ITER CRIMINIS

Por

JARA BOCANEGRA MÁRQUEZ

Becaria FPU

Universidad de Sevilla (España)

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Revista General de Derecho Penal 27 (2017)

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016, núm. de procedimiento 823/2016, ponente: Pablo Llarena Conde,

Se declara probado que el acusado, Vidal, comenzó insistente y acaloradamente a pedirle a Aída, con la que mantenía desde hacía unos dos años una relación de pareja con convivencia, explicaciones acerca de un número de teléfono que ésta tenía anotado en un papel, reaccionando violentamente cuando le dijo que no sabía nada sobre él. A continuación Aída se acostó, pero, pasado un rato, cuando ya estaba dormida, Vidal entró en el dormitorio y roció una botella que contenía gasolina sobre ella, prendiéndole fuego. Aída se despertó entonces envuelta en llamas y comenzó a gritar, ante lo que Vidal la tiró al suelo y trató de apagar las llamas. A consecuencia de los citados hechos Aída resultó con numerosas lesiones.

La Audiencia de instancia condenó a Vidal en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1.1º y 16.1 CP.

Tanto la defensa de Vidal como el Ministerio Fiscal interponen recurso de casación contra esta sentencia denunciando una infracción del art. 16.2 CP, que dispone que “quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.

El Tribunal Supremo inicia su argumentación a este respecto haciendo un breve análisis del mentado precepto, que –especifica –contempla dos supuestos diversos de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el autor de la acción delictiva iniciada, interrumpiendo la progresión de la misma; y, lo que se conoce como desistimiento activo, que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado típico (tentativa acabada), pero éste se evita por una actividad positiva del agente. Subraya el tribunal que en ambos casos se requiere la concurrencia de la voluntad libre del sujeto de apartarse del hecho criminal y volver así a la senda de la legalidad. Concretamente, en el caso de autos estaríamos según el tribunal ante un supuesto de desistimiento activo: una vez Vidal ha realizado todos y cada uno de los actos que llevarían al resultado típico, esto es, a la muerte de Aída, evita de forma libre y plenamente eficaz su producción. Es, pues, aplicable al caso de autos la excusa absolutoria del art. 16.2 CP que los recurrentes solicitan. No obstante, recuerda el Alto Tribunal que tal exención, aquí aplicable, se realiza sin perjuicio de la responsabilidad en que el autor pudiera haber incurrido por los resultados lesivos finalmente producidos. Consecuentemente, procede la condena de Vidal por un delito de lesiones consumado en atención a las heridas por él ocasionadas a Aída.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2016, núm. de procedimiento 985/2016, ponente: Juan Saavedra Ruiz,

Son hechos probados que el acusado Adriano empezó a seguir por la calle y a altas horas de la noche a Sacramento, hasta que, en un momento dado en que estaba muy próximo a ella, la cogió con fuerza por el cuello y la arrastró hasta tirarla al suelo entre dos turismos estacionados. Seguidamente se colocó sobre ella y, mientras con una mano le tapaba la boca, con otra le tocaba los pechos. Cuando trató de bajarse los pantalones con intención de penetrarla vaginalmente, Sacramento sacó un spray que llevaba, utilizándolo contra él. Ello, unido a la circunstancia de que pasaba un vehículo por el lugar de los hechos, motivó al acusado a huir del lugar.

Adriano fue condenado en primera instancia en concepto de autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal en grado de tentativa (arts. 178, 179, 16.2 y 62 CP). La defensa de Adriano, disconforme con la rebaja de la pena aplicada por la audiencia ex art. 62 CP, interpone recurso de casación contra la sentencia alegando que la pena prevista para el tipo cualificado de agresión sexual debió reducirse en dos grados, y no en uno como hizo la audiencia, por cuanto –aduce –se trató de una tentativa inacabada y, además, inidónea. Se argumenta a tal fin que el agresor “sólo bajó la mano, por lo que no llegó a bajarse los pantalones”, así como que el lugar no era el idóneo para consumar los hechos, pues se hallaba a unos metros de la puerta del hotel donde se hospedaba la víctima.

El Tribunal Supremo inicia a este respecto su argumentación recordando cuáles son los criterios fijados por el legislador ex art. 62 CP para que los tribunales determinen en el caso concreto la penalidad de las conductas ejecutadas en grado de tentativa: el “peligro inherente al intento” y el “grado de ejecución alcanzado”. A continuación, matiza el Alto Tribunal que, en esencia, el factor clave y determinante a ponderar por los tribunales es el primero, esto es, el “peligro inherente al intento”, por cuanto que éste comprende ya el segundo (“grado de ejecución alcanzado”). Recuerda el tribunal cómo la STS 693/2015 establecía que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o inacabada) no radica sino en el peligro generado por la conducta, o, si se prefiere, en el peligro inherente al intento. Siendo así, ateniéndonos al factor clave del peligro engendrado por la acción, pareciera que lo razonable –alega el tribunal –es que la pena se reduzca, por una parte, en un grado en caso de tentativa acabada, y en dos grados en caso de tentativa inacabada, y, por otra, en un grado en los supuestos de tentativa idónea, y en dos grados de ser el intento inidóneo para producir el resultado.

En el caso enjuiciado, la Audiencia de instancia calificó los hechos como de tentativa idónea y acabada, al estimar que fue sólo la actuación de la propia víctima la que evitó una progresión mayor en la consumación. El Alto Tribunal comparte el criterio de la Audiencia, pero, incluso, va más allá, imaginando como hipótesis que la tentativa fuese clasificada como inacabada, en cuyo caso –establece –la rebaja adecuada de la pena habría de ser igualmente la aplicada, esto es, un solo grado, atendiendo al grave peligro inherente al intento para el bien jurídico protegido, criterio nuclear para aplicar la rebaja penológica del art. 62 CP. Recalca el tribunal la intensidad de la acción, la violencia y la agresión sexual que tuvieron lugar por parte del acusado.

En cuanto a la inidoneidad del intento que proclama el recurrente, el tribunal considera que el acusado ejecutó el plan que tenía previsto, siendo del todo irrelevante el hecho de que el hotel se encontrara a pocos metros del lugar del acometimiento.

Por todo ello, el tribunal ratifica la sentencia de primera instancia, validando la rebaja penológica de un grado realizada por la audiencia ex art. 62 CP.