CORRUPCIÓN, CRISIS POLÍTICA Y DERECHO PENAL: LAS LECCIONES QUE BRASIL AÚN NECESITA APRENDER

Por

ANA ELISA LIBERATORE S. BECHARA(1)

Profesora de Derecho Penal

USP

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Revista General de Derecho Penal 26 (2016)

CORRUPTION, POLITICAL CRISIS AND CRIMINAL LAW: THE LESSONS THAT BRAZIL STILL NEEDS TO LEARN

Durante la primera década del siglo XXI, se ha experimentado un adelanto económico-social significativo en Brasil, que en ese entonces, se revelaba en el escenario internacional como una de las grandes promesas de la economía mundial. A pesar de su expansión económica, paradójicamente aún llamaban la atención las dificultades del estado brasileño para la consolidación de la transparencia y de la buena administración en el ámbito de la administración pública, perjudicando la concretización de los derechos y garantías fundamentales que caracterizan de forma material a un Estado Democrático de Derecho.(2) Prevalecía de todas maneras un cuadro general de optimismo, llevando a creer que los problemas anotados podrían ser gradualmente superados en el ámbito de una sociedad cada vez más desarrollada.

Sin embargo, a partir de la constatación de un cuadro de corrupción sistémica, que llegó a conocimiento público por medio del caso Mensalão (Acción penal 470/STF), aún en aquella primera década del año 2000 comenzaron a desplomarse las esperanzas sociales sobre el desarrollo democrático brasileño e igualmente sobre el abandono de la condición permanente e intrínsecamente fracasada de “país del futuro”. El denominado “juicio del siglo”, tramitado frente a la Corte Suprema, atrajo especial atención por la importancia política de los agentes involucrados, públicos y particulares, así como por la gravedad de los delitos imputados,(3) poniendo en evidencia la fragilidad del sistema brasileño, por permitir la práctica de una corrupción capaz de generar enormes perjuicios en los ámbitos social, económico y político.

En este caso, de manera inédita hasta ese entonces en la historia del país, se pudo dar un acompañamiento de cerca a las discusiones entre los magistrados de la Corte Suprema de Brasil, transmitidas y comentadas en tiempo real por los medios de comunicación, permitiendo una mayor comprensión sobre la manera, contenido y objetivos de la aplicación del Derecho Penal. Terminado el juicio y condenados los responsables de los delitos revelados, con la aplicación de las respectivas penas, la sociedad brasileña se vio aliviada. Parecía que el camino al desarrollo democrático brasileño había sido retomado, de una forma supuestamente más sólida, en razón de la demostración de una presunta capacidad del Estado de enfrentar y controlar la corrupción.

Ocurrió que después de un corto periodo de tiempo, Brasil se encontró de nuevo en un escandaloso caso de corrupción institucional, practicada en el ámbito de una de sus principales empresas estatales, involucrando de manera general un gran número de empresas privadas y agentes públicos, de los más diversos partidos políticos, entre los cuales se destacaron altos representantes y ex representantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Frente a la gravedad excepcional de los hechos y de la importancia político-social de los supuestos involucrados, este caso, bautizado por la Policía Federal brasileña de Operación Lava Jato, alcanzó desde el comienzo la esfera política nacional, llevando a una situación de no gobernabilidad generalizada y por tanto de crisis. Paralelamente a esta crisis política, o en buena medida a causa de ella, se pasó a enfrentar también una grave crisis económica, desastrosa en sus efectos y de proporciones inéditas, vinculando directamente la imagen de Brasil con la inestabilidad democrática y la corrupción. En el ámbito jurídico, definitivamente se dio en Brasil el paso de la fase del <<juicio del siglo>> a la del <<siglo de los grandes juicios>>.

Siguiendo el patrón del caso Mensalão, la Operación Lava Jato que actualmente se adelanta frente a la justicia federal busca castigar de manera ejemplar a los agentes supuestamente responsables por las prácticas delictivas – algunos de los cuales ya habían sido condenados en el primer caso mencionado, poniendo en evidencia el fracaso de la finalidad preventiva de la pena –, no sólo con el propósito de alcanzar la idea de justicia sino también de transmitir a la sociedad la necesidad de construir una cultura de anticorrupción. Sin embargo, en ese sentido parece haberse dado un paso más allá, recrudeciéndose ahora sin rodeos la intervención estatal punitiva, por medio de un proceso que quiere destacarse como símbolo de combate a la corrupción, aún cuando el precio a pagar sea el sacrificio de los derechos individuales, vistos como meros obstáculos a la eficacia penal. De la misma manera, los medios de comunicación, que durante la época del Mensalão tenían ya amplio acceso a la información procesal, pasan a ser el interlocutor directo de los operadores del Derecho, que se dedican a explicar mediante presentaciones elaboradas cada uno de los pasos de la persecución penal, como estrategia de comunicación. Dentro de ese lineamiento, se alega que la utilización de la prensa es socialmente útil y por tanto justificada no sólo con el objetivo de transparencia con el fin de responder satisfactoriamente la exigencia de un control efectivo de la corrupción, sino también como mecanismo de blindaje del proceso penal contra eventuales tentativas disfrazadas de comprometerlo.

También los órganos y agentes públicos involucrados en la persecución penal parecen distanciarse del papel desempeñado por sus semejantes en el caso del Mensalão, asumiendo en un contexto actual más politizado un protagonismo nítido en su tentativa de controlar la corrupción, inclusive en la esfera legislativa, por medio de la propuesta de normas de contenido eminentemente penal. Se tiene así la propuesta formal de la Fiscalía de la República de las llamadas <<Diez medidas contra la corrupción>>, que contó con el apoyo manifiesto del juez y de delegados responsables por la Operación Lava Jato y la adhesión expresa de más de dos millones de ciudadanos brasileños, a pesar de que gran parte de estos últimos no hayan llegado a leer o no estén aptos para comprender el contenido técnico del texto propuesto.

Frente a los dos procedimientos penales mencionados –Mensalão y Operación Lava Jato–, no hay dudas de que hubo una importante alteración de la percepción social sobre las prácticas relacionadas a la corrupción, evidenciándose así la necesidad de ponerle fin al <<jeitinho brasileño>>, expresión que consolidó la corrupción como fenómeno cultural inherente en nuestra sociedad.(4) Del mismo modo, el Derecho Penal ha abandonado momentáneamente su selectividad para atingir personas muy distintas del estereotipo del delincuente, normalmente vinculado a los marginados sociales. Independientemente de tales efectos positivos, cabe sin embargo indagar que otras lecciones pueden ser extraídas de ambos casos y que aparentemente aún no fueron aprendidas por Brasil.

Es posible identificar a lo largo de la historia una tolerancia social a la corrupción en el Brasil, consecuencia en gran parte de la desigualdad y del individualismo con el cual el Estado educó a sus ciudadanos y conformó el propio interés público. Tales factores llevaron a la justificación aparente de una cultura de burla, en el ámbito de una sociedad en la que el derecho era visto como favor, resultando en una actitud de aceptación e impotencia que permitió por mucho tiempo la conveniente estabilización social dentro de esos moldes.(5) En este sentido, el propio sistema jurídico funcionó históricamente más como un medio de protección del Estado contra el ataque de particulares que como instrumento de regulación estatal al servicio de éstos.

Sin embargo, a partir de la década de 1980, la divulgación por parte de la prensa de un número excesivo de casos de crímenes cometidos por agentes públicos llevó a que la sociedad dejase de lado el conformismo con relación a las prácticas ilícitas antes tenidas como inevitables en la esfera de la Administración para reflexionar críticamente sobre el sentido de ciudadanía y de gestión pública en el ámbito democrático.(6) Finalmente se comenzó a percibir la gravedad concreta de las implicaciones de la corrupción, capaz de perjudicar el desarrollo de los ciudadanos en lo concerniente a las posibilidades de participación social efectiva y, por tanto, el mantenimiento adecuado de las bases democráticas del Estado.

En ese sentido, se observa que en las últimas dos décadas, Brasil trató de mejorar el establecimiento de mecanismos de control de la corrupción, lo que coincide con el destaque económico y social que el país viene asumiendo en el escenario internacional. A pesar de los merecidos elogios a la evolución de la estrategia político-criminal brasileña, aún en esa materia se verifica la prevalencia del Derecho Penal bajo el prisma de un ideal de represión cada vez más riguroso y supuestamente eficaz. En la práctica, sin embargo, los resultados de esta política criminal son poco fructíferos, debido principalmente a la falta de coordinación con las otras esferas formales involucradas. De hecho, el promedio general de condenas penales por corrupción en el mundo entero varía entre 4% y 10% de los procesos juzgados, lo cual representa un porcentaje bastante reducido, especialmente si también se considera la enorme cantidad de casos que ni siquiera llegan a conocimiento formal del Estado; esto permite afirmar que el Derecho Penal no representa un mecanismo eficaz en el control de tales delitos. Por otro lado, aún son frecuentes los casos de corrupción en los que no se llega a la recuperación de los perjuicios causados y tampoco al distanciamiento del funcionario púbico de las funciones, poniendo en evidencia la deficiente comunicación entre las distintas autoridades e instancias. De la misma manera, se observa que una parte importante de los casos llega al conocimiento del Estado, por medio de denuncias de parientes, conocidos o adversarios y no como resultado de la fiscalización regular, como sería deseable en el ámbito de una política de control racional.

Así, a pesar de que la difusión de los casos Mensalão y la Operación Lava Jato sean pedagógicamente importantes, en el sentido de concienciar a la sociedad sobre la intolerancia a la corrupción, la comunicación social del desprecio de las conductas corruptas a partir de la aplicación del Derecho Penal se revela en general muy poco eficiente. De aquí sale una primera lección: No cabe pretender transformar la realidad social en materia de corrupción por medio del Derecho Penal. Tal objetivo promocional además de no ser real según demuestran las estadísticas, es apto para llevar a un cuadro perverso de demagogia político-social.

Bajo esta perspectiva, en el ámbito de los casos del Mensalão y la Operación Lava Jato llama la atención la gran notoriedad alcanzada por los magistrados involucrados, algunos convertidos en ídolos nacionales. Tal fenómeno deriva del desencanto social frente a la política, que acaba por llevar a una politización del poder judicial y de ahí a la cobranza de una responsabilidad excesiva del juez de derecho, a quien se le exigen respuestas eficaces a cuestiones que en verdad deberían ser debatidas y solucionadas a partir de la movilización social en el ámbito político. Evidentemente, a pesar de ostentar una imagen heroica en la percepción social, los representantes del Poder Judicial no logran atender mediante la mera aplicación del Derecho Penal la exigencia de mayor control de delitos complejos –como ya llegó a afirmar el juez de la Operación Lava Jato– ya que ellos resultan en gran medida de los graves problemas existentes en la estructura de la administración pública. A esa conclusión ya había llegado de manera intuitiva la sociedad brasileña, que a pesar de haber sido atendida en su deseo inmediato de punición en el caso Mensalão, permaneció frustrada en sus expectativas concretas, quedando patente que la represión de los involucrados en la esfera penal no implica por si cambios sistémicos que prevengan la ocurrencia de nuevos episodios de corrupción.

Aunque la intervención penal se afirme tradicionalmente como el medio por excelencia para combatir la corrupción, precisamente en razón de su simbología – a los ojos de la sociedad, un individuo esposado expuesto por la prensa, sufriendo privación de su libertad, aparece castigado de manera más adecuada que si le aplicasen sanciones de otros ramos del derecho –, es importante resaltar que siempre el Derecho Penal llega de forma deficiente y demasiado tarde, enfrentando el fracaso: el daño ya causado por la conducta criminal a la sociedad. Por eso, la clave para enfrentar efectivamente la corrupción no está en la sanción penal (aunque ésta también deba existir) sino en la prevención. Desde la perspectiva preventiva, se debe abandonar el análisis de la corrupción exclusivamente bajo la perspectiva individual del agente corrupto, considerado a partir de un estereotipo moral, para percibirlo como una red de agentes e intereses político-económicos relacionados y divididos en distintos momentos y esferas de actuación, sobrepasando inclusive las fronteras nacionales. Por otro lado, surge invariablemente la necesidad de reflexión sobre la implementación de mecanismos que favorezcan la transparencia y la fiscalización, disminuyendo las zonas de arbitrariedad y de desvíos en el ámbito de la administración pública.

Sin embargo, el juicio del caso Mensalão ya había puesto en evidencia que no basta la existencia abstracta de instrumentos de control y códigos de conducta, si éstos estuvieren limitados al nivel ético, sin posibilidad de concretización. Esto porque los funcionarios públicos brasileños en general están insertados en un sistema en el que se le da preferencia a la estabilidad en detrimento de la excelencia de los servicios prestados, favoreciendo una postura individual naturalmente acomodada en relación a la productividad y a los deberes y principios inherentes al cargo. A partir de ese cuadro de degradación incentivado por la propia administración, orientada a servirse a sí misma, suena ingenuo e ineficaz pretender imponer éticamente el deber de integridad, como incentivo negativo (supuestamente intimidante) al funcionario público.(7) El gran incentivo a una buena administración pública debe, por el contrario, ser consecuencia positiva de la exigencia y reconocimiento material de la productividad, de la capacitación y de la intolerancia de actos deshonestos, lo que no representa novedad alguna en materia de administración en el ámbito privado. No se trata de negar la estabilidad de los funcionarios públicos – que a propósito representa una necesidad importante para evitar persecuciones políticas –, sino de reconocer profesionalmente y valorar al funcionario público, no por su cargo sino por las actividades ejercidas con eficiencia y honradez. Así, ese mecanismo consiste en una forma más racional de control preventivo de la corrupción, propiciando una cultura de intolerancia a la ilegalidad.

Todo esto no significa que la represión penal de los casos de corrupción sea inútil o innecesaria. Los casos Mensalão y Operación Lava Jato son innegablemente fundamentales para la evolución de la cultura anticorrupción en Brasil. De la misma manera, no hay duda que en pleno siglo XXI los órganos de persecución penal deban estructurarse de una manera más coordinada y técnica, buscando mayor eficiencia en la represión de los casos complejos, así como también es justificable la preocupación con intentos políticos de obstaculizar la justa punición de los responsables. Lo que posiblemente el caso Mensalão nos haya enseñado, de manera aún no comprendida, es que la coordinación necesaria en el control de la corrupción debe ser más amplia, involucrando fundamentalmente a la esfera preventiva que además es también responsabilidad de la Fiscalía de la República. Hay que parar de ver solamente a los acusados por delitos relacionados a la corrupción y reflexionar sobre la necesidad de unir esfuerzos para la elaboración de <<Diez medidas preventivas contra la corrupción>>. Sólo así, por medio de una reforma política y del cuestionamiento directo del propio modelo de administración pública, tornándolo coherente con los principios y necesidades de un Estado Democrático de Derecho – aunque esto implique colocar el dedo en la herida y destruir tabús construidos por el patrimonialismo –, la sociedad brasileña podrá ver disipada la cortina de humo que el espectáculo mediático de la aplicación penal le impone y substituir su frustración por la esperanza.

Se podría extraer aún otro efecto importante de los casos Mensalão y Operación Lava Jato, a pesar de obtenerlo de manera obtusa y por tanto, un cuanto irónico: a partir de la expectativa de individuos política y socialmente privilegiados de verse presos, diferentes del estereotipo del criminal común, finalmente la sociedad – o sus representantes políticos – parece haberse sensibilizado con la situación carcelaria inhumana brasileña, manifestándose por la necesidad urgente de reforma del sistema nacional de cumplimiento de penas.(8) Pero la constatación de esta realidad inhumana en el sistema carcelario no fue suficiente para que se diera la profundización de cualquier discusión, aparentemente contornada en algunos casos con <<reformas>> patrocinadas por los nuevos destinatarios de sanción penal, con el fin de tornar más digno el cumplimiento de la pena. Esto, sin embargo, es tema para una otra y más profunda discusión.

NOTAS:

(1). Miembro del Grupo de estudios contra la corrupción de la Universidad de Salamanca (España); coordinadora conjunta con el profesor Renato de Mello Jorge Silveira, del grupo de investigación Criminalidad económica y corrupción: análisis a la luz de las iniciativas internacionales y de los ordenamientos jurídicos brasileño y español, de la USP.

(2). Las dificultades brasileñas en materia de consolidación del régimen democrático y de garantía de los derechos fundamentales fueron mencionadas en el último reporte de Human Rights Watch en los siguientes términos: <<Brasil ha consolidado su lugar como una de las democracias más influyentes en asuntos regionales y globales en años recientes, pero aún mantiene retos importantes de derechos humanos. Enfrentando altos niveles de crimen violento, algunos oficiales de policía brasileños emplean prácticas abusivas en vez de buscar políticas sólidas de vigilancia. Las condiciones de detención en el país son con frecuencia inhumanas y la tortura aún continúa siendo un problema serio. Los trabajos forzados persisten en algunos estados a pesar de los esfuerzos federales para su erradicación. Los indígenas y campesinos sin tierra enfrentan amenazas y violencia, especialmente en conflictos rurales sobre la distribución de tierras>> (HUMAN RIGHTS WATCH, World Report 2011, disponible en http://www.hrw.org/en/americas/brazil).

(3). En el ámbito de la AP 470, fueron condenados por corrupción, lavado de dinero y organización criminosa importantes figuras de la política brasileña, especialmente en el ámbito de los poderes ejecutivo y legislativo, entre las cuales se destacan el Ministro de la Casa Civil, el presidente y tesorero del Partido de los Trabajadores, en ese entonces partido de gobierno, y algunos diputados, además de un ex-director del Banco de Brasil.

(4). Tal expresión, de difícil traducción a otros idiomas, fue identificada por Keith S. Rosenn como una forma ingeniosa de hacer lo imposible, posible; lo injusto, justo y lo ilegal, legal. ROSENN, Keith S. The jeito - Brazil’s institutional bypass of the formal legal system and its developmental implications. Heinonline, 19 AM, J. Comp. L., 1971, p. 515.

(5). Sobre la cultura patrimonialista en el Brasil, así como el proceso de formación histórica que propició la difusión de prácticas corruptas, v. FAORO, Raymundo. Los dueños del poder. São Paulo: Globo, 1975, y HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2001, p. 146 e ss.

(6). Según anotado por SCHILLING, Flávia. A luta contra a corrupção e a construção democrática: perspectivas de análise. Revista do Instituto Americano das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente – ILANUD, n. 8, 1998, p. 30.

(7). En ese sentido, entre las <<Diez medidas contra la corrupción>> propuestas por la Procuraduría General, la primera llama especial atención, que prevé la posibilidad de hacer exámenes de integridad, correspondientes a la <<simulación de situaciones, sin el conocimiento del agente público o empleado, con el objetivo de examinar su conducta moral y predisposición a cometer crímenes contra la administración pública>>. El texto completo de las medidas está disponible en www.dezmedidas.mpf.mp.br/campanha/documento.

(8). En esa línea, un día después de la condena a los acusados del caso Mensalão, el Ministro de Justicia brasileño del momento llegó a afirmar públicamente: <<Entre pasar años en un presidio brasileño y perder la vida, yo tal vez prefiriese perder la vida>>. Fuente: O Estado de São Paulo, Caderno Política, 14/11/12.