COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. ASUNTO C-422/14 (CRISTIAN PUJALTE RIVERA / GESTORA CLUBS DIR, S.L.) DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2015

Por

ANTONIO VALENCIANO SAL

Doctorando en Derecho del Trabajo

Universidad de Valencia

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 42 (2016)

RESUMEN: El presente estudio tiene por objeto analizar la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-422/14 (Cristian Pujalte Rivera / Gestora Clubs Dir, S.L.) de 11 de noviembre de 2015, que viene a resolver las cuestiones de prejudicialidad planteadas por el Juzgado número 33 de Barcelona, cuya relevancia radica principalmente en que el TJUE viene a delimitar y concretar distintos conceptos de especial interés: trabajador “habitualmente” empleado en un centro de trabajo al amparo del art. 1 de la Directiva 98/59; el método de cálculo que ha de utilizarse en casos de despido colectivo; y en último lugar, en relación al concepto de “despido”, “despido colectivo” así como las extinciones de los contratos de trabajo asimiladas al despido a los efectos anteriormente citados.

PALABRAS CLAVE: despido; despido colectivo; extinciones de los contratos de trabajo asimiladas al despido.

SUMARIO: I. Introducción.- II. Normativa aplicable.- III. Objeto del litigio.- IV. Jurisprudencia.- V. Valoración del fondo.- VI. Conclusiones.- VII. Bibliografía.

ABSTRACT: The purpose of this study is to analyse the European Court of Justice (ECJ) judgement C-422/14 (Cristian Pujalte Rivera / Gestora Clubs Dir, S.L.), of 11 November 2015, after a request for a preliminary ruling from the Juzgado de lo Social de Barcelona. The particular importance of this sentence lies in the fact that the ECJ specifies and delimits particularly important concepts: workers "normally employed" at the establishment concerned Article 1 of Directive 98/59/EC; method of calculating the number of workers made redundant under collective redundancies; and the concepts of "redundancy" and "terminations of employment contracts that may be assimilated to redundancies".

KEY WORDS: dismissal; collective layoffs; terminations of employment contracts that may be assimilated to redundancies.

SUMMARY: I. Introduction.- II. Regulations.- III. Controversy.- IV. Jugements.- V. Depth assessment.- VI. Conclusions.- VII. Bibliography.

I. INTRODUCCIÓN

El presente estudio tiene por objeto analizar la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-422/14 (Cristian Pujalte Rivera / Gestora Clubs Dir, S.L.) de 11 de noviembre de 2015, que viene a resolver las cuestiones de prejudicialidad planteadas por el Juzgado nº 33 de Barcelona, cuya relevancia radica principalmente en que el TJUE viene a delimitar y concretar distintos conceptos de especial interés: trabajador “habitualmente” empleado en un centro de trabajo al amparo del art. 1 de la Directiva 98/59; el método de cálculo que ha de utilizarse en casos de despido colectivo; y en último lugar, en relación al concepto de “despido”, “despido colectivo” así como las extinciones de los contratos de trabajo asimiladas al despido a los efectos anteriormente citados.

A criterio del autor que suscribe, resultaba necesario aclarar el modo en que debía interpretarse la normativa nacional en relación con la normativa comunitaria, todo ello a fin de evitar la confusión que viene dando lugar a un continuo fraude, a día de hoy existente en el ámbito de la contratación temporal, sobre todo cuando ésta venía siendo habitualmente excluida de los cálculos en los despidos de carácter colectivo por parte de la doctrina, aún si bien es cierto minoritaria en España.

De otro lado, y aún más importante si cabe, resultaba especialmente necesario aclarar la interpretación del concepto “despido” del art. Art. 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva, concretamente si éste debería ser interpretado en sentido estricto o si en éste deberían quedar comprendidas finalizaciones de contrataciones laborales tales como las devenidas como consecuencia de una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, el comentario comenzará analizando la legislación aplicable al caso que nos ocupa, tanto en su vertiente comunitaria como en el ámbito del Derecho nacional; continuando por la exposición del objeto principal del litigio; la jurisprudencia del TJUE aplicable; la valoración de las conclusiones emanadas de la sentencia y en último lugar, las conclusiones de la resolución analizada.

II. NORMATIVA APLICABLE

Con carácter previo a entrar en el comentario y análisis de la sentencia stricto sensu, parece razonable conocer el marco jurídico de los distintos ámbitos desde una perspectiva territorial, es decir, la normativa aplicable en el marco de la Unión Europea, así como del derecho en el ámbito nacional.

En el ámbito de la Unión Europea debemos partir de lo establecido por la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, en lo sucesivo Directiva 98/59.

Los considerandos 2 y 8 de la Directiva 98/59 contienen literalmente lo siguiente:

“(2) Considerando que interesa reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad;

(8) Considerando que, con el fin de calcular el número de despidos previsto en la definición de despidos colectivos de la presente Directiva, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los despidos sean como mínimo cinco;”

El art. 1 de la Directiva, bajo la Sección I “Definiciones y ámbitos de aplicación” viene a señalar que:

“1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva:

a) se entenderá por <<despidos colectivos>> los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

i) para un período de 30 días:

- al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores,

- al menos el 10% del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,

- al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;

ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados;

b) se entenderá por <<representantes de los trabajadores>> los representantes de los trabajadores previstos por la legislación o la práctica de los Estados miembros.

A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.

2. La presente Directiva no se aplicará:

a) a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos;

[…].”

El art. 5 de la Directiva dispone: “La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”.

En el ámbito del derecho comparado, es decir, el derecho español en el presente supuesto, resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en lo sucesivo, Estatuto de los Trabajadores o ET, por cuanto la Directiva 98/59 fue transpuesta al Derecho español a través del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores de fecha 24.03.1995.

El art. 41 ET establece lo siguiente:

“1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

[…]

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

[…]

En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses […].

El art. 50 ET establece lo siguiente:

“1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente”.

El art. 51 ET viene a establecer lo siguiente:

“1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

[…]

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

2.  El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. […]”

III. OBJETO DEL LITIGIO PRINCIPAL

Visto el marco jurídico desde la doble perspectiva que ocupa en el presente supuesto (Derecho comunitario y Derecho español), debe analizarse la sentencia objeto de estudio atendiendo al litigio principal.

En el caso que nos ocupa, la empresa demandada ante el Tribunal nacional (Gestora) ocupaba a 126 trabajadores por cuenta ajena, es decir, asalariados, de los cuales 114 se encontraban ligados a la empresa a través de un contrato de carácter indefinido y los otros 12 trabajadores a través de un contrato por tiempo determinado.

La empresa, decidió llevar a cabo la finalización de parte de los contratos que componían la plantilla, del siguiente modo:

Entre los días 16 y 26 del mes de septiembre de 2013, la mercantil llevó a cabo diez despidos de carácter individual motivados por causas objetivas, entre los que se encuentra el actor impugnante, quien fue despedido según señala la propia carta de despido, por causas objetivas de carácter económico y de producción.

No obstante, durante los 90 días anteriores al último de los despidos anteriormente mencionados (llevado a cabo el día 26 de septiembre de 2013), la empresa llevó a cabo las siguientes extinciones contractuales:

17 extinciones por haber finalizado el objeto del contrato de trabajo, los cuales tenían una duración inferior a cuatro semanas.

1 extinción por la finalización de la realización de la terea encomendada en el contrato.

2 bajas voluntarias.

1 despido de carácter disciplinario, aunque si bien éste fue reconocido por la propia empresa como improcedente.

1 extinción a instancia de la trabajadora al amparo del art. 50 ET.

Es decir, nos encontramos ante una mercantil compuesta por 126 trabajadores, todo ellos contratados a través de contratos de carácter indefinido, excepto 12 de ellos, contratados por tiempo determinado. De éstos, finalizaron en un período de 90 días un total de 32 contratos de trabajo, o lo que es lo mismo, la plantilla se redujo en un 25,39% en tan solo 90 días.

Retomando la tipología de las finalizaciones de los contratos anteriormente citados, merece especial atención la trabajadora afectada por la extinción al amparo del art. 50 ET, quien fue informada en fecha 15.09.2013 que de conformidad con el art. 41 ET, se modificarían sus condiciones de trabajo en el sentido de reducir en un 25% su remuneración fija, invocando para ello (al igual que para el resto de los trabajadores) causas objetivas de carácter económico y de producción. Así las cosas, la trabajadora aceptó en fecha 20.09.2013 un acuerdo de extinción contractual, situación que pretendía cerrarse a través de acuerdo o conciliación administrativa. En dicho acto, la mercantil Gestora vino a reconocer que las modificaciones de contrato de trabajo habían rebasado el alcance de lo dispuesto en el art. 41 ET y por ello aceptó que la extinción se fundara en las causas contenidas en el art. 50 ET.

Tras los 32 contratos extinguidos, y a lo largo de los 90 días siguientes al último de los despidos basados en causas objetivas (26.09.2013), la empresa finalizó cinco extinciones adicionales por finalización del contrato de trabajo de duración determinada, produciéndose adicionalmente 3 bajas de carácter voluntario, por lo que en el período de 180 días se produjeron un total de 40 contratos, o lo que es lo mismo, la plantilla descendió en un 31,74%.

Tras el planteamiento realizado en el presente texto, el Sr. Pujante Rivera interpuso demanda contra Gestora y contra el Fondo de Garantía Salarial ante los Juzgados de lo Social de Barcelona, que finalmente recayó en el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en la que el actor venía a impugnar el despido acaecido en fecha 17.09.2013 motivado en causas objetivas económicas y de producción al entender que la empresa debería haber aplicado el procedimiento regulado para los despidos de carácter colectivo, de conformidad con lo establecido en el art. 51 ET y no el procedimiento que la empresa aplicó para despidos de carácter individual.

Tras el planteamiento, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1) De entenderse que los trabajadores temporales cuyas extinciones contractuales por cumplimiento regular de la causa de temporalidad quedan fuera del ámbito de aplicación y protección de la Directiva 98/59, en razón de lo dispuesto en su artículo 1, apartado 2, letra a) [...], ¿sería congruente con la finalidad de la Directiva que —por el contrario— sí fueran computados a efectos de determinar el número de trabajadores “habitualmente” empleados en el centro de trabajo (o empresa, en España) a efectos de calcular el umbral numérico del despido colectivo (10% o 30 trabajadores) regulado en el artículo 1, apartado 1, letra a), inciso i), de la Directiva?

2) El mandato de “asimilación” de las “extinciones” a los “despidos” especificada en el segundo párrafo del apartado b) del artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59 se condiciona a que “siempre y cuando los despidos sean al menos 5”. ¿Debe interpretarse en el sentido de que tal condición se refiere a los “despidos” efectuados o producidos previamente por el empresario en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva y no al número mínimo de “extinciones asimilables” para que opere tal asimilación?

3) ¿Comprende el concepto de “extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador”, definido en el último párrafo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59, la extinción contractual acordada entre empresario y trabajador que, aun siendo a iniciativa del trabajador, responde a una previa modificación de condiciones de trabajo a iniciativa del empresario por causa de crisis empresarial y que, finalmente, es indemnizada con un importe equivalente al despido improcedente?”.

IV. JURISPRUDENCIA APLICABLE

Al igual que venía siendo de especial obligación para comentar y analizar la sentencia del TJUE, tener en cuenta el marco jurídico a la hora de aplicar la normativa correspondiente, no resulta menos conocer la jurisprudencia que resulte de aplicación, al menos las sentencias dictadas por el propio TJUE.

Así, el TJUE mediante sentencia Rabal Cañas (C-392/13, EU:C:2015:318) falló literalmente lo siguiente:

“1) El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de <<despido colectivo>> a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva.

2) El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un <<despido colectivo>> en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada.

3) El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para considerar que se han producido despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, no es necesario que la causa de tales despidos se derive de un mismo marco de contratación colectiva por una misma duración o para una misma tarea”.

A través de sentencia Balkaya (C-229/14, EU:C:2015:455, apartado 33) vino a fallar lo siguiente:

“1) El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa o práctica nacional que no tiene en cuenta, en el cálculo del número de trabajadores empleados previsto en esa disposición, a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, como el controvertido en el asunto principal, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad.

2) El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se ha de considerar que tiene la condición de trabajador a efectos de esta disposición una persona, como aquella de que se trata en el asunto principal, que realiza una actividad práctica en una empresa, como trabajo en prácticas, para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retribución del empresario pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad, reconocida por este organismo”.

La sentencia Comisión/Italia (C-596/12, EU:C:2014:77) falló:

“La República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, al haber excluido la categoría de los <<dirigenti>> del ámbito de aplicación del procedimiento de movilidad previsto en el artículo 2 de dicha Directiva mediante el artículo 4, apartado 9, de la Ley nº 223, relativa a las normas en materia de paro técnico, movilidad, subsidios de desempleo, aplicación de las Directivas comunitarias, colocación de mano de obra y otras disposiciones relativas al mercado de trabajo (legge n. 223 — Norme in materia di cassa integrazione, mobilita’, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunita’ europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro), de 23 de julio de 1991”.

La sentencia Confédération générale du travail y otros (C-385/05, EU:C:2007:37) falló:

“1) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, aunque sólo sea temporalmente, a una determinada categoría de trabajadores del cálculo del número de trabajadores empleados a los efectos de dicha disposición.

2) El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, aunque sólo sea temporalmente, a una determinada categoría de trabajadores del cálculo del número de trabajadores empleados previsto en dicha disposición”.

La sentencia Agorastoudis (C-187/05 a C-190/05 –acumulados – EU:C:2006:535) falló:

“La Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que es aplicable en caso de despidos colectivos que resulten del cese definitivo del funcionamiento de una empresa o de una fábrica, decidido únicamente a iniciativa del empresario I - 7793 SENTENCIA DE 7.9.2006 — ASUNTOS ACUMULADOS C-187/05 A C-190/05 a falta de decisión judicial previa, sin que la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, letra d), de dicha Directiva pueda excluir la aplicación de ésta”.

La sentencia Comisión/Portugal (C-55/02, EU:C:2004:605) falló:

“Declarar que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1 y 6 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, al haber limitado el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural y al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores.”

Y en último lugar, la sentencia Comisión/Reino Unido (C-383/92, EU:C:1994:234) falló:

“1) Declarar que el Reino Unido ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y del artículo 5 del Tratado CEE al no prever la designación de representantes de los trabajadores cuando el empresario no da su conformidad a la designación, al establecer como ámbito de aplicación de las disposiciones legislativas destinadas a aplicar la mencionada Directiva un ámbito de aplicación más reducido que el previsto por la Directiva, al no obligar al empresario que proyecta realizar despidos colectivos a consultar a los representantes de los trabajadores con el fin de llegar a un acuerdo y en relación con las materias indicadas en la Directiva, y al no establecer sanciones eficaces para el caso de que no se consulte en la forma exigida por la Directiva a los representantes de los trabajadores”.

Así las cosas, de las sentencias citadas se desprende que el TJUE ha venido perfilando qué debe entenderse por trabajador por cuenta ajena así como el concepto de despido colectivo y por ende, qué método de cálculo ha de utilizarse en casos de despido colectivo, es decir, aquellas finalizaciones de contrato que han de ser incluidas o no en el cálculo a los efectos de concluir si nos encontramos o no ante un tipo de despido que ha de ser tramitado a través del procedimiento legalmente establecido para despidos individuales o de carácter colectivo, y de conformidad con lo establecido en la Directiva 98/59.

En este sentido, resulta especialmente relevante al caso que nos ocupa la sentencia Comisión/Portugal C-55/02 por cuanto el alto tribunal ya vino a declarar contraria al derecho comunitario la limitación del concepto de despido colectivo a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural, todo ello por no haberse incluido en el cálculo a los “despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores”, es decir, exceptuando aquellos despidos que tengan carácter disciplinario, entendiendo, siempre y cuando no sean declarados como nulos o improcedentes.

No obstante, y a pesar de la jurisprudencia citada a lo largo del texto, el TJUE vuelve a entrar a conocer sobre la interpretación que de la Directiva europea ha de realizarse por cuanto el tribunal entiende que existen motivos suficientes para ello y que según las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado nacional deben ser aclaradas.

V. VALORACIÓN DEL FONDO

Llama especialmente la atención la cuestión de inadmisibilidad planteada por la mercantil demandada por carecer del mínimo rigor jurídico, ya que ésta se limita a señalar que el órgano jurisdiccional remitente “utiliza su petición de decisión prejudicial con el único objetivo de reforzar su interpretación”.

Resulta obvio, que todo órgano jurisdiccional que plantea determinadas cuestiones de prejudicialidad lo hace por las dudas que se le plantean a la hora de interpretar la norma y es por ello que éste tiene la obligación de solicitar al TJUE que esclarezca cualquier duda que pueda surgirle sobre la interpretación de la norma siempre y cuando puedan existir dudas en relación a una posible contradicción entre la normativa de ámbito nacional y la comunitaria.

En este sentido sale al paso el TJUE aclarando que “La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulte patente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los datos de hecho o de Derecho necesarios para dar una respuesta útil a las cuestiones planteadas”, situaciones que no concurren en el presente caso, y es por ello que finalmente el TJUE entra a conocer sobre las cuestiones de prejudicialidad planteadas por el Tribunal remitente, independientemente de la existencia de jurisprudencia anterior en la que pueda apoyarse para la resolución de las presentes cuestiones e incluso para modificar parte del criterio mantenido hasta el momento, situación que también se ha producido en algún supuesto (téngase en cuenta por ejemplo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-115/14 (RegioPost GmbH & Co KG / Stadt Landau in der Pfalz) de fecha 17 de noviembre de 2015).

Así las cosas, y teniendo en cuenta el marco jurídico a través de la legislación aplicable y sobre todo la jurisprudencia del TJUE, el alto tribunal decide resolver las cuestiones planteadas por el tribunal remitente del siguiente modo:

En cuanto a la primera cuestión, es decir, si el art. Art. 1.1, párrafo primero, letra a) Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinada deben considerarse incluidos entre los trabajadores “habitualmente” empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate, el TJUE recuerda la sentencia Rabal Cañas (C-392/13) por cuanto ésta venía a excluir del cómputo a los despidos individuales de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, siempre y cuando dichas extinciones tengan lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llegase a su fin o se finalizase la tarea encomendada, es decir, que el despido no sea declarado improcedente.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en el párrafo 36, el TJUE concluye que “los 17 trabajadores cuyos contratos finalizaron en julio de 2013 deben considerarse “habitualmente” empleados en el centro de trabajo de que se trata” por cuanto “esos trabajadores habían sido contratados cada año para una tarea determinada”. El TJUE viene así a modificar su criterio jurisprudencial por entender (tal y como expresa en el párrafo nº 35) que fallar en un sentido contrario sería tanto como privar al conjunto de los trabajadores empleados por dicho centro de trabajo “de los derechos que les reconoce dicha Directiva y, por lo tanto, menoscabaría su efecto útil”, cambio de criterio que el autor que suscribe celebra por cuanto no podría entenderse que una Directiva europea que tiene como objetivo principal la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos (Considerando 2) discriminara entre trabajadores con un contrato indefinido y aquellos que tuvieran un contrato de carácter temporal, máxime si tenemos en cuenta que un número especialmente relevante de los contratos temporales se encuentran en situación de fraude de ley. En este sentido, téngase en cuenta que el propio juez remitente reconoce que los trabajadores llevaban años prestando sus servicios durante varios años con distintos contratos con una duración no superior a un año, y téngase además en cuenta el “criterio técnico en materia de contratación temporal – C 95/2015” impulsado por la propia Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

En relación a la segunda cuestión, el órgano jurisdiccional se cuestiona si para acreditar la existencia de un “despido colectivo”, en el sentido del art. 1.1, párrafo primero, letra a) Directiva 98/59, la condición establecida en el párrafo segundo del citado precepto (según el cual es preciso que los despidos sean al menos 5) debe ser interpretado en el sentido de que se refiere exclusivamente a los despidos o comprende las extinciones de contratos de trabajo asimiladas al despido.

Para la resolución de esta cuestión, el alto Tribunal se refiere a las conclusiones realizadas por el propio Abogado del Estado a la literalidad de la norma, sosteniendo que si el precepto se refiere tan solo a “despidos” no puede ampliarse dicho concepto en caso alguno, ya digo, advirtiendo que dicho precepto ha de interpretarse en un sentido puramente literal. (Sorprendente valoración en cualquier caso tratándose del TJUE cuya obligación es precisamente la interpretación de la norma).

Sostiene además el TJUE, que cualquier otra interpretación destinada a ampliar o restringir el ámbito de la aplicación de esta Directiva “tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a la condición de que se trata, esto es, la que exige que los despidos sean al menos 5”.

En el mismo sentido, se apoya en el art. 8 de la Directiva, por cuando el objetivo de dicho precepto es precisamente calcular el número de despidos que resultan necesarios para que éstos puedan calificarse de colectivos y por tanto, seguir el cauce procesal correspondiente.

Si no fuese porque conozco la resolución del TJUE en relación a la tercera cuestión del Tribunal remitente, debería concluir que la resolución podría considerarse altamente contradictoria, pues como es bien sabido, existen determinadas vías procesales para que una empresa consiga extinguir contratos de trabajo sin necesidad de utilizar la figura del despido sin que sea necesario entrar a hablar de situaciones de moobing o acoso laboral (tema del que también podría hablarse ampliamente), sino que basta con aquellos supuestos en los que el trabajador modifica las condiciones laborales del trabajador, para que éste no pueda aceptarlas y se vea abocado a impugnar dichas decisiones empresariales de carácter unilateral o simplemente, solicitar la extinción al amparo del art. 41 ET.

Es por ello, que en este sentido no puedo estar de acuerdo con el criterio utilizado por el TJUE puesto que la respuesta queda incompleta si no se tiene en cuenta la resolución a la tercera cuestión. Por tanto, no es del todo cierto que las extinciones de contrato deban ser despidos stricto sensu tal y como veremos en la conclusión a la tercera cuestión.

Así, la tercera cuestión planteada por el Tribunal remitente se centra en plantear si al amparo del art. 1.1, párrafo primero, letra a) debe interpretarse en el sentido de que queda comprendido en el concepto de “despido”, el hecho de que un empresario proceda unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, o si ese hecho constituye una extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido, en el sentido ya digo, del citado precepto.

De un lado, el TJUE nos ofrece su faceta más restrictiva, recordando que a fin de cuentas en el caso que nos ocupa fue la trabajadora quien accedió a la extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 ET, es decir, a su voluntad, sin tener para nada en cuenta que en realidad dicha situación no fue más que una estrategia jurídico – procesal por cuanto la empresa había superado los umbrales del art. 41 ET. Si bien, y de conformidad con las conclusiones del Abogado del Estado, señala que el origen de la extinción de la relación laboral es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora; y es precisamente en este instante donde entra en juego el espíritu protector de la Directiva 98/59 si tenemos en cuenta, tal y como decíamos anteriormente, el Considerando dos de la Directiva, y es por ello que el TJUE en esta ocasión no utiliza una interpretación restrictiva y es por ello que finalmente incluye (como no podía ser de otro modo) a las modificaciones sustanciales de elementos o condiciones esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador en el concepto de “despido” al amparo del art. Art. 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59.

VI. CONCLUSIONES

Tras el análisis de la sentencia del TJUE puede concluirse que el criterio del TJUE si bien resulta algo más flexible y por ende, menos restrictivo con los conceptos objeto de estudio, lo cierto es que la limitación que realiza de éstos no resulta del todo precisa, creando de este modo, nuevas lagunas que generan mayores dudas a la hora de interpretar los preceptos objeto de análisis por el alto tribunal.

Así las cosas, y en relación a la primera cuestión, el TJUE, recordaba los argumentos invocados en la sentencia Rabal Cañas (C-392/13) por cuanto ésta venía a excluir del cómputo a los despidos individuales de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, siempre y cuando dichas extinciones tengan lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llegase a su fin o se finalizase la tarea encomendada, es decir, en aquellos supuestos en los que despido no haya sido declarado o reconocido improcedente.

Por contra, en el presente caso, el TJUE modifica su criterio al menos parcialmente, al concluir que los 17 trabajadores cuyos contratos por obra y servicio, finalizaron en julio de 2013 deben considerarse “habitualmente” empleados en el centro de trabajo, por cuanto los citados trabajadores habían sido contratados cada año para una tarea determinada.

Tal y como adelantaba con anterioridad, el TJUE viene de este modo a modificar su criterio por entender que una interpretación opuesta podría dar lugar a privar al conjunto de los trabajadores empleados por dicho centro de trabajo “de los derechos que les reconoce dicha Directiva y, por lo tanto, menoscabaría su efecto útil”.

En este sentido, el alto Tribunal, al margen del criterio mantenido hasta el momento, comienza a dar prioridad al verdadero espíritu de la Directiva 98/56, que expresa y manifiesta entre otros, en el Considerando 2, o lo que es lo mismo, a la necesaria protección de los trabajadores en situación de despido de carácter colectivo.

En este punto, el autor que suscribe no podría estar más de acuerdo con el criterio del Tribunal por cuanto no podría entenderse que una Directiva europea que tiene como objetivo principal la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos discriminara a trabajadores por razón del tipo de contrato, beneficiando a los trabajadores vinculados a las empresas a través de contrato indefinido y perjudicando gravemente a aquellos que tuvieran un contrato de carácter temporal, máxime si tenemos en cuenta el número especialmente alto de contratos temporales que se encuentran en situación de fraude de ley en España, tal y como ha reconocido en numerosas ocasiones la propia Inspección de Trabajo.

Sin embargo, debe concluirse que el TJUE mantiene el criterio mantenido por la jurisprudencia mayoritaria a nivel interno, aún sin ser unánime, por cuanto la primera contabiliza a todos los trabajadores, con independencia del tipo y duración de los contratos.

En relación a la segunda cuestión, el TJUE viene a declarar que para acreditar la existencia de un “despido colectivo”, en el sentido del art. 1.1, párrafo primero, letra a) Directiva 98/59, la condición establecida en el párrafo segundo del citado precepto (según el cual es preciso que los despidos sean al menos 5) debe ser interpretado en el sentido de que dicho precepto se refiere exclusivamente y estrictamente a los despidos sin que en dicho concepto puedan incluirse o comprenderse las extinciones de contratos de trabajo asimiladas al despido.

Para ello, el alto tribunal apuesta por la interpretación literal de la norma, valoración cuanto menos sorprendente tratándose del TJUE cuya obligación es precisamente la interpretación de la norma y teniendo en cuenta la respuesta que ofrece a la tercera cuestión, sosteniendo además que su razonamiento se apoya en que cualquier otra interpretación destinada a ampliar o restringir el ámbito de la aplicación de esta Directiva “tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a la condición de que se trata, esto es, la que exige que los despidos sean al menos 5”.

En el mismo sentido, tal y como señalamos con anterioridad se apoya en el art. 8 de la Directiva, por cuando el objetivo de dicho precepto es precisamente calcular el número de despidos que resultan necesarios para que éstos puedan calificarse de colectivos y por tanto, seguir el cauce procesal correspondiente.

En este caso, el criterio del alto tribunal resulta contradictorio con la jurisprudencia a nivel interno internos (entre otras, SSTS 25 de noviembre 2013, rec. 52/2013; y 3 y 8 de julio 2012, rec. 1657/2011 y 2341/2011; SSAN 14 de mayo 2014, nº 92/2014; 4 de septiembre 2013, nº 155/2013; y 27 de julio 2012, nº 92/2012; SSTSJ Islas Canarias\Las Palmas 20 de febrero 2014, rec. 1268/2013; y País Vasco 29 de abril 2014, rec. 586/2014), por cuanto ésta ha venido sosteniendo que a los efectos de despidos colectivos, deben computarse las “extinciones por motivos no inherentes al trabajador a instancia del empresario” que, en su conjunto, sumen, al menos, cinco.

De hecho, si no fuese por la respuesta a la tercera cuestión del Tribunal remitente, no habría tenido sentido la aplicación del contenido del Considerando 2 y su inaplicación a la hora de resolver las cuestiones 2 y 3, pues como es bien sabido, existen determinadas vías procesales para que una empresa consiga extinguir contratos de trabajo sin necesidad de utilizar la figura del despido sin que sea necesario entrar a hablar de situaciones de moobing o acoso laboral (tema del que también podría hablarse ampliamente), sino que basta con aquellos supuestos en los que el trabajador modifica las condiciones laborales del trabajador, para que éste no pueda aceptarlas y se vea abocado a impugnar dichas decisiones empresariales de carácter unilateral o simplemente, solicitar la extinción al amparo del art. 41 ET.

Es por ello, que en este sentido el autor que suscribe no puede encontrase de acuerdo con el criterio utilizado por el TJUE puesto que la respuesta queda incompleta si no se tiene en cuenta la resolución a la tercera cuestión, por no decir contradictoria.

En relación a la tercera cuestión planteada por el Tribunal remitente, el TJUE viene a concluir que el art. 1.1, párrafo primero, letra a) debe interpretarse en el sentido de que hay determinadas finalizaciones asimiladas al despido deben quedar comprendidas en el concepto de “despido”, situaciones tales como el hecho de que un empresario proceda unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador.

Si bien, aunque este autor se encuentra conforme al menos parcialmente con el criterio del alto tribunal, éste resulta contrario con la respuesta a la segunda cuestión, tal y como señalaba con anterioridad, no solo eso, sino que de un lado, el TJUE nos ofrece su faceta más restrictiva, recordando que a fin de cuentas en el caso que nos ocupa fue la trabajadora quien accedió a la extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 ET, es decir, a voluntad de la trabajadora; aunque de otro, y de conformidad con las conclusiones del Abogado del Estado, señala que el origen de la extinción de la relación laboral es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora; y es precisamente en este instante donde entra en juego de nuevo (situación que no se dio en la segunda cuestión) el espíritu protector de la Directiva 98/59 con expresión en el Considerando dos de la Directiva, y es por ello que el TJUE en esta ocasión no utiliza una interpretación restrictiva, incluyendo así a las modificaciones sustanciales de elementos o condiciones esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador en el concepto de “despido” al amparo del art. 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59.

Sin embargo, la decisión del TJUE plantea dudas de especial importancia, tales como si además de la extinción al amparo del art. 41, quedarían igualmente incluidas las extinciones derivadas de la aplicación del art. 50 ET habida cuenta que, de un lado, el TJUE no distingue entre estas figuras; y de otro, parecía advertir a lo largo de su razonamiento que el art. 50 ET supone una extinción por voluntad del trabajador, a pesar de que dicha extinción se produzca como consecuencia de los incumplimientos del empresario en el ámbito de la relación laboral, sin distinguir entre a instancia de quien se extingue trabajador y las razones de tal solicitud; éstas son razones suficientes para concluir que si bien este autor se encuentra satisfecho con algunas de las conclusiones que alcanza el TJUE en relación al sentido en que ha de interpretarse la norma, no es menos cierto que el modo en que interpreta, siembra dudas de importante calado.

VII. BIBLIOGRAFÍA

Legislación

Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Jurisprudencia

Sentencia Comisión/Reino Unido (C-383/92, EU:C:1994:234).

Sentencia Comisión/Portugal (C-55/02, EU:C:2004:605).

Sentencia Agorastoudis (C-187/05 a C-190/05 –acumulados – EU:C:2006:535).

Sentencia Confédération générale du travail y acumulados (C-385/05, EU:C:2007:37).

Sentencia Comisión/Italia (C-596/12, EU:C:2014:77).

Sentencia Rabal Cañas (C-392/13, EU:C:2015:318).

Sentencia Balkaya (C-229/14, EU:C:2015:455, apartado 33).