Audiencia Provincial de Castellón

Sala de lo Penal

Sentencia 330/2014, de 14 de octubre de 2014

Referencia CENDOJ: 12040370022014100297

Ref. Iustel: §2047092

RECURSO Núm: 464/2014

Ponente Excmo. Sr. HORACIO BADENES PUENTES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal n° 464/2014.

Juicio Oral n° 30/2014 del

Juzgado de lo Penal n° 1 de Vinaroz, Castellón.

SENTENCIA Nº 330 /2014

Ilmos. Sres.

Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

En Castellón de la Plana a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal núm. 464/2014, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 125/2014 de fecha 18 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Vinaroz, Castellón, en autos de Juicio Oral núm. 30/2014, sobre delito contra la fauna.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, Ángel Jesús, representado por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer y defendido por el Letrado D. Santiago Beltrán Mauricio, y como APELADO, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Ángel Jesús, como autor responsable de un delito contra la fauna ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de OCHO MESES a razón de una cuota diaria de DOS EUROS, e inhabilitación especial para el derecho a cazar por tiempo de UN AÑO, y el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Dicha resolución declaró como probados estos hechos: "ÚNICO: Se declara probado que Ángel Jesús, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1948, con DNI n° NUM001, y sin antecedentes penales, el día 16 de octubre de 2011, se hallaba en una finca sita en la Parcela NUM002 del Polígono NUM000 de la Partida Molí la Roca de la localidad de San Rafael del Río, partido judicial de Vinarós cazando en la modalidad conocida como "parany", usando para ello varetas impregnadas de liga, sin disponer de autorización legal específica para utilizar tal método de caza, siendo interceptado por agentes medioambientales con un espacio destinado a la caza del modo antes referido."

TERCERO.-Contra la sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre de Ángel Jesús, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se estime íntegramente el recurso, se revoque la sentencia de instancia, y se dicte en su lugar resolución por la que se absuelva al recurrente del delito contra la fauna, previsto y penado en el artículo 336 del cp. y de la pena que le ha sido impuesta, con todos los pronunciamientos favorables al mismo.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por providencia de fecha 26 de junio de 2014, se dio traslado del mismo al resto de partes. Y en fecha 1 de julio de 2014 se presentó escrito por el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso de apelación interpuesto, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Y recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón en fecha 25 de julio de 2104, se turnaron las mismas a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 14 de octubre de 2014.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la resolución recurrida, y de acuerdo con los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de primer grado condena a Ángel Jesús, como autor responsable de un delito contra la fauna a la pena de MULTA de OCHO MESES a razón de una cuota diaria de DOS EUROS, e inhabilitación especial para el derecho a cazar por tiempo de un año.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre de Ángel Jesús alegando error en la valoración de la prueba practicada, que no existe ninguna prueba nueva y diferente de la practicada en otros procedimientos en los que se acordó la absolución, por lo que la resolución de este procedimiento debería haber sido absolutoria. Dice que se ha practicado por la defensa una nueva prueba científica, y que el parany selecciona en buena medida el ave a capturar, y no puede ser considerado como caza no selectiva, ni de la misma eficacia destructiva que el veneno o los explosivos. Añade que se ha valorado de forma errónea la Sentencia del TC de 9 de mayo de 2013, realizándole un profundo análisis por la parte recurrente.

En segundo lugar se alega una infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto del artículo 336 del cp., dado que dice que el método del parany no es un método no selectivo, y de similar eficacia destructiva con el uso de venenos o explosivos. Se alega también a la Directiva 2008/99 /CE., y alega que las especies cazadas en el parany no están incluidas en dichos catálogos, y nunca podrá poner en peligro a alguna especies significativa. Dice también que el criterio unificador de la Audiencia Provincial no puede servir de fundamento condenatorio. Añade que no se puede considerar un 100% como criterio para no considerar los hechos como delito.

Por el Juzgado de Instancia se acordó: "PRIMERO: A las anteriores conclusiones tácticas, he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

Debe procederse a un análisis de la prueba practicada, no sin antes dejar claro, que se va a mantener el criterio al ya expresado en otras ocasiones en que se ha enjuiciado un caso semejante ( Sentencia de este Juzgado de lo Penal n° 1 de Vinarós de 27 de Octubre de 2010, Juicio Oral 236/2010, Sentencia 321/2010; así como la de 20 de Febrero de 2013 en Juicio Oral 405/12, Sentencia 63/2013; y Sentencia 143/13 de 25 de abril de 2012, Juicio Oral 8/2013, y otras muchas posteriores), pues nos hallamos ante un supuesto en el que la discusión es básicamente jurídica, en orden a la integración o no de la conducta protagonizada dentro de la acción típica que el artículo 336 del Código Penal establece. Procede por ello comenzar con la valoración del tipo penal por el que se acusa. Reza el artículo 336 del Código Penal, en su redacción dada mediante Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, vigente al tiempo de comisión de los hechos: "El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva para la fauna, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a 24 meses y, en todo caso, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de uno a tres años. Si el daño causado fuera de notoria importancia, se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior."

Tres son los presupuestos necesarios para la integración del tipo penal referido: uno negativo, la falta de autorización legal para el empleo del método del "parany"; dos objetivo, el uso de los medios consistentes en veneno, explosivos y otros de similar eficacia destructiva, o no selectiva para la fauna; y tres, subjetivo, que el empleo de los anteriores métodos esté dirigido o tenga por objeto la caza o pesca.

En cuanto al primer requisito, este juzgador considera que concurre desde el momento es que el acusado Ángel Jesús fue interceptado por los agentes Medioambientales con n° NUM003 y NUM004, quienes han asegurado en el plenario que el mismo, no disponía de autorización expresa para el empleo del "parany" en la caza del tordo; que se encontraba habiendo preparado un espacio dedicado al parany con sus respectivas perchas y varetas impregnadas en liga; que podía haber colocadas unas 12 pechas con sus respectivas varetas impregnadas en liga pues pegaban al tacto, sin perjuicio de otras que se hallaban esparcidas por el suelo recubiertas de plumas. Se han ratificado plenamente en el contenido de la fotografía obrantes al folio 21 de los autos. El acusado ha reconocido que se hallaba utilizando tal método de caza, sin perjuicio de alegar que estuviera recogiéndolo en un momento inmediatamente anterior.

No existe ya argumento legal que tan siquiera permita entender que la autorización legal se halla intrínsicamente implícita en el contenido de la Ley 7/2009, de 22 de octubre de la Generalidad Valenciana, que reforma los artículos 7 y 10 de la Ley 13 /2004, de 27 de diciembre de Caza de la Comunidad Valenciana que disponía: "A estos efectos, tendrá la consideración de modalidad de caza tradicional valenciana la realizada por el método de parany. Reglamentariamente se regularán las condiciones y requisitos necesarios para la práctica de dicha modalidad, incluyendo la exigencia de superación de pruebas de aptitud y conocimiento de los medios y elementos específicos de la misma, con el fin de garantizar el cumplimiento de lo que se dispone en el párrafo anterior." De donde se desprende, que aunque la nueva regulación prevea como método de caza en la Comunidad Valenciana el "parany", pues tal precepto ha sido definitivamente anulado mediante su declaración de inconstitucionalidad emitida por la Sentencia del Tribunal Constitucional n° 114/2013 de fecha 9 de mayo de 2013; en consecuencia, la previsible cobertura legal que inicialmente podía considerar autorizable tal método de caza, ya no existe.

En cuanto al tercero de los requisitos expuestos, ninguna duda cabe a este juzgador de su concurrencia en el presente caso, pues el empleo de los anteriores métodos estaba dirigido por el acusado a la caza del tordo teniendo varios árboles preparados con el "parany", siendo que el instrumento de caza ya se encontraba completamente instalado.

Los agentes Medioambientales con n° NUM003 y NUM004, han referido en el plenarío que el día de los hechos sorprendieron al acusado en el interior de la finca, en compañía de una tercera persona, y observando colocado un parany; que comprobaron varias varetas colocadas sobre la percha se ya se hallaban impregnadas en liga que pegaba al tacto, por lo que consideraron que se estaba cazando con un método ilegal, denunciándolo a tal efecto. Que en cualquier caso, las varetas se encontraban debidamente instaladas en las perchas, y éstas en el árbol, listas para su utilización.

El problema surge a la hora de analizar la concurrencia del segundo requisito anteriormente señalado, esto es, que se hayan empleado en la caza medios consistentes en veneno, explosivos y otros de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna. Es evidente que en el presente caso no se ha utilizado por el acusado ningún medio explosivo, y tampoco veneno, o, al menos, no el veneno a que va referido el articulo 336 del Código Penal, y que, ya se introduce, va directamente relacionado con el resultado mortal o lesivo masivo e indiscriminado sobre, no solo respecto de una especie especialmente protegida de las previstas reglamentariamente, sino también por la provocación de tal resultado sobre una especie no protegida especialmente, pero que se ve afectada en un gran número, y de forma no selectiva. Por supuesto, habrá que dejar a un lado los supuestos concretos en los que se autorice legalmente tal caza o eliminación masiva e indiscriminada.

Sin embargo, a la vista de lo que a continuación se dirá, en el presente supuesto la solución condenatoria a la que se va a llegar respecto del acusado viene determinada por la consideración del "parany" como un método de caza no selectivo, en los términos de integración del tipo penal denunciado.

La novedad introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y la consideración de la liga o pegamento como un procedimiento prohibido por el Anexo Vil del artículo 63.2 de la Ley 42/2007. se extiende como prohibición administrativa que sin vincular inmediatamente al orden penal, sí debe ser tenido en cuenta necesariamente para determinar el marco legal en el que despliegan sus efectos los diversos integrantes del tipo penal analizado.

Como novedad, la reforma del tipo introducida por la Ley 5/2010 de 22 de junio, refiere el empleo en la caza medios consistentes en veneno, explosivos y otros de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna, lo que, en consideración de este juzgador, mantiene el mismo presupuesto previo del empleo de un instrumento consistente en veneno o explosivo, y necesariamente, de otros instrumentos de similar eficacia destructiva o no selectiva. El concepto del instrumento "no selectivo", presupone la necesidad de la acreditación de que el medio empleado no permita la selección de la especie a capturar, en mayor o menor medida, para la integración del tipo. En este momento, la utilización del parany como método de caza se considera no selectivo, no ya solo por el hecho de que la jurisprudencia de Luxemburgo lo haya entendido así ( Sentencia de 9 de diciembre de 2004 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-79/03 Comisión de las Comunidades Europeas contra España ), sino por el hecho de que el propio Tribunal Constitucional español en su reciente Sentencia n° 114/2013 de fecha 9 de mayo de 2013, al tiempo de valorar la injerencia del legislador autonómico en las competencias legislativas del estatal, por desviarse de los principios prohibitivos sentados por el mismo, ha aprovechado la oportunidad para considerar tajantemente que la caza mediante el método del parany es no selectivo, lo que inevitablemente determina de por sí la integración del tipo penal analizado. A mayor abundamiento, la misma sentencia constitucional va más allá y llega a considerar específicamente el empleo de la liga (de cualquier clase, no la de una composición u otra, sino toda liga), como método de caza no selectivo. Ante tales afirmaciones este juzgador no puede ignorar la clarificación que de tal método de caza en cuestión ha efectuado el alto tribunal, modificando su criterio interpretativo del mismo, procediendo en cualquier caso la condena del acusado.

Del mismo modo, se debe poner de manifiesto el Acuerdo de Unificación de Criterios elaborado por la Audiencia Provincial de Castellón del pasado 24 de mayo de 2013, en el que en su vertiente penal, establece en el punto B.2) Parte especial n° 5°, la calificación de la utilización del parany como conducta delictiva por ser considerado método de caza no selectivo, concluyendo con cualquier otro tipo de discusión doctrinal existente al efecto, aclarando dudas, y determinando irremediablemente la calificación típica de tal método de caza, sin perjuicio, eso, sí, de las vicisitudes probatorias que en cuanto al modo de producción de los hechos puedan analizarse en cada caso concreto. Y así se aclara en la Jornada de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 13 de diciembre de 2013, en donde se añade la coletilla "ello al margen de las vicisitudes probatorias que cada caso pueda ofrecer". Es precisamente esta expresión, la que permite, no considerar el uso del parany como un delito imputable a un acusado sin más merecedor de condena, sino que será precisa la celebración del acto del juicio oral, con su actividad probatoria, dirigida a justificar que efectivamente cada acusado es el titular del parany referido, que el mismo se hallaba activo, que las varetas están impregnadas de liga, que no exista autorización administrativa previa que permita el uso de tal método, y todo ello sin perjuicio del análisis de cualquier circunstancia modificativa o extintiva de la responsabilidad criminal que pueda concurrir en cada supuesto.

En cualquier caso cabe poner de manifiesto la reciente Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 16 de enero de 2014, en la que se dispone "que la caza con parany se basa en un método no selectivo, por cuanto cualquier tipo de ave puede engancharse a la liga y ser capturada, su eficacia no selectiva es de proporción similar al veneno o explosivo hasta el punto de que no es posible controlar ni la clase ni el número de aves que en un determinado momento puede llegar a caer por efecto de la liga". Ciertamente, aplicando el mismo criterio que ya venía siendo expresado por este juzgador en resoluciones anteriores, se matiza que el parany, por muy claro que quede en los informe periciales aportados por la parte en los que se indica hasta un índice del 94% de captura de tordos con este método de caza, se viene a exigir una selectividad del 100%, esto es, que no exista ningún riesgo de que se capture ninguna otra ave que no sea el tordo; en consecuencia, ese 6% de margen en capturas ajenas al tordo, presupone la tipificación de la conducta, independientemente del trato que se le pueda dar al ave capturada, lo que permitiría valorar la integración del otro tipo del artículo 335 del Código Penal.

Procede pues, en cualquier caso el dictado de una sentencia condenatoria.".

SEGUNDO.- En estricta aplicación de la doctrina ya establecida por las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Castellón, procede la ratificación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Vinaroz por la que se condena a Ángel Jesús, como autor responsable de un delito contra la fauna.

El tema de la caza del tradicional "parany" ya ha sido objeto de enjuiciamiento por esta Audiencia Provincial, por lo que el cambio de criterio del Juzgador de Instancia, es totalmente lógico. La Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón dictada en el rollo de apelación número 652/2013 de fecha 27 de enero de 2014 dice en sus fundamentos de derecho: "SEGUNDO.- En relación a si en este caso se ha quebrantado el bien jurídico o no que protege el art. 336 CP, es de recordar, con carácter previo, que la cuestión referida a la condena en segunda instancia de una sentencia absolutoria en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por el Tribunal Constitucional, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces, conforme a la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un Tribunal, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del Juzgador que las valora. Por ello no cabrá reproche constitucional alguno cuando la condena que se pronuncie en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se fundamenta la sentencia de primer grado y el tema de discrepancia sea una cuestión estrictamente jurídica, en cuyo caso no resulta necesario en segunda instancia oír al acusado, sino que el tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

Partiendo de las consideraciones que, anteceden, es evidente que la discrepancia queda limitada a una cuestión meramente jurídica, cual es la interpretación del art. 336 CP tras la modificación operada por la LO 5/2010, sin perjuicio de que en éste caso, además, se oyó al acusado en esta segunda instancia en la audiencia celebrada a tal efecto.

TERCERO.-La conducta típica del citado art. 336 CP consiste en emplear para el ejercicio de la caza o pesca veneno, explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva, sin contar con la necesaria autorización administrativa para ello.

A diferencia de las figuras recogidas en los arts. 334 y 335 CP, que se configuran en general como delitos de resultado, la mayoría de la doctrina y de la denominada jurisprudencia menor consideran que el tipo penal previsto en dicha disposición legal contiene un delito de peligro concreto, el peligro que la fauna (biodiversidad) pueda sufrir a consecuencia de la actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el uso (empleo) de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción (resultado) de los graves efectos destructivos para la fauna que, de producirse y de ser de especial gravedad (notoria importancia), supondrían una agravación de las penas señaladas.

Dentro de los métodos de caza prohibidos por el art. 336 CP se encuentran aquellos "otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva" al veneno o a los medios explosivos. Se trata de una cláusula analógica que ha sido entendida por parte de la doctrina como una fórmula descriptiva, es decir, una cláusula abierta destinada, precisamente, a incluir en el ámbito del tipo aquellos métodos que aunque no pueden calificarse como explosivos o venenos ni aparezcan recogidos en los Anexos de procedimientos prohibidos, poseen una nocividad evidente para la fauna, por su idoneidad lesiva, y por ello su utilización requiere igualmente la previa concesión de una autorización.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha venido a concretar algo más aquella cláusula analógica, señalando que están incluidos, junto a los instrumentos o artes de similar eficacia destructiva", aquellos otros que posean similar eficacia "no selectiva" para la fauna. Se añade ahora la referencia a que las artes empleadas no posibiliten la selección de la fauna en la actividad de cazar De esta manera el tipo alcanza no sólo a artes o instrumentos destructivos en sentido estricto, sino también a aquellos que no permiten seleccionar las especies objeto de caza, es decir, métodos que pueden producir la muerte indiscriminada de otras especies distintas.

En el marco de esta modalidad, conflictivo ha resultado, sin duda, el tratamiento dado por nuestros tribunales a la modalidad de caza denominada "en barraca" o "parany".

CUARTO.- Hasta el día 23 de diciembre de 2010, la Audiencia Provincial de Castellón (AAP Castellón, Sección 1ª, n° 155/2010, de 9 de abril, y n° 209/2010, de 13 de mayo, y Sección 2ª, Auto de 6 mayo de 2010, entre otros muchos) había venido entendiendo que no es posible asimilar al poder destructivo del veneno o los medios explosivos, en los estrictos términos que reclama las garantías de taxatividad e interpretación restrictiva que se destilan del principio de legalidad penal, una razón de analogía ( art. 4.1 CP ), el medio de caza tradicionalmente conocido como "parany", descartando la tipicidad de la conducta ( art. 336 CP ) y reconduciendo los hechos el ámbito administrativo en el que, en su caso, podría originarse la correspondiente responsabilidad de este tipo.

Este posicionamiento se apoyaba en que lo que caracteriza a los medios de caza que de forma ejemplificativa establece el art. 336 CP (veneno y medios explosivos), era su potencialidad lesiva intrínseca, no sólo por su carácter no selectivo e indiscriminado, sino por la imposibilidad de reverso de la situación, o de control de sus efectos devastadores. El veneno y los explosivos pueden llegar a tener una incidencia directa en el medio ambiente en sentido amplio, en la medida en la que el primero se inserta de forma incontrolada e irreversible en la cadena trófica, y el segundo es capaz de destruir irremisiblemente todo cuanto se halle al alcance de su radio de acción. Ambos métodos provocan de forma necesaria e irreversible la muerte de los especímenes afectados, lo que no cabe predicar del uso de la liga, el reclamo eléctrico o empleo posterior de disolvente, que si bien constituyen medios prohibidos por la normativa comunitaria y estatal, carecen de semejante potencialidad destructiva y sus efectos no aparecen irreversibles, no causan "per se" la muerte de los ejemplares capturados, ni sus efectos mortales pueden considerarse intrínsecamente acumulativos, pues incluso se admite que un elevado porcentaje de las aves capturadas pueden sobrevivir a su captura con el cumplimiento de las adecuadas prevenciones por parte del cazador Por ello, se descartaba que la conducta consistente en la caza mediante "parany" tuviera su encaje en el tipo penal previsto en el art. 336 CP.

Este planteamiento se ha visto afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado el art. 336 CP añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios "no selectivos" de similar eficacia al veneno o explosivo para la fauna. El precepto entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, aunque sin efectos retroactivos ex artículo 2.1 CP. Reforma que, para este caso, dice su Exposición de Motivos que responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia "no selectiva" para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a ) prohibe "la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales" y cuyo Anexo Vil contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos entre los cuales encontramos las "ligas". Así pues, el método de caza denominado "parany" es claramente un procedimiento prohibido expresamente por cuanto la normativa administrativa prohibe el uso de todo medio o método que implique el uso del pegamento o "liga".

Ahora bien, el hecho de que determinados medios o instrumentos sean prohibidos por la normativa administrativa en modo alguno vincula ni trasciende al orden penal, pues la mencionada cláusula no se configura como una norma penal en blanco que debemos integrar con la normativa administrativa, sino que nos encontramos ante un elemento del tipo cuya interpretación, necesariamente estricta, precisa la búsqueda de específicas razones de analogía en los mismos términos de eficacia no selectiva para la fauna, pues la similar eficacia destructiva al veneno o los explosivos ya ha sido rechazada con anterioridad por la jurisprudencia menor en los términos que ya hemos visto.

Sucede, sin embargo, que la caza de "zorzales o tordos" con pegamento o "liga", tal y como se organiza mediante el método del "parany", no permite evitar la captura de aves de otras especies. Por ello, la caza con "parany" se basa en un método no selectivo, por cuanto cualquier tipo de ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y su eficacia "no selectiva" es de proporción similar al "veneno o explosivo" hasta el punto de que no es posible controlar ni la clase ni el número de aves que en un determinado momento puede llegar a caer por efecto de la "liga". A ello debe añadirse que el hecho de que los cazadores estén obligados a limpiar y liberar aves de especies distintas de los "zorzales o tordos", cuando aquéllas resulten atrapadas en las varetas, no tiene entidad suficiente para poner en duda el carácter no selectivo de dicho método de captura (en estos términos se pronunció la STJCE, 2ª, de 9 de diciembre de 2004, Asunto C-79/2003, Comisión/España, por el incumplimiento por España de la Directiva Comunitaria sobre conservación de aves silvestres, al tolerar la caza con liga en la Comunidad Valenciana mediante el método "parany").

En definitiva, replanteándonos nuestro anterior posicionamiento en función de la modificación legal, consideramos que con la nueva redacción, el método de caza del "parany" puede integrarse en la conducta típica del art, 336 CP, por cuanto debe ser considerado un arte de caza de similares efectos no selectivos a los producidos por el veneno o los explosivos, lo que conduce a la revocación de la resolución de instancia, a la vista de que el acusado, según el relato fáctico, estaba "cazando en la modalidad conocida como parany, usando para ello varetas impregnadas de liga, reclamo bucal de reproducción del sonido del tordo, sin disponer de autorización",con estimación en este concreto particular del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por lo que respecta a la penalidad, sin embargo, como la pena de prisión (cuatro meses a dos años) es potestativa estimamos más beneficioso para el acusado imponerle la pena alternativa de multa (ocho a veinticuatro meses), sin que encontremos razones para apartarnos del mínimo legal y de la cuota diaria de seis euros, como cantidad habitual cuando se desconocen ingresos.

QUINTO.-En virtud de las anteriores consideraciones procede, con la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la resolución de instancia, sin que proceda hacer especial declaración sobre las costas de este recurso, habida cuenta que nos encontramos ante una cuestión jurídica así como el cambio de criterio adoptado por esta Audiencia a partir de la Reunión para Unificación de Criterios de 24 de mayo de 2013 y de otra de 13 de diciembre de 2013.".

De igual forma, la Sentencia dictada por esta misma Sección en el rollo de apelación número 689/2013 de fecha siete de marzo de dos mil catorce, y Sentencia dictada en el rollo de apelación penal 582/13 de fecha veinte de febrero de dos mil catorce establecen: "TERCERO.- Sentado lo anterior la actual redacción del art. 336 CP castiga al que, "sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza q pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna".

Este tenor supera las objeciones de tipicidad que esta Audiencia observaba en cuanto -decíamos por ej. en auto de 18 de enero de 2013 - no era asimilable la liga o pegamento utilizado en el "parany", a un instrumento, modo o método destructivo análogo al veneno o los explosivos, pues lo que caracterizaba a estos dos medios de caza que de forma ejemplificativa establecía el artículo 336 CP (veneno y medios explosivos), era su potencialidad lesiva intrínseca, no sólo por su carácter no selectivo e indiscriminado, sino por la imposibilidad de reverso de la situación, o de control de sus efectos devastadores. Se decía: "El veneno y los explosivos pueden llegar a tener una incidencia directa en el medio ambiente en sentido amplio, en la medida en la que el primero se inserta de forma incontrolada e irreversible en la cadena trófica, y el segundo es capaz de destruir irremisiblemente todo cuanto se halle al alcance de su radio de acción. Ambos métodos provocan de forma necesaria e irreversible la muerte de los especímenes afectados, lo que no cabe predicar del uso de la liga, el reclamo eléctrico o empleo posterior de disolvente, que si bien constituyen medios prohibidos por la normativa comunitaria y estatal, carecen de semejante potencialidad destructiva, y sus efectos no aparecen irreversibles, no causan "per se" la muerte de los ejemplares capturados, ni sus efectos mortales pueden considerarse intrínsecamente acumulativos, pues incluso se admite que un elevado porcentaje de las aves capturadas pueden sobrevivir a su captura con el cumplimiento de las adecuadas prevenciones por parte del cazador. Por todo ello, se descartaba que la conducta consistente en la caza mediante "parany" tuviera su encaje en tipo penal previsto en el artículo 336 CP "

Ya tenemos dicho que este planteamiento se ha visto afectado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio al modificar el artículo 336 CP. reforma que según la Exposición de Motivos responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE. de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

La anterior referencia consecuencial de los métodos previstos como devastadores (veneno, medios explosivo) que permitía la analogía de "otros instrumentos o artes" por la "similar eficacia destructiva" a aquellos, ahora incluye otro efecto consecuencial no añadido a la eficacia destructiva o devastadora de aquellos pero no acumulativo, sino alternativo como es la eficacia "no selectiva" para la fauna.

Es decir, ese otro arte o método tiene que ser similar al veneno o al explosivo pero no necesariamente en la eficacia destructiva como era antes, sino ahora también cabe la similitud con la eficacia no selectiva que los mismos tienen, pues es justamente lo que se ha añadido.

La similitud en eficacia "no selectiva" para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo artículo 62.3.a ) prohibe "la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales" y cuyo Anexo Vil, contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos entre los cuales encontramos las "ligas". Así pues, el método de caza denominado "parany" es claramente un procedimiento prohibido expresamente por cuanto la normativa administrativa prohibe el uso de todo medio o método que implique el uso del pegamento o "liga".

Decíamos en otros precedentes en favor de la tipicidad penal, que la caza de "zorzales o tordos" con pegamento o "liga", tal y como se organiza mediante el método del "parany", no permite evitar la captura de aves de otras especies. Por ello, la caza, que es simplemente capturar -no dar muerte- con "parany" se basa en un método no selectivo, por cuanto cualquier tipo de ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y su eficacia "no selectiva" es -insistimos que para la captura, sin necesidad de lograr la muerte de la pieza- de proporción similar al "veneno o explosivo" hasta el punto de que no es posible controlar ni la clase ni el número de aves que en un determinado momento puede llegar a caer por efecto de la "liga".

A ello debe añadirse que el hecho de que los cazadores estén obligados a limpiar y liberar aves de especies distintas de los "zorzales o tordos", cuando aquéllas resulten atrapadas en las varetas, no tiene entidad suficiente para poner en duda el carácter no selectivo de dicho método de captura (en estos términos se pronunció la STJCE, 2ª, de 9 Dic. 2004, Asunto C-79/2003, Comisión/España, por el incumplimiento por España de la Directiva Comunitaria sobre conservación de aves silvestres, al tolerarla caza con liga en la Comunidad Valenciana mediante el método "parany").

CUARTO.- La cuestión además, desde el punto de vista comunitario al modo que propone la dirección letrada, la entendemos zanjada una vez que el método de caza del parany -bajo esta denominación o bajo la denominación de liga- ha sido considerado por la jurisprudencia de Luxemburgo como un método no selectivo de caza ( Sentencia de 9 de diciembre de 2004 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-79/03 Comisión de las Comunidades Europeas contra España ), a los efectos de la aplicación de la directiva que traspone la norma básica estatal.

Es por ello justamente que el T Constitucional en Stcia 114/2013 de 9 de mayo al declarar inconstitucional y nulo el último párrafo del art. 10 de la Ley 13/2004, de 27 de diciembre, de caza de la Comunidad Valenciana, en la redacción dada al mismo por el art. 2 de la Ley 7/2009, de 22 de octubre, de reforma de los arts. 7 y 10 de la Ley 13/2004, dijo que "este Tribunal no puede por más que aceptar como válida tal interpretación de Luxemburgo, "pues decíamos en la STC 69/2013 que "como parámetro interpretativo, tampoco resulta irrelevante el régimen comunitario de tales prohibiciones y, sobre todo, su finalidad, del todo afín a la legislación básica de protección del medio ambiente para cuya aprobación está habilitado el Estado ex art. 149.1.23 CE ".

Es cierto que tal STC resolvía un tema de competencia estatal u autonómica, que tenía que ver con un supuesto de inconstitucionalidad mediata o indirecta, que exigía verificar si la norma impugnada, el art. 10 de la Ley 13/2004, de 27 de diciembre, de caza de la Comunidad Valenciana, era respetuosa o no con la norma básica estatal, contenida en el art. 62.3 y en el anexo Vil de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de patrimonio natural y de la biodiversidad y lesionaba el ámbito de la legislación básica amparado en el art. 149.1.23 CE, esto es, en la competencia estatal básica en materia de protección del medio ambiente, pero la cuestión habría de resolverse desde la consideración básica y determinante de que el método tradicional del parany fuere método no selectivo, y a tal efecto el TC lo catalogó explícitamente así, interpretación y conclusión que no cabe desconocer por esta Audiencia y que sirve para responder lo alegatos del apelado desde tal óptica comunitaria.

QUINTO.- Quepa recordar por otro lado, que el delito del art. 336 del CP es un delito de "simple actividad", de riesgo, no de resultado, que se consuma por el solo hecho de tener un método de captura de forma descontrolada, razón por lo que, una vez consumado el delito por la disposición activa de los artilugios (la liga perfectamente colocada en las varetas donde pueda pegarse un ave, sea luego ésta de especie protegida o no) es irrelevante que el cazador libere la pieza un vez que se ha consumado el delito.

Para que fuere atípico, el método tendría que asegurar que sólo puede capturarse un tipo de ave, de tal modo que pueda controlarse que nunca será de una especie protegida, seguridad que no se tiene con el parany.

Como también es irrelevante, sino incluso al contrario, los datos estadísticos mostrados por la dirección letrada al responder al recurso, en cuanto trata de encauzar la línea de defensa por atipicidad en la -supuesta- insignificancia cuantitativa de aves protegidas que suelen ser efectivamente capturadas en los parany (un 1 %, según sus cálculos), lo cual exhibe un aparente incomprensión del tipo penal, pues al margen de parecer olvidar que no es delito de resultado, en todo caso y sin ignorar la tesis desarrollada en las páginas 3 y 4 de la contestación al recurso, la insignificancia cuantitativa no puede ser determinante (si un ave está en peligro de extinción, su escasa presencia y lo que representa ese 1% puede ser muy grave, pero además el dato sería inservible en términos relativos o comparativos a la presencia masiva del tordo), más en todo caso los contornos de tipicidad penal los ha fijado el legislador español de forma muy precisa y bajo la dicción de método de similar eficacia "no selectiva".

Es por ello, que los imputados no parecen comprender la ilicitud penal de su actividad, oyéndose en sala argumentos variopintos de cazadores perplejos como que la liga no es veneno, que liberan las aves desconocidas, que incluso limpian la vareta con la lengua, o que lo han venido haciendo siempre desde sus abuelos, sin admitir los cambios en política ambiental que los tiempos y necesidades de la nueva sociedad van imponiendo para la protección de faunas o floras esquilmadas.

No nos corresponde, pese a que la dirección letrada nos los demande en su informe, explicar a los cazadores las razones de una reforma ajustada a una política criminal acorde a las iniciativas legislativas proteccionistas del medio ambiente, a nivel comunitario, que impide aquello que antes se practicaba sin objeciones. Pero no puede desconocerse que los tiempos corren y sin duda podrán añorarse las prácticas de otras épocas en todos los campos de la vida o del ocio, como por ej. en actividades de pesca sin tanto control restrictivo ajustado a la protección de especies, o por ej. en tratamientos de residuos, o por ej. en materia viaria y transportes, o por ej. en el uso de abonos, fitosanitarios, plaguicidas etc.. y en otras numerosas actividades o esparcimientos que antes carecían de una regulación en una sociedad menos compleja y masificada que no requería de normativas atentas al medio ambiente para tratar de conservarlo, y que ahora se ven regulados y controlados desde políticas proteccionistas.

El legislador español, si bien desde tales inspiraciones comunitarias (Directiva 99/2008, Directiva 92/43, Directiva 879/409. etc..) ha dispuesto de su capacidad legislativa para fijar los contornos penales de la protección en materia medio ambiental y en particular de protección de fauna y flora, que ha considerado oportuno, correspondiendo a los Tribunales desde la sumisión al imperio de la ley ex art. 117.1 de la CE, hacer cumplir las leyes al margen de opiniones, preferencias o sensaciones. A tal efecto, y desde el tenor actual del art. 336 CP donde se castiga penalmente el solo empleo en la caza de instrumentos o artes de eficacia no selectiva para la fauna, no creemos que pueda quedar fuera la práctica del parany, pues no es posible asegurar que sólo se capture un determinado tipo de ave, como lo demuestra la experiencia en la materia al margen de que las apresadas sean en baja cantidad o que luego puedan ser liberados.

SEXTO.- Quepa indicar que la SAP de Barcelona sec. 2º de 25 de julio de 2.013 en un supuesto similar de caza con liga, razona en los términos apuntados por esta AP de Castellón en canos precedentes antes indicaos, bajo el siguiente tenor: La cuestión girará en torno a la determinación que se haga del concepto "otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna", lo que desde luego encierra no poca dificultad al tratarse de una cláusula abierta a integrar por los órganos jurisdiccionales, dependiendo por consiguiente la suerte a correr del recurso objeto de análisis, del alcance que el Tribunal otorgue al citado concepto.

Llegados al presente punto del razonamiento, entiende mayoritariamente el Tribunal que la modificación introducida en el tipo penal por la Ley 5/2010, de 22 de junio, cuya vigente redacción será aplicable en el caso de autos ya que los hechos enjuiciados sucedieron una vez operada aquélla, debe llevar a considerar que aquellos que la Juzgadora declaró probados tengan tras la citada reforma legislativa (que, como ha quedado dicho, obedeció a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea de conformidad con las obligaciones asumidas, incorporando a la legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal) una valoración jurídico-penal diferente de la que tradicionalmente se le vino dando en la Jurisprudencia menor hasta que se produjo la misma. Con la precedente redacción del tipo penal casos como el de autos (empleo para la caza de lo que se denomina "liga") quedaban extramuros del Derecho Penal por falta de una capacidad destructiva de la fauna por parte de dicho medio similar a la que tienen el veneno y los explosivos. Con la vigente redacción del art 336 del C. Penal deberá afirmarse, como postula el M. Fiscal, la tipicidad de los hechos que se declararon probados, cambio valorativo que se ha ido introduciendo ya en órganos jurisdiccionales que se han replanteado la posición o criterio en casos del empleo para la caza de lo que se denominan "ligas", desde el momento en que éstas no permiten seleccionar la especie de caza que se quiere conseguir, no pudiendo evitar la captura de aves de otras especies por cuanto cualquier tipo de ellas puede engancharse a la liga y ser capturada, siendo en definitiva su eficacia "no selectiva" de proporción similar al veneno o explosivo. Exponente de dicho cambio de criterio jurisprudencial lo son, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de junio de 2012 y el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) de 11 de abril de 2012.

(...) Pues bien, el Tribunal entiende que la caza empleando cola de rata, que no es sino una modalidad de lo que se conoce como caza con "liga", integra sin duda un método no selectivo por cuanto cualquier tipo de ave puede engancharse a la liga y ser capturada, siendo su eficacia "no selectiva" de proporción o entidad similar al veneno o a los explosivos hasta el punto de que no será posible controlar ni la clase ni el número de aves que un determinado momento pueden llegar a caer por efecto de la liga (...).

Corolario de lo razonado, habrá de ser la revocación de la sentencia de instancia en el punto en que la misma afirmó la atipicidad de los hechos desde la óptica del art 336 del C. Penal, máxime cuando -como muy bien apuntó el M. Fiscal- el análisis de la citada resolución pone de relieve que toda la argumentación de la Juzgadora dirigida a justificar la absolución de los acusados por el delito previsto y penado en el citado precepto versó sobre la imposibilidad de asimilar el método que empleaban los mismos para cazar, con el veneno o los medios explosivos en cuanto a su poder destructivo, omitiendo cualquier análisis sobre la procedencia o no de efectuar tal asimilación como medios "no selectivos" para la fauna.

(...) ha de indicarse que se está ante tipos penales que tienen una diferente estructura por cuanto, como se ha dicho, el del art 336 no demanda de daño alguno. Por otro lado, la tipificación específica en el art 336 del hémelo, junto a otros, de instrumentos o artes "no selectivos" de similar eficacia al veneno o explosivos para la fauna, determinará que de darse tal presupuesto deba aplicarse el citado precepto, si bien, al subsumirse los hechos en el mismo por ser considerado en el caso de autos el método empleado por los acusados como "no selectivo" para la fauna en términos similares al veneno o los explosivos, no cabrá al propio tiempo aplicar la figura agravada del art 335.4. Tras la reforma del 2010, si el empleo de métodos no selectivos se incardina en el art 336 del C. Penal, no podrá al mismo tiempo tomarse en consideración los mismos para agravar la conducta tipificada en el art 335.1 de dicho texto legal.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, y desde los mismos hechos que el Juzgador expuso como probados, se concluye con que éstos son constitutivos de un delito contra la fauna del art 336 del CP, imponiendo al acusado Benjamín, las penas de multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar durante un año, así como el pago de las costas procesales en su primera instancia.".

Partiendo por lo tanto de lo establecido en las anteriores resoluciones, y siguiendo el criterio antes establecido, y desde los mismos hechos que el Juzgador expuso como probados, considerando la fundamentación de la resolución correcta, se concluye con que los anteriores, son constitutivos de un delito contra la fauna del art 336 del CP, debiendo condenar como autor a Ángel Jesús como autor responsable de un delito contra la fauna, por lo que procede desestimar el recurso presentado y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- En materia de costas procesales, y al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la lecrim se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre de Ángel Jesús, contra la Sentencia número 125/2014 de fecha 18 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Vinaroz, Castellón, en autos de Juicio Oral núm. 30/2014, sobre delito contra la fauna, que la confirmamos en todo su contenido y extensión y con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a loa interesados y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.