PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LAS PAREJAS DE HECHO: LA EQUIPARACIÓN PENDIENTE DIEZ AÑOS DESPUÉS

Por

GUILLERMO E. RODRÍGUEZ PASTOR

Profesor Titular Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universitat de València

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 47 (2017)

<<Los sistemas de Seguridad Social constituyen en los países desarrollados…el eje central de las políticas de bienestar social dirigidas a mantener y mejorar el nivel de vida de los ciudadanos, y que contribuyen de forma esencial a evitar la aparición de situaciones de necesidad y marginación>>(1).

RESUMEN: El próximo 1 de enero de 2018 se cumplen diez años de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, por la que se reconoció a las parejas de hecho el derecho a acceder a la pensión de viudedad. En este trabajo se analiza dicho régimen jurídico, desde un punto de vista doctrinal y judicial, con el objetivo de proponer su revisión que equipare el régimen de acceso a la pensión de las parejas de hecho con el de los matrimonios.

PALABRAS CLAVE: seguridad social; pensión de viudedad; parejas de hecho.

SUMARIO: I. Consideraciones generales.- II. Reconocimiento de la pensión de viudedad a las parejas de hecho: breve referencia a los precedentes más relevantes.- III. El acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho.- IV. La necesaria equiparación de la pensión de viudedad de las parejas de hecho y de los matrimonios.- V. Conclusiones finales.- VI. Bibliografía.

COUPLES IN FACT WIDOW'S PENSION: THE PENDING EQUALISATION TEN YEARS LATER

ABSTRACT: On January 1, 2018, ten years of the entry into force of Law 40/2007, which recognized to couples in fact the right to access the widow's pension. This paper analyzes the legal regime, from a doctrinal and judicial point of view, with the aim of proposing its revision that equates the regime of access to the pension of couples in fact with that of the marriages.

KEYWORDS: social Security; widow's pension; couples in fact.

SUMMARY: I. General considerations.- II. The widow's pension and the couples of fact: a brief reference of the most relevant precedents.- III. Access to widow's pension for couples in fact.- IV. The necessary equality of the widow's pension of couples in fact and marriages.- V. Final conclusions.- VI. Bibliography.

Uno de los principales retos a los que hoy se enfrentan la sociedad española y sus gobernantes es hacer frente al gasto en pensiones. El progresivo aumento de la esperanza de vida y los bajos niveles de la tasa de natalidad suponen un envejecimiento de la población; y la consecuencia inmediata es la repercusión sobre el sistema de pensiones en punto a la sostenibilidad del sistema y la suficiencia de las pensiones.

De acuerdo con el presupuesto de la seguridad social para 2017, el gasto previsto en prestaciones económicas es de 136.492.693,21 miles de euros(2). El gasto en prestaciones económicas se ha incrementado con respecto a 2016 en 4.211.215,87 miles de euros, lo que supone un incremento del 3,18%(3). En el año 2011, el Fondo de Reserva de la Seguridad Social disponía de 66.815 millones de euros; después de las sucesivas retiradas que se han efectuado desde el año 2012, en estos momentos, a 1 de diciembre de 2017, en el Fondo de Reserva solo quedan 8.095 millones de euros. La Seguridad Social tiene una deuda histórica contraída con el Estado de unos 17.000 millones de euros. Datos todos ellos, cuanto menos, preocupantes.

Desde 1995, en sucesivas ocasiones, en el Congresos de los Diputados se ha constituido la comisión del denominado <<Pacto de Toledo>> en el que se han analizado los problemas del sistema de la Seguridad Social y se han propuesto las principales reformas que debían acometerse en los sucesivos años con el objetivo de garantizar la viabilidad del sistema(4). En noviembre de 2016 se constituyó de nuevo la comisión, que, en el momento de redactar este trabajo, todavía no ha emitido nuevas recomendaciones. Las cuestiones tratadas en este período están siendo, entre otras, las fuentes de financiación del sistema(5); la revalorización de las pensiones(6); o si las pensiones de viudedad y orfandad deben extraerse de los presupuestos de la Seguridad Social para integrarlos en los presupuestos generales del estado(7). Las discrepancias existentes entre los partidos políticos están dificultando la elaboración de nuevas recomendaciones.

Con ser muy importantes todas estas cuestiones, no es menos cierto que desde hace muchos años está pendiente una reforma <<global>> o <<integral>> de la pensión de viudedad(8). A propósito de que el próximo 1 de enero de 2018 se cumplen diez años de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (en adelante Ley 40/2007) por la que, entre otras medidas, se reconoció el derecho a la pensión de viudedad de las parejas de hecho, con este trabajo, más modestamente, pretendo exponer algunas ideas para el debate sobre por dónde considero que debería ir la reforma de la pensión de viudedad acerca de las parejas de hecho. Como premisa, considero que se debería unificar el régimen de acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho con el de los matrimonios.

Así las cosas, en este trabajo se abordará los temas siguientes: consideraciones generales sobre la pensión de viudedad y las parejas de hecho (I); una referencia a los precedentes más relevantes sobre el reconocimiento de la pensión de viudedad a las parejas de hecho (II); requisitos de acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho (III); y la necesaria equiparación de la pensión de viudedad de las parejas de hecho y de los matrimonios (IV). El trabajo finalizará con unas conclusiones generales (V) y una relación de la bibliografía citada (VI).

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. La pensión de viudedad

El fallecimiento de alguno de los sujetos a los que se refiere el art. 217 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante, LGSS) <<extingue su capacidad de ganancia y priva de una fuente de ingresos al núcleo familiar>>(9), principalmente, cónyuge o conviviente e hijos, que el sistema considera merecedores de protección. Por tanto, el fallecimiento de una persona da lugar a prestaciones de <<derecho derivado>>, esto es, el finado no obtiene prestación alguna, sino que son alguno/os de los familiares que le sobreviven los que las reciben(10). Centrándome en la pensión de viudedad, en primer término, es menester resaltar su importancia cuantitativa y cualitativa dentro del sistema de pensiones. Así, en general, sobre la pensión de viudedad cabe señalar lo siguiente(11): a) para el año 2017 el gasto en la pensión representa un 17,08% del total de gasto en pensiones, esto es, 21.369.143,01 miles de euros; b) cuantitativamente, la pensión es muy numerosa, representa un 24,77% del total de pensiones de todos los regímenes del sistema. En número, hay 2.364.528 de pensionistas de viudedad; c) el 92,3% de beneficiarios que perciben la pensión son mujeres. Los hombres no llegan al 8%. Se trata, por tanto, de una pensión claramente feminizada; d) la pensión media para todo el sistema es de 648,72 €, siendo en el régimen general de 688,82 €; e) un 31,7% de las pensiones de viudedad se complementan a mínimos; f) un 84,37 % de los perceptores tiene una edad igual o superior a los 65 años.

La sociedad para la que se configuró la pensión de viudedad ha cambiado sustancialmente, al menos, por lo que aquí interesa, en cuanto a la forma en que se estructura la familia. La familia típica de los años 60 del siglo XX estaba constituida por un matrimonio con hijos en la que el esposo era el que con su trabajo fuera de casa aportaba los ingresos para hacer frente a las necesidades económicas de la familia; la esposa, una vez casada o ya teniendo hijos, se dedicaba normalmente a atender el hogar, al esposo y a los hijos(12).

Así, cuando en los años 60 del siglo XX se unificó la protección por muerte(13) la pensión de viudedad protegía fundamentalmente a las viudas en las que concurrían determinados requisitos(14). La norma contenía una presunción iuris et de iure de que las viudas, que cumplían ciertos requisitos, se encontraban en una situación de necesidad que era necesario proteger; no obstante, con respecto a los viudos se exigía una dependencia económica de la causante (el viudo debía estar incapacitado para el trabajo y a cargo de aquella). De este modo, la finalidad perseguida por la pensión era atender una situación (real) de necesidad o de dependencia económica, asegurando un mínimo de rentas (normalmente, viudas que no trabajaban, sin otros ingresos; viudos incapacitados, dependientes de la difunta).

La estructura familiar actual ha cambiado sustancialmente en los últimos cincuenta años. Además del dato de la notable incorporación de la mujer al mercado de trabajo(15), la familia hoy se estructura de muy diferentes maneras: matrimonios o parejas de hecho, de diferente o del mismo sexo, normalmente, si los tienen, con pocos hijos; familias monoparentales, etc.

Así, las sucesivas reformas de la pensión de viudedad han ido reduciendo los requisitos exigidos(16) y ampliado el ámbito subjetivo de la misma. En este último sentido, progresivamente, la pensión de viudedad se ha reconocido: a los viudos en igualdad de condiciones que a las viudas(17); a los separados, divorciados o aquellos que hayan obtenido la nulidad del matrimonio(18); y, por lo que aquí interesa, desde 2008, a las parejas de hecho(19).

La ampliación del ámbito subjetivo y los diferentes requisitos exigidos en cada caso, permite afirmar que hoy existen varias vías de acceso a la pensión de viudedad(20) y que la finalidad perseguida por la pensión es doble en atención al tipo de beneficiario protegido. Así, en esencia, mientras para los viudas y viudos la finalidad es <<compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite, y, en general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia>>, para los convivientes de una pareja de hecho es atender a una situación real de necesidad o de dependencia económica, asegurando un mínimo de rentas(21).

2. Las parejas de hecho

La convivencia entre dos personas de mismo o diferente sexo unidas por análoga relación de afectividad a la conyugal es una realidad social que existe desde siempre. Es cierto que, en comparación con la institución del matrimonio, las uniones, more uxorio cuantitativamente hablando son minoritarias. Sin embargo, por diferentes razones(22), en lo que llevamos de siglo XXI, el número de parejas de hecho se ha incrementado de manera relevante. Así, si en el año 2001 las parejas de hecho no alcanzaban el 6 % del total de parejas, lo que suponía algo más de 500.000 parejas de hecho, desde el año 2011 las parejas de hecho representan entre un 14-15 %, lo que en el año 2016 supuso 1.578.200 parejas(23).

Como señala la jurisprudencia civil, <<las uniones more uxorio, cada vez más numerosas, constituyen una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos -constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio…La conciencia de los miembros de la unión de operar fuera del régimen jurídico del matrimonio no es razón suficiente para que se desatiendan las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados supuestos>>(24).

Habida cuenta los efectos con trascendencia jurídica que puede ocasionar esta realidad social de las parejas de hecho, parece que debería existir una normativa estatal que las regulase. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de la mayoría de países de nuestro entorno, carece de una norma estatal de carácter general(25) que regule las parejas de hecho en punto a cuestiones tales como su definición legal(26), forma de constitución o los derechos y obligaciones que deriven de su formación. Es cierto que, desde hace años, las parejas de hecho se han ido incorporando en algunos aspectos de las diferentes ramas del derecho(27). Así las cosas, es la normativa autonómica la que desde 1998 ha ido dando respuesta jurídica a la realidad social de las parejas de hecho(28). Aunque no todas las comunidades autónomas han regulado el hecho social de las parejas de hecho, la mayoría sí que lo ha efectuado. Unas, las menos, regulando poco más que su constitución. Otras, la mayoría, ordenando, además de la constitución(29), los derechos y deberes u obligaciones que derivan de la misma. Sin embargo, diferentes decisiones del Tribunal constitucional han supuesto la declaración de nulidad por inconstitucional de gran parte del articulado de estas normas autonómicas, en concreto en lo relativo a los derechos y deberes de los convivientes(30).

Considero que, con carácter general y no solo pensando en la pensión de viudedad, razones de seguridad jurídica y, como señala un sector de la doctrina civil(31), para que aquellos que quieran constituir una relación afectiva al margen del matrimonio puedan ver regulada su <<convivencia en los aspectos tanto personales como patrimoniales de acuerdo con los principios de libertad, igualdad y no discriminación>>, debería existir una legislación estatal general que regulara las parejas de hecho, en esencia, ofreciendo un concepto general de las mismas; que creara un registro central y/o un sistema que permitiera la interconexión entre los diferentes registros autonómicos y locales; que contuviera los derechos y obligaciones de los convivientes, etc.

II. LA PENSIÓN DE VIUDEDAD Y LAS PAREJAS DE HECHO: BREVE REFERENCIA A LOS PRECEDENTES MÁS RELEVANTES

1. Precedentes normativos

Internacionalmente, los Convenios de la OIT(32) exigen el previo vínculo matrimonial para acceder a la pensión de viudedad, sin contemplar las parejas de hecho. Sin embargo, existe una recomendación de la OIT, sin carácter vinculante, que recomienda que las prestaciones de sobrevivientes deben pagarse cuando se presuma que la pérdida de los medios de vida de la familia está motivada por la muerte de <<su jefe>>, entre otros, en las condiciones determinadas por la legislación nacional, <<a la mujer que estando casada haya cohabitado con el de cuius>>(33).

En nuestro ordenamiento interno, con la admisión del divorcio(34) el legislador consideró la oportunidad de reconocer, de manera excepcional(35), la pensión de viudedad a quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha de la entrada en vigor de la Ley 30/1981, pero hubieran vivido como tal y el fallecimiento de uno de ellos se hubiera producido con anterioridad a la vigencia de dicha norma(36). Con esta regulación el legislador, en una norma de carácter temporal y extraordinaria, daba solución a situaciones pasadas, pero sin ánimo de extenderlo a situaciones presentes y futuras(37). El Tribunal Constitucional ya declaró en su momento que la Ley 30/1981 no creó una nueva pensión de viudedad, sino que se limitó a añadir a la causa de pedir basada en el vínculo matrimonial, una nueva causa basada en la convivencia extramatrimonial, pero solo en y por las circunstancias recogidas en dicha norma. Es más, seguía diciendo, la Disposición Adicional 10ª no incluía en su ámbito de aplicación todos los posibles supuestos de convivencia extramatrimonial, sino solo aquellas uniones estables que tuvieran su causa en la imposibilidad de contraer matrimonio por inexistencia del divorcio(38).

A partir de aquí, hay que esperar al año 2005 para que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2006 ordenara que el Gobierno presentara en el Congreso de los Diputados un proyecto de Ley, dentro de un contexto de reformulación global de la pensión de viudedad, posibilite, igualmente, el acceso a la cobertura a las personas que, sin la existencia de vínculo matrimonial, conformen un núcleo familiar en el que se produzca una situación de dependencia económica y/o existan hijos menores comunes, en el momento de fallecimiento del causante(39).

A continuación, el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de 13 de julio de 2006(40), cuando fijó las medidas a adoptar en el ámbito de la acción protectora, en punto a la pensión de viudedad señaló que esta debía recuperar su carácter de renta de sustitución y reservarse para aquellas situaciones en las que el causahabiente contribuía efectivamente al sostenimiento de los familiares supérstites, entre otros, parejas de hecho, siempre que tuviesen hijos en común con derecho a pensión de orfandad y/o existiese dependencia económica del sobreviviente respecto del causante de la pensión(41).

Poco después se dictó la Ley 40/2007 (42), que reformó sustancialmente la pensión de viudedad, introdujo como novedad relevante el reconocimiento expreso de la pensión a las parejas de hecho, siempre que acreditasen, además de los requisitos exigidos a los matrimonios, convivencia estable y notoria, así como dependencia económica(43).

2. Precedentes judiciales

Históricamente, la indemnización o pensión derivada del fallecimiento de una persona se reconocía principalmente a las viudas. A pesar de ello, existe un precedente judicial del reconocimiento de una indemnización a una pareja de hecho que vivía maritalmente con el causante más de catorce años y con el que tenía en común cuatro hijos menores de dieciocho años(44). En otro caso, el Alto Tribunal reconoció el derecho a la viuda que, aunque vivía separada del causante, recibía el auxilio económico del finado marido, con el que se veía con frecuencia(45).

Con posterioridad, aplicando las normas de 1956 y 1966, el Tribunal Supremo, realizando una interpretación estricta de la norma, deniega la indemnización o pensión a la pareja de hecho. Se declaraba que estas normas solo se referían a la viuda y a esta no eran equiparables las mujeres que simplemente hacían vida marital con el causante(46).

Más reciente en el tiempo, a título de ejemplo, el Tribunal Supremo(47), en una interpretación literal o en sus propios términos del art. 160 LGSS 1974, también desestimó una petición de pensión de viudedad de una pareja de hecho básicamente aduciendo dos argumentos: a) la finalidad del art. 160 LGSS 1974 es <<la protección jurídica de la familia, institución social de cuidado de hijos y ayuda mutua, que se cimenta o se refuerza con la asunción de los deberes conyugales. Es la protección de la familia la que ha aconsejado al legislador fomentar el matrimonio, cimiento o refuerzo de la familia, mediante la limitación de la prestación de viudedad a quienes lo hayan contraído>>; b) <<la lógica del art. 160 LGSS es esta: quienes han elegido libremente no asumir los deberes conyugales, procurando excluir la vinculación jurídica de ayuda mutua a que tales deberes están orientados, no tienen el mismo derecho a protección social pública en caso de fallecimiento de la pareja que quienes han constituido mediante el matrimonio una agrupación familiar reforzada para la atención de las necesidades, económicas y no económicas, de sus miembros>>.

3. Doctrina del tribunal constitucional

En la muy relevante STC 184/1990, de 15 de noviembre (FJ 3º) (48), que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad promovida en relación con el art. 160 LGSS 1974, el Alto Tribunal declaró sobre la pensión de viudedad y las parejas de hecho, en esencia, lo siguiente(49):

a) <<”El matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida” (ATC 156/1987), y ello también respecto de las pensiones de viudedad…la actual regulación de tales pensiones no vulnera lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución (ATC 788/1987…), ni contiene discriminación alguna en función de una “circunstancia social” que trate de excluir socialmente a las parejas que no hayan contraído matrimonio>>.

b) <<En la Constitución española de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1 ), cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional (art. 32.2). Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento. El vínculo matrimonial genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se produce de modo jurídicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unión de hecho pueden ser legítimamente tomadas en consideración por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia>>.

Es cierto que la posibilidad de optar entre el estado civil de casado o el de soltero está íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución), de modo que el Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que no reconoce la Constitución es un pretendido derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del art. 14 , sea acreedora al mismo tratamiento…que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1, contraigan matrimonio y formalicen así la relación que, en cuanto institución social, la Constitución garantiza.

En consecuencia, siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento>>.

c) <<Es cierto también que el legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios de la pensión de viudedad. Extensión que en modo alguno resulta vedada por el art. 14 ni encontraría obstáculos en los arts. 32 y 39 de la Constitución. El legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales (por todas, SSTC 65/1987, FJ 17 ; 134/1987, FJ 5.º y 97/1990, FJ 3.º) . Y, en tal sentido, la opción de requerir la existencia de previo vínculo matrimonial para tener derecho a una pensión de supervivencia no es la única constitucionalmente posible, por lo que es legítimo propugnar que la actual pensión de viudedad se extienda por el legislador a las uniones estables de hecho… En definitiva, si bien el legislador podría reconocer el derecho a una pensión de supervivencia, idéntica a la de viudedad, al supérstite de la unión estable de hecho, en los supuestos y con los requisitos que en su caso se establecieran, el hecho de que en la actualidad no lo haya hecho así no lesiona en sí mismo el art. 14 de la Constitución ni tampoco en su conexión con el art. 39.1 del propio texto constitucional>>.

III. EL ACCESO A LA PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LAS PAREJAS DE HECHO

1. La Ley 40/2007: reconocimiento de la pensión de viudedad a las parejas de hecho estables y registradas

La Ley 40/2007 (50) extendió el ámbito subjetivo de la pensión de viudedad a las parejas de hecho estables y registradas(51). Del mismo preámbulo de la Ley se infiere que el reconocimiento no es a cualquier pareja de hecho, sino solo a aquellas <<que, además de los requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad>>.

La norma pretende <<una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial>>, ya que <<habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad>>. En efecto, como se verá, la regulación de los requisitos de acceso a la pensión de viudedad de los convivientes y de los viudos es diferente.

En todo caso, con la reforma de 2007 se dio respuesta, peor que mejor, a la demanda social que suponía el crecimiento social de nuevas realidades familiares como las parejas de hecho. Así, como ha reiterado la doctrina constitucional <<en la determinación de las situaciones de necesidad que han de ser atendidas, el legislador tiene un amplio margen de apreciación a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas>>(52).

El acceso a la pensión de viudedad se condiciona al cumplimiento de dos tipos de requisitos. Unos generales, alta y cotización, exigibles al causante. Otros específicos, exigibles a los beneficiarios(53). En este trabajo únicamente se abordarán los segundos, habida cuenta de que son los que singularizan el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho con respecto a los matrimonios. Entre los requisitos específicos, a su vez, es menester distinguir entre la delimitación del concepto de pareja de hecho a efectos de la pensión de viudedad y los requisitos económicos exigidos(54).

Así las cosas, la reforma de 2007, siendo positiva en cuanto reconoció el derecho a la pensión de viudedad de las parejas de hecho, no fue todo lo positiva que hubiera sido deseable, dado que solo se reconoció a las parejas que cumplieran con una serie de formalidades de hecho (convivencia) y de derecho (inscripción en registro), y los requisitos de acceso exigidos (principalmente la dependencia económica) diferían sustancialmente en términos de igualdad de los requeridos a los matrimonios(55).

2. Concepto de pareja de hecho a efectos de la pensión de viudedad: parejas estables y registradas

El concepto legal de pareja de hecho ex art. 221.2 LGSS se refiere a la situación de convivencia de dos personas more uxorio, que pudiendo contraer matrimonio deciden no hacerlo, manteniendo su relación fuera del marco legal del matrimonio(56). Ahora bien, la pensión de viudedad no se reconoce a cualquier convivencia more uxorio, sino únicamente a aquellos convivientes en los que concurren determinadas circunstancias. Como declara el Tribunal Constitucional <<no es que a unas parejas de hecho se le reconozca el derecho a la prestación y a otras no, sino que, a los efectos de la Ley, unas no tienen la consideración de pareja de hecho y otras sí>>(57). El legislador, a efectos de la pensión de viudedad, ha optado por acotar un concepto de pareja de hecho que no resulta prima facie arbitraria o irracional. El reconocimiento de estas realidades sociales no impone al legislador atribuir un tratamiento idéntico a la convivencia more uxorio acreditada y a la no acreditada. De este modo, <<la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho... no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho>>(58). Así las cosas, el legislador, a los solos efectos de la pensión de viudedad, define qué debe entenderse por pareja de hecho(59).

Así, de conformidad con el art. 221.2 LGSS se considera pareja de hecho(60) <<la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años>>.

<<La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante>>.

De este precepto deriva que son cuatro los rasgos que caracterizan a las parejas de hecho a efectos de poder ser acreedoras de una pensión de viudedad: a) Estar constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal; b) No hallarse impedido para contraer matrimonio, ni tener vínculo matrimonial con otra persona (requisito subjetivo); c) Acreditar una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante (requisito objetivo); d) Acreditar la existencia de pareja de hecho (requisito formal)(61).

2.1. Estar constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal

El legislador caracteriza a las parejas de hechos por el rasgo de la <<afectividad>> existente entre ellas. Se trata de un término no jurídico que ha pasado a formar parte de nuestro ordenamiento al incorporarse en textos legales relacionados con las parejas de hecho(62).

La pareja de hecho a la que se está refiriendo la norma es, pues, un supuesto de familia de hecho cimentada en la convivencia estable o more uxorio de dos personas con voluntad de permanencia que, sin que entre ellas medie vínculo conyugal, persiguen los fines propios del matrimonio, esto es, la voluntad de afecto, socorro y auxilio mutuo –affectio maritalis(63)– o, dicho de otra forma, el deseo de constituir algo parecido a lo que el Derecho reconoce como matrimonio(64). Por tanto, excluye otro tipo de convivencias estables o circunstanciales en las que no concurra esta <<afectividad>>, como puedan ser las convivencias debidas a amistad, vecindad, estudios, familia, etc.(65).

2.2. Requisito subjetivo: no hallarse impedido para contraer matrimonio, ni tener vínculo matrimonial con otra persona

Para poder constituir una pareja de hecho es necesario que los convivientes no estén impedidos para contraer matrimonio, ni tengan vínculo matrimonial con otra persona(66). Se debe tratar de dos personas que, si quisieran, podrían ejercer el ius connubii, aunque realmente no lo vayan a ejercer porque su deseo es constituir una pareja de hecho y no contraer matrimonio.

Este requisito nos remite a los arts. 46 y ss. del Código Civil (67). Con carácter general, se fijan dos sujetos a los que se impide contraer matrimonio (a nuestro efecto, constituir pareja de hecho): a los menores de edad no emancipados y a los que estén ligados por vínculo matrimonial(68). En el art. 221.2 LGSS se indica expresamente <<que no tengan vínculo matrimonial con otra persona>>(69). La exégesis literal de esta última expresión llevó al Tribunal Supremo a interpretar el enunciado <<que no tengan>> como referido a ambos componentes de la pareja al expresarse en plural, y la expresión <<otra persona>> alude obviamente a un tercero ajeno a ambos, por lo cual nada impide la existencia de vínculo matrimonial entre ambos(70). En consecuencia, a efectos de la pensión de viudedad, solo son válidas las parejas de hecho conformadas por solteros, viudos, divorciados o aquellos que hayan obtenido la nulidad de un matrimonio anterior; por el contrario, no lo son la de aquellos que, estando casados o separados(71), pretenden serlo con un tercero, habida cuenta de que mantienen el vínculo conyugal anterior. Además, tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: a) los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción; b) los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado; c) los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal(72). Para poder contraer matrimonio, los impedimentos de muerte dolosa y de parentesco de grado tercero entre colaterales se puede dispensar por el Juez con justa causa y a instancia de parte. Entiendo que para las parejas de hecho tampoco deberían constituir un obstáculo estos impedimentos(73).

Ni para contraer matrimonio ni para formar una pareja de hecho, en la definición dada para poder acceder a la pensión de viudedad, es impedimento la existencia previa de pareja de hecho(74). Habida cuenta de que, para ser beneficiario de la pensión, el legislador exige a los convivientes de hecho una convivencia ininterrumpida no inferior a cinco años inmediatamente anterior al fallecimiento, es evidente que una pareja de hecho sucesiva impide acreditar dicha convivencia a la primera pareja(75), por lo que a estos efectos es intrascendente que conste dicho impedimento.

2.3. Requisito objetivo: acreditar un convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante

Según la interpretación jurisprudencial, la Ley exige dos requisitos simultáneos, acumulativos y no alternativos, para que el conviviente supérstite pueda acceder a la pensión de viudedad(76): a) la convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años; b) la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo, con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento, la inscripción en el registro de parejas de hecho o la constitución en documento público(77).

Con estos requisitos, sigue señalando la jurisprudencia, no se está imponiendo una doble exigencia probatoria de la existencia de la pareja de hecho, sino que se refiere a dos exigencias diferentes(78): una material o de hecho, consistente en acreditar la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del causante; y otra formal, ad solemnitatem, que estriba en la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de <<análoga relación de afectividad a la conyugal>>, con dos años de antelación al hecho causante.

Centrándonos ahora en la exigencia de convivencia(79) estable(80) y notoria, cabe señalar lo siguiente(81):

a) En primer término, la convivencia, que en la pareja de hecho no se presume, tiene que ser estable, esto es, ha de tener una cierta permanencia en el tiempo. Esta permanencia continuada, para tener la relevancia jurídica que se pretende, se cifra en cinco años(82). Por tanto, convivencias de duración inferior dejarían al conviviente supérstite al margen de la protección.

b) En segundo lugar, la convivencia debe presentar el rasgo de notoriedad, es decir, tiene que ser pública, evidente y conocida por terceros. Los hechos notorios son aquellos <<que, por su evidencia, quedan dispensados de ser probados en juicio>>(83); o, dicho de otra manera, lo notorio <<es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma>>(84). Sin embargo, el legislador prevé que dicha convivencia notoria se acredite mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, u otros medios de prueba admisibles en derecho.

c) La convivencia tiene que ser inmediata al momento del fallecimiento. En consecuencia, si entre los convivientes ha cesado la convivencia no se podrá acceder a la viudedad(85), por muy larga que en el tiempo pudiera haber sido. En este sentido, la pensión solo se reconoce a los convivientes. Posibles exconvivientes, existiendo o no un nuevo vínculo marital o convivencial del causante, no tendrían derecho a la misma, a diferencia de lo que ocurre con los separados o divorciados.

d) La convivencia debe ser ininterrumpida. La convivencia ininterrumpida de cinco años se inicia en la fecha que se pueda acreditar la misma y finaliza con el fallecimiento del causante. Es claro que este rasgo no se debe ver afectado por suspensiones de la convivencia que, sin afectar a la estabilidad y a la relación de afectividad, puedan ser debidas a razones diversas como trabajo o familiares(86).

e) A tenor de lo dispuesto en el art. 221.2 LGSS la convivencia se acredita mediante el correspondiente certificado de empadronamiento(87). Si la pareja de hecho ha residido en diferentes domicilios deben aportarse los sucesivos certificados de empadronamiento(88). Este certificado, en principio, constata un hecho cual es la residencia de los convivientes en un mismo domicilio, pero no acredita ni da fe de los rasgos indicados supra(89). Como declaró la jurisprudencia, el certificado de empadronamiento <<no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad. Vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo, por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión…>>(90)

Los primeros intérpretes de la norma señalaron que el certificado de empadronamiento no podía ser el único medio de prueba para acreditar la convivencia, así como que la falta de convivencia podía acreditarse a pesar de la existencia del certificado. Es más, se manifestó que el padrón municipal contiene frecuentes inexactitudes, y puede ser objeto de fraude al no existir un control efectivo sobre la veracidad de sus datos(91); que es ineficaz como elemento probatorio de convivencia, ya que no garantiza la estabilidad de la convivencia, siendo más una traba burocrática(92). En definitiva, habida cuenta de que no siempre se vive donde se está empadronado o se está empadronado donde no se vive, el certificado de empadronamiento fue cuestionado como medio de prueba fehaciente de la existencia de convivencia.

Estas dudas sobre el valor probatorio exclusivo del certificado de empadronamiento pronto llegaron a los tribunales y la jurisprudencia se manifestó, de manera resumida(93), en los términos siguientes: 1) la acreditación de la convivencia en "pareja de hecho" puede hacerse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, especialmente de carácter documental; 2) el empadronamiento conjunto del causante y el beneficiario ni es un elemento "constitutivo" de la convivencia a modo de matrimonio ni tampoco puede erigirse en el único medio probatorio de tal situación; 3) el certificado de empadronamiento es un medio probatorio privilegiado pero no excluyente de la acreditación por otras vías; y 4) utilizando el canon hermenéutico de la interpretación sistemática, el propio precepto ha descartado que el certificado de empadronamiento sea la única prueba admisible de la convivencia al aceptar que la "existencia de pareja de hecho" se acreditará "mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja"(94).

Así las cosas, el certificado de empadronamiento se considera un medio de prueba más, aun privilegiado, lo que implica que estemos en presencia de una presunción iuris tantum de la existencia de convivencia, que hipotéticamente admitiría prueba en contrario. No se trata, pues, de un requisito constitutivo del derecho, que supondría una presunción iuris et de iure(95). Siendo posibles, por tanto, otros medios de prueba.

La doctrina judicial ha admitido, entre otros, los siguientes medios de prueba(96): a) certificado de un Ayuntamiento en el que se hace constar la convivencia(97); b) un tiempo considerable de empadronamiento conjunto y la existencia de hijos en común(98); c) la prueba testifical y la existencia de una cartilla bancaria de los convivientes, donde domiciliaban sus recibos del uso de la vivienda y gastos de teléfono, cargaban las compras de la tarjeta de crédito y los recibos de un préstamo que suscribieron de forma conjunta(99); d) certificado del ayuntamiento expresivo de que los convivientes solicitaron su inscripción en el Registro municipal de uniones civiles no matrimoniales de convivencia entre parejas; el DNI de ambos convivientes en el que consta el mismo domicilio; certificado del Registro Civil en el que consta el nacimiento de una hija en común; Resolución de la TGSS donde consta mismo domicilio; y finalmente, escritura pública de adquisición de vivienda por ambos convivientes(100)

2.4. Requisito formal o ad solemnitatem: acreditar la existencia de pareja de hecho

De conformidad con el art. 221.2, 2º LGSS <<la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja>>(101). Ambos actos, alternativos, deberán producirse con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

Como se ha indicado supra, los requisitos legales de <<existencia de pareja de hecho>> y de <<convivencia estable y notoria>> son distintos, y ambos deben concurrir para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente. No se trata de una misma exigencia probatoria sobre un mismo extremo, sino que los dos mandatos legales se refieren a otras tantas exigencias diferentes(102). Ahora se trata de cumplir con una exigencia formal, ad solemnitatem, con la que se pretende verificar que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y está dotada de <<análoga relación de afectividad a la conyugal>>, con dos años de antelación al hecho causante(103).

A efectos de la pensión de viudedad solo son parejas de hecho estables las que reúnan una serie de requisitos que acrediten su existencia, como el que estamos ahora analizando. Tales requerimientos son consecuencia de la libre elección del legislador a la hora de delimitar el supuesto de hecho regulado que prima facie no resulta arbitraria o irracional. El legislador no solo puede regular regímenes de convivencia more uxorio diferentes al del matrimonio, sino que también puede regular diferentes situaciones de parejas de hecho con un tratamiento jurídico diferente(104).

Así las cosas, para que el conviviente supérstite pueda acceder a la pensión de viudedad es necesario, entre otros requisitos, que acredite la existencia de la pareja, bien a través de la inscripción en el registro habilitado al efecto en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o bien mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja de hecho(105). Sobre estas dos formas alternativas de acreditar la existencia la pareja de hecho cabe resaltar lo siguiente:

a) Constitucionalidad de la exigencia de inscripción registral o formalización mediante documento público

Se formularon sendas cuestiones de inconstitucional sobre este requisito por considerar que podría vulnerar el art. 14 CE al tratarse de un requisito <<exorbitante>>. El término de comparación propuesto fue entre parejas de hecho que hubieran cumplido o no con el requisito. En su resolución el Tribunal Constitucional reitera su doctrina de que <<no es que a unas parejas de hecho se le reconozca el derecho a la prestación y a otras no, sino que, a los efectos de la Ley, unas no tienen la consideración de pareja de hecho y otras sí>>. Y concluye declarando que este requisito <<no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de Seguridad Social>>(106).

b) Inscripción en registro específico

En primer término, la pareja de hecho se puede acreditar mediante la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia(107). Declarada la nulidad por inconstitucionalidad del párrafo 5º del art. 174.3 LGSS 1994 (hoy art. 221.2 LGSS)(108), para acreditar la existencia de pareja de hecho, tan válida es la inscripción en el registro de una comunidad autónoma como de un ayuntamiento(109).

c) Documento público

Alternativamente, la norma permite acreditar la existencia de una pareja de hecho mediante documento público en el que conste la constitución de la misma. Por documento público, en principio, podemos entender el formalizado ante notario. Ahora bien, la interpretación jurisprudencial y de la doctrina judicial permite entender que son posible otros documentos públicos. Así, se ha admitido: a) un contrato de compraventa, autorizado por notario, para adquirir una vivienda como domicilio conjunto(110); b) en un supuesto de violencia de género, dos sentencias una, del orden penal, en la que se acuerda una orden de alejamiento, por delito de amenazas en el ámbito familiar considerado violencia de género; y otra, del orden civil, en la que se atribuye la guarda y custodia de los hijos y el uso de la vivienda(111); c) escritura de constitución de comunidad de bienes, efectuada ante Notario, que comportó asimismo la de la pareja de hecho(112).

Por el contrario, no se ha considerado equiparable a documento público en que conste la constitución de pareja de hecho: a) el Libro de Familia(113) porque el mismo no solo se abre con la certificación de matrimonio, sino que también se entrega a los progenitores de hijos no matrimoniales o adoptivo, en cuyo caso únicamente acredita la filiación(114); b) disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30 % de su herencia al otro y designar herederas a las hijas, manifiestan que ambos convivían maritalmente(115); c) testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive, <<pues una cosa es nombrar heredero y otra distinta constituir una pareja de hecho, acto que necesita la intervención de los dos integrantes de la pareja>>(116); d) cartilla de asistencia sanitaria en la que aparece como beneficiaria del derecho la persona con la que se convive, sin especificarse el motivo del reconocimiento de ese beneficio(117); e) convivientes que tienen un hijo en común, Libro de Familia y propósito de contraer matrimonio que se acredita mediante reserva para la ceremonia nupcial en el salón de actos del Ayuntamiento(118); f) ser beneficiaria de un plan de pensiones del causante(119); g) certificado de empadronamiento(120).

3. Dependencia económica o situación de necesidad

Además de los requisitos generales de alta y cotización que debe cumplir todo causante (art. 219.1 LGSS), al beneficiario de la pensión de viudedad procedente de una pareja de hecho se le exige que acredite realmente una cierta dependencia económica o, en su caso, una situación real de necesidad cuantificadas legalmente(121) (art. 221.1 LGSS).

3.1. Dependencia económica

Para que el conviviente supérstite pueda ser beneficiario de la pensión económica es necesario, en primer lugar, que demuestra una dependencia económica del causante. Dicha dependencia se cuantifica por el legislador según existan o no hijos en común con derecho a pensión de orfandad.

Si hubieran tenido hijos en común, al menos uno, el conviviente sobreviviente debe acreditar que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 % de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Si no tuvieron hijos en común, el porcentaje se reduce al 25 %.

De esta regla cabe señalar lo siguiente(122): a) la situación de dependencia económica se fija en los datos del año natural anterior, esto es, de 1 de enero a 31 de diciembre del año anterior al fallecimiento. Por tanto, no se tiene en cuenta la situación en el momento concreto del hecho causante, que puede haberse modificado radicalmente en relación con lo acaecido en el año natural anterior(123); b) por hijos en común debería entenderse no solo los hijos que sean de ambos convivientes, sino también aquellos que, por ejemplo, sin ser de ambos, con el fallecimiento del progenitor el hijo menor de edad, por testamento, pasa a ser tutelado por el conviviente supérstite; incluso, que solo sea hijo del sobreviviente y que no sea beneficiario de pensión de orfandad(124); c) esta regla supone, en todo caso, la exclusión de uno de los convivientes de la posibilidad de ser beneficiario, el no dependiente del otro. Además, puede excluir a los dos si ambos convivientes tienen unos ingresos similares y no pueden acreditar los porcentajes señalados; d) esta dependencia económica solo se exige en el momento del hecho causante. Por tanto, variaciones posteriores no harán variar el reconocimiento de la pensión; e) este criterio se ha calificado de arbitrario ya que puede dar lugar a situaciones paradójicas: permitir la pensión de viudedad en supuestos en los que el causante tenga altos ingresos y negarla en casos en que tenga escasos ingresos(125).

3.2. Situación real de necesidad

Alternativamente o no pudiendo acreditarse la dependencia económica conforme al criterio anterior, a la pensión de viudedad puede acceder aquel conviviente cuyos ingresos resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante. Las 1,5 veces del SMI se incrementa en 0,5 veces por cada hijo en común con derecho a pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Este requisito debe concurrir tanto en el momento del hecho causante, como durante el período de percepción. Por tanto, a diferencia de la dependencia económica, se trata de un requisito de cumplimiento permanente, de modo que cualquier variación que comporte su incumplimiento, debe implicar la suspensión(126) temporal de la pensión, habida cuenta que no consta expresamente como supuesto de extinción. La conformación de este requisito cuantifica efectivamente la situación de necesidad real.

IV. LA NECESARIA EQUIPARACIÓN DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LAS PAREJAS DE HECHO Y DE LOS MATRIMONIOS

Desde hace unos diez años –desde 1 de enero de 2008– el legislador ha establecido dos vías de acceso a la pensión de viudedad: bien desde una situación previa de matrimonio, bien desde una de pareja de hecho. Sin embargo, los requisitos de acceso para uno y otro son muy diferentes(127), planteándose dudas de constitucionalidad(128) del régimen previsto para las parejas de hecho por la posible vulneración del principio de igualdad en relación con la regulación del matrimonio. Dudas que el Tribunal Constitucional ha ido despejando en sucesivas sentencias, como se ha podido ver a lo largo de este trabajo.

Sin ánimo de reiterar ideas, es menester recordar, por su trascendencia e influencia posterior, lo declarado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/1990, de 15 de noviembre: a) <<el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida>>; b) en la Constitución española de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1 )… Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento; c) tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unión de hecho pueden ser legítimamente tomadas en consideración por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia. Sin embargo, el legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios de la pensión de viudedad; d) En definitiva, el legislador podría reconocer el derecho a una pensión de supervivencia, idéntica a la de viudedad, al supérstite de la unión estable de hecho, en los supuestos y con los requisitos que en su caso se establecieran.

Consecuencia directa de esta sentencia, sobre todo del último punto indicado, fue que el Preámbulo de la Ley 40/2007 hablara de la <<imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, por lo que se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de la pensión de viudedad>>. Para MARTÍNEZ ABASCAL(129) una interpretación restrictiva y errónea de la sentencia del Alto Tribunal, lleva a la Ley a que el reconocimiento de la pensión de viudedad de las parejas de hecho en relación con los matrimonios solo se equipare con respecto a la cuantía y al régimen de compatibilidades, pero no en cuanto a los requisitos de acceso a la pensión. Este trato desigual, sigue diciendo el referido autor, <<carece de una justificación objetiva y razonable atendiendo a la finalidad de la pensión de viudedad, cual es la de compensar la situación de necesidad sobrevenida con la muerte del causante>>. Así, <<la afirmada “imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho” aparece como una arbitraria decisión del poder legislativo injustificada e injustificable a la luz del principio constitucional de igualdad (art. 14 CE)>>. Afirmaciones todas ellas que, siete años después, no han perdido su vigencia.

En efecto, el argumento principal que debió y debería llevar al legislador a la equiparación entre matrimonios y parejas de hecho a efectos de la pensión de viudedad es la finalidad que se persigue con la misma. El art. 41 CE prevé <<un régimen público de la Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficiente ante situaciones de necesidad>>. Se interprete la situación de necesidad en stricto sensu (atender situaciones de necesidad o dependencia económica asegurando un mínimo de rentas) o lato sensu (compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el supérstite), es evidente que ambas situaciones afectan tanto al sobreviviente de un matrimonio como de una pareja de hecho(130).

A mayor abundamiento, las reformas operadas en la institución matrimonial en el año 2005(131) han aproximado un poco más la pareja de hecho al matrimonio(132). Al menos desde un punto de vista subjetivo, contrayentes y convivientes pueden ser los mismos sujetos; y desde un punto extintivo, no se requiere causa en ninguno de los dos casos. De este modo, hoy, por un lado, el matrimonio se reconoce tanto a las contrayentes heterosexuales como a los del mismo sexo (art. 44 Código Civil); y por otro, el divorcio ya no está sujeto a la necesaria acreditación y prueba de una causa, sino que basta con la sola petición de uno de los cónyuges o de ambos, en general, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio (art. 86 en relación con el art. 81 Código Civil)(133).

Siendo cierto que, por definición, el matrimonio es una institución diferente a la pareja de hecho –a título de ejemplo, en el matrimonio, los cónyuges están obligado a vivir juntos y, salvo prueba en contrario, se presume que viven juntos (arts. 68 y 69 Código Civil); por el contrario, en la pareja de hecho la convivencia es voluntaria y no se presume, sino que debe acreditarse en la forma que exigen las leyes(134)–, diferencias que el legislador debe respetar si no quiere vulnerarse el principio de libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE); no es menos cierto que a los estrictos efectos de la pensión de viudedad, los requisitos de acceso deberían ser los mismos, habida cuenta de que el fundamento de la pensión es el mismo para los supérstites de un matrimonio que de una pareja de hecho(135).

Dejando a un lado las cuestiones en las que el régimen jurídico de ambas instituciones es el mismo en materia pensión de viudedad(136), me centraré en las próximas páginas en señalar los aspectos en los que considero que debería revisarse el régimen jurídico de acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho, estables y registradas, a efectos de equiparlo al de los matrimonios.

1. El concepto de pareja de hecho

A efectos de acceder a la pensión de viudedad, la pareja de hecho es aquella que se constituye con análoga relación de afectividad a la conyugal. Los miembros de la pareja deben acreditar tanto la existencia de la pareja de hecho como una convivencia estable (art. 221.2 LGSS).

Lo que caracteriza realmente a una pareja de hecho, para que, en su caso, pueda tener trascendencia con efectos jurídicos, es el hecho de la convivencia estable. La permanencia en la convivencia es lo que permite atribuirle efectos. Por tanto, la existencia de una pareja de hecho no depende tanto de un acto de constitución, sino de la constatación de una convivencia permanente en el tiempo. De este modo, la pareja de hecho, <<a diferencia del matrimonio, “no se constituye” por un acto jurídico, sino que “se consolida” por el transcurso de un cierto tiempo de convivencia>>. Así las cosas, la inscripción en el registro habilitado al efecto no puede tener un valor constitutivo, sino acreditativo de que transcurrido un tiempo desde dicha inscripción se podrá constatar la existencia de la pareja de hecho, en definitiva, de una convivencia estable análoga al matrimonio(137).

La consecuencia lógica de lo expuesto es que debería revisarse el concepto de pareja de hecho, a efectos de la pensión, en el sentido siguiente: en primer lugar, se debería exigir a los convivientes la inscripción en el registro, para dar publicidad a la convivencia ante el derecho. A partir de ahí, transcurrido un tiempo determinado de convivencia estable, que también debe acreditarse, se podría probar la existencia de pareja de hecho.

A mi juicio, el plazo que debe transcurrir desde la inscripción y el inicio de la convivencia, para confirmar la existencia de pareja de hecho a efectos de la pensión de viudedad, debería coincidir en el tiempo, esto es, se trataría de unificar el plazo para acreditar tanto la existencia de pareja de hecho (mediante la inscripción en el registro) como la convivencia estable. Estimo que el plazo no debería ser excesivo. El de cinco años me parece desmesurado. El plazo debería acercarse al de un año, por similitud a lo exigido a los matrimonios cuando el fallecimiento se produce por enfermedad común anterior al nacimiento del vínculo conyugal (art. 219.2 LGSS). Dado que en las parejas de hecho la convivencia es voluntaria y no rige una presunción de convivencia y, en consecuencia, debe necesariamente justificarse una cierta permanencia de la convivencia que garantice la estabilidad de la relación, considero que exigir dos años es más que suficiente. Así las cosas, el conviviente supérstite acreditaría la existencia de pareja de hecho y la convivencia estable, merecedora de una pensión de viudedad, mediante una convivencia estable –acreditada a través de cualquier medio de prueba admisible en derecho, especialmente de carácter documental– de dos años desde que se inscribió en el registro correspondiente de parejas de hecho.

2. La situación (real) de dependencia económica o situación de necesidad

Como se ha señalado, la pensión de viudedad trata de atender las situaciones de necesidad que se producen por el fallecimiento del cónyuge o del conviviente. E interpretada esta situación de necesidad en stricto sensu (atender situaciones de necesidad o dependencia económica asegurando un mínimo de rentas) o lato sensu (compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el supérstite), es evidente que ambas situaciones afectan tanto al sobreviviente de un matrimonio como al de una pareja de hecho(138). Por tanto, requerir o no una real dependencia económica o situación de necesidad, cuantificando ingresos del causante y/o del beneficiario, debería exigirse o no por igual a convivientes y a cónyuges. Pedir solo a los convivientes una acreditación real de la situación de necesidad es tratar de manera desigual a un tipo de convivencia que, a estos efectos de la pensión de viudedad, se pueden encontrar en la misma situación de necesidad que los cónyuges(139).

No se quiere entrar ahora a analizar si se debe exigir o no una acreditada situación de necesidad a ambos tipos de familia, marital y convivencial, porque excede el objeto de este trabajo. Con todo, habida cuenta lo que se apuntó, por ejemplo, en la Disp. adicional 54 Ley 30/2005, de 29 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado o en el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de 13 de julio de 2006, y considerando los problemas de financiación del sistema, parece que no sería descabellado abordar esta cuestión que, en caso de concluirse que debe requerirse también a los matrimonios, una eventual nueva regulación debería recoger, entre otros aspectos, un plazo largo de transitoriedad para no truncar las expectativas de futuros beneficiarios de la pensión.

3. Prestación temporal

En principio, los cónyuges sobrevivientes, cumplidos los requisitos generales de alta y cotización de los causantes, acceden a la pensión de viudedad. No obstante, cuando el fallecimiento deriva de una enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se exige además que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación al fallecimiento –salvo que se acredite una convivencia superior a dos años en el momento de celebrarse el matrimonio– o, alternativamente, la existencia de hijo en común (art. 219.2 LGSS). Si estos requisitos no se pueden acreditar, el legislador reconoce al beneficiario una prestación temporal de viudedad (art. 222 LGSS).

En el caso de las parejas de hecho debería existir una prestación temporal de viudedad en igualdad de condiciones que para los matrimonios(140) –prestación de dos años en cuantía igual a la pensión que le hubiera correspondido–. Pero aquí en dos supuestos: a) cuando en el momento del fallecimiento no pueda acreditarse una convivencia estable de dos años ininterrumpidos posteriores a la inscripción en el registro (e inmediatamente anteriores al fallecimiento), siempre que se demostrara una convivencia anterior a la inscripción que, sumada a la posterior, alcance dicho período de dos años de convivencia estable; b) cuando, fallecido el causante, el requisito de dependencia económica o situación de necesidad no pueda justificarse. Conviene insistir en las ideas de que: a) la situación de necesidad es la misma en las parejas de hecho que en los cónyuges; b) y la inscripción en el registro no debe comportar un acto de constitución de la pareja de hecho, sino que lo relevante en una pareja de hecho es la acreditación de una convivencia estable.

4. Reconocimiento de la pensión a los exconvivientes

En los supuestos de separación o divorcio, tanto el cónyuge como el excónyuge pueden ser acreedores de una pensión de viudedad siempre que: a) en el caso de divorcio no hubieran contraído nuevas nupcias o no hubieran constituido pareja de hecho en los términos del art. 221 LGSS; b) sean acreedores de la pensión compensatoria prevista en el art. 97 Cc y esta quede extinguida a la muerte del causante.

En las parejas de hecho, el conviviente supérstite, existiendo varios beneficiarios sí que es acreedor de la pensión; no obstante, si fuera exconviviente no lo es, independientemente de que haya o no otros posibles beneficiarios. A mi juicio, el eventual derecho reconocido a los excónyuges o cónyuges separados también debería admitirse para los exconvivientes de una pareja de hecho cuando concurran requisitos similares.

Hasta hace poco la legislación autonómica sobre parejas de hecho venía regulando las consecuencias del cese de la convivencia, reconociéndose en alguna de ellas el derecho a una pensión periódica o una compensación económica(141). Sin embargo, estas normas sobre regulación de la convivencia, en concreto, en el momento del cese de la misma han sido declaradas nulas por inconstitucionales. En los casos de comunidades autónomas con competencia en derecho civil foral o especial por conculcar el principio de libre desarrollo de la personalidad consagrado en el art. 10.1 CE(142). En las comunidades autónomas sin competencia en derecho civil foral o especial por vulneración de las competencias del Estado(143).

La ausencia de una regulación estatal y autonómica sobre el posible derecho a una compensación económica en caso de cese de la convivencia plantea la cuestión sobre su viabilidad(144). Anulada la normativa autonómica en este punto, la posible solución viene de la mano de: a) el pacto que puedan alcanzar los convivientes, fruto de la autonomía de la voluntad (art. 1255 Código Civil)(145); b) a falta de pacto, la aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto(146).

En ausencia de pacto, la doctrina del orden civil(147) declara que <<debe huirse de la aplicación por analogia legis de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad>>(148).

Ahora bien, sigue señalando la doctrina civil, <<no debe excluirse cuando proceda la aplicación del derecho resarcitorio, para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado, en los supuestos de una disolución de una unión de hecho...Pues bien, dentro del ámbito del derecho resarcitorio y dada la ausencia de norma concreta que regule la cuestión actual, habrá que recurrir a la técnica de "la analogía iuris", o sea no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho…Todo ello lleva ineludiblemente a la aplicación, para resolver tal problema fundamentado en la disolución de una unión de hecho, al principio general del derecho -artículo 1.1 del Código Civil- y a la figura del enriquecimiento injusto(149) recogida en el artículo 1089 y en el artículo 1887, ambos de dicho Código, que siempre servirá como "cláusula de cierre" para resolver la cuestión. Pues la compensación que se puede conceder en los supuestos de ruptura requiere básicamente que se produzca un desequilibrio, que se mide en relación con el otro cónyuge y que implica un empeoramiento en con la situación anterior>>(150).

Así, las cosas, siendo posible que un exconviviente pueda percibir una pensión compensatoria tras el cese de la convivencia, nada debería impedir que tras el fallecimiento de aquel que abona la pensión, que cesa con el óbito, el supérstite exconviviente tuviera derecho a la pensión de viudedad en solitario o en concurrencia con otros posibles beneficiarios. Insisto, la situación de necesidad de aquel que percibe una pensión compensatoria es igual para un excónyuge que para un exconviviente.

V. CONSIDERACIONES FINALES

1. Desde el 1 de enero de 2008 (Ley 40/2007 ) las parejas de hecho en las que concurren determinadas circunstancias (convivencia estable, inscripción en registro y dependencia económica o situación de necesidad) pueden acceder a la pensión de viudedad; sin embargo, con régimen jurídico de acceso a la pensión diferente al establecido para los matrimonios.

2. La situación de necesidad que debe atender la Seguridad Social, entendida esta en stricto sensu (situaciones reales de necesidad o dependencia económica asegurando un mínimo de rentas) o lato sensu (compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el supérstite), afecta tanto al sobreviviente de un matrimonio como al de una pareja de hecho.

3. Aunque constitucionalmente el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes (el matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución , y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional, art. 32.1 CE; mientras que la unión de hecho more uxorio, ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento, aunque tiene anclaje constitucional, por tratarse de una modalidad de familia, en el art. 39.1 CE), nada impide que, a efectos del acceso a la pensión de viudedad, el legislador pueda equiparar ambas instituciones en el sentido de que el régimen jurídico aplicable sea el mismo.

4. Inexistente una regulación estatal general que defina qué debe entenderse por pareja de hecho, la Ley General de la Seguridad Social la define, a los efectos de la pensión de viudedad, con unos rasgos y con la obligación de acreditar una situación real de dependencia económica o situación de necesidad que hace que el acceso a la pensión sea mucho más dificultoso para los convivientes de una pareja de hecho que para los cónyuges.

5. El concepto de pareja de hecho debería revisarse. Siendo que la convivencia estable es lo que permite que la pareja de hecho pueda tener relevancia con efectos jurídicos, la existencia de la misma debería acreditarse por inscripción en un registro y la convivencia acreditada de dos años contados desde el registro.

6. Las parejas de hecho también deberían tener derecho a una prestación temporal de viudedad cuando en el momento del fallecimiento del causante no se pueda acreditar una convivencia ininterrumpida de dos años posteriores a la inscripción (e inmediatamente anteriores al fallecimiento) o, en su caso, una real dependencia económica o situación de necesidad.

7. De percibir una pensión compensatoria (derivada de un pacto o del recurso a la técnica del enriquecimiento injusto) el exconviviente de una pareja de hecho debería tener derecho a la pensión de viudedad, en solitario o en concurrencia con otros beneficiarios, cuando a la muerte del causante, cesara el percibo de la pensión compensatoria.

8. La exigencia del requisito de una situación real de dependencia económica o situación de necesidad para poder acceder a la pensión de viudedad debería exigirse o no en igualdad de condiciones tanto a las parejas de hecho como a los matrimonios.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(1). Vid. Texto aprobado por la Comisión de Presupuestos sobre la base del Informe de la Ponencia para el análisis de los problemas estructurales del sistema de la Seguridad Social y de las principales reformas que deberán acometerse (BOCG de 12 abril de 1995), p. 4.

(2). Vid. Presupuesto Seguridad Social. Ejercicio 2017, pp. 82 y ss. Esta cifra incluye el gasto en pensiones contributivas (122.777.090 miles de euros); pensiones no contributivas (2.320.230,47 miles de euros); incapacidad temporal (con una dotación de 6.986.360 miles de euros); prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, y el subsidio por cuidado de menores afectado por cáncer u otra enfermedad grave (con una asignación de 2.449.603 miles de euros); prestaciones familiares (1.541.780 miles de euros); otras prestaciones económicas (417.629,72 miles de euros).

(3). En los últimos años el gasto en pensiones contributivas y no contributivas se ha incrementado en una media de 4.000.000 miles de euros, lo que equivale a un aumento a tasas interanuales superiores o iguales al 3 %, Presupuesto Seguridad Social. Ejercicio 2017, p. 99.

(4). En el pacto de 1995 se proponía <<que el Congreso de los Diputados cada cinco años cree una Ponencia que estudie el presente y futuro del sistema de Seguridad Social como garantía de continuidad del mismo>>.

(5). Sobre la mesa está que las bonificaciones o reducciones en las cuotas a la Seguridad Social se financien a través de los presupuestos generales del Estado y no con cargo a las cotizaciones.

(6). Está en discusión el Índice de Revalorización de las Pensiones (IRP) aprobado en la reforma de 2013 y que en los últimos años está haciendo perder poder adquisitivo a los pensionistas. La obtención de nuevos ingresos podría favorecer la revisión del sistema de revalorización de las pensiones.

(7). De momento, parece que el acuerdo es mantener estas pensiones dentro del sistema de Seguridad Social y no extraerlos para su financiación con impuestos. Como en algún momento, el acuerdo parecía el contrario, se propusieron tres alternativas de financiación: subir algún impuesto; crear un impuesto ad hoc; o reducir el gasto en otras partidas para destinarlo a las referidas pensiones

(8). Cfr. La DA 54 Ley 30/2005, de 29 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado, en la que se señalaba que el Gobierno presentaría un proyecto de Ley que, dentro de un contexto de reformulación global de la pensión de viudedad, recupere su objetivo de prestación sustitutiva de las rentas perdidas como consecuencia del fallecimiento del causante.

La DA 25ª de la Ley 40/2007 encomendó al gobierno la elaboración de un estudio que abordara la reforma integral de esta pensión.

En la revisión del Pacto de Toledo de 2011 se proponía <<la reformulación integral de las prestaciones por muerte y supervivencia, en especial las de viudedad y orfandad, desde una perspectiva que, manteniendo su carácter contributivo, acomode la cobertura a las nuevas realidades sociales y familiares, así como a las circunstancias económicas, a fin de mejorar la protección de los colectivos más vulnerables>> (recomendación 13ª).

(9). VILLA GIL, L. E. de la y DESDENTADO BONETE, A (1977), p. 420.

(10). SALINAS MOLINA, F. (2010), p. 287.

(11). Fuente: documento <<Pensiones de la Seguridad Social. Noviembre 2017>> de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social; estadísticas de octubre 2017 de la página web de la Seguridad Social; Presupuesto Seguridad Social. Ejercicio 2017.

(12). Cfr. BALLESTER PASTOR, I., GRACIA ALEGRÍA, G., RUANO ALBERTOS, S. y VICENTE PALACIO, A. (2008), p. 30; prólogo de BARREIRO GONZÁLEZ, G, en FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y MARTÍNEZ BARROSO, Mª R. (2011), p. 9. A título de ejemplo, en los años 60 el número de mujeres que trabajaban fuera de casa no llegaba a los 2 millones y medio.

(13). Base 10ª de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social (BOE 30 de diciembre); arts. 157 y ss. Decreto 907/1966, de 21 de noviembre, aprobando el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social (BOE de 22 de abril).

(14). En esencia, además del vínculo conyugal y la convivencia habitual, que la viuda se encontrase en algunas de las situaciones siguientes: haber cumplido cuarenta años de edad; estar incapacitada para el trabajo; o tener a cargo hijos habidos del causante con derecho a pensión de orfandad.

(15). Con datos de octubre de 2017, de casi 20 millones de mujeres de 16 o más años, más de 8 millones y medio están ocupadas, lo que representa una tasa de actividad del 53,13 % –en los hombres la tasa de actividad es del 65,04%– (Fuente: EPA, 3º trimestre 2017).

(16). Cfr., por ejemplo, la Ley 24/1972, de 21 de junio, de financiación y perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social (BOE de 22 de junio).

(17). Consecuencia de la STC 103/1983, de 22 de noviembre .

(18). Con la Disposición Adicional 10ª, 2ª de la Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en los casos de nulidad, separación y divorcio.

(19). Con la Ley 40/2007 .

(20). STS 20-7-2015; STS 14-6-2010.

(21). SSTC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 4º ; 41/2013, de 14 de febrero, FJ 4º .

(22). Vid. RAMOS QUINTANA, M. I. (1998), p. 224.

(23). Fuente: censos de población y viviendas, INE 2011 y encuesta continua de hogares, INE 2016.

(24). STS Civil 17-6-2003, rec. 3145/1997; STS Civil 12-9-2005, rec. 980/2002.

(25). Como señaló la STS Civil 10-3-1998, rec. 133/1994: <<La convivencia more uxorio, entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, sin haber recibido sanción legal, no está regulada legalmente, ni tampoco prohibida por el Derecho: es ajurídica, pero no antijurídica; carece de normativa legal, pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia jurídica y deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. La idea no es tanto el pensar en un complejo orgánico normativo -hoy por hoy inexistente- sino en evitar que la relación de hecho pueda producir un perjuicio no tolerable en Derecho a una de las partes, es decir, la protección a la persona que quede perjudicada por una situación de hecho con trascendencia jurídica>>.

(26). Definición estatal que sí existe en el ámbito de la seguridad social, a efectos de la pensión de viudedad, tras la reforma operada por el art. 5 Ley 40/2007 en el art. 174 LGSS 1994 (hoy art. 221 LGSS).

(27). Cfr. STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 5º y STS Civil 18-5-1992, rec. 1255/1990: en el ámbito civil, entre otros, arts. 101 , 175 , 320 del Código Civil; en materia de arrendamientos urbanos, STC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5º (hoy, art. 12 Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos); en el penal, arts. 11 y 18 Código Penal 1973, reformado por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal (hoy arts. 23 y 454 Código Penal de 1995); art. 3 Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de Habeas Corpus.

(28). Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja de Cataluña (BOE 19 de agosto).

(29). Siendo la regla general que la constitución de las parejas de hecho se formaliza mediante la inscripción en un registro autonómico o local, es de destacar la ausencia de un registro central de parejas de hecho y la ausencia de conexión telemática entre los diferentes registros. Es más, ni la constitución de una pareja de hecho se tramita al registro civil ni la pareja de hecho existe como estado civil. De este modo, hipotéticamente, una persona podría constituir una pareja de hecho en cada comunidad autónoma y podría acceder al matrimonio estando registrado con otra persona como pareja de hecho.

(30). En efecto, en fechas recientes el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional –por razones de competencia y de vulneración del principio de libre desarrollo de la personalidad consagrado en el art. 10.1 CE– gran parte del articulado de las normas autonómicas de Madrid, Navarra o de la Comunidad Valenciana, por lo que toda esta normativa autonómica ha quedado en una situación bastante limitada (STC 81/2013, de 11 de abril ; STC 93/2013, de 23 de abril ; STC 110/2016, de 9 de junio ).

(31). ESTRUCH ESTRUCH, J. y PLAZA PENADÉS, J., p. 4/46.

(32). Arts. 59 y ss. Convenio nº 102 OIT sobre la Seguridad Social de 27 de abril de 1952; art. 22 Convenio nº 128 OIT sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes de 1 de noviembre de 1969. Una eventual revisión de estos convenios debería ir en la línea de adaptarlos a la realidad social y permitir el acceso a la pensión de viudedad a las parejas de hecho.

(33). Base 13ª (1) de la Recomendación nº 67 OIT sobre la seguridad de los medios de vida de 12 de mayo de 1944.,

(34). Por la DA 10ª, 2ª de la Ley 30/1981, 7 de julio. Un análisis de esta disposición puede verse, por todos, en PÉREZ ALONSO, Mª. A. (2000), pp. 57-69.

(35). Cfr. STCT 16-10-1986, Ar. 9685; MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), p. 4.

(36). Con carácter general, para un sector de la doctrina, con esta norma, el requisito de la convivencia que venía exigiéndose para ser acreedor de la pensión de viudedad –aunque con una interpretación flexible– adquiere un nuevo tratamiento, al permitir que, según el período de convivencia con el causante, pueda aparecer más de un beneficiario de la pensión, cfr. RAMOS QUINTANA, M. I. (1998), p. 234; para otro sector, no obstante, con esta regulación se derogó el requisito de la convivencia exigido por el art. 160 LGSS 1974 para la pensión de viudedad derivada de matrimonio, cfr. MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), p. 8.

El requisito de la convivencia se dejó de exigir por Resolución de 23 de junio de 1989, de la Secretaría General para la Seguridad Social, sobre no exigencia del requisito de convivencia matrimonial para causar derecho a la pensión de viudedad en los Regímenes del Sistema de Seguridad Social en los supuestos de separación de hecho (BOE1 de julio).

(37). RAMOS QUINTANA, M. I. (1998), p. 235.

(38). STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 1º .

(39). DA 54ª Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2006.

(40). Este Acuerdo trae su causa en la Declaración para el Diálogo Social de 8 de julio de 2004.

(41). El acuerdo añade requisitos concretos que deben cumplirse para acceder a la pensión de viudedad en los supuestos de parejas de hecho, así: <<para acceder a la pensión de viudedad se precisará la constatación de convivencia mutua, estable y notoria, durante un periodo amplio, a determinar en el desarrollo del Acuerdo. En caso de existencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad, se precisará, además, dependencia económica del conviviente sobreviviente, en más del 50 por 100 de sus ingresos, de los del causahabiente. En los supuestos de inexistencia de hijos comunes, se exigirá dependencia económica en más del 75 por 100 de los ingresos>>.

(42). Un comentario general e inicial a esta Ley puede verse, entre otros muchos, en CRUZ VILLALÓN, J. (2008); GARCÍA NINET, J. I. (2008); LÓPEZ CUMBRE, L. (2008); MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. (2008); PÉREZ ALONSO, Mª A. (2008).

(43). Como señalaron FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y MARTÍNEZ BARROSO, Mª R. (2011), p. 13, de este modo se desplazó el centro de gravedad de la regulación de la pensión de viudedad del matrimonio a la familia.

(44). Vid. STS 13-2-1941, Ar. 192. En el reconocimiento de la indemnización a la pareja de hecho, la sentencia, que aplica el art. 296 del Código de Trabajo de 1926 (Real Decreto Ley de 23 de agosto de 1926), aduce que la norma aplicable tiene como fin <<compensar la pérdida que en el orden económico experimenten aquellos familiares que vivían al amparo del accidentado y con los productos del trabajo de este atendían a sus necesidades>>. Asimismo, la sentencia deniega la indemnización a la viuda porque vivía con absoluta independencia del marido, incluso en el orden económico.

(45). Vid. STS 22-3-1949, Ar. 416. La sentencia declara que nunca se ha exigido para reconocer el derecho de la mujer legítima que se viviera conjuntamente, bastando al efecto que estuviera auxiliada o protegida en su economía por el marido. A pesar de ello, obiter dicta, la sentencia, con el mismo argumento de la sentencia anterior, señala que el Tribunal Supremo ha llegado a preferir a la concubina con hijos en lugar de a la esposa separada del marido y no auxiliada por este.

(46). Vid. las SSTS 23-12-1958, Ar. 3996 y 11-4-1975, Ar. 2055 que, respectivamente, aplican a los casos que enjuician el art. 26 a) TR Legislación de AT 22 de junio de 1956 (BOE 15-7-1956) y arts. 51 y 52 Reglamento para aplicación del texto refundido de la legislación de accidentes del trabajo y los arts. 160 y 161 LSS 1966.

(47). STS 29-6-1992. Vid., además, STS 10-11-1993, STS 15-12-2004, STS 3-5-2007, y STS 29-10-2007.

(48). Vid. GARCÍA NINET, J. I. (1991), pp. 29-30; MARTÍNEZ ABASCAL, V.A. (2010).

(49). Con anterioridad, en sendos Autos de inadmisión, el Tribunal Constitucional declaró que la regulación de la pensión de viudedad que solo la reconoce a quienes hubieran estado unidos mediante vínculo marital no vulnera el art. 14 CE dado que <<el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida, y ello también respecto a las pensiones de viudedad…>>, ATC 156/1987, de 11 de febrero; ATC 788/1987, de 24 de junio.

Por otra parte, la STC 66/1994, de 28 de febrero, FJ 3º declaró que <<aun admitiendo la subsunción de la libertad negativa a contraer matrimonio -art. 32.1 C.E.- en el art. 16.1 C.E., es claro que el derecho a no contraer matrimonio como un eventual ejercicio de la libertad ideológica "no incluye el derecho a un sistema estatal de previsión social que cubre el riesgo de fallecimiento de una de las partes de las uniones de hecho" (ATC 156/1987), toda vez que el libre desarrollo de la personalidad no resulta impedido o coartado porque la ley no reconozca al supérstite de una unión de hecho una pensión de viudedad>>.

(50). En la redacción de esta Ley se siguieron las recomendaciones establecidas en el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de 13 de julio de 2006, que a su vez traía su causa en la Declaración para el Diálogo Social de 8 de julio de 2004, y se tuvo en cuenta las prioridades fijadas en la renovación de 2003 del Pacto de Toledo.

(51). Un comentario específico sobre la pensión de viudedad de las parejas de hecho puede verse, entre otros muchos, en ALARCÓN CASTELLANO, Mª del Mar y ROLDÁN MARTÍNEZ, A. (2009); MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010); MORENO GENÉ, J. (2010); POQUET CATALÁ. R. (2013).

(52). SSTC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17 ; 134/1988, de 21 de julio, FJ 5 ; 97/1990, de 24 de mayo, FJ 3 ; 184/1990, FJ 5 ; 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3 ; o 41/2013, de 14 de febrero, FJ 4º .

(53). SALINAS MOLINA, F. (2010), p. 287.

(54). MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), pp. 7 y ss.

(55). Cfr. MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010); MELLA MÉNDEZ, L. (2012), p. 3/17.

(56). STSJ Galicia 20-1-2017, rec. 1650/2016.

(57). SSTC 44/2014, de 7 de abril, FJ 3º ; 51/2014, de 7 de abril, FJ 3 y 60/2014, de 3 de junio, FJ 3 . Vid. también, STS 30-3-2016, rcud. 2689/2014.

(58). SSTC 45/2014, de 7 de abril, FJ 3 y 60/2014, de 3 de junio, FJ 3 . Vid. también STS 30-3-2016, rcud. 2689/2014.

(59). La jurisprudencia declara que la titularidad del derecho a la pensión de viudedad corresponde únicamente a las “parejas de derecho” y no a las genuinas “parejas de hecho”, STS 23-2-2016; STS 1-6-2016; también señala que el legislador reconoce la pensión a las parejas de hecho debidamente legalizadas o inscritas, STS 30-9-2014. La doctrina judicial afirma que, en buena técnica jurídica, debe utilizarse, como hacen algunas leyes autonómicas, otra terminología para referirse a esta institución: pareja estable; unión estable de pareja; o pareja inscrita, STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 28-6-2010, rec. 1368/2009. Esta última sentencia se remite a otra del TJCE 1-4-2008, asunto C-267/06, Caso Maruko, que utiliza la expresión pareja inscrita.

En la doctrina laboral se han ofrecido algunas denominaciones a este tipo de parejas de hecho que, de concurrir los requisitos legales, podrían acceder a la pensión. Así, singularmente, CRUZ VILLALÓN, J. (2008), p. 893, entiende que el nombre debe ser el de parejas registradas; MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), pp. 6 y 7, considera que la denominación que mejor conviene a esta realidad social es la de pareja no matrimonial legalmente constituida (PNMLC).

(60). Sobre el concepto de pareja de hecho a efectos de la pensión de viudedad vid., entre otros, MELLA MÉNDEZ, L. (2012), pp. 5 y ss.

(61). Vid. LÓPEZ CUMBRE, L. (2008), pp. 45-48; DESDENTADO DAROCA, E. (2013), pp. 165-199; MOLINER NAVARRO, R. (2015), p. 25/29.

(62). MOLINER NAVARRO, R. (2015), p. 5/29.

(63). Que en el matrimonio implica la obligación de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, art. 67 Código Civil.

(64). MOLINER NAVARRO, R. (2015), p. 5/29.

(65). Cfr. PÉREZ ALONSO, Mª A. (2008), p. 25; MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), p. 8; MELLA MÉNDEZ, L. (2012), p. 5/17; DESDENTADO DAROCA, E. (2013), p. 166.

Por ejemplo, la derogada Ley 19/1998, de 28 de diciembre, sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua de Cataluña (BOE 10 de febrero de 1999) definía la convivencia de ayuda mutua (como otra forma de convivencia al margen del matrimonio y de las uniones estables de pajera) como <<las relaciones de convivencia de dos o más personas en una misma vivienda habitual que, sin constituir una familia nuclear, comparten, con voluntad de permanencia y ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas, tanto si la distribución es igual como desigual y tanto si la carga económica sólo es asumida por alguno como si lo es por algunos de los convivientes y la del trabajo por el otro u otros>>.

(66). La STC 44/2014, de 7 de abril, FJ 3º considera que la exigencia de este requisito no es contrario al principio de igualdad. Los términos de comparación propuestos son, por un lado, entre <<parejas de hecho constituidas por uno o dos miembros con vínculo matrimonial vigente (sin derecho a prestación) y parejas de hecho en las que los dos miembros carecen de vínculo matrimonial vigente por haberse disuelto por divorcio (con derecho a pensión)>> y, por otro, entre parejas de hecho y aquellos que sean o hayan sido cónyuges en casos de separación o divorcio.

Con respecto al primero, el TC constata <<que no es que a unas parejas de hecho se le reconozca el derecho a la prestación y a otras no, sino que, a los efectos de la Ley, unas no tienen la consideración de pareja de hecho y otras sí>>. En punto al segundo, reitera que no son realidades equivalentes, por tanto, no resultan equiparable.

En definitiva, el TC concluye que el requisito exigido responde a una justificación objetiva y razonable, <<obedece al objetivo legítimo de proporcionar seguridad jurídica en el reconocimiento de pensiones y de coordinar internamente el sistema prestacional de la Seguridad Social, evitando la concurrencia de títulos de reclamación que den lugar a un doble devengo de la pensión>>.

(67). Además, a las personas afectadas por deficiencias o anomalías psíquicas se les exige un dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento (art. 56, párr. 2º Código Civil).

(68). Recuérdese que el Código Penal castiga la bigamia en el art. 217.

(69). Para MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), p. 8, para dar sentido a la reiteración, considera que esta exigencia expresa se refiere a la ausencia de vínculo matrimonial durante el lapso que transcurre entre el fallecimiento y la fecha anterior a la del reconocimiento de la pensión de viudedad.

(70). En este sentido, la STS 4-3-2014, rcud. 1593/2013 reconoce la pensión de viudedad, por la vía de pareja de hecho, a una mujer que contrajo matrimonio con el causante. Se separaron judicialmente. Se reconciliaron posteriormente, formalizándolo en escritura pública notarial. Sin comunicar este hecho al juez que dictó la sentencia de separación, por lo que no se registró en el registro civil. En la sentencia se parte de la existencia incontrovertida de pareja de hecho, examinándose únicamente si se cumplía con el requisito de no tener vínculo matrimonial con otra persona. En la doctrina judicial, STSJ Madrid 13-3-2017, rec. 64/2017.

(71). Cfr. STS 20-7-2015; STS 2-3-2017; STSJ Madrid 22-2-2010, rec. 4422/2009; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y MARTÍNEZ BARROSO, Mª de los Reyes (2011), p. 49.

La separación matrimonial, consecuencia de una resolución judicial, de carácter constitutivo, produce <<fundamentalmente dos efectos: "la suspensión de la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica" (art. 81, primer párrafo y art. 83, ambos del Código Civil), de modo que no obstante la privación de esos efectos, el vínculo matrimonial subsiste…>>, STS 20-7-2015, rcud. 3078/2014.

(72). La redacción de este último apartado proviene de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (BOE 3 de julio).

(73). Cfr. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. (2008), p. 9; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y MARTÍNEZ BARROSO, Mª R. (2011), p. 48; MELLA MÉNDEZ. L, (2012), p. 5/17. Con matices, DESDENTADO DAROCA, E. (2013), p. 166.

(74). En la normativa autonómica sobre parejas de hecho sí que suele ser impedimento <<mantener una unión de hecho formalizada con otra persona>>, art. 4.1 a) Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana (BOE 7 de noviembre); o <<convivir en pareja con una tercera persona>>, art. 234-2 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (BOE de 21 de agosto).

(75). Cfr. ALARCÓN CASTELLANO, Mª del Mar y ROLDÁN MARTÍNEZ, A. (2009), p. 102.

(76). Vid. STS 20-7-2010; STS 24-5-2012; STC 40/2014, de 11 de marzo, FJ 3º .

(77). El incumplimiento de estos requisitos implica el no reconocimiento de la pensión de viudedad. Vid. entre otras muchas, SSTSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 13-2-2017, rec. 72/2016 y rec. 122/2016.

(78). Cfr. STS 20-7-2010; STS 20-7-2015; STC 40/2014, de 11 de marzo, FJ 3º .

A esta doctrina mayoritaria dualista [cfr. MELLA MÉNDEZ, L. (2015), pp. 1y 2 de 7], se contrapone una interpretación minoritaria monista defendida en el voto particular formulado a la STS 24-5-2012, y apuntada por la STS 25-5-2010.

(79). A título de ejemplo, la jurisprudencia civil declaró hace muchos años que <<la convivencia "more uxorio", ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar>>, STS Civil 18-5-1992, rec. 1255/1992.

(80). Por ejemplo, en relación con la disposición adicional décima, regla 2ª de la Ley 30/1981 en la que se reconoció con carácter excepcional la pensión de viudedad a los convivientes que no pudieron contraer matrimonio antes de la entrada en vigor de dicha norma, la STCT 16-10-1986, Ar. 9685 denegó la pensión de viudedad a una mujer que no convivía de manera estable con el causante, habida cuenta que este no había abandonado a su esposa. Para el Tribunal, la pareja no convivía como esposos, sino que se trataba de una convivencia complementaria. Entre las partes no existía propósito de contraer matrimonio, no se vivía como tal, ya que no era la única conviviente. Faltaba el deseo de crear una apariencia de matrimonio, que lleva la nota de exclusividad.

(81). Vid., entre otros, BALLESTER PASTOR, I., GRACIA ALEGRÍA, G., RUANO ALBERTOS, S. y VICENTE PALACIO, A. (2008), p. 134.

(82). En el supuesto singular de una pareja de hecho de dos personas divorciadas, que previamente estuvieron casadas entre sí, este requisito de cinco años de convivencia solo se entiende cumplido computando el tiempo de convivencia como pareja de hecho, sin que pueda computarse el anterior período de convivencia matrimonial, STS 20-7-2015.

(83). Diccionario del español jurídico de la RAE.

(84). STS 25-5-2010.

(85). Excepcionalmente, en un supuesto de violencia de género, concurriendo la existencia de pareja de hecho y una convivencia de más de cinco años, se declara el derecho de la mujer a acceder a la pensión de viudedad, aunque en el momento del fallecimiento del causante no convivan por el hecho de la violencia de género, STSJ Castilla y León, Burgos 1-12-2016, rec. 632/2016.

(86). Cfr. SAMPEDRO CORRAL, M. (2008), p. 109; STS 25-5-2010, rcud. 2969/2009. Quizá sea ilustrativo recordar con VILLA GIL, L. E. y DESDENTADO BONET, A. (1977), pp. 425 y 426 la interpretación judicial de la exigencia de <<convivencia habitual entre los cónyuges>> establecida en el art. 160 LSS 1966 en relación con el matrimonio: se entendía en el sentido de que los cónyuges mantuvieran las relaciones afectivas y de auxilio mutuo inherentes a la relación conyugal, aunque no existiera una convivencia estricta en sentido físico, actuando la presunción siempre a favor de la convivencia. Los autores citan, entre otras muchas, SSTS (6ª) 4-12-1972, Ar. 5514; 4-4-1974, Ar. 1701; 7-3-1973, Ar. 958.

(87). Los cónyuges están obligados a vivir juntos, circunstancia que se presume, salvo prueba en contrario (arts. 67 y 68 Código Civil).

(88). Cfr. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. (2008), p. 8; ALARCÓN CASTELLANO, Mª del Mar y ROLDÁN MARTÍNEZ, A. (2009), p. 107.

(89). MELLA MÉNDEZ, L. (2012), p. 7/17. Para DESDENTADO AROCA, E. (2009), p. 125 el certificado de empadronamiento no acredita la relación de afectividad análoga a la conyugal, sino solo la vida en común en un mismo domicilio.

(90). STS 25-5-2010.

(91). MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. (2008), p. 8

(92). MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), p. 9

(93). STS 9-6-2011.

De manera más detallada, la STS 25-5-2010, declaró que: <<hay una interpretación, mucho más acorde con el principio de igualdad constitucional, con el sentido histórico de la evolución normativa en que se inserta este nuevo artículo 174.3 y con otros criterios hermenéuticos a que más adelante nos referiremos, que es considerar el certificado de empadronamiento como un medio probatorio más, entre otros posibles, lo que, además, tiene la ventaja -como de nuevo acertadamente dice la sentencia de contraste- de permitir la prueba en contrario, esta vez a favor del INSS: puede haber un falso certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su día y ha dejado de serlo) que no se corresponde con una convivencia afectiva more uxorio real (que o bien nunca existió o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer.

>> Un criterio hermenéutico que abona además esta interpretación es el sistemático: dentro del propio párrafo del artículo 174.3 en el que aparece el certificado de empadronamiento se habla de una "convivencia estable y notoria"; pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento…

>> el certificado de empadronamiento que, al fin y la postre, no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad. Vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo, por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión...

>> la persistencia de la pareja de hecho durante los cinco años -o seis- del período de carencia se podrá, a su vez, acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga fuerza suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja>>.

(94). Vid., entre otras muchas, STS 14-6-2010; STS 20-7-2010; STS 14-4-2011; STS 3-5-2011. En la doctrina judicial también se admiten otros medios de prueba en STSJ La Rioja 8-6-2010, rec. 135/2010; STSJ Castilla y León, Valladolid 10-6-2010, rec. 756/2010. Todas estas sentencias, en general, se dictaron en interpretación de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 .

(95). De interpretarse así, se estaría privando <<a la Seguridad Social de denegar una prestación cuando existiendo empadronamiento conjunto se pudiese acreditar la ausencia de convivencia>>, STSJ Castilla y León, Valladolid 22-4-2009, rec. 541/2009. En los mismos términos, STSJ Navarra 28-7-2009, rec. 197/2009.

(96). Son casos que se resuelven realizando una interpretación conjunta de la disposición adicional tercera y del art. 174.3 LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007. Con carácter general, alguna sentencia se refiere a otros medios probatorios como informes policiales, testificales y otros documentos, que deben ser objeto de valoración por parte del Juez, a fin de fijar el domicilio real del beneficiario, SSTSJ Castilla La Mancha 12-11-2009, rec. 250/2009 y rec. 269/2009.

(97). STSJ Castilla La Mancha 9-7-2009, rec. 198/2009.

(98). STSJ Navarra 28-7-2009, rec. 197/2009. Sin embargo, en otro supuesto, la simple existencia de hijo en común sin presentar documentos que acrediten de modo adecuado la convivencia no se considera suficiente para acreditar el requisito de la convivencia y se deniega la pensión, STSJ Castilla y La Mancha 12-11-2009, rec. 269/2009.

(99). STSJ Madrid 30-9-2009, rec. 2020/2009.

(100). STSJ Castilla La Mancha 12-11-2009, rec. 250/2009.

(101). En la redacción original del texto legal, se añadía que <<en las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia…, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica>>.

Este apartado fue declarado inconstitucional por la STC 40/2014, de 11 de marzo, FJ 4º, 5º y 6º , con el argumento de que: <<El régimen público de Seguridad Social debe ser único y unitario para todos los ciudadanos (art. 41 CE), y garantizar al tiempo la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social (STC 124/1989, de 7 de julio, FJ 3 ), siendo ambos aspectos responsabilidad del Estado, en los términos el art. 149.1.17 CE. En consecuencia, la determinación de los sujetos beneficiarios de una prestación de la Seguridad Social, en este caso la pensión de viudedad, constituye una norma básica que corresponde establecer al Estado ex art. 149.1.17 CE y debe hacerlo de forma unitaria para todos los sujetos comprendidos dentro de su ámbito de cobertura, salvo razones excepcionales debidamente justificadas y vinculadas a la situación de necesidad que se trata de proteger. Es claro a este respecto que, en principio, el art. 149.1.17 CE demanda la fijación de los requisitos y del régimen jurídico de las prestaciones del sistema de Seguridad Social, de tal forma que el deber de fijar de modo uniforme los requisitos de acceso a la pensión de viudedad forma parte del contenido que protege el citado precepto constitucional…no es posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho.

<<nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad…no solo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de inconstitucionalidad solo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme>>.

En el mismo sentido, STC 44/2014, 7 de abril, FJ 2º ; STC 45/2014, de 7 de abril, FJ 2º ; STC 51/2014, de 7 de abril, FJ 2º ; STC 60/2014, de 5 de mayo, FJ 3º . El efecto pro futuro de la sentencia ha llevado a interpretar que en Cataluña la exigencia de inscripción registral o constitución ante notario solo se puede exigir a partir del 10-4-2016, fecha en la que se cumplen dos años de la publicación de la STC 40/2014, de 11 de marzo , STSJ Cataluña 6-4-2017, rec. 820/2015.

(102). STS 23-2-2016; STS 1-6-2016.

(103). STC 40/2014, de 11 de marzo, FJ 3º ; STC 44/2014, de 7 de abril, FJ 3º ; STC 45/2014, de 7 de abril, FJ 3º .

(104). STC 44/2014, de 7 de abril, FJ 3 ; STC 93/2013, FJ 7º y 8º .

(105). El incumplimiento de este requisito comporta la inexistencia de pareja de hecho a efectos de la Ley y, consiguientemente, el no reconocimiento de la pensión de viudedad, STS 22-9-2014, rcud. 2563/2010. En la doctrina judicial, vid., entre otras muchas, STSJ Madrid 16-6-2017, rec. 351/2017; STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife 19-6-2017, rec. 863/2016; STSJ Castilla La Mancha 13-7-2017, rec. 1187/2017.

(106). STC 45/2014, de 7 de abril, FJ 3º ; STC 51/2014, de 7 de abril ; STC 60/2014, de 5 de mayo, FJ 3º .

(107). La mayoría de comunidades autónomas y muchos ayuntamientos tienen creado un registro de parejas o uniones de hecho. Por ejemplo, en la Comunidad Valenciana se creó por primera vez por Decreto 250/1994, de 7 de diciembre, del Gobierno Valenciano, de creación del Registro de Uniones de Hecho (DOGV 16-12-1994); en Cataluña se ha creado recientemente por Orden JUS/44/2017, de 28 de marzo, por la que se aprueba el Reglamento del Registro de parejas estables de Cataluña (DOGC 31-3-2017).

(108). STC 40/2014, de 11 de marzo .

(109). STS 4-5-2017, rcud. 3850/2015: en el caso enjuiciado se considera válida la inscripción en el registro de Vigo, sin necesidad de inscribir en el de Galicia.

(110). STSJ Islas Baleares 18-2-2010, rec. 561/2009.

(111). STSJ Castilla y León 1-12-2016, rec. 632/2016.

(112). STSJ Cataluña 24-2-2017, rec. 7364/2016.

(113). Art. 36 Decreto 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil.

(114). Libro de familia expedido como consecuencia de una filiación común de más de dos años, STS 3-5-2011. Doctrina reiterada en STS 15-6-2011; STS 23-1-2012; STS 23-2-2016; STS 2-3-2016; STS 19-4-2016.

(115). STS 9-10-2012.

(116). STS 26-11-2012.

(117). STS 28-4-2015.

(118). STS 23-6-2015.

(119). STS 17-12-2015.

(120). STSJ Madrid 16-6-2017, rec. 351/2017.

(121). La falta de acreditación de este requisito comporta la denegación de la pensión de viudedad, STSJ Madrid 13-3-2017, rec. 64/2017; STSJ Navarra 30-9-2016, rec. 364/2016; STSJ Madrid 21-9-2015, rec. 438/2015.

(122). Vid. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. (2008), pp. 6 y ss.

(123). Cfr. PÉREZ ALONSO (2008), pp. 23 y 24.

(124). FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y MARTÍNEZ BARROSO, Mª R. (2011), p. 57.

(125). BALLESTER PASTOR, I., GRACIA ALEGRÍA, G., RUANO ALBERTOS, S. y VICENTE PALACIO, A. (2008), p. 283; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y MARTÍNEZ BARROSO, Mª R. (2011), pp. 56-57.

(126). MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. (2008), p. 8; ALARCÓN CASTELLANO, Mª del Mar y ROLDÁN MARTÍNEZ, A. (2009), p. 112; MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), p. 14.

En relación con la pensión de orfandad, vid. art. 3º del RD 1465/2001, de 27 de diciembre, de modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones de muerte y supervivencia. En concreto modifica el art. 9 del RD 1647/1997, de 31 de octubre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social . En este precepto se establece que: <<el derecho a la pensión de orfandad o prolongado su disfrute, la pensión quedará en suspenso cuando los beneficiarios, mayores de dieciocho años, concierten un contrato laboral en cualquiera de sus modalidades o efectúen un trabajo por cuenta propia, siempre que los ingresos derivados del contrato o de la actividad de que se trate superen el límite…>> del 75% del SMI.

(127). STS 20-7-2015; STS 14-6-2010.

(128). Por todos, MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), pp. 5 y ss.

(129). ibídem, pp. 5 y 6.

(130). Cfr. la STC 184/1990, de 15 de noviembre , en especial el voto particular formulado por el magistrado Luis López Guerra.

(131). Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE de 2 de julio); Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio (BOE de 9 de julio).

(132). FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y MARTÍNEZ BARROSO, Mª R. (2011), p. 47.

(133). Como señala la jurisprudencia civil: <<hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias>>, STS Civil 12-9-2005, rec. 980/2002; STS Civil 8-5-2008, rec. 814/2001; STS Civil 30-10-2008, rec. 1058/2006.

(134). STS 20-7-2015.

(135). MOLINER NAVARRO, R., (2016), p. 20.

(136). Así, en cuantía de la prestación, extinción de la pensión y régimen de incompatibilidades. Por ejemplo, existiendo varios beneficiarios de la pensión, al conviviente supérstite también se le garantiza el 40 % de la pensión.

(137). MOLINER NAVARRO, R., (2016), pp. 6 y 7.

(138). Como señaló MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. (2008), p. 7, requerir la concurrencia real de dependencia económica o situación de necesidad depende de que se llegue a la conclusión de si la situación de necesidad es consustancial o no a la pensión de viudedad. De concluir que sí, debería exigirse tanto a los matrimonios como a las parejas de hecho. De colegir que no, no debería pedirse a ninguno de ellos.

(139). Vid. LÓPEZ CUMBRE, L. (2008), pp. 47-48; MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. (2008), p. 7.

(140). CRUZ VILLALÓN, J. (2008), p. 906, considera que el diferente tratamiento carece de razonabilidad, que parece determinado por una opción de política legislativa. Añade que <<la falta de justificación parece arbitraria y como tal presuntamente discriminatoria>>. Para MARTÍNEZ ABASCAL, V. A. (2010), p. 18, el no reconocimiento a las parejas de hecho supone mantener un trato desigual carente de la suficiente objetividad y razonabilidad.

(141). Por ejemplo, el art. 5.4 y 5 de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, ordenaba que: <<4. Al cesar la convivencia, cualquiera de los miembros podrá reclamar del otro una pensión periódica, si la necesitara para atender adecuadamente su sustento en uno de los siguientes casos: a) si la convivencia hubiera disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos; b) si el cuidado de los hijos e hijas comunes a su cargo, le impidiera la realización de actividades laborales o las dificultara seriamente.

<<5. En defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto>>.

(142). Por cuanto la regulación de la posible pensión periódica o derecho a una compensación económica resulta contraria a la <<aceptación voluntaria de consuno por ambos integrantes de la pareja>>, STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 11º b) .

(143). STC 81/2003, de 11 de abril , en el caso de Madrid y STC 110/2016, de 9 de junio , en el caso de la Comunidad Valenciana.

(144). Vid. PEREZ UREÑA, A. A. (2015).

(145). La validez de estos pactos se reconoce en la STC 93/2013, de 23 de abril .

(146). La falta de una normativa concreta para los casos de extinción de las parejas de hecho ha dado lugar a diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que se ha contemplado y aplicado las técnicas siguientes: la técnica más utilizada es la de la doctrina del enriquecimiento injusto (SSTS Civil 11-12-1992, rec. 1596/1990 y 17-6-2003, rec. 3145/1997), seguida por la de protección del conviviente más perjudicado por la situación de hecho (SSTS Civil 10-3-1998, rec. 133/1994, 27-3-2001, rec. 919/1996 y 17-1-2003, rec. 1270/1998), más tarde la de la aplicación analógica del artículo 97 del Código Civil (SSTS Civil 27-3-2001, 919/1996, 5-7-2001, rec. 1580/1996 y 16-7-2001), y por la de la teoría de la responsabilidad civil extracontractual (STS Civil 16-12-1996, rec. 2016/1993), y por último la de disolución de la sociedad civil irregular (SSTS Civil 18-5-1992, rec. 1255/1992, 18-2-1993, rec. 2445/1990 y 18-3-1995, rec. 155/1992) o comunidad de bienes (STS Civil 4-6-1998, rec. 1516/1994).

(147). STS Civil 17-6-2003, rec. 3145/2003; STS Civil 12-9-2005, rec. 980/2002. Vid. también, STS 8-5-2008, rec. 814/2001.

(148). <<Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio>>.

(149). El enriquecimiento injusto <<tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuya prestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido ("in quantum locupletiores sunt"). El enriquecimiento, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no solo cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio ("damnum cessans"). El empobrecimiento no tiene porqué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación. La causa (en el sentido de “razón” o “base” suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa -como sostiene un importante sector doctrinal- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado. Una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, pero su aplicación a supuestos concretos y a concretos intereses, otorgando en favor de un sujeto concreto una acción de restitución constituye un postulado de justicia insoslayable>>.

(150). En uno de los votos particulares formulados a la STS 12-9-2005, rec. 980/2002, coincidiendo con el fallo de la sentencia, se manifiesta a favor de la aplicación del art. 97 CC a la extinción de las parejas de hecho, discrepando de la argumentación jurídica de la sentencia que parece equiparar la compensación del referido artículo y el enriquecimiento injusto.