no sucede en el caso de los tribunales indicados.

También se ha destacado como otro importante inconveniente en relación con el papel que el Tribunal Supremo ha de cumplir en este recurso, el contenido de la propia sentencia que se dicte. En el caso de que esta estime que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia recurrida, esta quedará confirmada. Pero, por el contrario, no podrá entender que la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia o por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, presentada como contradictoria, contiene una doctrina errónea(39). Por ello, la protección que este recurso puede proporcionar a los derechos fundamentales en juego está limitada, únicamente, a la que esté comprendida dentro de la jurisdicción social nacional.

3.1. La doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional

El art. 219.2 LRJS ha modificado un criterio que se encontraba claramente asentado con anterioridad a su entrada en vigor. Hasta entonces sólo eran admisibles como sentencias de contrate a efectos del recurso de unificación de doctrina las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, o las sentencias firmes de los Tribunales Superiores de Justicia. En consecuencia, no se aceptaban como sentencias de contraste las dictadas por el Tribunal Constitucional. El propio Tribunal Constitucional lo afirmó así en su STC 39/1988, de 17 de febrero, según la cual sus sentencias “no constituyen doctrina judicial susceptible de unificación ante el Supremo”. En la misma línea, el ATC 297/1991, de 14 de octubre, había denegado la posibilidad de unificar doctrina respecto de sentencias que hubieran sido dictadas por otras salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala Cuarta.

Tras la entrada en vigor de la LRJS, el Tribunal Supremo ha ido ofreciendo interesantes aclaraciones e interpretaciones del mandato contenido en el art. 219.2 LRJS, dado que la literalidad de este artículo resulta, cuando menos, confusa.

Conviene recordar que dicho artículo 219.2 LJRS fija dos requisitos principales para el empleo de una sentencia del Tribunal Constitucional como contradictoria a efectos del recurso de casación para la unificación de doctrina. En primer lugar, fija unos elementos comunes en los que han de coincidir las dos sentencias objeto de comparación. En segundo lugar, exige que la contradicción entre ambas sentencias se refiera específicamente a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades.

De acuerdo con el primero de ambos requisitos, que remite a los elementos fijados por el art. 219.1 LRJS, en ambas sentencias objeto de comparación habrían de concurrir los mismos o diferentes litigantes; idéntica situación de estos; hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales; y, finalmente, diferentes pronunciamientos. El Tribunal Supremo ha calibrado la intensidad con la que se debe entender dicha remisión, para indicar que “debe ser rechazada” una interpretación de esta remisión en términos estrictos. La STS de 4 de abril de 2017 resume la doctrina al respecto y expresamente prescribe que “no puede exigirse una igualdad sustancial en el substrato previo a los fallos de las dos sentencias”. En otras palabras, no puede exigirse que los hechos, los fundamentos y las pretensiones de ambas sentencias sean sustancialmente iguales.

El Tribunal Supremo no oculta el motivo de esta interpretación flexibilizadora. Su fin último no es otro que “facilitar y potenciar una adecuación de la doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional”. Es esta la “evidente finalidad” del art. 219.2 LRJS, que “difícilmente se alcanzaría” en el caso de que aplicase la mencionada interpretación estricta.

Con todo, esta interpretación no dejaría del todo aclarado a qué se refiere entonces la “igualdad sustancial” requerida por el art. 219.2 LRJS. Por tal motivo, el Tribunal Supremo ha interpretado que dicha igualdad sustancial debe exigirse exclusivamente en relación con “la pretensión de tutela del derecho constitucional, humano o fundamental” de que se trate. Y, aclara, esto tiene lugar cuando “el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado es el mismo” en ambas sentencias y, además, “sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia del Tribunal Constitucional aportada como contradictoria”.

En consecuencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 (rec. nº. 1839/2013) exige dos requisitos: ambas sentencias, la recurrida y la de contraste, deben de haber analizado el mismo derecho constitucional. En su afán aclarador, el Tribunal Supremo no ha dudado a la hora de poner un ejemplo extremo, y por ello claramente ilustrador de este requisito. De acuerdo con él, no podría entenderse que hay contradicción entre dos sentencias si en un caso se entiende conculcado el derecho de huelga y la que se aporta como sentencia de contraste analiza el derecho a la libertad de residencia.

En segundo lugar, una vez claro que el derecho fundamental analizado en ambas sentencias debe ser el mismo, se precisa que la sentencia del Tribunal Constitucional aportada como sentencia de contraste, establezca una doctrina diferente sobre dicho derecho.

El problema, en ciertas ocasiones, puede venir producido por aquellos derechos de contenido complejo, como sucede, por ejemplo, con el derecho a la tutela judicial efectiva. En este supuesto, el propio Tribunal precisa que, cuando el objeto de la controversia no fuese el derecho en términos generales, sino una concreta manifestación de este, resultará ser este el nivel en el que ha de exigirse la contradicción.

Sirva como ejemplo de este requisito el ATS de 24 de junio de 2015 (rec. nº. 3055/2014), que inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como sentencia de contraste:

“por no existir semejanza alguna en cuanto al derecho fundamental supuestamente vulnerado. En la sentencia de contraste se trata del derecho a la libertad sindical, en el marco de un cese por amortización de plaza, mientras que la recurrida se trata de acoso o mobbing en el trabajo, en petición de resolución indemnizada del contrato de trabajo”.

Respecto de los derechos fundamentales de contenido complejo pueden encontrarse también claros ejemplos. Una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva es la prohibición de incongruencia extra petita. Sobre ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 (rec. nº. 1839/2013) precisa lo siguiente:

“no habría contradicción si la sentencia constitucional aportada estuviera referida, por ejemplo, al derecho de acceso a los recursos o a la garantía de indemnidad, supuestos en los que brillaría por su ausencia la necesaria homogeneidad -igualdad sustancial- indispensable para dar paso al recurso, mediante la constatación de la contradicción doctrinal y, consiguientemente, a la necesaria aplicación de la doctrina constitucional establecida por la sentencia de contraste”.

Ahora bien, no será suficiente con que ambas sentencias –la recurrida y la del Tribunal Constitucional empleada como sentencia de contraste- traten del mismo derecho fundamental. O, en el caso de derechos de contenido complejo, la misma manifestación concreta de este derecho. Además, se requerirá que el argumento de contradicción consista en “una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento”(40).

Dicha comparación de las controversias conlleva “un examen individualizado de los hechos, los fundamentos, las pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas”. No se establecen unos parámetros objetivos a los que haya de responder el grado de detalle de dicho examen, sino que este se valorará en cada caso concreto y se hará depender “del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada”. Así pues, se trata de una cuestión puramente argumentativa, desde el momento en el que se afirma que “el análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito”.

3.2. La doctrina de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Sin duda, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aparece como uno de los órganos jurisdiccionales más significativos de los contemplados por el citado art. 219 LRJS. La función y las competencias que los actuales arts. 32 y 46 del Convenio Europeo de Derechos Humanos atribuyen a dicho Tribunal hacen que su interpretación sobre el alcance de tales derechos posea una eficacia hermenéutica muy relevante respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución(41). El propio Tribunal Constitucional ha señalado el valor de la doctrina del TEDH en la interpretación y tutela de los derechos fundamentales, si bien, matiza, esto no implique que los pronunciamientos de dicho TEDH puedan trasladarse miméticamente, habida cuenta de las diferencias normativas existentes entre la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos(42).

Respecto de la importancia de este órgano y de sus resoluciones, ha de recordarse que, inicialmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) de 1950 se consagró a la defensa de los derechos “civiles”, tan maltratados en las décadas anteriores, los derechos clásicos de “primera generación”. La materia social quedaría relegada en el diseño inicial del Consejo de Europa a la Carta Social Europea y consecuentemente los mecanismos de tutela del CEDH no resultarían aplicables en esta materia. Tal fue la ortodoxia hasta 1979, con el caso Airey c. Irlanda, en el cual el Tribunal afirmó que la estanca separación entre derechos civiles y derechos sociales debía terminar(43).

Una vez agotadas las vías internas de recursos, los particulares pueden dirigir sus demandas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el plazo de los seis meses posteriores a la fecha de la sentencia interna definitiva. Quizá debido a la complejidad del procedimiento, incrementada por la cuestión lingüística, y a la limitación de su objeto, son escasos los recursos planteados al citado TEDH en materia social.

Llama la atención, no obstante, tanto por su carácter reciente como por la repercusión que podrá presentar en el ordenamiento interno, la sentencia del TEDH de 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v. Romanía, respecto del control por el empresario del uso del ordenador por parte de los empleados(44). Recuérdese que, inicialmente, la Sala cuarta del TEDH dictó sentencia el 12 de enero de 2016, en la que declaró que el empleador no había vulnerado el art. 8 CEDH. Sin embargo, de acuerdo con el procedimiento establecido, la sentencia se remitió a la Gran Sala para su estudio definitivo, y esta rectificó el pronunciamiento anterior, considerando que la conducta de la empresa había vulnerado el citado art. 8 CEDH. Esta última decisión, que tiene carácter firme, se acordó a través de la reciente sentencia de la Gran Sala de 5 de septiembre de 2017(45) y su mayor importancia reside en los mínimos imperativos que establece para las jurisdicciones nacionales a la hora de valorar la vigilancia y control por el empleador del empleo de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral. Su relevancia es tal que ya se ha afirmado que “nos hallamos ante una de esas resoluciones que marcará época y que supondrá, entre otras cosas, la necesidad de revisar la reciente doctrina del Tribunal constitucional, en concreto la STC 241/2012, de 17 de diciembre y la STC 170/2013, de 7 de octubre, que (…) se opone frontalmente a lo que ya podemos denominar "Doctrina Barbulescu"(46). Tampoco debe menospreciarse la repercusión que esta sentencia puede generar en la jurisprudencia ordinaria a través de la vía del recurso de casación para la unificación de doctrina, si consigue superar el difícil obstáculo de la identidad sustancial con una sentencia interna, que le permita ser empleada como sentencia de contraste.

3.3. La doctrina de las sentencias del Tribunal de Justicia

El segundo párrafo del citado art. 219.2 LRJS también permite, con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, la invocación como contradictoria, de la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación del derecho comunitario.

Como el propio Tribunal indica en su presentación, “el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo, está integrado por dos órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia y el Tribunal General (creado en 1988)”. No obstante, en este caso, parece que ha de optarse por una interpretación estricta y entender que las sentencias a las que se refiere son las que emanan del Tribunal de Justicia, y no del Tribunal General (anteriormente, Tribunal de Primera Instancia) o del extinto Tribunal de la Función Pública(47). Queda abierta de la duda de qué podría suceder con los hipotéticos Tribunales especializados creados al amparo del art. 257 TFUE.

La identidad sustancial entre ambos pleitos, exigida por el art. 219.1 LRJS, se aplica también cuando la sentencia de contraste procede del Tribunal de Justicia. Ahora bien, ha de entenderse que dichas sentencias tienen que haber llegado a pronunciamientos diferentes partiendo de los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales(48). Por lo tanto, no es suficiente con que el derecho que se invoca sea el mismo, sino que es necesaria una coincidencia más minuciosa en el supuesto de hecho del que se parte para lograr la protección de aquel. En otras palabras, de acuerdo con la flexibilización de la contradicción realizada por el legislador, no es necesario que las pretensiones sean idénticas, pero sí deberán serlo los respectivos debates sobre la vulneración del derecho. Así pues, “las situaciones han de ser homogéneas, pues de lo contrario no podría hablarse –con propiedad- de contradicción entre doctrinas”, tal y como han precisado, entre otras, las sentencias TS de 14 de noviembre de 2014, rec. 1839/2013; de 6 de julio de 2015, rec. nº. 1758/13; y 14 de julio de 2016, rec. nº. 3761/2016.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales(49). Sería muy difícil poder encontrar dicha identidad ante el hecho de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se refiera, fundamentalmente, a la interpretación de las Directivas comunitarias, que se configuran como normas mínimas y su transposición al Derecho interno no siempre es coincidente con aquellas(50). Una muestra ello son las sentencias del TS de 14 de noviembre de 2014 (rec. nº. 1839/2013), 6 de julio de 2015 (rec. nº. 1758/2013) y ATS de 24 de junio de 2015 (rec. nº. 3055/2014).

La STS de 14 de noviembre de 2014 (rec. 1839/2013) indica que el inciso que contiene el art. 219.2 LRJS puede interpretarse de dos formas:

“Una sería que se trata de una remisión simple y pura a la prescripción del art. 219.1 LRJS sobre la exigencia de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", igualdad sustancial en el substrato previo a los respectivos fallos (de la sentencia recurrida y de la de contraste) que, como se sabe, se exige con rigor por nuestra jurisprudencia”.

Sin embargo, inmediatamente rechaza esta interpretación: “pues conduciría a vaciar de contenido la apertura realizada por el art. 219.2 LRJS cuya evidente finalidad es la de facilitar y potenciar una adecuación de la doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional, finalidad que difícilmente se alcanzaría si se exigiera esa igualdad sustancial en hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas, la sentencia ordinaria y la sentencia constitucional; y más difícil aún sería si la sentencia que se aporta como contradictoria es una procedente de un órgano jurisdiccional internacional o comunitario”.

Con todo, la flexibilización del alcance del requisito de la identidad sustancial en estos supuestos de unificación de doctrina está lejos de constituir una interpretación general y unívoca. Basta una mirada a las últimas sentencias dictadas en unificación de doctrina en las que se hubiera empleado como sentencia de contraste otra del Tribunal de Justicia para observar que la mayoría de ellas desestiman la concurrencia de dicha identidad. Esta estrecha puerta de acceso a la unificación de doctrina no puede resultar algo extraño si se tiene en cuenta que, como se ha indicado, el Tribunal Supremo no puede alterar las decisiones del Tribunal de Justicia. Por lo tanto, una vez que admita la existencia de contradicción entre las sentencias europea e interna comparadas, la Sala Cuarta no tendría otra opción que rectificar la sentencia recurrida.

Este rechazo a la identidad de supuestos comparados puede apreciarse claramente en el ámbito de la maternidad subrogada, donde la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado diversas sentencias en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina rechazando, en todas ellas, entrar en el fondo del asunto precisamente por falta de identidad con los supuestos correspondientes a las sentencias del Tribunal de Justicia aportadas como de contraste. Es el caso de las sentencias TS de 19 de octubre de 2016 (rec. nº. 6353/2016) y de 30 de noviembre de 2016 (rec. 1307/2016). En ambos casos, respectivamente, frente a la STSJ de Cataluña de 9 de marzo de 2015 y STSJ Madrid de 23 de diciembre de 2014, se presentó como contradictoria la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de marzo de 2014(51). Los supuestos de hecho eran similares en ambas sentencias recurridas, pues en uno y otro los solicitantes del subsidio de maternidad acudieron a la maternidad subrogada en el extranjero. Como es obvio, la Sala apreció algunas diferencias fácticas y normativas entre los dos supuestos comparados. La sentencia de 19 de octubre de 2016 apunta que, mientras en el Reino Unido la maternidad subrogada es legal si cumple determinados requisitos, en España está expresamente prohibida. Además, mientras en la decisión el Tribunal de Justicia la reclamante de la prestación amamantaba al bebé, circunstancia que no se produce en el caso español. Con todo, señala la Sala, estas diferencias no serían obstáculo, ya que “es posible apreciar la contradicción en supuestos en los que el bien en sentido estricto no concurre, pero en los que la sentencia de contraste haya ido más allá de la otra, en el sentido de que aunque sus afirmaciones fácticas o las normas aplicables son de inferior apoyo a la pretensión, sin embargo la misma es acogida”. Ahora bien, la sentencia también señala “otras diferencias (…) que resultan un obstáculo para apreciar el requisito de la contradicción”. Así se hace notar que “aunque la maternidad por sustitución no tiene en el Derecho de la Unión la misma protección que la maternidad natural, esta circunstancia no sería obvice para que el Derecho español pudiera –en su caso- atribuirle la misma consideración a los efectos legales; máxime cuando –y esta es otra diferencia entre los supuestos a contrastar- el Derecho comunitario únicamente contempla como objeto de protección la gestación propiamente dicha, en tanto que nuestra legislación de Seguridad Social atribuye los mismos efectos a la adopción y al acogimiento, lo que –al menos a efectos dialécticos- pudiera dar una cierta cobertura argumental a la pretendida aplicación analógica de la prestación en los supuestos de maternidad subrogada”. Sin embargo, la falta de contradicción entre ambos supuestos impide a la Sala entrar a resolver esta cuestión.

La STS de 30 de noviembre de 2016 se pronuncia en el mismo sentido que la anterior, a la que sigue en su razonamiento. Como hechos diferenciadores entre la sentencia recurrida y la europea de contraste indica que “no estamos ante la pretensión de una mujer que pueda ser sometida a la confrontación de su situación en términos de discriminación por razón de sexo. Tampoco nos encontramos ante el caso de una madre subrogante, sino que aquí el solicitante de la prestación es el padre biológico del menor, respecto del cual no existe discusión alguna sobre su filiación natural”. En segundo lugar, señala también el diferente supuesto fáctico sobre el que se asentaba la cuestión prejudicial resuelta por el Tribunal de Justicia, ya que el juez británico “suscitaba la duda de si cabía extender la protección dispensada a la mujer embarazada, que haya dado a luz o en situación de lactancia a una mujer que haya sido madre por subrogación. Por el contrario, de lo que se trata en este caso es de determinar si el permiso de maternidad, reconocido en nuestro ordenamiento jurídico interno, puede otorgarse al padre en exclusiva cuando se da la circunstancia de que la madre –respecto de la que está fijada legal y registralmente la filiación- ha hecho dejación de modo absoluto y expreso a sus derechos y obligaciones parentales en relación con el hijo común”.

Al margen de estos supuestos generados a partir de la maternidad subrogada, recientemente también se intentó unificar doctrina a partir de otras sentencias del Tribunal de Justicia dictadas en materia de tiempo de trabajo. En concreto, respecto de la discriminación a la que pueden verse sometidos los trabajadores a tiempo parcial. De esta cuestión da cuenta la STS de 21 de junio de 2017 (rec. nº. 3068/2015) se emplea la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de junio de 2010(52) como sentencia de contraste frente a la STSJ Galicia de 26 de junio de 2015. El motivo del conflicto español residía en la legislación aplicable para el cálculo de la cotización a la Seguridad social en contratos de trabajo a tiempo parcial. En concreto, el caso atiende a la reclamación presentada por un trabajador que realizaba su actividad como abogado de un ayuntamiento, a lo largo de todo el año, pero en un horario reducido y que solicitó el reconocimiento de un mayor porcentaje de pensión atendiendo al tiempo discutido. La sentencia del Tribunal de Justicia aportada como de contraste atiende al caso de unos trabajadores italianos que impugnaron los cálculos realizados por el organismo italiano que sólo consideraba los períodos trabajados como útiles para acceder a la pensión, mientras que excluía los no trabajadores correspondientes a su reducción de jornada(53).

Ante esta cuestión, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entendió incumplido el requisito de contradicción entre ambas sentencias, debido a la relevancia de las siguientes diferencias apreciadas entre ambas sentencias:

“A) La STJUE invocada afronta un problema surgido como consecuencia de la actividad laboral desarrollada al modo que suele identificarse como a tiempo parcial vertical cíclico: es decir, se trata del régimen aplicable en la cotización a quienes prestan su actividad en algunas semanas o meses al año.

Por el contrario, en el caso ahora resuelto no consta que estemos ante esa ordenación del tiempo de trabajo, sino que el Abogado desarrollaba su trabajo a tiempo parcial de manera continuada y sin períodos en blanco (…).

C) La STJUE está resolviendo sobre el régimen aplicable en Italia, uno de los países fundadores de la organización supranacional. Además, se está debatiendo allí sobre el ajuste a Derecho de una norma italiana que empezó a desplegar sus efectos “a los períodos posteriores al 31 de diciembre de 1983”. En nuestro caso se debate sobre el régimen de cotización aplicable a un período no solo anterior a la incorporación de España a la misma, sino incluso previo a la entrada en vigor de la Directiva 97/81.

D) En el caso referencial se plantea la duda porque el Derecho italiano si considera como cotizado todo el tiempo durante el que se trabaja en régimen de parcialidad horizontal (de manera constante, pero con jornada reducida), y lo que se cuestiona es el trato peyorativo a los supuestos de trabajo parcial vertical”.

Así pues, tras la exposición de estas diferencias, la sentencia rechaza entrar en el fondo del asunto y apreciar la falta de identidad entre ambas sentencias porque “Una cosa es determinar el modo de cotizar por el trabajo a tiempo parcial (sentencia recurrida) y otra distinta precisar la legislación aplicable para calcular la pensión de jubilación (STS de contraste). De igual modo, la determinación de si es discriminatorio que el trabajo a tiempo parcial “vertical” se le apliquen reglas diversas a la del horizontal (STJUE de contraste) es problema diverso al suscitado respecto de cómo cotizar por el trabajo a tiempo parcial cuando no había reglas específicas (sentencia recurrida)”.

Es claro que los supuestos de hecho difieren notablemente. Con todo, ha de advertirse que una interpretación excesivamente estricta, que conduzca a privar de eficacia al Derecho de la Unión Europea, conduciría a contradecir la jurisprudencia más asentada del Tribunal de Justicia. En este sentido, conviene recordar lo indicado por la Sentencia Pontin(54), entre otras, en relación con el principio de efectividad:

“Por lo que respecta al principio de tutela judicial efectiva de los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho comunitario, según una jurisprudencia reiterada, la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en particular, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C‑268/06, Rec. p. I‑2483, apartado 46 y jurisprudencia citada) (…) El respeto del principio de equivalencia exige que la norma nacional de que se trate se aplique indistintamente a los recursos basados en la vulneración del Derecho comunitario y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes (sentencia de 1 de diciembre de 1998, Levez, C‑326/96, Rec. p. I‑7835, apartado 41)”

Así pues, una vez reconocida la contradicción conviene ponderar el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y, como consecuencia, la interpretación que de él hace el Tribunal de Justicia. La utilización efectiva de este mecanismo supondría la ventaja de “legitimar” la jurisprudencia europea en España al hacerla visible para los operadores jurídicos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sirva como ejemplo la tarea cuasi pedagógica llevada a cabo por la Sala Cuarta, en casación ordinaria, a propósito de la remuneración de las vacaciones (STS 8 de junio de 2016, rec. nº. 207/2015), o del ámbito del despido colectivo (STS de 17 de octubre de 2016, rec. nº. 36/2016(55)). Por otra parte, se ha afirmado también, como innegable ventaja derivada del art. 219.2 LRJS, la “función constitucional asignada al Tribunal Supremo de salvaguarda de la pureza de la ley, la igualdad en su aplicación y la seguridad jurídica (…) cumplida mediante el recurso de unificación de doctrina y, con ello, de reforzamiento de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE”(56).

Con todo, a pesar de las dificultades aquí mencionadas, recientemente el Tribunal Supremo ha admitido la identidad suficiente y, en consecuencia, ha entrado a resolver un recurso de casación para la unificación de doctrina. Se trata de la STS de 4 de abril de 2017 (rec. nº. 3466/2015), en el que se recurrió la STSJ País Vasco de 21 de julio de 2015(57) y se empleó como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2008, Sabine Mayr(58). El supuesto de hecho que originó el litigio es el siguiente: una trabajadora, que desde 2009 había sido sometida a distintos tratamientos de fertilidad, el último de ellos en mayo de 2014, fue despedida en junio de ese mismo año -con efectos desde agosto por causas económicas. Aunque la empresa conocía que la trabajadora estaba sometida a un tratamiento de fertilidad, en la fecha del despido, los óvulos fecundados in vitro no habían sido transferidos al útero de la trabajadora, y la empresa admitió expresamente la improcedencia del despido. Desestimada la pretensión de la trabajadora tanto por el Juzgado de lo Social de Bilbao como en suplicación ante el TSJ del País Vasco, la trabajadora decidió recurrir en unificación de doctrina, empleando para ello la sentencia Sabine Mayr, cuyo supuesto de hecho es muy similar: una trabajadora fue despedida durante el período de baja tras la un tratamiento hormonal para facilitar la fecundación, si bien en el momento de la comunicación del despido aún no se le habían implantado los óvulos fecundados. La referida sentencia estimó discriminatorio este despido en la medida que se demuestre “que se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento”.

La Sala de lo Social, tras recordar que la interpretación flexibilizadora del art. 219.2 LRJS es “la interpretación correcta”, apreció, en este caso, la concurrencia de contradicción entre ambas sentencias, en la medida en que “en ambos supuestos se produce una gran similitud fáctica y una total coincidencia en los debates sobre el derecho fundamental en juego ante la lógica ausencia de pretensiones iguales, dadas las especiales características procesales de los instrumentos que dan lugar a las sentencias comparadas”. Así, aprecia la triple identidad requerida por el art. 219.1 LRJS:

- Respecto de los hechos, se trata de situaciones idénticas que contemplan dos despidos producidos sobre trabajadoras sometidas a sendos procesos de fecundación in vitro. En ambos casos, los despidos se producen una vez fecundados los óvulos, pero antes de que se implanten en el útero de las trabajadoras.

- Resultan también idénticos los fundamentos, pues “en ambos supuesto se discute sobre la declaración judicial que hay que efectuar sobre los respectivos despidos, habida cuenta de que en ambos procesos se pretende la protección de la trabajadora y su derecho a no ser discriminada por su condición de mujer -materializada en los respectivos casos en el hecho de estar siendo sometida a un tratamiento de fecundación in vitro-respecto de un despido, estando en juego la corrección causal de las respectivas decisiones extintivas como circunstancias excluyentes de la eventual infracción al derecho de la trabajadora a no sufrir discriminación por razón de sexo”.

- También la pretensión resulta similar en ambas sentencias. Ambas se pronuncian “sobre la ilicitud de un despido producido sobre una trabajadora que está sometida a un proceso de fecundación artificial cuando el despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a un tratamiento”. Y aquí, indica la sentencia del Tribunal Supremo, “es en este punto concreto donde radica la contradicción, puesto que en la sentencia recurrida lo que se discute es, precisamente sobre la licitud o no de tal despido ante un claro panorama indiciario de que la decisión extintiva obedece al hecho de que la trabajadora está siendo sometida a un tratamiento específico de reproducción asistida, por lo que puede haberse producido un panorama discriminatorio para la trabajadora”.

También en este caso, la Sala de lo Social se ve obligada a efectuar la misma cabriola jurídica que, en la sentencia Mayr, realizó el Tribunal de Justicia. Por ello, la Sala recuerda que, en este supuesto, no se trataba de analizar la posible nulidad del despido por razón de embarazo, o de si el estadio en el que se encontraba la trabajadora en el momento del despido puede entenderse o no como embarazo(59). Se trata, en cambio, de aplicar el principio de la inversión de la carga de la prueba en los despidos discriminatorios por razón de sexo, como sucede en el presente caso(60). La propia sentencia lo expresa claramente cuando afirma:

“el recurso no trata de proyectar la normativa vigente sobre nulidad de los despidos de la mujer en situación de embarazo, salvo que fueran procedentes, pues parte de la aceptación de la doctrina contenida en la sentencia referencial según la que las directivas allí citadas deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en el que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer. Lo que el recurso plantea, en coherencia con el segundo de los asertos de la sentencia referencial, es que habiéndose acreditado indicios suficientes de que el despido de la trabajadora podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad, corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

Así pues, los indicios que condujeron a un claro panorama discriminatorio en el que la decisión extintiva obedecía al tratamiento específico al que estaba siendo sometida la trabajadora, no fue destruido por la actividad probatoria del empleador. Bien al contrario, este ya había reconocido desde el primer momento el carácter improcedente del despido por falta de causa(61). Así, el reconocimiento de la actuación no ajustada a derecho por la misma empresa, unida a la falta de prueba de las circunstancias económicas que habrían justificado el despido, impidió destruir el panorama indiciario y excluir el móvil discriminatorio por razón de sexo de dicho despido.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

La integración de España en una organización supranacional dotada de ordenamiento e instituciones jurídicas propias repercute de forma más que notable en la estructura y aplicación del ordenamiento jurídico nacional. El Derecho español, tanto sustantivo como procesal, ya no puede ignorar las normas comunitarias ni la lectura que de ellas realiza el Tribunal de Justicia. Una muestra de ello la ofrece el sistema de recursos extraordinarios y devolutivos previsto en el ordenamiento jurídico laboral, a través de los cuales se trata de garantizar la interpretación uniforme de la norma jurídica y de la jurisprudencia aplicables a la resolución del supuesto concreto. Como es obvio, en algunos casos, esa norma a la que se alude se tratará de una norma comunitaria dotada de primacía y de efecto directo. En consecuencia, su infracción o inadecuado cumplimiento abrirá al recurrente las estrechas puertas de los recursos de suplicación o de casación por infracción del ordenamiento jurídico aplicable, que será, en este caso, no el ordenamiento interno, sino el comunitario.

Similar razonamiento merece la infracción por los tribunales nacionales de la jurisprudencia comunitaria sentada por el Tribunal de Justicia. Si bien es cierto que el art. 1.6 del Código Civil ofrece una definición muy restrictiva de lo que debe entenderse por jurisprudencia, tampoco conviene olvidar que dicho precepto procede de un momento histórico en el que la integración de España en las comunidades europeas no constituía, ni siquiera, un proyecto de futuro inmediato. En la actualidad, es innegable la influencia del Tribunal de Justicia como órgano encargado de asegurar la interpretación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario en los diferentes Estados dotados de distintos ordenamientos jurídicos internos. De ahí que sostener una definición de jurisprudencia que omita por completo la del Tribunal de Justicia parece desvirtuar el objetivo fundamental de la integración de los diferentes Estados en una unidad supranacional. Cualquier recurrente que cumpla los requisitos exigidos para acceder a los recursos de suplicación o casación debe poder emplear, como motivo de dicho recurso, la infracción de la jurisprudencia comunitaria. Así sucederá cuando la sentencia de instancia se aparte del precedente sentado por el Tribunal de Justicia al resolver una cuestión prejudicial, tanto si ha sido planteada por un juzgado o tribunal español como si lo fue por tribunales extranjeros, sobre la forma en la que ha de ser interpretada o aplicada la norma comunitaria que proceda en el caso concreto.

NOTAS:

(1). Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación DER2015-66922-R (MINECO/FEDER) La adaptación del ordenamiento español a la jurisprudencia social del Tribunal de Justicia, financiado por la Agencia Estatal de Investigación (anteriormente, por el Ministerio de Economía y Competitividad) y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional.

(2). Sentencia de 15 de junio de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L., Asunto 6/64 (ECLI:EU:C:1964:66).

(3). DE LA VILLA GIL, L.E., Del ejercicio de la potestad jurisdiccional, en “Ley de Procedimiento Laboral” (DE LA VILLA GIL, L.E., dir.): “La jurisdicción comunitaria no limita la jurisdicción nacional a la hora de resolver los conflictos “sociales”, fundamentalmente porque las partes de tales conflictos no pueden acudir a aquélla directamente sino que es el órgano judicial nacional el que decide libremente plantear en su caso “cuestión de prejudicialidad” ante la jurisdicción comunitaria. Y porque, en último término, la resolución del conflicto será libremente dictada por el juez nacional, aunque vinculado por la jurisdicción comunitaria en cuanto a la interpretación del derecho comunitario cuestionado. El sometimiento del derecho nacional al comunitario no afecta pues a la extensión jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales nacionales sino a la potestad legislativa de los Estados miembros de la Unión Europea”.

(4). MIRANDA BOTO, J.M., Algunas observaciones sobre la cuestión prejudicial y su relevancia en el orden social, en “La nueva dimensión de la materia contenciosa laboral” (DANS ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR, L., coord.), Bomarzo (Albacete, 2014), pp. 281-301.

(5). Así es el caso de las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1998, Aristóteles Grajera Rodríguez contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Asunto C-153/97 (ECLI:EU:C:1998:615) y sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 2012, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA) y otros, Asunto C-78/11 (ECLI:EU:C:2012:372).

(6). Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de marzo de 2004, María Paz Merino Gómez contra Continental Industrias del Caucho SA, Asunto C-342/01 (ECLI:EU:C:2004:160).

(7). Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2009, Francisco Vicente Pereda contra Madrid Movilidad SA, Asunto C-277/08 (ECLI:EU:C:2009:542).

(8). Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 2012, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA) y otros, Asunto C-78/11 (ECLI:EU:C:2012:372).

(9). De acuerdo con reiterada doctrina del TC “el derecho a los recursos no se integra en la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE -excepto en materia penal-, de modo que el legislador no viene obligado a diseñar un sistema determinado de recursos, si bien, una vez que la Ley ha establecido tal sistema, el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva. Véase, entre otras, las sentencias TC 3/1983, de 25 de enero; 69/1987, de 22 de mayo; 27/1994, de 27 de enero; 172/1995, de 21 de noviembre y 135/1998, de 29 de junio.

(10). Como indicó la STC 93/1997, de 22 de marzo: “al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación debe tenerse presente que este no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe de respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley”.

(11). En palabras de la STS de 15 de abril de 1999: “la ley ha querido mantener dentro de un marco selectivo compatible con el principio de celeridad que inspira el proceso laboral y que no podría garantizarse con una apertura indiscriminada de los recursos extraordinarios a la práctica totalidad de las resoluciones judiciales. De ahí la necesidad de establecer un criterio riguroso, uniforme y claro en esta materia que pueda proporcionar una orientación eficaz para la práctica”.

(12). Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 1980, Simmenthal SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto 243/78 (ECLI:EU:C:1980:65).

(13). Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de marzo de 1985, Van Gend & Loos NV contra Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Asunto 32/84 (ECLI:EU:C:1985:104).

(14). Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 1994, Comitato di coordinamento per la difesa della Cava y otros contra Regione Lombardia y otros, Asunto C-236/92 (ECLI:EU:C:1994:60).

(15). Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, M. Helen Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, Asunto C-271/91 (ECLI:EU:C:1993:335) y Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de diciembre de 1986, Estado neerlandés contra Federatie Nederlandse Vakbeweging, Asunto 71/85 (ECLI:EU:C:1986:465).

(16). En este sentido, véase Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de agosto de 1993, M. Helen Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, Asunto C-271/91 (ECLI:EU:C:1993:335).

(17). GARCÍA MURCIA, J. “Introducción”, en VV.AA. (GARCÍA MURCIA, dir.), La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español, MTAS (Madrid, 2005), p. 28.

(18). Para BARAV, A. [El papel comunitario del juez nacional y el estatuto del justiciable comunitario, en VV. AA., “La articulación entre el Derecho comunitario y los Derechos nacionales: algunas zonas de fricción”, CGPJ (Madrid, 2007), p. 304]: “Las modalidades procesales aplicables a las acciones fundadas en el Derecho comunitario no pueden, de conformidad con el primero, ser menos favorables que las previstas para los recursos de naturaleza similar fundados en el Derecho nacional y, en cualquier caso, no pueden, de acuerdo con el segundo principio, hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho comunitario”.

(19). SAMPEDRO CORRAL, M., “El recurso de casación tradicional. Régimen jurídico”, en SAMPEDRO CORRAL, M. y MOLINER TAMBORERO, G., El recurso de casación laboral, Tirant lo Blanch (Valencia, 2009), p. 88.

(20). MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., “Del recurso de casación”, en AA.VV., Comentario a la Ley de Procedimiento Laboral. Tomo II, Comares (Granada, 2001), p. 1304.

(21). SEMPERE NAVARRO, A.V., “Artículo 205”, en AA.VV., Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, Aranzadi (Cizur Menor, 2000), p. 633.

(22). Sobre esta cuestión, véase MANEIRO VÁZQUEZ, Y., La impugnación de la extinción individual del contrato de trabajo del trabajador afectado por un despido colectivo tras las últimas sentencias del Tribunal de Justicia, Derecho de las Relaciones Laborales, nº. 6, 2016, pp. 550-564.

(23). FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L.A., Capítulo X. Jurisprudencia, en AA.VV. “El sistema de fuentes de la relación laboral” (GARCÍA MURCIA, coord..), Universidad de Oviedo (Oviedo, 2007), p. 319.

(24). Ibídem. Para este autor, el recurso de casación “nació con la intención inicial de evitar, precisamente, la creación de jurisprudencia, pues el recurso de casación se preveía como un correctivo frente a las sentencias que contradijesen el correcto sentido de la Ley”.

(25). En este sentido, ALFONSO MELLADO, C. L., La motivación del recurso de suplicación contra sentencias laborales: análisis crítico, Bomarzo (Albacete, 2007), p. 147.

(26). MARTÍNEZ MORENO, C., Recurso de casación, en AA.VV., Recurso de Casación, en AA.VV., Memento Práctico Procedimiento Laboral 2017-2018, Francis Lefevre, p. 1406.

(27). Véase MARTÍNEZ MORENO, C., Recurso de Casación, en AA.VV., Memento Práctico Procedimiento Laboral 2017-2018, Francis Lefevre, p. 1406.

(28). Véase CIENFUEGOS MATEO, M., Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los Estados Miembros, Bosch (Barcelona, 1998), pp. 27 y ss.

(29). Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de abril de 2016, Dansk Industri (DI) contra Sucession Karsten Eigil Rasmussen, Asunto C-441/14 (ECLI:EU:C:2016:278). Véase además, sobre esta cuestión, MENÉNDEZ SEBASTIÁN, M.P., El efecto directo horizontal de la Directiva 2000/78: (STJUE de 19 de abril de 2016, asunto C-441/2014: DI -Ajos A/S- vs Sucesores de Karsten Eigil Rasmussen, La Ley Unión Europea, nº. 38, 2016.

(30). La STSJ Asturias de 16 de noviembre de 2001 (AS 4117) ilustra esta reflexión, al indicar que: “lo que a la jurisprudencia distingue es ser (…) la única sede de doctrina legal, que, sin vincular a las inferiores, las convoca, no obstante a un foro supremo de censura y unificación, que se habilita por virtud de que el pronunciamiento invocado a tal efecto procede precisamente del Tribunal Supremo. Esta autoridad de convocatoria y habilitación es lo que define a la doctrina legal del Tribunal Supremo llamada jurisprudencia. En todo lo demás, la doctrina legal pertenece a la ley y debe ser investigada con absoluta independencia por todos sus aplicadores”.

(31). Por todas, véase STS de 24 de octubre de 1990 (Ar. 2747).

(32). Así sucede en la STSJ de 29 de septiembre de 2005 (rec. nº. 3220/2005). Para resolver el recurso de suplicación planteado se alegó la jurisprudencia comunitaria sobre la superposición de la situación de permiso por maternidad con la fecha de disfrute de vacaciones.

(33). Se trata, en este caso, de la sentencia Fag og Arbejde (FOA) contra Kommunernes Landsforening (KL) (ECLI:EU:C:2014:2463), más conocida como sentencia Kaltoft.

(34). HK Danmark, en representación de Jette Ring contra Dansk almennyttigt Boligselskab (C‑335/11) y HK Danmark, en representación de Lone Skouboe Werge contra Dansk Arbejdsgiverforening, en representación de Pro Display A/S (C‑337/11), Asuntos acumulados C‑335/11 y C‑337/11 (ECLI:EU:C:2013:222).

(35). Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre de 2016, Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L., y otros, Asunto C- 395/15 (ECLI:EU:C:2016:917).

(36). GARCÍA MURCIA, J., Virtualidad en el ordenamiento laboral de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Actualidad Laboral, nº.6, 2014, pp. 11 y 12 (LA LEY 2813/2014).

(37). DESDENTADO BONETE, A., La casación para la unificación de doctrina y el nuevo recurso de revisión, en el volumen “Lecciones de Jurisdicción Social”, Tirant lo Blanch (Valencia, 2016), p. 753.

(38). Véase DESDENTADO BONETE, A., op. cit., p. 752.

(39). En tal supuesto, indica DESDENTADO BONETE (op. cit., p. 752) “estaríamos ante un recurso de infracción de la doctrina de estos Tribunales, pero no ante un recurso de unificación”.

(40). Para la STS de 6 de julio de 2015 (rec. nº. 1758/2013), un simple análisis de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas “podría corresponder también a la argumentación de infracción legal”, pero no sería suficiente como análisis o argumento de contradicción.

(41). Así lo indican, entre otras, las STC 35/1995, de 6 de febrero, 199/1996, de 3 de diciembre, 119/2001, de 29 de mayo y STS de 25 de octubre de 2016 (rec. nº. 3818/2015).

(42). Véase AGUSTÍ JULIÁ, J., Artículo 219. Finalidad del recurso. Legitimación del Ministerio Fiscal, en AA.VV, “Comentarios a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”, 2ª edición, Lex Nova (Valladolid, 2011), p. 784.

(43). Sobre esta cuestión véase MIRANDA BOTO, J.M., Garantías jurisdiccionales en el Derecho internacional y europeo, en AA.VV. “Tratado de Derecho de la Seguridad Social”, 2017, pp. 775-783

(44). El origen de la controversia tuvo lugar tras el acceso a las comunicaciones enviadas por el trabajador desde el servicio de mensajería instantánea de la empresa, que desvelaron conversaciones de naturaleza privada y no laboral, incumpliendo las prohibiciones de la empresa, lo que motivó el despido del trabajador.

(45). http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf?library=ECHR&id=003-5398922-6752016&filename=D%E9cisions%20du%20coll%E8ge%20de%20la%20Grande%20Chambre.pdf

(46). PRECIADO DOMENECH, C.H., Comentario de urgencia a la STEDH de 05 de septiembre de 2017. Caso Barbulescu contra Rumanía (Gran Sala).- Recuperando la dignidad en el trabajo, en http://jpdsocial.blogspot.com.es/2017/09/comentario-de-urgencia-la-stedh-de-05.html?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed:+JurisdiccinSocial+(Jurisdicci%C3%B3n+Social) (última consulta el 16-07-2017). Otro amplio comentario sobre esta sentencia y su posible repercusión a nivel interno en ROJO TORRECILLA, E., De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del TEDH refuerza la protección del trabajador frente al control y vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial. Notas a la importante sentencia de 5 de septiembre de 2017, y amplio recordatorio de la sentencia de la Sala Cuarta de 12 de enero de 2016, en http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/09/de-barbulescu-i-barbulescu-ii-la-gran.html (última consulta el 16-07-2017).

(47). En este sentido, vid. DESDENTADO BONETE, A., op. cit., p. 752.

(48). Sentencias TS de 16 de julio de 2013, rec. nº. 2275/2012; 22 de julio de 2013, rec. nº. 2987/2012; 25 de julio de 2013, rec. nº. 3301/2012; 16 de septiembre de 2013, rec. nº. 302/2012; 15 de octubre de 2013, rec. nº. 3012/2012; 23 de diciembre de 2013, rec. nº. 993/2013; 29 de abril de 2014, rec. nº. 609/2013; 17 de junio de 2014, rec. nº. 2098/2013; 18 de diciembre de 2014, rec. nº. 2810/2012 y 21 de enero de 2015,, rec. nº. 160/2014.

(49). Sentencias TS de 14 de mayo de 2013, rec. nº. 2058/2012; 23 de mayo de 2013, rec. nº. 2406/2012; 13 de junio de 2013, rec. nº. 2456/2012; 15 de julio de 2013, rec. nº. 2440/2012; 16 de septiembre de 2013, rec. nº. 2366/2012; 03 de octubre de 2013, rec. nº. 1308/2012; 04 de febrero de 2014, rec. nº. 677/2013 y 01 de julio de 2014, rec. nº. 1486/2013.

(50). AGUSTÍ JULIÁ, J., op. cit., p. 785.

(51). C. D. contra S. T., Asunto C-167/12 (ECLI:EU:C:2014:169).

(52). Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) contra Tiziana Bruno y Massimo Pettini y Daniela Lotti y Clara Matteucci, Asuntos acumulados C-395/08 y C-396/08 (ECLI:EU:C:2010:329).

(53). En concreto, el proceso deriva de la impugnación por unos trabajadores italianos de los cálculos individuales hechos por el INPS italiano que tomaban en consideración como períodos de cotización útiles para acceder a la pensión sólo los períodos trabajados, excluyendo los no trabajados correspondientes a la reducción de jornada con respecto a los trabajadores a tiempo completo, por lo que se afirmaba que dicha exclusión suponía una diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo parcial.

(54). Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 2009, Virginie Pontin contra T-Comalux SA, Asunto C-63/08 (ECLI:EU:C:2009:666).

(55). Un comentario a esta sentencia en MANEIRO VÁZQUEZ, Y., ¿Cuál es la unidad de cómputo del despido colectivo? La empresa y el centro, según convenga. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2016, rec. núm. 36/2016, Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, nº. 405, 2016, pp. 186-190.

(56). AGUSTÍ JULIÁ, J., op. cit., p. 786.

(57). Rec. nº. 1251/2015.

(58). Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2008, Sabine Mayr contra Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, Asunto C-506/06 (ECLI:EU:C:2008:119).

(59). Recuérdese que la sentencia Sabine Mayr consideró inaplicable a una situación como esta la protección de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. En la fecha en la que se produjo el despido los óvulos aún no habían sido transferidos a la trabajadora.

(60). Una vez rechazada la aplicación de la Directiva 92/85, la protección de la señora Sabine Mayr se ofreció a través de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

(61). Como se recoge en la sentencia: “La propia carta de despido no se refiere expresamente a la existencia de casusa económicas que motivan el despido, sin cifrar cantidad alguna, pro más que mencione la necesidad de reducir el déficit en las aulas de niños de menos de dos años. El déficit de la sección infantil-guardería -aún importante- hay que ponerlo en conexión con la existencia de resultados positivos en la explotación global. Y el hecho de que más de la mitad de la plantilla sean trabajadores y gran parte de éstas sean madres con hijos tiene que ver muy tangencialmente con los indicios discriminatorios que se sustentan en el sometimiento de la trabajadora a reiterados tratamientos de fertilidad desde el año 2009, y finalmente al ciclo de reproducción asistida que coincide temporalmente con la decisión extintiva”.