Audiencia Provincial de Murcia

Sala de lo Penal

Sección 2.ª

Sentencia 178/2016, de 06 de abril de 2016

Referencia CENDOJ: 30030370022016100142

Ref. Iustel: §204355

RECURSO Núm: 245/2013

Ponente Excmo. Sr. MARIA DOLORES SANCHEZ LOPEZ

En Murcia, a seis de abril de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 265/2010 que, por delito de contra la Hacienda Pública, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Murcia, como Diligencias Previas 3361/2007, Procedimiento Abreviado 65/2008, contra D. Felipe, contra D. Amador y como responsable civil la mercantil Frutas Vero, S.L., todos representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Isidoro Gálvez Manteca y asistidos por el Letrado Sr. Valdés Albistur. Compareció a juicio asimismo la administración concursal designada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia con ocasión de la declaración del concurso de la entidad Frutas Vero, S.L. representada y asistida de la Letrada Sra. González Pina; como acusación particular la Hacienda Pública estatal representada y defendida por la Abogacía del Estado y como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal y todos ellos actúan como parte apelante y parte apelada.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 31 de marzo de 2013, sentando como hechos probados los siguientes: " Tras valorar la prueba practicada en el juicio oral en relación y por referencia a los enunciados fácticos contenidos en los escritos de acusación y defensa, declaro probado en este procedimiento que:

Primero.- En el año 2005, la mercantil Frutas Vero, S.L, con CIF B-30529325 y dedicada al comercio mayor de productos agrícolas, estuvo siendo dirigida de hecho por el acusado, Felipe, quien fue la persona que tomó todas las decisiones relativas a la marcha de la sociedad, a la explotación del negocio, a la gestión y llevanza de la contabilidad y a la presentación de declaraciones tributarias.

Todo ello lo realizaba dicho acusado en su condición de apoderado de su hijo, el también acusado, Amador, formal administrador único de la mercantil en el período comprendido entre el 17 de noviembre de 1998 y el 16 de febrero de 2006, pero respecto del que no se acreditado que ejerciera en momento alguno reales facultades de dirección de la repetida mercantil, que en realidad ostentaba su padre en virtud del amplio poder de representación y actuación otorgado, cuya vigencia se extendió a todo el período durante el cual Amador ostentó el cargo de administrador.

Felipe fue además administrador único de la mercantil Frutas Vero, S.L., desde su constitución el 20 de diciembre de 1996 y hasta el nombramiento como administrador de su hijo Amador; y volvió a serlo tras el cese de éste último en fecha 16 de febrero de 2006.

Segundo.- En la condición reseñada en el apartado anterior, Felipe, guiado por la intención de enriquecer ilícitamente a la mercantil Frutas Vero, S.L, a costa y con perjuicio de la Hacienda Pública estatal, con ocasión de las liquidaciones de correspondientes al IVA del año 2005, se concertó con otras personas no enjuiciadas en esta causa pero con las que compartía intereses en un artificioso entramado de empresas meramente instrumentales y carentes de recursos productivos y de real actividad industrial o comercial (Agrícola Beniel, S.L, Heavenly Export, S.L. y Ortegasol S.L.), a fin de que éstas últimas mercantiles emitieran contra Frutas Vero, S.L. facturas por suministros y/o servicios inexistentes que permitieran a la empresa dirigida de hecho por Felipe aumentar artificiosamente el importe del IVA soportado y obtener por ese medio devoluciones que no le correspondían.

Tercero.- En ejecución del citado plan y con pleno conocimiento de Felipe, la mercantil Agrícola Beniel, S.L. (NIF B73354680), de la que eran administradores y socios al 33'33% del capital Saturnino, Candido y Genaro, emitió contra Frutas Vero, S.L, siete facturas por un importe conjunto de 621.450,50 euros, consignándose un IVA de 91.134,88 euros, correspondientes a supuestas compras de productos hortofrutícolas, servicios de manipulación, clasificación, frío y carga, y servicios por intermediación en ventas que, sin embargo, no se correspondieron con suministros o servicios efectivamente prestados por Agrícola Beniel, S.L. a Frutas Vero, S.L, toda vez que la primera carecía de recursos productivos propios o subcontratados a terceros y de real actividad industrial o comercial.

Cuarto.- También en ejecución del plan descrito en el hecho segundo y con pleno conocimiento de Felipe, la mercantil Ortegasol, S.L. (NIF B73203440), de la que era administrador y socio único Genaro, emitió contra Frutas Vero, S.L. veinticinco facturas por un importe total de 1.972.934,00 euros, consignándose un IVA de 315.669,00 euros, correspondientes a supuestos servicios de manipulación y de cámaras de productos hortofrutícolas que, sin embargo, no se correspondieron con servicios efectivamente prestados por Ortegasol, S.L. a Frutas Vero, S.L, toda vez que dicha mercantil carecía de recursos productivos propios o subcontratados a terceros y de real actividad industrial o comercial. Con el fin de documentar artificiosamente el pago de dichos servicios, Frutas Vero, S.L. emitió una serie de pagarés, todos ellos de numeración consecutiva, que sin embargo no fueron pagados.

Quinto.- También en ejecución del plan descrito en el hecho segundo y con pleno conocimiento de Felipe, la mercantil Heavenly Export, S.L. (NIF B73366791), emitió contra Frutas Vero, S.L. un total de treinta y tres facturas por compra de cítricos por un importe conjunto de 692.097,10 euros, consignándose también en las facturas el correspondiente IVA de las operaciones a que las mismas hacían referencia y que suponía un IVA de 27.683,89 euros. También en este caso, dichas facturas no se correspondieron con servicios efectivamente prestados por Heavenly Export, S.L. a Frutas Vero, S.L, carecía de trabajadores o de medios de transporte propios, y utilizaba el domicilio social de Frutos Vero, S.L.

Heavenly Export, S.L. estaba administrada por el propio acusado Felipe y su capital estaba participado por éste y su hijo Amador (con el 25 % y el 22'5 %, respectivamente), por Genaro (25 %), por Candido -socio y administrador de Agrícola Beniel, S.L.- (con otro 22'5 %), y por la propia mercantil Frutas Vero, S.L. (con el 2'50 % del capital).

Con el fin de documentar artificiosamente el pago de dichos servicios, Frutas Vero, S.L. emitió una serie de pagarés que sin embargo no fueron pagados.

Sexto.- Por su parte, la mercantil Agrícola La Giralda, S.L. (NIF B81376053), de la que Genaro era partícipe al 100 % del capital y administrador único, emitió contra Frutas Vero, S.L, además de otras facturas por servicios de manipulación, clasificación, frío y carga y por compra de productos hortofrutícolas que sí fueron aceptadas como válidas por la Agencia Tributaria, trece facturas por servicios de comisión e intermediación en ventas y por un importe conjunto de 1.063.400 euros, con un IVA de 170.144,00 euros.

No estimo acreditado en este caso que las trece facturas emitidas por los conceptos de comisión e intermediación en ventas no se correspondieron con servicios efectivamente prestados por Agrícola La Giralda, S.L. a Frutas Vero, S.L.

Séptimo.- En culminación del plan diseñado, a la hora de presentar las correspondientes declaraciones de IVA de la mercantil Frutas Vero, S.L. correspondientes al ejercicio 2005, Felipe dio instrucciones de que se consignara, además del IVA efectivamente repercutido a sus clientes por los servicios y suministros prestados en el ejercicio de su actividad empresarial (que ascendía a 851.687,39 euros), la suma de 2.940.303,22 euros como IVA soportado y otras deducciones. De esta última suma:

· 2.493.154,90 euros correspondían al IVA efectivamente soportado y a otros importes deducibles, inclusión hecha tanto del IVA soportado por las facturas aceptadas en todo momento por la Agencia Tributaria, como de las emitidas por la mercantil Agrícola La Giralda, S.L, que dicha Agencia rechazó.

· 12.660,55 euros no habían sido contabilizados en los libros registro de la mercantil y, por tanto, no podían consignarse como IVA soportado.

· 434.487,77 euros, aunque habían sido contabilizados en los libros contables de Frutas Vero S.L. como IVA soportado, no respondían a un IVA efectivamente soportado, en cuanto que, las facturas emitidas por Agrícola Beniel, S.L., Ortegasol, S.L. y Heavenly Export, S.L. de las que resultaba este IVA soportado, no respondían a entregas de bienes o prestaciones de servicios que efectivamente hubiesen sido entregados o prestados.

Octavo.- Conforme a dichas declaraciones, Frutas Vero, S.L. solicitó la devolución de 2.088.615,83 euros a la Hacienda Pública estatal y, por tanto, 447.148,30 euros más de lo que le correspondía (1.641.467,51 euros).

Dicha solicitud dio lugar a la devolución por parte de la Hacienda Pública de 1.947.374,82 euros, sin procederse finalmente a la entrega de los 141.241,01 euros que restaban al advertirse por la Hacienda Pública que parte de los datos reflejados como IVA soportado no se ajustaban a la realidad.

Las devoluciones indebidas efectuadas por la Hacienda Pública ascendieron por tanto a la cantidad de 305.907,31 euros.

Noveno.- Ambos acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Décimo. - La tramitación del procedimiento ha sufrido retrasos y paralizaciones no imputables al acusado, de manera que incoado el mismo el 27 de junio de 2007 no ha sido finalmente enjuiciado sino hasta el 25 de marzo de 2013."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia tiene el siguiente tenor literal: " Que absolviendo al acusado Amador, ya circunstanciado, del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado, condeno a Felipe, así mismo circunstanciado, como autor penalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, ya definida y valorada con el carácter de simple, de un delito contra la Hacienda Pública, igualmente definido, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 305.907,31 euros, equivalente al tanto de las devoluciones indebidamente recibidas, con arresto sustitutorio de un día por cada mil euros de multa que no sean satisfechos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años.

Pedro Enrique (hay que entender que se trata de un error material, en cuanto el condenado es Felipe ), abonara la mitad de las costas causadas, sin inclusión de las correspondientes a la acusación particular, que no fueron expresamente solicitadas, declarando de oficio la mitad restante, e indemnizará a la Hacienda Pública estatal, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Frutas Vero, S.L., en liquidación, en 305.907,31 euros (trescientos cinco mil novecientos siete euros y treinta y un céntimos), con más el interés legal devengado desde la finalización del periodo voluntario para su ingreso y hasta la firmeza de esta resolución, a partir de la cual se devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, interpusieron recurso de apelación la representación procesal de Felipe y el Ministerio Fiscal. Admitidos dichos recursos, se dio traslado a las partes de los presentados de contrario, y todas presentaron escritos de impugnación, adhiriéndose el Abonado del Estado al recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 245/2013, y finalmente por providencia de 11 de septiembre de 2015, se señaló, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 5 de abril de 2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- RECURSO DE Felipe.

Primero.- La defensa del acusado centra sus alegaciones en varios motivos de impugnación. En primer lugar, invoca como causa de nulidad distinta a las que ya interesó en el acto del juicio oral y que fueron desestimadas, la irregularidad observada que sustenta en que el procedimiento penal no se inició ni por denuncia o ni por querella sino por remisión por parte de la Administración Tributaria a Fiscalía de un informe de la inspectora de hacienda Dña. Apolonia que la Fiscalía se limita a enviarlo al Juzgado decano sin que previamente por parte del Ministerio Público practicara diligencia informativa que le permitiera formular la correspondiente denuncia caso de estimar la existencia de delito, entendiendo por ello que podría existir defecto que acarrearía la nulidad de actuaciones. En segundo lugar, fundamenta el recurso en varias razones que pueden encuadrarse todas en un error en la apreciación de la prueba, así, no acepta los hechos probados contenidos en los apartados segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo de la sentencia ya que entiende que la condena del recurrente se basa en meras sospechas y no indicios de que el mismo en connivencia con los administradores de las empresas Agrícola Beniel, S.L., Heavenly Export, S.L. y Ortegasol urdieron un plan para que estas emitieran facturas falsas por suministros y servicios no prestados a fin de generar a favor del condenado ciertas cantidades de IVA y así solicitar su devolución a la Agencia Tributaria. Añade igualmente que el magistrado de instancia tan solo alcanza una convicción parcial de los hechos pues sí que se considera acreditado que las trece facturas emitidas por la entidad Agrícola La Giralda, S.L. se correspondían con servicios realmente prestados por la mercantil y sin embargo este criterio no es aplicado al resto de mercantiles y a las facturas por éstas emitidas. Sostiene que los indicios plasmados en la recurrida en relación a cada una de las empresas emisoras de las facturas discutidas son afirmaciones gratuitas de las acusaciones recogidos en la sentencia porque no se ha probado ni acreditado que los suministros y servicios a los que aquéllas se refieren no se hubieran prestado de forma efectiva. Recoge en el escrito del recurso valoración sobre la pericial prestada por la inspectora de hacienda Sra. Apolonia para concluir que el hecho de que las empresas emisoras de facturas no dispusieran de personal o elementos de transporte no es indicativo de que no se prestaran los servicios ya que éstos pueden llevarse a cabo por subcontrata que es lo habitual en el sector. Otro motivo en que basa su impugnación de la valoración probatoria es que pese a la supuesta defraudación la mercantil Frutas Vero fue beneficiaria en el ejercicio 2005 y 2006 de una devolución importe de IVA cuando lo más lógico hubiera sido retener la devolución de tal cantidad hasta que se hubiera resuelto si en el ejercicio 2005 se devolvieron cantidades de forma indebida, siendo que la propia administración tributaria aceptó como buenas las facturas presentadas por la referida mercantil en el impuesto de sociedades del ejercicio 2005. Otra causa de la discrepancia en la valoración efectuada es que no se comprobó por la inspectora la totalidad de las cuentas de las que también era titular la entidad Frutas Vero para verificar la salida de dinero correspondiente a los pagarés librados para pago de facturas, y aunque lo sitúa en último lugar expone como suma a lo anterior que ninguno de los administradores de las mercantiles emisoras de las facturas que se reputan falsas han sido condenados por delito de falsedad documental y siendo que la acusación era por actuar en connivencia con ellos tampoco se les ha llamado a declarar como imputados en el presente procedimiento. Finalmente invoca que la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal apreciado por el magistrado de instancia con el grado de simple lo debió de ser como cualificada alegando en apoyo de ello que la causa que aparentemente podría revestir cierta complejidad no lo fue ya que toda la documentación que conforman las actuaciones fue presentada en la primera actuación y las restantes judiciales se limitaron a tomar declaración a los acusados, recabar la hoja histórica penal de los mismos y resolver los recursos de reforma planteados y pese a ello se utilizaron dos años y siete meses desde el inicio de la fase instructora hasta el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado y desde que se presentan los escritos de conclusiones por las partes en junio de 2010 no es hasta el día 17 de octubre de 2012 que se dicta auto de admisión de prueba.

Pues bien, comenzando con la primera cuestión planteada de posible nulidad de la instrucción y del juicio por la irregular manera de iniciarse el procedimiento penal, esto es, por la mera remisión por parte de la Fiscalía del informe de la Inspección de Hacienda al Juzgado, lo cierto es que ninguna indefensión formal o material se advierte que ello le haya originado al apelante ya que no es otra cosa que la puesta en conocimiento del órgano instructor de la notitia criminis que permite a éste la incoación de las correspondientes diligencias previas, sin que sea exigible ni necesario que en el escrito de remisión del Ministerio Fiscal expresamente se haga constar que se trata de una denuncia o querella, ya que además expresamente en aquél reza que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública y por ello interesa la incoación de las correspondientes diligencias siendo ello suficiente para que el correspondiente órgano instructor tras el examen del contenido de la documental aportada determine la apariencia delictiva o no de los hechos contenidos en ella. No existe obligación del Ministerio Fiscal a practicar diligencias informativas siendo facultativo el hacerlo o no, dicha facultad debe admitirse en cualquier caso con prudencia y en atención a la naturaleza del delito de que se trate y examinado el que es objeto de la presente causa el propio contenido de la investigación tributaria se revelaba suficiente en cuanto a la existencia de indicios para que el Ministerio Fiscal solicitara la incoación de procedimiento penal. Las referencias contenidas en el escrito de recurso a la argumentación al respecto contenida en la sentencia aludida del Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia, de fecha 12 de diciembre de 2011 en modo alguno pueden entenderse como razonamientos a favor de decretar la nulidad de las actuaciones por el modo de iniciación del procedimiento sino alegaciones que fundamentarían una pretendida prescripción de los hechos en atención a la existencia o no de resolución judicial motivada que inicie y dirija el procedimiento contra el culpable (y ello apoyado en todo caso en la antigua jurisprudencia por ser anterior aquélla a la actual interpretación que del instituto de la prescripción debe darse tras las Sentencias del Tribunal Supremo 690/2014, de 22 de octubre de 2014 y la 760/2014 de 20 de noviembre ).

Segundo.- En relación al segundo motivo de impugnación y que el recurrente desgrana en diversas razones, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11, estableció, tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediación judicial " de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, " sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11, señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que " ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio ". Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02, " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el "juicio sobre la prueba", es decir, " si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario

de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto "(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; c) el" juicio sobre la motivación y su razonabilidad", "es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del motivo alegado, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez "a quo", después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Y en concreto, entrando en la valoración probatoria que hace la sentencia de instancia, se basa en la prueba de indicios. No resulta ocioso recordar que como advierte la STS de 10 de enero de 2005: "La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, esté sometida al cumplimiento de determinados requisitos que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

a) Los indicios han de estar plenamente acreditados, exigencia cuyo control casacional no posibilita la revalorización de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECrim. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( SSTS 5.10.97, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

b) Los indicios han de ser plurales porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( SSTS 8.3.94 y 9.5.96 ) si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SS. 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 ) o que un solo hecho base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recargan sobre un mismo objeto ( SSTS. 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

c) han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de <<corcun>> y <<estare>>, implica estar alrededor y esto supone críticamente no ser la cosa misma, por si estar relacionado con proximidad a ella ( SSTS. 24 de mayo de 1996 ).

d) Deben estar interrelacionados. <<Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ella representa sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza dela convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación>> ( SSTS. 13 y 21 de mayo de 1996 ).

e) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho, consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos <<un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 19 de eneroy 13 de julio de 1996 ).

f) En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explícite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( SSTS. 18 de enero y 11 de abril de 1995 )."

Tercero.- En el presente caso, dada la complejidad de la materia a resolver el Juez a quo va detallando los indicios en relación a cada una de las empresas emisoras de las facturas, así respecto a la mercantil Agrícola Beniel, S.L. que emitió siete facturas (folios 697 a 702 y 704 por importe conjunto de 621.450,50 euros con un IVA de 91.134,88 euros) los indicios puestos de manifiesto son en esencia los siguientes: a) que la misma se trata de una sociedad meramente instrumental vacía de contenido al no tener trabajadores, medios de transporte o elementos y recursos adecuados para la manipulación, clasificación, frío o carga de productos hortofrutícolas; c) que no se ha justificado y ni tan siquiera identificado a otras personas o entidades prestadoras de los servicios y suministros facturados por aquélla; e) que la propia entidad Frutas Vero, S.L. receptora de dichas facturas no ha aportado a la largo de la instrucción ni en los diferentes requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo ninguna documentación relativa a suministros o servicios que le fueran prestados por Agrícola Beniel, S.L., tales como podrían ser albaranes de entrega y recepción de mercancías servidas, tickets de pesaje de las mismas o justificantes que acreditasen las comisiones por intermediación en relación de operaciones de compra y venta; d) que es contrario al uso comercial tal ausencia de los habituales justificantes o constancias documentales cuando además no es éste el modo de proceder habitual de la propia mercantil Frutas Vero, S.L. que sí justificó correctamente ante la Agencia Tributaria en ejercicios anteriores y posteriores el IVA soportado para obtener las correspondientes devoluciones; c) que los pagarás nominativos en pretendida justificación de los pagos a las facturas emitidas por Agrícola Beniel aunque tenga correspondencia con la salida en la cuenta bancaria de Frutas Vero, S.L. resulta insuficiente por sí solo para desvirtuar lo anterior al tratarse de un único y solo contraindicio y ser práctica habitual en estos casos utilizar mecanismo de pago meramente aparente seguido de una devolución en efectivo de los mismos importes; d) el propio entramado de vínculos existente entre las empresas emisoras de las facturas y la entidad Frutas Vero, S.L. coincidiendo partícipes en unas y otras.

En relación a la mercantil Ortegasol, S.L. que emitió 25 facturas (folios 199 a 257 de las actuaciones por un importe total de 1.972.934,00 euros con un IVA de 315.669,00 euros) los indicios puestos de relieve por el Magistrado de instancia son en esencia: a) el propio administrador de dicha entidad, Mario afirmó que se trataba de una sociedad instrumental, que en el año 2005 carecía de trabajadores, medios de transporte propios y/o recursos adecuados para la realización por sus propios medios de los servicios de manipulación y enfriamiento de productos hortofrutícolas que facturó a Frutas Vero, S.L.; b) que no está acreditado que Ortegasol, S.L. subcontratara con terceros la prestación de los servicios de manipulación y enfriamiento facturados a Frutas Vero, S.L.; c) que tampoco ha quedado acreditado la realidad de los servicios ni que estos fueran prestados por Mundolemon, S.L. que según la declaración del Sr. Mario era su otra empresa que tenía los medios y prestaba servicios que facturaba Ortegasol; d) que los albaranes correspondientes a las facturas emitidas por Ortegasol, S.L. (obrante a los folios 258 a 582 de las actuaciones) hacen constar indistintamente a la entidad Ortegasol como recolectora o manipuladora o transportista y ello a pesar de carecer de medios propios y no constar haber subcontratado a terceros, por lo que se desprende el carácter artificioso de los mismos; c) el carácter artificioso igualmente de los pagarés emitidos con numeración correlativa (obrantes a los folios 199 a 257 de las actuaciones) en pretendida justificación de pago de las 25 facturas, ya que la cuenta corriente contra la que se libraron los mismos no registra salida de fondos equivalente durante los años 2005 y 2006 y tampoco se ha acreditado por la interesada a pesar de estar a su alcance que ese pago se efectuara con cargo a otra cuenta corriente o de otra forma o en su caso si fueron negociados o cobrados a través de otras entidades bancarias; y d) que la versión en cuanto al cobro de dichos pagarés no coincide entre el acusado Felipe que refiere que fueron negociados y la ofrecida por el administrador de Ortegasol, S.L. Mario que sostiene que unos se pagaron y otros no.

Por último y en lo que se refiere al recurso planteado por el condenado, con relación a la mercantil Heavenly Export, S.L. que emitió un total de 33 facturas por compra de cítricos (obrantes a los folios 739 a 804 de la causa por un importe total de 692.097.10 euros y con un IVA de 27.683,89 euros) los indicios en los que se basa la recurrida son básicamente los siguientes: a) el propio administrador de dicha sociedad, el acusado Felipe, afirmó que se trataba de una sociedad instrumental y vacía de contenido, sin trabajadores o medios de transporte propios y que además utiliza el domicilio social de Frutas Vero, S.L.; b) la propia estructura social al estar formada como administrador por el condenado recurrente, y cuyo capital estaba participado por éste y por su hijo, el otro acusado Amador, Genaro, administrador de Agrícola Beniel, S.L., Candido, socio y administrador de ésta entidad y por la propia mercantil Frutas Vero, S.L.; c) no existe documentación acreditativa de las compras supuestamente efectuadas a la entidad Heavenly Export, S.L.; d) el carácter igualmente artificioso de los pagarés (obrantes a los folios 739 a 804 de las actuaciones) emitidos en pretendida justificación de las 33 facturas al no existir salida de fondos equivalente durante los años 2005 y 2006 ni acreditarse de otro modo que éstos fueran negociados o cobrados a través de otras entidades bancarias.

Indicios esgrimidos por el juzgador de instancia, y no solo meramente sospechas como sostiene el condenado, suficientes para alcanzar la convicción condenatoria pero a los que incluso se pueden unir otros como: respecto a Ortegasol, S.L. si bien consta en los albaranes de entrega que el transporte se realiza mediante camión propio y en los de recolección consta la matrícula VI-....-IJ y U-.... que pertenecen a la empresa Antonio El Arenero, S.L. -que aunque ha prestado servicios a Mundolemón en años precedentes, en el año 2005 no le factura o lo hace por importe inferior a 3.000 euros-, no puede afirmarse ni que Ortegasol realizara el transporte propio ya que carece de tales elementos ni que los mismos fueran realizados por Mundolemón ya que no consta que aquélla efectuara pago a ésta por tal servicio al no figurar pago a transportistas en el Impuesto a Sociedades de Ortegasol, S.L. obrante al folio 604 de las actuaciones; que la entidad Heavenly Export S.L. que también emitió facturas a Frutas Vero, S.L. tiene el mismo domicilio social y mismo administrador que ésta, el acusado Felipe, siendo que entre las empresas a las que compra Heavenly además de a Frutas Vero también figura Agrícola Beniel que también emite facturas a Frutas Vero, y Mudolemón, S.L. administrada ésta por Mario mismo administrador que Ortegasol; que los documentos que le fueron exigidos a lo largo de la inspección tributaria al acusado Felipe a los efectos de acreditar y justificar documentalmente la realidad de los servicios o suministros recibidos tales como los referidos en las facturas emitidas por la entidad Agrícola Beniel, S.L. en el que figuran los conceptos de manipulación, clasificación, frío y carga de mercancía supuestamente entregada por Frutas Vero, S.L. para que aquélla le realizase dichas operaciones son documentos que se encuentran a su alcance en cuanto son documentos propios y no de terceros, por lo que no resulta comprensible que dado el volumen facturado no dispusiera el más mínimo elemento capaz de dar base a tales servicios.

El recurrente realiza en definitiva una valoración de la prueba distinta a la alcanzada por el magistrado de instancia en base a una parcial e interesada apreciación de los hechos que no puede en modo alguno desplazar la correcta y exhaustiva exposición probatoria alcanzada en la recurrida y que se obtiene después de sopesar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios practicados entre los que destacan no solo la documental unida a actuaciones sino también la pericial practicada por la Inspectora de Hacienda Sra. Apolonia. En consecuencia concurre en este supuesto, la valoración de una prueba personal, que a su vez debe valorarse como prueba indirecta o indiciaria, puesto que comparecieron la emisora del informe y fue sometida al examen y contradicción por las partes, junto al perito propuesto por la defensa, y no podemos olvidar que las pruebas periciales no son autenticas documentales sino pruebas personales que pueden documentarse a efectos de constancia, y su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando el perito comparece al juicio oral y ratifica, amplia o aclara su contenido, carácter personal de la pericia que determina que en ella adquiera especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral. En este caso la razonabilidad de la inferencia condenatoria, derivada de la inmediación debe resultar confirmada en esta alzada, y es que en este aspecto debe destacarse que la inspectora de hacienda autora del informe que obra unido a las actuaciones a los folios 10 y siguientes, ratificó el mismo a presencia judicial manifestando efectivamente que las empresas emisoras a parte de no tener medios propios personales ni materiales tampoco se justificó de ningún modo que hubiera subcontratas ya que ninguna de aquéllas empresas tenían compras ni pagos por ese concepto. Sus propias conclusiones son corroboradas por las testificales practicadas en el plenario, así el propio Mario mantuvo que la entidad Ortegasol no tenía transportes propios, ni máquinas, y no recuerda si tenía trabajadores, y por su parte el testigo Genaro declaró que es posible que Agrícola Beniel no tuviera trabajadores propios, afirmando así mismo que tiene que haber ticket de pesaje que entregó en su día o albaranes según la mercancía saliera del campo o del almacén, y lo cierto es que éstos no han sido aportados por el condenado.

Ninguna de las afirmaciones contenidas en el informe tributario son en definitiva debatidos por el Sr. Hermenegildo aportado por la defensa que aunque prestó declaración como perito no descansa en la previa emisión de un documento escrito de informe pericial sobre las cuestiones discutidas y del que quepa extraer unas conclusiones distintas a las alcanzadas por la Sra. Inspectora. El propio perito de la defensa no cuestiona los datos objetivos alcanzados por esta sino únicamente las conclusiones sobre la inexistencia de los suministros o servicios en justificación de las facturas discutidas y ello partiendo de los datos de la declaración del impuesto de Sociedades de Frutas Vero, S.L. en el año 2005 que ni tan siquiera ha sido aportado a la causa, de modo que las deducciones a las que llega no alcanzan el grado de convicción necesario para desvirtuar los indicios puestos de relieve en el informe de la investigación tributaria, máxime cuando como el mismo declaró de modo reiterado en el acto del juicio no comprobó la realidad de las empresas emisoras de las facturas ni examinó la contabilidad de la empresa Frutas Vero del año 2005, por lo que tampoco puede aseverar que el pago de dichas facturas tuviera reflejo en el libro diario de la entidad.

En definitiva, las conclusiones alcanzadas en el informe tributario oportunamente valoradas por el órgano a quo en conjunción con el resto de testificales practicadas conducen a concluir que la valoración de los medios de prueba efectuada en la recurrida no puede calificarse de arbitraria o absurda ni es irracional, sino todo lo contrario alcanzando una descripción de los hechos que obviamente son constitutivos del delito por el cual se ha condenado, basándose, en este caso sí, el propio recurrente en meras afirmaciones carentes de todo soporte probatorio que no pueden desdibujar la realidad de los hechos tales como han sido fijados en el antecedente de hechos probados de la recurrida por cuanto ninguna justificación documental distinta de las ya tenidas en cuenta por el magistrado de instancia aporta en apoyo de aquéllas.

Cuarto.- En último lugar y aunque lo exponga como penúltimo motivo de su escrito, el recurrente impugna la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con el grado de simple que realiza la recurrida alegando que los factores que expone en el recurso justifican su apreciación en el grado de muy cualificada. A propósito de tal circunstancia, cabe recordar la STS 20 de noviembre de 2015 indica: "La previsión constitucional referida al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha traducido en el ámbito penal en la existencia de una atenuante, de manera que para reconocer efectos a la eventual vulneración de aquel derecho es preciso que se cumplan las exigencias contenidas, ya de forma expresa, en el Código Penal. En ese sentido, en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de septiembre."

Por su parte, la STS 843/2015 de fecha 22 de diciembre de 2015: "esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

Indicado lo anterior, los únicos períodos de paralización o retraso a tener en cuenta, a efectos de aplicar la circunstancia solicitada, son los relatados en el propio fundamento jurídico undécimo de la sentencia y que el propio recurrente recoge para su petición, y en base a los cuales el Magistrado de instancia razona para la apreciación de aquélla como simple y ello a pesar de que dicha circunstancia atenuante ni tan si quiera fue expresamente peticionada por la defensa. Pues bien, tales periodos de inactividad apreciados en la recurrida justifican, no obstante la complejidad de la causa -ya que no solo se trata, como sostiene el recurrente, de una mera aportación de documental, sino que es preciso un previo estudio y examen de la misma tanto por el órgano instructor en su momento como por el resto de partes personadas, Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado, y con posterioridad por el órgano enjuiciador-, que los mismos deban entenderse desproporcionados a la hora de valorar y ponderar el tiempo transcurrido en una instrucción y enjuiciamiento como el que nos ocupa pero no se trata en cualquier caso de un retraso de intensidad extraordinaria y especial que fundamente la modificación de la calificación de las dilaciones indebidas ya apreciadas, por lo que conforme al criterio jurisprudencial señalado una duración de seis años debe ser considerado, de acuerdo con la sentencia apelada, como ordinario.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

Primero.- El primer motivo de impugnación invocado por el Ministerio Público, aunque no lo diga expresamente, se trataría de una errónea valoración de la prueba en relación a las facturas emitidas por la entidad Agrícola La Giralda, S.L. por entender que éstas tampoco responden a una verdadera prestación de servicios. En segundo lugar, insta la condena del otro acusado Amador, por afirmar que siendo éste el administrador único de la sociedad Frutas Vero, S.L. no puede exonerársele de su participación en el contenido de unas operaciones comerciales de tan elevado importe o en las declaraciones tributarias y ello sobre la base de alegar desconocer los pormenores del funcionamiento de la empresa cuando por su cargo, tiene la obligación de estar al corriente de ésta.

Se interpone de este modo por el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra una sentencia absolutoria tanto por no estimar acreditado ésta que las facturas emitidas por Agrícola Giralda no se correspondieron con servicios efectivamente prestados como por absolver de todos los hechos al coacusado Amador. Como reiteradamente viene declarando esta Sección, el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que " El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ". El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas ante el Juez de lo Penal, ante la falta de una expresa previsión legal al respecto

Dicha pretensión revocatoria queda vedada al Tribunal de apelación, dada la doctrina, emanada tanto del T. Constitucional, como del T. Supremo, con respecto a esta cuestión, acogida de forma reiterada en diversas resoluciones de esta Audiencia al resolver que: "según doctrina del Tribunal Constitucional, el Juez o Tribunal de apelación podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ); pero tal doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002. De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, ha sido la seguida por este tribunal, ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795 ) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución.

Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que "las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero; 352/2003, de 6 de marzo; 494/2004, de 13 de abril; y 1532/2004, de 22 de diciembre )".

En este supuesto, en el que el motivo principal contenido expresamente en la redacción del recurso está constituido por el error en la apreciación de la prueba, es de significar que ésta ha consistido singularmente en la declaración de los acusados, testificales y periciales, sin perjuicio de la documental, que no puede entenderse desvinculada de la valoración de la testifical y pericial.

En este caso, el juzgador razona detalladamente la valoración y contenido - el visionado por parte de esta Sala de apelación, no constituiría inmediación - de los distintos testimonios - valorando asimismo en relación con aquellos la documental obrante, y en definitiva las periciales aportadas según lo razonado en el precedente fundamento de derecho.

Como se afirma en la sentencia dictada por la AP Madrid de 8 de abril de 2010, el tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del juez de lo penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el TC, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria

Por lo tanto, sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el Juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 EDJ 2001/2669 y SSTS 434/2003 EDJ 2003/92819, 530/2003 EDJ 2003/110616, 614/2003 EDJ 2003/97977, 401/2003 EDJ 2003/127607, y, 12/2004 EDJ 2004/8261, entre otras).

Segundo.- De modo inverso al recurso planteado por el acusado condenado, procede ahora recoger la valoración efectuada por la recurrida para no considerar acreditados por la vía de indicios la irrealidad de los servicios a que se refieren las facturas emitidas por la entidad Agrícola La Giralda, S.L. En concreto mantiene la recurrida que existe una contradicción en el informe de la inspectora al mantener éste que la referida mercantil carece de elementos de transporte y de inmovilizado material para la prestación de los servicios y sin embargo tener por válidas las facturas referidas a los conceptos de manipulación, clasificación, frío y cargas y compra de productos, cuando éstos servicios son los que exigirían unos recursos industriales y comerciales más importantes, por lo que concluye que la carencia de estos recursos en la referida entidad no alcanza en el presente caso el peso necesario para valorarlo como indicio en el sentido propuesto por las acusaciones. A lo anterior añade que en lo relativo a la justificación de las ventas en las que habría intermediado Agrícola la Giralda, el informe carece de la claridad necesaria, y lo cierto es que acogiendo la valoración que del mismo realiza la sentencia de instancia no se expresa en dicho informe por qué considera insuficientes los albaranes de recolección realizadas en el campo de Frutas Vero, S.L. y de encajado de limones que se reconocen presentados a los efectos de justificar la realidad de la operación y tampoco aporta físicamente los mismos que hubiera posibilitado su examen y valoración tanto por el magistrado de instancia como por esta alzada, sin que sobre dichos extremos se solicitara en el acto del juicio aclaración a la inspectora por parte de las acusaciones. Si a lo anterior se suma que no existe en dicha entidad el entramado de intereses en cuanto a socios partícipes que si existe en las otras examinadas, la Sala estima acertada la conclusión alcanzada respecto a que los indicios expuestos resultan por sí solos insuficientes para fundar una condena por el IVA soportado de las facturas emitidas por Agrícola La Giralda, S.L.

Tercero.- Resta por examinar la condena interesada por el Ministerio Fiscal respecto al acusado absuelto en la instancia, Amador, administrador formal de la sociedad durante el periodo al que se refieren los hechos enjuiciados. La Sala estima preciso recordar que respecto a la autoría en la comisión del delito contra la Hacienda Publica del artículo 305 CP, la Jurisprudencia tiene consagrado que cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria sea una persona jurídica, la responsabilidad penal ha de recaer sobre personas físicas ( STS 1/1997, 28-10 ) que posean capacidad decisoria en relación con las operaciones o transacciones que han generado la deuda tributaria ( STS 83/2005, 2-3 ), siendo decisivo no tanto la atribución formal de dicha capacidad cuanto su efectivo y material ejercicio ( SAP, Granada, 1ª, 534/2004, 13-9 ). Siguiendo estos criterios, se ha condenado como autores a los directores, gerentes y delegados ( STS 1/1997, 28-10 ), al administrador de hecho ( STS 13/2006, 20-1; SAP, Asturias, 2ª, 144/2006, 1-6 ), al representante legal ( SAP, Valladolid, 4ª, 24/2006, 20-1 ), a quien tiene el dominio de la actividad de la empresa aunque no sea el titular formal de la misma ( STS 336/2004, 15-7 ) o a quien, más allá de su condición de administrador, ejercía funciones ejecutivas y de disponibilidad de los recursos económicos de la entidad, habiendo participado en las operaciones que dieron origen al delito ( STS 774/2005, 2-6 ). No cabe autoría mediata pero sí la participación del extraneus ( SSTS 539/2003, 30-4 y 1336/2002, 15-7 ).

Como recuerda la STS 606/2010, de 25 de junio, "también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal, quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos. (...) Como advierte algún sector doctrinal, las exigencias preventivas del "moderno" Derecho Penal para sancionar estas conductas no deben hacernos renunciar a criterios de formalización de la respuesta jurídica que son propios del Derecho Penal. La excesiva laxitud en la asignación del rol de "administrador de hecho" puede acabar por diluir la naturaleza misma del delito especial propio.

Forzoso resulta establecer algunas pautas dirigidas a delimitar el concepto de administrador de hecho. Así no será obstáculo, para la transferencia de la calidad a efectos de ser considerados autores del delito, los que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la designación o finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mimas atribuciones. También pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo. Obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñan su función con autoridad sobre los gestores, por lo que no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actúan en colaboración sin jerarquía en su relación".

Aplicando la doctrina legal y jurisprudencial aquí expuesta al factum de la recurrida se puede concluir que efectivamente todo lo acontecido fue ideado por el acusado Felipe que administró, dirigió y controló la entidad Frutas Vero, S.L. desde que esta se constituyo el 20 de diciembre del año 1996 hasta el fin de la misma incluido los periodos desde el 17 de noviembre de 1998 hasta el 16 de febrero de 2006 en que fue nombrado y cesado respectivamente de dicho cargo, el otro acusado, Amador, hijo del anterior. Así se desprende no solo de los acertados razonamientos expuestos por órgano enjuiciador sino por el propio contenido de las testificales e incluso periciales prestadas, de las que no puede desprenderse ningún elemento o dato que permite atribuir responsabilidad en la real y efectiva gestión de la empresa a Amador. Por el contrario el testigo Genaro hace clara alusión al acusado Felipe como la persona con la que tenía una sociedad de lo que se desprende claramente que era con este con el que habitualmente trataba y la propia inspectora de hacienda alude únicamente a éste como la persona con la que, como responsable de la empresa, había tenido únicamente relación por su actuación tributaria sin mencionar en ningún caso a Amador, de lo que se puede deducir que éste ostentaba únicamente una titularidad formal asumiendo la real dirección de la empresa su padre quien además así lo reconoció en el acto del juicio y quien disponía de poderes para actuar en nombre de aquél desde el mismo día de su nombramiento como administrador. Ningún dato aporta el recurrente en este extremo capaz de desvirtuar lo anterior y que ponga de manifiesto que el acusado absuelto era así mismo conocedor de la situación contable y tributaria de la empresa o que actuaba en connivencia con su padre y con pleno conocimiento de la defraudación que se había llevado a efecto.

En consecuencia a lo anteriormente expresado, la soberanía, irrevocable, de la convicción alcanzada corresponde en este supuesto al juzgador, dada la imposibilidad de revocación de sentencias absolutorias, derivada de valoración de prueba personal, y las declaraciones efectuadas en el Plenario, han determinado el dictado de una sentencia absolutoria, que atiende a la prueba personal practicada en el Plenario, en valoración que no puede ser calificada como arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, y en la que asimismo se toma en consideración la prueba documental, sin que la misma pueda entenderse desvinculada de la prueba personal, ni tampoco pueda deducirse error en su valoración - necesariamente, sin género de duda alguna y por su sola virtud, es decir exclusivamente y sin tener en consideración la prueba personal practicada, sin que en su consecuencia e indefectiblemente pudiera concluirse la apreciación de error del juzgador-, derivado del contenido de lo que se hace constar en dicha documental, por lo que no procede sino la confirmación de la sentencia, de signo absolutorio, que ha sido dictada.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Felipe, representado por el Procurador de los Tribunales Isidoro Gálvez Manteca y el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Juicio Oral número 265/2010, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia, con fecha 31 de marzo de 2013 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.