HACIA UNA FUTURA REGULACIÓN DE LAS ACCIONES COLECTIVASEN LA UNIÓN EUROPEA (LA RECOMENDACIÓN DE 11 DE JUNIO DE 2013)(1)

Por

SERGI COROMINAS BACH

Doctorando en Derecho Procesal y Becario FPI

Universidad de Girona

[email protected]

Revista General de Derecho Europeo 34 (2014)

RESUMEN: La Recomendación de 11 de junio de 2013pretende recoger, por vez primera en el ordenamiento comunitario y sin carácter vinculante, las bases del que se postula como el futuro sistema de recurso colectivo europeo. El presente artículo estudia, en primer lugar, la regulación europea en materia de consumidores y usuarios como precedente de este acto comunitario. Posteriormente, pasan a examinarse los puntos más relevantes de la Recomendación como son las características del modelo inclusivo elegido, el ámbito material, los tipos de tutela y la legitimación en las acciones colectivas, su fundamento y financiación y, por último, la solución extrajudicial de conflictos colectivos como alternativa a la tutela jurisdiccional. Todo ello, sin perder de vista las class actions y la experiencia para proponer mejoras y alternativas a los problemas que pudieran acontecer si se establece, en un futuro, el sistema Europeo analizado.

PALABRAS CLAVE: Acciones colectivas; Unión Europea; Recurso Colectivo; Consumidores; Recomendación.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. REGULACIÓN EUROPEA DE LAS ACCIONES COLECTIVAS EN MATERIA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. 1. Derecho originario. 2. Derecho derivado. III. LOS MECANISMOS DE RECURSO COLECTIVO DE CESACIÓN O DE INDEMNIZACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA. 1. Fundamento. 2. El modelo inclusivo: concepto y contenido. 3. Ámbito objetivo. 3.1. Aspecto material. 3.2. Tipos de tutela. 4. Ámbito subjetivo: legitimación.5. Financiación, costas y honorarios. 6. La solución extrajudicial de conflictos colectivos como posible alternativa a la vía judicial. IV. CONCLUSIONES.

TOWARDS A FUTURE REGULATION OF COLLECTIVE ACTIONS IN THE EUROPEAN UNION (THE RECOMMENDATION OF 11 JUNE 2013)

ABSTRACT: The Recommendation of 11 June 2013 aims to establish, for the first time in the Community legal order and without a binding nature, the principal aspects of a future European collective redresssystem. The first part of the article consists of a study of the earlier European regulation of consumer protection as the legal background of the present Community act. In the second part, the most relevant aspects of the Recommendation such as the characteristics of the opt-in system, the material aspect, types of redress and legitimation in the collective actions, their rationale and funding and, lastly, the alternative dispute resolution mechanisms from a collective redress perspective are examined. All in all and considering the US class actions experience, certain improvements and alternatives are proposed to each of the problems that might arise if this European collective redress system is finally implemented.

KEY WORDS: Collective actions; European Union; Collective Redress; Consumer; Recommendation.

Fecha de recepción: 13/02/2014

Fecha de aceptación: 24/10/2014

I. INTRODUCCIÓN

La radicalización del principio capitalista de mercado que hallamos en la “sociedad de riesgo” ha provocado la proliferación de situaciones en las que uno o varios operadores económicos causan - a partir de prácticas ilegales- daños que, por el amplio número de sujetos afectados y la poca entidad del perjuicio, llamaremos masivos(2). A tenor de dichas actividades, por tanto, parece casi inevitable que se produzcan violaciones de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario reconoce a los particulares.

En estos casos, la mera acción individual podría conllevar una limitación al derecho de acceso a la jurisdicción de los afectados, debido a la desproporción entre la poca entidad de la cuantía indemnizatoria de la afección en los “daños masivos” y las altas costas procesales y tasas judiciales que conlleva un proceso judicial.

En este sentido, si bien es cierto que algunos Estados Miembros cuentan, junto con la acción individual, con una forma de tutela colectiva, la legislación procesal y la consiguiente práctica jurisprudencial aún se basa mayormente en el concepto tradicional de interés individual(3).

Con la finalidad de configurar un futuro sistema de tutela colectiva comunitario adecuado a los intereses pluriindividuales y a las necesidades que el mercado económico actual exige en relación a los derechos de los consumidores y usuarios, la Unión Europea recientemente ha aprobado la Recomendación de 11 de junio de 2013(4).

El presente artículo analiza esta Recomendación donde se recogen los principios sobre los que se pretende construir una futura regulación de las acciones colectivas en la Unión Europea. Concretamente, el siguiente análisis se divide en dos partes: una primera dedicada a la evolución de la regulación de esta tipología de acciones en la Unión Europea hasta la actualidad; y una segunda en la que se examina el modelo propuesto a nivel comunitario, haciendo especial hincapié en el fundamento, sistema de opt-in, legitimación y presupuestos objetivos previstos para esta tipología de acciones, así como el aspecto económico de las mismas y la transacción como alternativa a la vía jurisdiccional.

En este segundo apartado, resulta de especial interés la regulación y practica jurisprudencial de las class actions como institución originaria para tratar los aspectos más controvertidos del sistema que parece querer adoptar la Unión Europea.

II. REGULACIÓN EUROPEA DE LAS ACCIONES COLECTIVAS EN MATERIA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. ESTADO DE LA CUESTIÓN

A continuación se analizará la evolución de la protección de los consumidores y usuarios en el Derecho Originario con la finalidad de determinar cuáles son las bases jurídicas convencionales de la política de la Unión Europea en materia de protección de consumidores y usuarios(5).

1. Derecho originario

Los Tratados Constitutivos de la Unión Europea son formalmente instrumentos jurídico-internacionales clásicos en los que cabe apreciar un aspecto interestatal por establecer verdaderos derechos y obligaciones entre las partes contratantes(6).

Inicialmente, el Tratado de Roma de 1957 no contemplaba la protección de los consumidores y usuarios, ya que partía de una visión mercantilista de la comunidad para la consecución de un Mercado Común(7).De acuerdo con el sistema demoliberal de economía de mercado que imperaba por aquel entonces, el consumidor era considerado un simple sujeto operador en el mercado que no necesitaba una tutela especial(8).

No obstante, el Parlamento Europeo estableció en 1968 la necesidad de fortalecer la posición del consumidor en la Comunidad Europea. La reacción fue la Cumbre de Jefes de Estado de París de 1972, punto de partida de la política de protección de los consumidores a partir de la creación de la Comisión de la División para Información y Protección de los Consumidores y Seguridad Nuclear(9).Posteriormente, en 1973, fue creado el Comité Consultivo de los Consumidores como órgano transmisor de las reivindicaciones de los consumidores a las instituciones comunitarias.

La segunda fase en el proceso de construcción del mercado interior se inició con la aprobación del Programa de Acción para la Información y Protección de los Consumidores que recogía la Resolución del Consejo de 14 d Abril de 1975(10). Esta resolución resaltaba las necesidades de los consumidores dentro del proceso de construcción europea y, tal y como lo harán también los actos comunitarios sucesivos, busca establecer unas normas imperativas para la protección de los intereses de este colectivo(11). La adopción del Acta Única Europea representó la expansión de estas normas tuitivas al resto de políticas de la comunidad(12), aunque la protección de los consumidores aún se contemplaba como un instrumento para la consecución del mercado interior(13).

La protección de los consumidores adquiriría una autonomía sustantiva respecto al mercado interior con el artículo 129 del Tratado de Maastricht, ya que otorga formalmente competencia a la Unión Europea para actuar en esta materia(14). Sin embargo, esta competencia se limita a contemplar la política llevada a cabo por los Estados Miembros (principio de subsidiariedad(15)).

Finalmente, el Tratado de Ámsterdam consagró la protección de los consumidores y usuarios como política propia de la Comunidad Europea(16), otorgando a ésta la posibilidad actuar autónomamente en los ámbitos de protección de la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores(17). Del mismo modo, la información, la educación y la organización del consumidor pasan a ser verdaderos derechos del mismo.

En el aspecto puramente legislativo, el Tratado de Ámsterdam permitió que la Comunidad Europea pudiera supervisar la política llevada a cabo por los Estados Miembros, además de apoyar y complementar las acciones de los mismos mediante actos jurídicos obligatorios en esta materia(18).

Además, el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 sobre protección de los consumidores en las políticas de la Unión Europea(19), adquirió valor jurídico convencional tras la aprobación del Tratado de Lisboa(20).

Con todo, el fundamento jurídico actual de la protección de los consumidores se encuentra en los artículos 153 y 95 del TCE – artículos 114 y 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), tras el Tratado de Lisboa.

A partir de estas bases convencionales, el derecho derivado ha desarrollado la protección de los consumidores y usuarios hasta plantear las acciones colectivas como institución procesal para la consecución de una tutela efectiva de los intereses de los mismos.

2. Derecho derivado

El derecho derivado en materia de protección de los consumidores y usuarios constituye un importante acervo de derecho comunitario compuesto por las Directivas aprobadas para la consecución de un mercado común y aquéllas fruto de la protección del consumidor como política propia de la Comunidad Europea(21).

De acuerdo con el objeto del presente trabajo, se analizarán exclusivamente las fuentes de derecho derivado que regulan las acciones de cesación y las acciones colectivas de indemnización para la protección de consumidores y usuarios(22).

Es importante subrayar que la regulación comunitaria de la acción colectiva de cesación y de la acción colectiva de indemnización se encuentra en fases muy diferentes. Por esta misma razón, la Recomendación de 11 de junio de 2013, después de establecer un bloque inicial de principios comunes en ambos tipos de acciones colectivas, recoge principios específicos para cada tipo de acción colectiva(23). Este tratamiento separado yace en tipo de tutela que requieren los distintos intereses y en las características propias de ambas acciones. Por un lado, con el ejercicio de la acción de cesación se pretende que un sujeto deje de llevar a cabo una determinada actividad ilícita, mientras que, por el otro, el ejercicio de la acción de indemnización persigue la compensación económica del daño. La finalidad dispar de cada acción obliga a contemplar importantes especificidades particulares en su ejercicio colectivo, tales como la legitimación o la publicidad para cada acción(24). Todo ello sin perjuicio de facultar la acumulación de estos dos tipos de acciones en un único proceso colectivo, tal y como pretende la Recomendación para los llamados daños continuados(25).

En cuanto a la acción colectiva de cesación, la Directiva 98/27/CE regula por vez primera esta institución para poner fin a las infracciones perjudiciales de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios(26). En los años siguientes, la introducción de las nuevas tecnologías en materia de consumo y la nueva regulación del mercado interior conllevaron la aprobación de Directivas sectoriales en esta materia(27), cambios todos ellos codificados en la Directiva 2009/22/CE en aras de una mayor claridad y racionalidad(28).

La utilización de la directiva como instrumento comunitario representa el carácter vinculante de los actos normativos relativos a la acción colectiva de cesación para los Estados Miembros(29). Por el contrario, las acciones colectivas de indemnización son meramente embrionarias, ya que no hay ninguna disposición normativa vinculante aprobada respecto esta institución.

De hecho, la preocupación de la Unión Europea por el recurso colectivo con carácter indemnizatorio se manifestó recientemente con su inclusión en la Estrategia comunitaria en materia de política de los consumidores para los años 2007-2013(30). A esto le siguieron dos “Conferencias” en esta materia, con la participación de representantes de todos los operadores económicos y colectivos sociales interesados(31). Posteriormente, en 2008, la Comisión llevó a cabo tres reuniones con organizaciones de consumidores, industria y expertos legales que plantearon cuatro alternativas como solución a los problemas detectados en el recurso colectivo de los consumidores (recogidas en el Libro Verde de 27 de noviembre de 2008, sobre el recurso colectivo de los consumidores(32)). La primera alternativa dejaba la protección de los intereses de los consumidores y usuarios exclusivamente a las regulaciones propias de cada Estado Miembro. Las tres restantes, en cambio, preveían distintos grados de intervención de la Unión Europea: (1) la regulación de una institución procesal comunitaria para dicha tipología de intereses; (2) la simple homogeneización de los procesos colectivos de los Estados Miembros; o (3) una mezcla de ambos tanto a través de normativa vinculante como no vinculante. Estas alternativas propiciaron la proliferación de estudios y consultas(33), culminando con la Consulta Pública: “Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo” (SEC (2011) 0173). A partir de ésta última, el Parlamento Europeo aprobó la Resolución de 2 de febrero de 2012 <<Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo>>, en la que se ponía de manifiesto una falta de coordinación de las iniciativas comunitarias en materia de recursos colectivos que podría resultar en una fragmentación del Derecho procesal y del derecho de daños de los Estados miembros(34). Para reforzar el acceso a la justicia de los consumidores en la Unión Europea(35), el Parlamento Europeo pide a la Comisión que apruebe un instrumento jurídico horizontal que contemple específicamente, aunque no exclusivamente, la tutela colectiva de las vulneraciones de los derechos de los consumidores.

La respuesta fue la aprobación de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013, sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión(36). Como había pedido el Parlamento Europeo, la función de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 es promover una armonización de las legislaciones de los Estados Miembros para conseguir una mayor protección de los intereses de los consumidores y usuarios. Los principios recogidos en la misma pretenden serlos pilares de un posible y futuro Modelo Europeo de acciones colectivas cuyas características serán objeto de estudio a continuación.

III. LOS MECANISMOS DE RECURSO COLECTIVO DE CESACIÓN O DE INDEMNIZACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA

En esta parte central del artículo, se analizarán el fundamento, el ámbito objetivo, la legitimación, la indemnización exclusiva de los daños reales, el principio de <<quien pierde, paga>> y la prohibición de financiación por terceras partes en el modelo de acciones colectivas de cesación e indemnización esbozado en la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013, junto con la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores(37).

1. Fundamento

En los daños masivos, la afectación producida por la actividad de un operador económico se caracteriza por dos rasgos: la multiplicidad de afectados y la poca entidad indemnizatoria de los daños individuales de los mismos. Como ya se advirtió al inicio de este artículo, la desproporción entre la baja cuantía indemnizatoria y las costas procesales y tasas judiciales del respectivo proceso dificultan seriamente la tutela individual de estos intereses llamados pluriindividuales homogéneos(38); hasta tal punto que podría convertirse en una limitación del derecho de acceso a la jurisdicción por razones económicas, tal y como ha apuntado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en adelante)(39).

En estas situaciones, cobra especial relevancia la obligación que tiene el Estado de garantizar el acceso a la jurisdicción a través de acciones positivas(40). La posibilidad de agrupar una pluralidad de sujetos afectados en una única posición procesal implicara la eliminación de la limitación económica apuntada, ya que las costas procesales a sufragar serían las de un único procedimiento judicial, mientras que el tanto indemnizatorio aumentaría sustancialmente. Sin embargo, la heterogeneidad que presentan los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros en esta materia ha obligado a la adopción de la acción colectiva a nivel comunitario para evitar una fragmentación de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros que podría debilitar el acceso a la jurisdicción de los consumidores(41).

El fundamento de las acciones colectivas a nivel comunitario es, por ende, la garantía del derecho de acceso a la jurisdicción de los consumidores pluralmente afectados por la actividad de una empresa, garantizándose, de este modo, una tutela judicial efectiva de los intereses lesionados en los daños masivos.

La Unión Europea ha pretendido adaptara las tradiciones jurídicas de los Estados Miembros el modelo originario de class actions estadounidense. No obstante, el fundamento de las class actions es doble: por un lado, la garantía del derecho de acceso a la jurisdicción y, por el otro, evitar la reiteración de la actividad producto del daño masivo. Esta segunda función, llamada reguladora, se produce exclusivamente en aquellos casos en los que el daño generado ha sido consecuencia de la infracción de una norma imperativa por parte del operador económico. Más allá de la reparación individual de los daños producidos, el legislador estadounidense prevé una reparación económica de la afección al interés general producida por la actividad ilícita (los conocidos como punitive damages o daños punitivos(42)). Sin embargo, únicamente se conseguirá el efecto disuasorio de reiteración de la conducta si la indemnización totales superior a los costes derivados de la adopción de la normativa imperativa quebrantada.

En el ordenamiento jurídico comunitario, por el contrario, la tradición jurídica de los Estados europeos impide el establecimiento de los daños punitivos en aquellos casos en que los daños masivos sean producto de la infracción de la normativa imperativa estatal o europea por parte del operador económico, ya que la indemnización a pagar por este último dependerá exclusivamente de la entidad del daño causado a los particulares(43). Por consiguiente, la función reguladora de las acciones colectivas es circunstancial, pues la indemnización podrá ser superior o inferior a los gastos que hubiera conllevado el cumplimiento de la normativa quebrantada.

En definitiva, el único fundamento de las acciones colectivas a nivel comunitario es garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción de los intereses afectados en supuestos de daños masivos(44).

2. El modelo inclusivo: concepto y contenido

La determinación de las personas que la integran parte demandante y su constitución son los dos de los elementos más importante de las acciones colectivas, ya que implican determinadas particularidades a lo largo de todo el proceso colectivo. Hay dos tipos de sistemas de constitución de la parte demandante: el sistema llamado opt-in, inclusivo o de participación voluntaria y el sistema exclusivo o de opt-out.

El sistema opt-in parte del consentimiento expreso de los afectados para delimitar el efecto de cosa juzgada (principio de participación voluntaria), ya sea éste en la constitución del grupo procesalmente legitimado o mediante adhesión posterior. La resolución recaída en un modelo de acción colectiva de opt-in únicamente afectará a aquellos miembros que se hayan incorporado a la clase al inicio del procedimiento o adherido antes de la finalización del mismo.

Por el contrario, en el sistema de opt-out, la resolución producto de una acción colectiva afectará a la totalidad de los consumidores y usuarios, excepto aquellos que hayan manifestado su voluntad expresa de reservar su pretensión para una posible tutela individual posterior(45).

Sin embargo, ambos sistemas comparten dos particularidades procesales que a la vez son claves para la configuración del proceso colectivo: la publicidad y notificación del inicio del proceso colectivo y la admisibilidad o certification de la acción colectiva.

A) La publicidad y la notificación son elementos indispensables de todo proceso judicial por su finalidad de preservar los derechos de las partes. Si bien la efectividad de la notificación debe buscarse en todos los casos, es mucho más difícil la determinación de los consumidores y usuarios afectados en los procesos colectivos, debido a características fácticas de los daños masivos, como son el gran número de afectados o la presencia de elementos internacionales.

El resultado de una notificación del inicio del procedimiento a la totalidad de los miembros afectados no realizada en tiempo y forma adecuados impide el ejercicio los derechos de incorporación, adhesión o exclusión de los consumidores perjudicados ante una acción colectiva de cesación o de indemnización(46).

No obstante, el efecto de la sentencia que recaiga en el proceso del que no han sido efectivamente notificados dependerá del sistema de constitución de la parte demandante.

En el modelo de opt-out, una notificación no realizada en tiempo y forma adecuados implicará, además de dificultar la participación en el proceso colectivo iniciado, el efecto de cosa juzgada de la sentencia colectiva que se dicte. La imposibilidad de intervenir en un proceso cuya sentencia tenga un efecto de cosa juzgada es una vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos(47).

Para evitar la vulneración de los derechos de los afectados que se predica del modelo opt-out, el sistema de constitución de la parte demandante escogido a nivel comunitario en las acciones colectivas es el de opt-in, inclusivo o de participación voluntaria. En éste, si la notificación no es efectiva la sentencia recaída no producirá una preclusión sobre la posterior acción individual o colectiva ejercitada por los afectados notificados de manera defectuosa(48). Es decir, el sujeto indebidamente notificado podrá ejercitar, posteriormente, su respectiva acción individual o incluso de forma colectiva con otros afectados cuyos intereses no se hayan tutelado en el proceso colectivo anterior.

B) El juicio de admisibilidad o certification de la acción colectiva es una institución procesal exclusiva de este tipo de acciones en la que el juez comprueba, de oficio y en la etapa más temprana posible, la capacidad y legitimación de la partes. El órgano jurisdiccional deberá comprobar el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos de la acción colectiva que se pretende ejercitar. La Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure otorga al juez discrecionalidad para la realización de la certification de la clase en base a los siguientes parámetros(49): adecuación de la representación (adequacy of representation), imposibilidad de litisconsorcio (joinder of all members is impracticable) y tipicalidad (tipicallity(50)).

Por su parte, la Unión Europea pretende adoptar también la certification o juicio de admisibilidad en el modelo europeo de acciones colectivas, tal y como establece la Recomendación de 11 de junio de 2013(51). Sin embargo, ésta requiere una determinación previa y detallada tanto de los requisitos objetivos como subjetivos exigibles, ya que la discrecionalidad judicial norteamericana no tiene cabida en nuestro sistema. Posiblemente por el carácter embrionario de la regulación, la Unión Europea no ha establecido, de un modo detallado, los parámetros que deberá comprobar el juez en el juicio de admisibilidad de la acción colectiva, cosa que provoca una incerteza en cuanto al proceso de admisibilidad que deberá llevar a cabo el órgano jurisdiccional. Por consiguiente, considero que el modelo europeo debería apuntar y desarrollar dichos requisitos para evitar una determinación caso por caso de los parámetros exigibles(52). Cabrá esperar futuros actos normativos a nivel comunitario que concreten los presupuestos objetivos y subjetivos de la legitimación para el inicio de una acción colectiva.

3. Ámbito objetivo

En el ámbito comunitario, las acciones colectivas presentan una delimitación objetiva y subjetiva. Las acciones colectivas solo podrán ejercitarse por parte de determinados entes legitimados (ámbito subjetivo), en determinadas materias y en función de la tutela que se persigue (ámbito objetivo).

Por consiguiente, pasemos a analizar el aspecto material y los diferentes tipos de tutela que se prevén en el Derecho de la Unión Europea para el ejercicio de esta tipología de acciones en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

1.1. Aspecto material

En el aspecto material y en función de si se pretende el ejercicio de una acción colectiva de cesación o de indemnización, las acciones colectivas presentan diferencias notables a nivel comunitario. En el primer caso, la Directiva 2009/22/CE limita el ejercicio de las acciones colectivas de cesación a una lista de materias con carácter de numerus clausus(53).

Por contra, la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 establece un listado de materias con carácter de numerus apertus para el ejercicio de una acción colectiva de indemnización. Ésta podrá ejercitarse siempre que la desproporción económica entre la indemnización individual y las costas procesales pueda suponer una limitación al derecho de acceso a la jurisdicción de los intereses afectados(54).

Tal y como he apuntado, el legislador comunitario ha establecido un control judicial de admisibilidad para el inicio de una acción colectiva para verificar dichos requisitos materiales(55).

No obstante, ninguno de estos actos típicos legislativos comentados recoge qué características deberá tener la afectación o cuál es la relación material subyacente necesaria para el ejercicio de las respectivas acciones colectivas. Estas lagunas generan numerosas dudas en cuanto a lo que el derecho norteamericano se conoce commonality.

En relación al elemento espacial, la Recomendación establece que la normativa nacional de los Estados Miembros no debe impedir el inicio y desarrollo de una acción colectiva ante una única jurisdicción en los casos transnacionales(56). No obstante, imagínese, por ejemplo, un caso de características similares al de Aceite de Colza: ¿podrían los afectados constituirse como parte si el grado de afectación de los mismos fuera dispar y los daños provocados por los productos acaecieran en momentos temporales diferentes(57)?

Desde el punto de vista comparado - ya que la Recomendación no de respuesta alguna -el derecho norteamericano exige una afección en un determinado lapso temporal, así como una igualdad en las condiciones de afectación para la certification de una classaction. Sin embargo, el Comité Consultivo norteamericano tampoco se ha pronunciado en cuanto al significado o contenido de la igualdad en las condiciones de afectación(58), por lo que la legislación americana ha optado por señalar los siguientes puntos que deberá valorar discrecionalmente el juez en el caso concreto: la adecuación de la representación, la imposibilidad de litisconsorcio y la tipicalidad(59).

En el ordenamiento jurídico español, los numerosos casos de acciones colectivas en materia de acciones preferentes han resaltado la importancia de la relación jurídica subyacente entre el consumidor y el operador económico en la admisibilidad de una acción colectiva. La tipicallity o tipicalidad en la legislación norteamericana exige que las acciones y excepciones del representante de la clase sean las de la propia clase(60). La commonality, por otra parte, considera que no impedirán las diferencias fácticas la admisibilidad de una acción colectiva, siempre y cuando los intereses hayan sido afectados por la misma práctica o conducta y compartan cuestiones de derecho(61).

La importación de estos conceptos en el sistema europeo podría dar respuesta a preguntas que se han formulado ante las prácticas empresariales ilícitas generalizadas en determinadas materias. Por ejemplo: ¿los daños masivos derivados de una cláusula abusiva deberán ser producto de un mismo operador económico para que los afectados puedan constituirse como grupo procesal y ejercitar una acción colectiva? ¿O bien se permitirá que aquellos afectados por una clausula idéntica inicien una única acción colectiva contra los diferentes operadores del mercado que la han utilizado?

Cabe apuntar, sin embargo, que una limitación legal excesiva en cuanto al grado de afectación para el ejercicio de una acción colectiva podría con llevar resultados perjudiciales. La fijación de los límites temporales y materiales de las acciones colectivas debería, no sólo incluir los supuestos fácticos cuyos daños pluriindividuales sean de poca entidad en comparación con las costas procesales y tasas judiciales, sino también aquellos daños masivos cuya tutela conjunta proporcione una mayor seguridad jurídica, con independencia del factor económico.

En suma, se requiere una ulterior concreción normativa en los términos expuestos para perfilar las características del recurso colectivo a nivel comunitario.

1.2. Tipos de tutela

Según el tipo de tutela que pretendan los sujetos legitimados, el modelo europeo de acciones colectivas esbozado en la Recomendación de 11 de junio de 2013 diferencia entre:“acción colectiva de cesación”, “acción colectiva de indemnización” y “acción colectiva consecutiva”.

a) La “acción colectiva de cesación”, en primer lugar, es el mecanismo jurídico que garantiza la posibilidad de solicitar, de forma colectiva y por parte de los sujetos legitimados, la cesación de un comportamiento ilegal(62). La Directiva 2009/22/CE regulaba ya la acción de cesación en materia de consumidores y usuarios, aunque únicamente para aquellos intereses pertenecientes a los consumidores y usuarios como grupo (intereses propiamente grupales(63)). La Recomendación 2013/396/UE, paralelamente, pretende extender la acción colectiva de cesación a aquellos intereses colectivos que sean una acumulación de intereses de particulares afectados por una misma actividad empresarial o, literalmente, situaciones en las que numerosas personas pueden resultar perjudicadas por las mismas prácticas ilegales consistentes en la violación de derechos reconocidos por el Derecho de la Unión, por parte de uno o más operadores económicos u otras personas(intereses pluriindividuales homogéneos(64)). La adecuación a esta tipología de intereses implica contemplar la posibilidad del ejercicio acumulado de la acción de cesación y la acción de indemnización para los supuestos de daños continuados, tal y como recoge la Recomendación. Es decir, en aquellos casos en que la conducta generadora del daño siga llevándose a cabo, los sujetos legitimados podrán solicitar, conjuntamente, la cesación de la misma y la reparación de los daños individuales respectivos.

En cambio, los intereses propiamente grupales, por su titularidad y carácter programático, se consideran económicamente invaluables, por lo que la Directiva 2009/22/CE que regula la tutela de este tipo de intereses no permitía acumulación alguna(65).

b) La “acción colectiva de indemnización” constituye un mecanismo jurídico que garantiza la posibilidad de reclamar una indemnización de forma colectiva por dos o más personas físicas o jurídicas que afirmen haber sido perjudicadas por una actividad empresarial(66). La Recomendación es el primer acto comunitario que contempla esta forma de tutela colectiva de los intereses pluriindividuales homogéneos. La pluralidad determinada o indeterminada de sujetos y la multiplicidad de daños de poca entidad que caracterizan estos intereses escapan al concepto individualista y tradicional de interés(67).Como se ha apuntado anteriormente, esta acción colectiva de indemnización podrá solicitarse de manera singular o acumulada a la acción colectiva de cesación(68).

c) Por último, la Recomendación prevé un subtipo de acción colectiva indemnizatoria llamada “consecutiva o follow-on action” para aquellos casos en los que el daño masivo ha sido producto de la infracción del Derecho de la Competencia por parte de un operador económico(69). Como en la práctica el ejercicio de este tipo de acciones colectivas irá precedido de una decisión de la autoridad administrativa estatal o europea competente que constate la infracción del Derecho de la Competencia de una actividad o conducta empresarial, el legislador comunitario quiere permitir que los sujetos legitimados puedan iniciar una acción colectiva indemnizatoria en base al acto administrativo que declare la infracción(70). De este modo, en el proceso colectivo ulterior los sujetos afectados únicamente deberían probar la relación causal del daño y la actividad infractora del Derecho de la Competencia y la cuantificación del mismo.

En relación al procedimiento administrativo descrito y la acción colectiva consecutiva, la Recomendación establece dos principios. En primer lugar, no podrá iniciarse el proceso colectivo indemnizatorio consecutivo si el procedimiento administrativo no ha finalizado todavía, ya que el ejercicio de la acción colectiva consecutiva se realizará en base al acto administrativo que determine la infracción del Derecho de la Competencia. Por consiguiente, en el caso que se hubiera iniciado el proceso colectivo sin haber finalizado el procedimiento administrativo previo, el órgano jurisdiccional deberá suspender el proceso judicial hasta la finalización del procedimiento administrativo. El segundo principio, por su parte, deja sin aplicación las reglas de prescripción o caducidad de la acción colectiva consecutiva hasta la finalización del procedimiento administrativo que determine la infracción del Derecho de la Competencia.

4. Ámbito subjetivo: legitimación

La legitimación es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor, ya de demandado. En este sentido y como dice la doctrina italiana, la legitimación deriva siempre de una especial relación del sujeto agente con el objeto del acto(71), mientras que, por contraposición, la capacidad es la aptitud para ser titular de todos los derechos procesales y asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso(72).

La legitimación es un aspecto de enorme relevancia en las acciones colectivas. La Recomendación reconoce dos tipos diferentes de legitimación según los sujetos que la ostentan: una legitimación extraordinaria para los entes representativos y una legitimación ordinaria para los sujetos afectados.

Los procesos colectivos suelen considerarse un paradigma de legitimación extraordinaria, ya que el ente legitimado no puede afirmar la titularidad de la relación jurídico material deducida(73). Este es el caso de la legitimación a las entidades representativas para el ejercicio de una acción colectiva de cesación o de indemnización, ya que se trata de una legitimación por substitución de los intereses afectados, ya sean estos intereses propiamente grupales o intereses pluriindividuales homogéneos(74).Las entidades representativas legitimadas actuaran en substitución del colectivo cuando se trate de intereses no individualizables y en sustitución de los afectados concretos ante supuestos de daños plurisubjetivos(75).

La Recomendación recoge los requisitos que deberán reunir las entidades representativas para poder ejercitar una acción colectiva. En concreto, las entidades legitimadas serán aquellas que (1) no tengan ánimo de lucro, (2) tengan una relación con los intereses de los sujetos afectados por la acción empresarial generadora del daño masivo, (3) previamente designadas y (4) con capacidad financiera y legal suficiente para defender los intereses de sus representados(76).

La necesidad de ausencia de ánimo de lucro y la obligación de capacidad financiera y legal de estas entidades pretenden evitar problemas de adecuación de la representación, tal y como se verá posteriormente en el presente trabajo(77).

El requerimiento de designación previa de dichas entidades, por su parte, trata de proporcionar seguridad jurídica a los afectados que deban recurrir a las entidades legitimadas para el inicio de la acción colectiva. En cuanto a la relación exigida entre la entidad legitimada y los intereses afectados, la Recomendación pretende conseguir un triple objetivo. Por un lado, garantizar el uso no abusivo del recurso colectivo; por otro, asegurar la efectividad de dicho recurso mediante la especialización de estas entidades; y, por último, cumplir con el requisito de la representatividad efectiva del ente legitimado respecto los consumidores afectados. Estos requisitos son muy similares a los recogidos por la Directiva 2009/22/CE(78).

Por contra, el tipo de legitimación que la Recomendación reconoce a los propios sujetos afectados por un daño masivo es ordinaria. En virtud del principio de participación voluntaria, los legitimados pueden afirmar la titularidad de la relación jurídico material deducida en su totalidad. No obstante, la legitimación de los afectados se limita exclusivamente al ejercicio de la acción colectiva de indemnización, limitando la legitimación para el ejercicio de las acciones de cesación a las entidades representativas que reúnan los requisitos anteriormente descritos(79).

La propia eficacia erga omnes de la sentencia producto de una acción de cesación impide tanto la adhesión de los consumidores afectados, como la reserva de la pretensión particular para una posterior tutela individual de la misma. Sin embargo, cuando se ejercite conjuntamente una acción colectiva de cesación y una acción colectiva de indemnización, entiendo que los afectados podrán adherirse a la misma o reservar su pretensión para una tutela individual posterior de sus intereses afectados.

La única excepción o límite al régimen de legitimación descrito hasta ahora es el principio de la “buena administración de justicia”(80). El principio de buena administración de justicia está firmemente establecido en la Convención y está compuesto por dos sub-principios: (1) el tribunal más cercano, en cuanto a los hechos, pruebas o derechos es el que deberá juzgar; y (2)los casos relacionados deberían decidirse por un único Tribunal(81). Este último sub-principio impediría, en principio, toda reserva de la pretensión individual ya que, en los daños masivos, existe una clara relación de supuestos de hecho y de derecho entre los distintos afectados. No obstante, la obligación de resolución por un mismo Tribunal de los casos relacionados, adquiere un carácter relativo al entrar en conflicto con las reglas de jurisdicción, la propia Convención y la interpretación casuística del Tribunal(82). La posibilidad de reserva de la pretensión para una tutela individual posterior forma parte del principio de audiencia, pieza clave del derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, a mi juicio, con carácter superior al sub-principio apuntado. Sin embargo, cabrá esperar a la futura – e hipotética- casuística del Tribunal Europeo de Justicia en la aplicación del principio de buena administración de justicia en las acciones colectivas para determinar el contenido exacto de la excepción prevista.

Por otra parte, el legislador comunitario parece buscar un sistema de tutela parcial con la acción colectiva de indemnización. A tenor del principio de participación voluntaria, la acción colectiva indemnizatoria no afectará nunca a la totalidad de afectados si estos no han prestado antes su consentimiento para formar parte del respectivo proceso. Esta regulación permitiría, por ende, la existencia de una pluralidad de procedimientos sobre supuestos de hecho idénticos o similares, ya sea paralelamente o en distintos momentos temporales. Para evitar los problemas que podría conllevar esta situación, la Recomendación establece la obligación de los Estados de llevar un registro en el que conste la totalidad de las acciones colectivas ejercitadas(83).

En el mismo sentido, es inevitable preguntase por el posible efecto de cosa juzgada de la sentencia recaída en el ejercicio de una acción colectiva respecto el posterior ejercicio de la pretensión no ejercitada. Si bien la Recomendación descarta el efecto preclusivo de la sentencia colectiva respecto al proceso posterior, cabe la posibilidad de un efecto positivo de cosa juzgada e incluso un efecto secundum eventum litis.

Personalmente, soy de la opinión que las partes del proceso colectivo o individual posterior a la resolución que ponga fin a una acción colectiva indemnizatoria alegaran la misma a su favor, ya que los fundamentos de hecho y de derecho serán similares o prácticamente idénticos. Entonces, el Tribunal podrá adoptar dos posturas: compartir la valoración realizada en el proceso colectivo o efectuar una valoración distinta. En el primer caso y por economía procesal, considero que sería mucho mejor que la legislación comunitaria regulara el efecto de cosa juzgada positiva o la posible aplicación del principio secundum eventumlitis. En el segundo, en cambio, nos encontraríamos ante el riesgo de sentencias contradictorias. Asimismo, conviene subrayar que el principio de participación voluntaria - también llamado de opt-in -limita el efecto de cosa juzgada de la sentencia recaída en el proceso colectivo a aquellos sujetos que hayan decidido formar parte del mismo mediante consentimiento voluntario expreso(84). Como consecuencia de la aplicación del mismo, incluso podría plantearse un fórum shopping en cuanto a la tutela de los intereses afectados en los daños masivos(85).

Me gustaría concluir esta parte del artículo apuntando varias ideas sobre la legitimación de los grupos de afectados para el ejercicio de la acción colectiva indemnizatoria. Como ya he descrito anteriormente, una vez constituido el grupo procesal, el Tribunal debería llevar a cabo un juicio de admisibilidad de la acción colectiva. El principal problema para éste, sin embargo, sería la ausencia de criterio alguno en la Recomendación de 11 de junio de 2013 respecto al aspecto subjetivo de las acciones colectivas iniciadas por los grupos de afectados(86).

Por una parte, podría pensarse que el elemento clave para admitir la acción colectiva es la constitución del grupo procesal por un número suficiente de afectados. Esta suficiencia que vendría determinada por la suma de los daños individuales de todos los afectados participantes en el proceso colectivo, debería, en todo caso, ser superior a las costas del proceso colectivo. En caso contrario y a pesar de estar ante una tutela colectiva, la desproporción aún presente seguiría siendo una limitación al derecho de acceso a la jurisdicción por razones económicas(87).

Last but not least, la Recomendación no indica las consecuencias procesales que podría conllevar la pérdida de los requisitos subjetivos por parte de las entidades representativas o de los grupos de afectados legitimados. Tal y como ha pasado en el caso español, cabría entender que la pérdida de los requisitos subjetivos por parte del grupo de afectados legitimados implica la extinción de su capacidad obrar y, con ella, la finalización del proceso colectivo(88). Por el contrario, si se tratara de las entidades representativas y siguiendo con el ejemplo español, la regla perpetuatio legitimationis sería aplicable y el proceso colectivo proseguiría, ya que, si bien son condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción, no implican una pérdida de la capacidad de obrar de las mismas(89).

5. Financiación, costas y honorarios

La Recomendación de la Comisión Europea de 11 de junio de 2013 dedica varios apartados a las costas, los honorarios de los abogados y la financiación de las acciones colectivas.

En primer lugar y en contraposición al sistema procesal estadounidense en el que cada parte debe pagar los honorarios de sus respectivos abogados, las costas procesales se regirían por el principio característico de la tradición jurídica de los Estados Comunitarios de “quien pierde, paga”(90). Parte de la doctrina estadounidense percibe este principio de “quien pierde, paga” como un impedimento económico en la tutela individual de indemnizaciones sustancialmente pequeñas por el riesgo económico a asumir (daños masivos, por ejemplo)(91). Las acciones colectivas, por ende, vendrían a ser la garantía para la tutela efectiva de esta tipología de daños al representar la tutela de una pluralidad de los mismos en un solo proceso.

En relación a los honorarios de los abogados, se prohíben los honorarios condicionales o contingency fees. Este elemento intrínseco del sistema norteamericano consiste en el cálculo de los honorarios en base a la indemnización final. La doble finalidad de dicha prohibición es la reparación íntegra de los daños y la reserva del sistema de acciones colectivas europeo para aquellos casos que tengan una importancia económica suficiente, evitando así su abuso(92). Un incentivo económico como las contingency fees puede jugar un papel muy importante en la relación abogado-grupo de afectados. Imagínese, por ejemplo, una propuesta de transacción en la que la entidad demandada propone una indemnización que, si bien es inferior a la que pudiera obtenerse de seguir con el proceso, evita asumir el riesgo de un fallo desestimatorio de la pretensión. En dicho caso, el abogado y la clase podrían tener intereses distintos en atención a las dos variables riesgo-cuantía.

Una vez señaladas las desventajas de las contingency fees, conviene recordar que son la clave del éxito de las class actions norteamericanas(93). Las contingency fees implican, en tal sentido, un mayor interés y dedicación de los abogados tanto para iniciar una acción colectiva como en su tarea representativa de intereses masivamente afectados(94).

Por último, el modelo comunitario de acciones colectivas persigue una transparencia y neutralidad en la financiación de este tipo de acciones a partir de dos principios básicos: la necesidad de suficiencia de recursos de la clase y, subsidiariamente, la posibilidad de financiación por parte de terceros que no tengan interés propio en el desarrollo final del proceso(95).

La capacidad financiera y legal de las entidades representativas para defender los intereses de sus representados es un requisito para la legitimación de las mismas en el proceso colectivo(96). En el supuesto de insuficiencia financiera, no obstante, los Estados que prohíben los honorarios condicionales (contingency fees) han optado por permitir la financiación del ejercicio de la acción colectiva por entes privados terceros con el fin de evitar las situaciones de “no-justiciabilidad” que pudiera conllevar la desproporción económica característica de los daños masivos(97). El resultado es una financiación total y externa de la acción colectiva a cambio de un porcentaje del 25 al 40 por ciento de la totalidad de la indemnización por daños a percibir.

Más allá de la lógica infracción del principio de reintegración completa del daño, la financiación externa por entes privados o third-party litigation funding puede desembocar en una falta de adecuación de la representación de los intereses afectados para el beneficio de la entidad financiera(98). Por esta misma razón, la Unión Europea prohíbe la financiación de la acción colectiva por terceros con un interés propio en el desarrollo de la misma(99).

6. La solución extrajudicial de conflictos colectivos como posible alternativa a la vía judicial. Breve referencia final

La Unión Europea quiere dar un trato preferencial a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos para la tutela de los daños masivos(100). Concretamente, la Recomendación considera necesario que los Estados establezcan una vía extrajudicial antes y en el desarrollo del proceso colectivo(101), junto con la suspensión del plazo de la prescripción de las acciones judiciales durante el intento de solución extrajudicial(102). El trato preferencial a los medios extrajudiciales de resolución de conflictos obliga a una breve mención de la resolución consensuada o extrajudicial como disyuntiva a la vía jurisdiccional desarrollada hasta ahora.

Si bien a nivel europeo ya existen mecanismos extrajudiciales de tutela de los intereses individuales, esta legislación no fue concebida para la tutela de daños plurisubjetivos(103). Por esta misma razón y apoyándose en las disposiciones ya adoptadas en ese sentido(104), la Comisión considera útil dar un paso más y recomienda a los Estados miembros el desarrollo de mecanismos de solución consensuada de litigios colectivos(105).

Actualmente, el único Estado europeo que tiene un mecanismo de solución consensuada de litigios colectivos es Holanda, razón por la cual en este apartado me concentraré en su modelo de transacción establecido en 2005(106). Este modelo sigue la vía utilizada en la experiencia de las class actions norteamericanas y se presenta como el primer ejemplo europeo de ADR (Alternative Dispute Resolution) para la tutela de esta tipología de daños masivos(107).

La particularidad de este sistema de ADR es el control judicial posterior que exige el carácter tuitivo de la normativa que regula la protección de los intereses de los consumidores y usuarios(108). El punto 28 de la Recomendación apunta ya a este rasgo claramente distintivo, aunque no establece las facultades del juez en este trámite concreto.

A pesar de tratarse de un modelo de opt- out, considero que el control judicial restablecido en el modelo Holandés es extrapolable al sistema opt-in que pretende la Unión Europea, ya que este análisis judicial posterior a la transacción sería una materialización del principio de la tutela judicial efectiva y, en especial, del derecho a un proceso justo(109).

Este sistema es único en Europa y se basa en el modelo norteamericano de acciones colectivas regulado en el artículo 23(e) de las Reglas Federales del Proceso Civil (FRCP). Paralelamente a la tutela judicial de los intereses afectados, ambos modelos otorgan a las partes la posibilidad de solucionar el conflicto a través del consenso. Es decir, en cualquier momento éstas podrán prestar su consentimiento para paralizar el proceso colectivo y optar por la vía alternativa extrajudicial.

La experiencia Holandesa concreta el contenido de dicho control judicial en tres aspectos esenciales: la representatividad del sujeto legitimado, la razonabilidad y suficiencia de la compensación y la garantía de pago de la misma(110).

Por un lado, la representatividad – en unos términos muy parecidos al a certification(111)–obligaría al juez a comprobar tanto la legitimación de las partes como la efectividad de la notificación a los afectados para su incorporación en la transacción.

Por otro, el control sobre el fondo de la resolución es el medio para garantizar la consecución de una tutela efectiva de los intereses afectados, evitando el abuso en la negociación por parte de la empresa productora del daño y de los posibles intereses personales de los abogados y o de aquellos terceros que hayan financiado el proceso colectivo.

IV. CONCLUSIONES

La Recomendación de 11 de junio de 2013, sin tener carácter vinculante, presenta los principios del que probablemente será el futuro sistema de recurso colectivo para los Estados miembros de la Unión Europea.

En el aspecto objetivo, la Recomendación posibilita la acumulación de la acción de cesación y la acción de indemnización para los supuestos de daños continuados. Se omite, no obstante, toda referencia a la commonality, es decir, a las características de la afectación - tanto temporales como materiales –y de las relaciones subjetivas subyacentes para que se admita una acción colectiva.

Respecto al aspecto subjetivo, la novedad más importante es la legitimación a los grupos de afectados para el ejercicio de la acción colectiva de indemnización. Sin embargo, no se indican los elementos exigibles a los grupos de afectados para que se reconozca su legitimación, a diferencia de los supuestos en los que la parte legitimada sea un ente representativo.

Por último, la Recomendación quiere dar un trato preferencial a los mecanismo alternativos de resolución de conflictos. Por ende, considera necesario el establecimiento de una vía extrajudicial alternativa al proceso judicial colectivo, a la que pueda accederse antes y durante el desarrollo del mismo. El acuerdo al que llegaran las partes en estas vía alternativas de resolución de conflictos siempre iría seguido de un control judicial posterior, cuyo contenido no está previsto.

La Recomendación, en síntesis, representa una regulación inicial que pretende armonizar horizontalmente la regulación de las acciones colectivas en los Estados miembros. Sin embargo, las lagunas que presenta pueden conllevar un incremento de la inseguridad jurídica y una falta de uniformidad en la regulación y práctica del recurso colectivo por parte de los Estados Miembros.

Por esta misma razón, se requiere un ulterior desarrollo normativo comunitario vinculante en el que se concreten los requisitos objetivos y subjetivos que debe comprobar el juez en la fase de admisibilidad de la acción, las consecuencias procesales que podría conllevar la pérdida de los mismos ylos criterios que utilizará el juez para validar un acuerdo alcanzado extrajudicialmente.

NOTAS:

(1). La investigación y redacción de este artículo se ha hecho en el marco del Proyecto de Investigación I+D: Las reformas procesales: un análisis comparado de la armonización como convergencia y remisión de los procesos civil y penal DER2010-15919 (subprograma JURI). Asimismo, quiero agradecer a las Dras. Teresa ARMENTA y Susana OROMÍ todas las correcciones y aportaciones realizadas.

(2). “El término sociedad de riesgo […] refleja una época de la sociedad moderna que no sólo abandona las forma de vida tradicionales, sino que además está descontenta con las consecuencias indirectas del éxito de la modernización: inseguridad de las biografías y peligros apenas imaginables que nos afectan a todos y contra los que ya nadie puede asegurarnos adecuadamente.” Este término fue creado inicialmente en 1986 por ULRICH, B., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós Básica, Barcelona, 1998, aunque ahora el autor considera que este concepto ha evolucionado hasta la sociedad del riesgo mundial (ULRICH, B., La sociedad del riesgo mundial. En busca de la seguridad perdida., Paidós Ibérica, Barcelona , 2008, pp. 26-41.). Vid. también: ESTEVE PARDO, J., Técnica, Riesgo y Derecho, Ariel, Barcelona, 1999 o, más recientemente, De la policía administrativa a la gestión del riesgo en REDA, 119 (2003). También, ORMAZABAL SANCHEZ, G., Carga de la prueba y sociedad de riesgo, Marcial Pons, Madrid, 2004., pp. 25-30.

(3). SILVESTRI, E., The difficult art of legal transplants: the case of class actions, en Revista de Processo, 2010, p. 99.

(4). Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (2013/396/UE) (DO L 201/60).

(5). En un sentido parecido: SILVESTRI, E.,Towards a common framework of Collective Redress in Europe, en Russian law Journal, 1, 2013, p. 47.

(6). Más allá del aspecto constitucional, en cuánto crean instituciones, atribuyen competencias y determinan principios y objetivos fundamentales; y del aspecto legislativo, en la medida en que establecen reglamentaciones generales de determinadas materias (Sánchez Marín, A. L., Lecciones de derecho comunitario, Editorial Club Universitario, San Vicente, Alicante, 2013, pp. 67-74).

(7). ESTEBAN DE LA ROSA, F., La protección de los consumidores en el mercado interior europeo, Comares, Granada, 2003, p. 7. Para un estudio detallado: CASTAÑEDA MUÑOZ, J. E., Historia breve de la evolución de la protección a los consumidores en la CEE en Cuadernos de Estudios Empresariales, núm. 2, 1992, pp. 195-205.

(8). Se consideraba que la protección la proporcionarían los propios mecanismos del mercado (CASTAÑEDA MUÑOZ, J. E., Historia breve op. cit., p. 196; MORILLAS JARILLO, M. J., La protección de los consumidores en el tratado del a Unión Europea en AC, 1994, p. 572; y MARÍN LÓPEZ, A., La protección del consumidor en la Unión Europea en Noticias de la Unión Europea, núm. 150, 1997, pp. 67-69).

(9). “[…]la expansión económica no es un fin en sí misma y debe traducirse en una mejora de la calidad y nivel de vida”.

(10). Resolución del Consejo de 14 d Abril de 1975, relativa a una programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores (DO núm. C 92, de 25 de abril).

(11). La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de 20 de febrero de 1979, denominada Cassis de Dijon definió por primera vez <<el principio de reconocimiento mutuo>>, al establecer que cualquier producto fabricado y comercializado en un Estado miembro, y conforme a las normas de ese Estado, debe ser admitido, en principio, en cualquier otro Estado miembro. Para el objeto del presente artículo, la importancia de dicho fallo se centra en la necesidad que se recoge en el mismo de fijar los elementos esenciales para la realización de los propósitos de protección de la salud pública y de los consumidores. El fallo del Cassis de Dijon ha sido confirmado posteriormente en reiteradas ocasiones. Así, en las resoluciones del TJCE: Sentencia <<Keck y Mithouard>>, de 24 de noviembre de 1993; Sentencia <<Fresas>>, de 9 de diciembre de 1997; Sentencia <<Foie gras>>, de 22 de octubre de 1998.

(12). En los siguientes programas: Resolución del Consejo de 19 de mayo de 1981, relativa a un segundo programa de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información a los consumidores (DO núm. C 133, de 3 de junio), Resolución del Consejo de 23 de junio de 1986, relativa al a orientación futura de la política de la Comunidad Económica Europea para la protección y el fomento de los consumidores (DO núm. C 167, de 5 de junio de 1986) y la Resolución del Consejo de 9 de noviembre de 1989, sobre futuras prioridades para el relanzamiento de la política de protección del consumidor (DO núm. C 294, de 22 de noviembre). Y en estos otros documentos posteriores: Plan Trienal de Acción sobre política de los consumidores en la Comunidad Europea (1990-1992), COM 90 )98) Final, Bruselas, 3 de mayo de 1990, Resolución del Consejo de 13 de julio de 1992, sobre futuras prioridades del desarrollo de la política de protección de los consumidores (DO núm. 186, de 23 de julio)¸Segundo Plan Trienal de Acción para política de protección de los consumidores en la Comunidad Europea (1993-1995), COM (93) 378, Final, Bruselas, 28 de julio de 1993.

(13). Art. 100ª.3 AUE: “La comisión, en sus propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores, se basara en un nivel de protección elevado.” Esto no significa que este carácter incidental haya impedido el desarrollo de programa de protección: MICKLITZ, H.W., WEATHERILL, S., Consumer Policy in the European Comunity: Before and After Maastricht en JPC, núm. 16, 1993, pp. 285-321.

(14). Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 firmado en Maastricht (DO C 326 de 26.10.2012, p. 13/390), cuyo art. 129 establece: La Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante:

a) medidas que adopte en virtud del artículo 100 A en el marco de la realización del mercado interior;

b) acciones concretas que apoyen y complementen la política llevada a cabo por los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, y de garantizarles una información adecuada.

2. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189 B y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará las acciones concretas mencionadas en la letra b) del apartado 1.

3. Las acciones que se adopten en virtud del apartado 2 no obstarán para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con el presente Tratado. Se notificarán a la Comisión.

(15). Se deriva del propio artículo 129.A, junto con el 3.2 del TCE. En este sentido: STAUDENMAYER, D., Europaïsches Verbraucherschutzrecht nach Amsterdam-Stand und Perspektiven en RIW, núm. 10, 1999, p. 734.

(16). Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre 1997, por el que se modifica el Tratado de la Comunidad Económica Europea.

(17). Art. 153 del TCE: 1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Comunidad contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses.

2. Al definirse y ejecutarse otras políticas y acciones comunitarias se tendrán en cuenta las exigencias de la protección de los consumidores.

3. La Comunidad contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el apartado 1 mediante:

Medidas que adopte en virtud del artículo 95 en el marco de la realización del mercado interior;

Medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros.

4. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará las medidas mencionadas en la letra b) del apartado 3.

5. Las medidas que se adopten en virtud del apartado 4 no obstarán para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con el presente Tratado. Se notificarán a la Comisión.

(18). ESTEBAN DE LA ROSA, F., La protección op. cit, pp. 12-16. Aunque cabe recordar que con fundamento en el anterior artículo 129 A TCE se dictó la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998 relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores. DOCE n. L 80, de 18 de marzo de 1998.

(19). Versión de 12 de diciembre de 2007.

(20). Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. La modificación del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea dio valor jurídico convencional a la totalidad de la carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000. Para un análisis de su contenido: LARRAZABAL BASAÑEZ, S., La protección de los consumidores en la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en Boletín JADO, núm. 22, 2011, pp. 21-35.

(21). En cuanto la consecución del mercado común y de acuerdo con el Programa de Acción para la Información y Protección de los Consumidores (Resolución del Consejo de 14 d Abril de 1975, relativa a una programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores (DO núm. C 92, de 25 de abril)), los actos normativos comunitarios limitaron la actuación de los operadores económicos en determinadas materias específicas: Directiva 76/768/CEE, de 27 de julio de 1976, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de productos cosméticos (DO L 262 de 27.9.1976, p. 169) y Directiva 79/112/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1978, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios destinados al consumidor final (DO L 33 de 8.2.1979, p. 1/14 Edición especial en español: Capítulo 13 Tomo 9 p. 162 – 175).

Respecto a la protección del consumidor, cabe señalar las siguientes Directivas: Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, 21.4.1993); Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (DO L 144, 4.6.1997); Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372 31.2.1985); Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (DO L 210 de 7.8.1985); Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (DO L 280 29.10.1994); Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (DO l 158 23.6.1990).

(22). En consonancia con la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (2013/396/UE) (DO L 201/60), acto típico de la Unión Europea pero no vinculante para los Estados Miembros (Artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE).

(23). Si bien la acción de cesación y la de indemnización pretenden una tutela de los intereses pertenecientes a una pluralidad o colectividad de consumidores y usuarios cabe diferenciar, como apuntaba BUJOSA VADELLentre: intereses pluriindividuales homogéneos y los intereses propiamente grupales(BUJOSA VADELL, L.M., La protección jurisdiccional de los intereses de grupo (colectivos y difusos): estado de la cuestión en España, en GIMENO SENDRA, V., El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación: Estudios Homenaje del Profesor Almagro Nosete, Iustel, Madrid, 2007, pp. 609 y ss.). Los intereses pluriindividuales homogéneos los encontramos en aquellos casos en los que se ha producido un determinado daño con características idénticas a los intereses de cada uno de los consumidores. Por el contrario, estaremos ante intereses propiamente grupales cuando la afectación de produzca a la colectividad de los mismos como grupo social. En este segundo sentido apunta la Directiva relativa a acciones de cesación, al descartar los intereses pluriindividuales homogéneos de su ámbito de aplicación cuando define: por intereses colectivos se entiende los intereses que no son una acumulación de intereses de particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción (Considerando 2 de la Directiva 98/27/CE).

(24). Entre otros como la cosa juzgada o la ejecución que no serán objeto de análisis en el presente artículo. Véase: ARMENTA DEU, T., Acciones colectivas: Reconocimiento, cosa juzgada y ejecución, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 61-90 y 95-127, respectivamente).

(25). Así lo establece el punto 14 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2012, sobre <<Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo>> (2011/2089(INI)) (2013/C 239 E/05) y el considerando 11 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (2013/396/UE) (DO L 201/60).

(26). Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores.

(27). Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO L 171 de 7.7.1999); Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DO L 178 de 17.7.2000); Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financiero destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE (DO L 271 de 9.10.2002); Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica las Directivas 84/450/CEE, 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE, y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 (DO L 149 de 11.6.2005); Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO L 376 de 27.12.2006).

(28). Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores.

(29). Tal y como recoge el artículo 4 del TUE y como ha interpretado por el TJCE en los Casos Von Colson y Kamann contra LandNordrhein-Westfalen (pg. 1897) y Marleasing SA contra La Comercial Internacional de Alimentacion SA (pg. 41351).

No obstante, los Estados Miembros pueden elegir la forma y el medio para su cumplimiento (Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 1977, Enka BV contra Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen Arnhem y Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de abril de 1976, Jean NoëlRoyer). En cuanto al efecto directo de las directivas: Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1970, Franz Grad contra Finanzamt Traunstein, Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1970, SpA SACE contra ministerio de finanzas de la República Italiana, Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de diciembre de 1974, Yvonne van Duyn contra Home Office, Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 1978, Knud Oluf Delkvist contra Anklagemyndighede, Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de abril de 1979, Procedimento penal entablado contra Tullio Ratti y Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de julio de 1981, Rewe-Handelsgesellschaft Nord mbH y Rewe-MarktSteffen contra Hauptzollamt Kiel.

(30). Communication from the Commission to the Council, the European Parliament and the European Economic and Social Committee EU Consumer Policy Strategy 2007-2013: Empowering consumers, enhancing their welfare, effectively protecting them {SEC(2007) 321} {SEC(2007) 322} {SEC(2007) 323}.

(31). Los resúmenes, contribuciones y discursos de los participantes en las conferencias se encuentran en: http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/collective_redress_en.htm.

(32). Libro Verde sobre recurso colectivo de los consumidores, Bruselas, 27.11.2008, COM(2008) 794 final: 8 y siguientes.

(33). Sobre las acciones colectivas en los distintos estados comunitarios: European Commission – DG SANCO, Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union, disponible en: http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/finalreportevaluationstudypart1-final2008-11-26.pdf (parte general), http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/collective_redress_en.htm#Events, (parte II relativa a los países particulares y III, dónde ser recogen los casos).En Medios Alternativos de Resolución de conflictos: Final Report to DG SANCO – Studyonthe use of Alternative Dispute Resolution in the EU, disponible en: http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_study.pdf

Respecto al Libro Verde: http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/consultation_paper2009.pdf (texto de la consulta), http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/overview_results_coll_redress_en.pdf (resumen de los resultados) y http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/response_CP_GP_collective_redress_en.htm (respuestas individuales). Respecto a las regulaciones de los diferentes Estados Miembros, CONSULTA PÚBLICA: Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo, Bruselas, 4 de febrero de 2011, SEC (2011) 173 final. Respuestas disponibles en: http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/replies_collective_redress_consultation_en.htm.

(34). Punto 15 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2012, sobre <<Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo>> (2011/2089(INI)) (2013/C 239 E/05).

(35). En instrumentos en vigor como la Directiva 98/27/CE, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y el Reglamento (CE) n o 2006/2004, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores.

(36). Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (2013/396/UE) (DO L 201/60). Cabe recordar, no obstante, que la recomendación es un acto típico recogido en el artículo 288 TFUE que se utiliza mayoritariamente para aquellos casos en los que la Unión Europea no tiene competencia o en aquellas materias cuya regulación comunitaria es incipiente, ya que no tiene carácter vinculante para los Estados A BELLÁN HONRUBIA, V., VILÀ COSTA, B. (dir.), OLESTI RAYO, A. (coord.), Lecciones de derecho comunitario europeo, Ariel, Barcelona, 2011, p. 119.

(37). Puntos principales destacados ya en la DG Sanco y que se han tenido en cuenta en todos los actos normativos posteriores http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/feedback_benchmark_en.pdf.

(38). Se trata de aquellos intereses que comparten un determinado colectivo y que se han visto afectados de un modo igual o similar por una misma actividad empresarial ilícita.

(39). Según el TEDH, un impedimento fáctico - como el que hallamos en los daños masivos- puede violar el CEDH tanto como uno jurídico. Ver los casos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Golder contra Reino Unido, Sentencia de 21 febrero 1975, Fayed contra Reino Unido, Sentencia de 21 septiembre 1994, ap. 65; James y otros contra Reino Unido, Sentencia de 21 febrero 1986, series A núm. 98 y Z y otros, a p. 81, y las referencias que contienen, junto con McElhinney contra Irlanda [GS], núm. 31253/1996, ap. 23, Sentencia de 21 noviembre 2001; y Fogarty contra Reino Unido [GS], Sentencia núm. 37112/1997, ap. 117, TEDH 2001-XI;Masson y Van Zon contra Países Bajos, Sentencia de 28 septiembre 1995, serie A núm. 327-A, pg. 19, ap. 49); Caso F.E. contra Francia, Sentencia de 30 octubre 1998, Repertorio de sentencias y decisiones 1998-VIII, pg.- 3349, ap. 44, y Caso Yagtzilar y otros contra Grecia, Sentencia núm. 41727/1998, a p. 23, CEDH 2001-XII; Bellet contra Francia, Sentencia de 4 diciembre 1995, serie A núm. 333-B, pg. 42, ap. 36; Cañete de Goñi contra España, Sentencia de 15 octubre 2002;Compte, Van Leuven y De Meyere contra Bélgica, Sentencia de 23 junio 1981, serie A núm. 43, pg. 20, ap. 44; Les Saints Monasteres contra Grecia, Sentencia de 9 diciembre 1994, serie A núm. 301-1, págs. 36-37, ap. 80; Ait-Mouhoub contra Francia, Sentencia de 28 octubre 1998 y Airey contra Irlanda, Sentencia de 6 febrero 1981.

(40). “No hay lugar a distinguir entre actos y omisiones (…)" Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia Marckx, p. 15, a p. 31, y la De Wilde, Versyp de 10 marzo 1972, serie A, núm. 15, p. 10, a p. 22.

(41). Considerando 12 de Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE), siguiendo el punto 15 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2012, sobre <<Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo>> (2011/2089(INI)) (2013/C 239 E/05).

(42). SILVESTRI, E., Unione Europea e Tutela Collettiva, en Revista de Processo, vol. 231, Mayo 2014, p. 12.

(43). Considerando 15 y punto 31 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE) (DO L 201/60).

(44). Como se recoge en el artículo 6.1 del CEDH: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

(45). SILVESTRI, E., The difficult art, op. cit., p. 6

(46). Sobre la pérdida de oportunidad en relación al Derecho a la tutela judicial efectiva, cabrá esperar a la interpretación que da el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a dicha pérdida de oportunidad. A mi juicio, la notificación no efectiva únicamente constituirá una vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos si esta pérdida de oportunidad implica una preclusión de los procesos posteriores que inicien los afectados ausentes, ya sea legal o “de facto” por ser la cuantía indemnizatoria de éstos inferior a las costas procesales y tasas judiciales respectivas, ya que se verán afectados por una sentencia sin haber podido tener la posibilidad de defenderse en el proceso en el que ésta última se ha dictado.

(47). Véase pie de página 50.

(48). Punto 21 de Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE) y, para un ulterior análisis des de la perspectiva de la cosa juzgada: ARMENTA DEU, T., Acciones colectivas, op. cit., pp. 83 y siguientes.

(49). Para ver los problemas en la aplicación de la Rule 23 de las FRCP: ABA SECTION OF LITIG., Report and Recommendations of the Special Committee on Class Action Improvements en F.R.D., núm. 195, 1986, pp. 198-199 y los casos Hansberry v. Lee, 311 U.S. 32,44 (1940),Eisen v. Carlisle &Jacquelin, 417 U.S. 156, 175-76 (1974), Phillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 U.S. 797, 811-12 (1985), y Lachance v. Erickson, 522 U.S. 262, 266 (1998).

(50). Prerrequisitos en la Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure.

(51). Puntos 8 y 9 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(52). Considerando 10 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE): “adoptar sistemas de recursos colectivos a nivel nacional que respeten los mismos principios básicos en toda la Unión, teniendo en cuenta las tradiciones jurídicas de los Estados miembros y la protección frente a los abusos”.

(53). Considerando 2 junto con anexo I de la Directiva 2009/22/CE, de 23 de abril de 2009: contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales; crédito al consumo; ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados; cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; protección de los consumidores en materia de contratos a distancia ;determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo; determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico; medicamentos para uso humano; comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores; prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior; servicios en el mercado interior; y protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio.

(54). Considerando 7 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(55). Punto 28 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(56). Punto 17 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(57). Sentencias del Tribunal Supremo de 23 abril 1992 y de 26 de setiembre de 1997. Hechos del caso: El aceite de colza siempre ha tenido aplicaciones industriales. Para evitar su desvío para el consumo de mesa, la normativa española permitía la importación de aceite de colza para usos industriales, pero obligaba a desnaturalizar el aceite de colza, haciéndolo inviable como alimento. En 1973, sin embargo, industriales importadores de aceite de colza pidieron autorización al Laboratorio Central de Aduanas para utilizar anilina, un producto tóxico pero no venenoso, como agente desnaturalizante y el permiso fue concedido. Años después, algunos industriales se concertaron para importar aceite de colza desnaturalizado, invertir el proceso de desnaturalización y vender el aceite para su consumo alimenticio, causando, como resultado, la muerte de 1.100 personas y el envenenamiento de otras 60.000.

(58). Comparar Green v. Wolf Corp., 406 F.2d 291, 300 (2d Cir. 1968), cert. denied, 395 U.S. 977 (1969) con Harriss v. Pan Am. World Airways, 74 F.R.D. 24, 39 (N.D. Cal. 1977).

(59). Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure.

(60). PLANCHADELL GARGALLO, A., Las “acciones colectivas” en el ordenamiento jurídico español: un estudio comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 284.

(61). PLANCHADELL GARGALLO, A., Las “acciones colectivas”, op. cit., p. 286 y NEWBERG ON CLASS ACTIONS, Prerequisites for Maintaining a Class Action, §3:13, 4ª edición, 2002, pp.316-335. Casos: Hanon v. Dataproducts Corp., 976 F.2d 497, 508 (9th Cir. 1992) (quoting Schwartz v. Harp, 108 F.R.D. 279, 282 (C.D. Cal. 1985); Hassine v. Jeffes, 846 F.2d 169, 176 n.4 (3rd Cir.1988) y General Telephone Co. of the Northwest v. Equal Employment Opportunity Commission, 446 U.S. 318, 330, 100 S.Ct. 1698 (1980). Los casos Ridgeway v. International Broth. of Elec. Workers, Local No.134, 74 F.R.D. 597, 604 (D.C. Ill. 1977) y Eisenberg v. Gagnon, 766 F.2d 770, 786 (3rd Cir. 1985) analizan la tipicalidad en relación a la commonality y la adecuación de la representación, respectivamente.

(62). Apartado 3.A de la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores.

(63). Son aquellos intereses que pertenecen a la colectividad de consumidores y usuarios y, en este sentido, será dicho colectivo el afectado, sin que pueda identificarse una afectación determinada a los miembros individuales del mismo.

(64). Es el típico presupuesto de “daño masivo” recogido en el Considerando 2 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE). Piénsese, por ejemplo, en los daños producidos a partir de la actividad inadecuada de la empresa que gestiona una autopista ante fenómenos atmosféricos adversos (Sentencia del Tribunal Supremo Español de 15 de julio de 2010). Esta

(65). Punto 14 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2012, sobre <<Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo>> (2011/2089(INI)) (2013/C 239 E/05) y el considerando 11 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(66). Punto 3.a de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE). En el caso que sea una entidad legitimada la que ejercite la acción, será una acción de representación. Es decir, actuará en nombre de dos o más personas físicas o jurídicas que declaren correr el riesgo de sufrir daños o haber sufrido daños como consecuencia de daños masivos. También actuará en representación respecto los miembros ausentes el grupo de afectados cuándo este último esté compuesto por la mayoría.

(67). Por ejemplo, el que encontramos en la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

(68). Considerando 11 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE) (DO L 201/60).

(69). Punto 3.e de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(70). ROGER B. J., Why not court? A study of follow-on actions in the UK en Journal of Antitrust Enforcement, 2012, pp. 5-15.Además, ver los casos: English, Welsh and Scottish Railway Ltd v EON UK plc (EWS) 54, Devenish Nutrition Ltd v Sanofi-Aventis SA (France), (Devenish) 55 y National Grid Electricity Submission plc v ABB Ltd and Others (National Grid), entre otros.

(71). BETTI, E., Diritto processuale civile italiano, 2ª ed., SocietàEditrice del Foro Italiano, Roma, 1936.p. 155; MONTERO AROCA, J., La legitimación en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta más confuso cuando más se escribe sobre él), Civitas, Madrid, 1994, pp. 13-14 y DE LA OLIVA SANTOS, A. y DIÉZ PICAZO GIMÉNEZ, I., Derecho Procesal civil: el proceso declarativo, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2004, pp. 156-157.

(72). ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Marcial Pons, Madrid, Séptima edición, 2013, p. 70. Véase, además: GUASP DELGADO, J. /ARAGONESES, P., Derecho procesal civil, Civitas, Madrid, 2005, p. 213; PRIETO-CASTRO, Tratadode Derecho Procesal Civil, Tomo I, 2ª Edición, Aranzadi, Navarra, 1985, p. 243; y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A., RIFA SOLER, VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Práctico, Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 176.

(73). ARMENTA DEU, T., Lecciones op. cit., 85 y MONTERO AROCA, J., La Legitimación op. cit., p. 64.

(74). VIDAL FERNÁNEZ, B., Comentario al artículo 11 de la LEC en TORIBIOS FUENTES, F. (director), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEX NOVA, S.A.U, Valladolid, 2012, pp. 80-81.

(75). GIMENO SENDRA, V. y MIRA ROS, C., La legitimación de las Asociaciones de consumidores para la impugnación de las condiciones generales de la contratación en Diario La Ley, núm. 6263/2005, 2005.

(76). Punto 4 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(77). Véase: III. El modelo europeo de acciones colectivas. 5) Financiación, costas y honorarios. En cuanto a la expresión “buena administración de justicia”, la doctrina la considera excesivamente vaga: SILVESTRI, E., Towards a common, op. cit., p. 52.

(78). Esta Directiva otorga legitimación a aquellos organismos constituidos con arreglo a la legislación de un Estado Miembro, con independencia de su naturaleza pública o privada y siempre que estos posean un interés legítimo en la protección de los intereses de los consumidores y usuarios.

La lista de las entidades legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación está disponible en: http://www.madrid.es/UnidadesDescentralizadas/Consumo/Diccionario%20de%20Consumo/Ficheros/Entidades%20habilitadas%20para%20ejercer%20acciones%20de%20cesaci%C3%B3n.pdf (09/12/2013).

(79). Adicionalmente o en substitución de las entidades privadas legitimadas, la Recomendación contempla también la posibilidad de que las autoridades o tribunales puedan crear entidades ad hoc para la defensa de determinados intereses o que se legitime a autoridades públicas para tal función.

(80). PONTIERR, J. A. y BURG, E., EU Principles on Jurisdiction and Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, TMC Asser Press, The Hague, 2004, p. 160 y ARMENTA DEU, T., Acciones, op. cit., pp. 23-28.

(81). Artículos 6, 10, 11 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

(82). De acuerdo con: PONTIERR, J. A. y BURG, E., EU Principles op. cit., pp. 160-223, cabe destacar los siguientes casos: C-365/88 Hagen v Zeeaghe, 189/98Kalfelis v Schröder, 38/88SixCOnstructions v HUmbert, C-51/97Réunioneuropéene v Spliethoff, C-421/98JosiReinsurance v UGIC, C-341/93Danaven v Schuhfabriken, C-150/80ElefantenShuh v Pierre Jacqmain, C-406/92Tatry v MaciejRataj, C-144/86Gubish v Palumbro, C-163/95 Von Horn v Cinnamond, C-351/96Drouot v CMI, C-420/97Leathertex v Bodetex, C-111/01Gantner v Basch, C-116/02 Erich GasserGmbH contra MISAT Srl y C-129/92Owens v Bracco.

(83). Puntos 35, 36 y 37 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(84). Punto 21 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE) y ARMENTA DEU, T., Acciones, op. cit, pp. 83 y siguientes.

(85). DE VAREILLES-SOMMIÈRES, P., Forum shopping in the European judicial area, Hart Publishing, Oxford, 2007, pp. 15-17 y el punto 17 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(86). Para ver la importancia del juez en la admisibilidad de las acciones colectivas norteamericanas: MINOW, M., Judge for the Situation: Judge Jack Weinstein, Creator of Temporary Administrative Agencies en Columbia Law Review, núm 7, 1997, pp. 2012-33.

(87). Véase: III. El modelo europeo de acciones colectivas. 1)Fundamento

(88). GASCÓN INCHAUSTI, F., Acción colectiva de los usuarios frente a la entidad concesionaria de una autopista como consecuencia de las retenciones provocadas por una nevada (algunas consideraciones a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 6/2011, 2011, pp. 6 y 7.

(89). Sentencia del Tribunal Supremo núm. 473/2010 de 15 julio 2010.

(90). Considerando 2 y 16 de la Recomendación de 11 de junio de 2013.

(91). WILLETT, L. A., U.S.-style Class Actions in Europe: A Growing Threat?,Junio 2005, disponible en http://www.nlcpi.orgtbookslpdf/BRIEFLYJun05.pdf (09/12/2013).

(92). Punto 30 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(93). Así lo apunta: SILVESTRI, E., The difficult art, op. cit., p. 12 y HENSLER, D. R., The Future of Mass Litigation: Global Class Actions and Third-Party Litigation Funding en George Washington Law Review, Volumen 79, núm. 306, 2011, pp. 311-323.

(94). HENSLER, D. R., The Future op. cit., p. 320.

(95). Punto 32 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(96). Punto 4.c) de la de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(97). El caso que puede servir de ejemplo es Australia. Véase: MORABITO, V., An empirical study of Australia’s class action regimes: first report: class action facts and figures 2, 2009, disponibleenhttp://www.law.stanford.edu/library/globalclassaction/PDF/Australia_Empirical_Morabito_2009_Dec.pdf (09/12/2013) y Multiplex Funds Mgmt. Ltd. v P Dawson Nominees Pty Ltd., 2007, 244 ALR, núm. 600, disponibleenhttp://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCAFC/2007/200.html (09/12/2013).

(98). HENSLER, D. R., The Future op. cit., p. 325.

(99). Punto 32 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(100). Resulta interesante plantearse si dicho acceso deberá ser voluntario u obligatorio: SILVESTRI, E., Towards a common, op. cit.,pp. 53-54.

(101). Puntos 25 y 26 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(102). Punto 27 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE).

(103). Los mecanismos extrajudiciales vigentes a destacar son: la Directiva 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, y el Reglamento (CE) nº 805/2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados (Punto 10 de Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2012, sobre <<Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo>> (2011/2089(INI)).

(104). Directiva 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; Directiva 2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo por la que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE y el Reglamento 524/2013 sobre resolución de litigios en línea; y el propio Reglamento 524/2013 sobre resolución de litigios en línea.

(105). Puntos 27 a 30 de la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE). La Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo), en su considerando 27, no impide a los Estados miembros mantener o introducir procedimientos de solución alternativa de litigios que aborden conjuntamente litigios idénticos o similares entre un agente económico y varios consumidores, permitiendo así el desarrollo de procedimientos alternativos de solución de litigios colectivos.

(106). Ley de Transacciones Colectivas de Acciones Masivas de 2005. Cabe destacar el análisis que efectúan: GASCÓN INCHAUSTI, F., Tutela judicial de los Consumidores y Transacciones Colectivas, Civitas, Madrid, 2010, parte II. Modelos de transacción colectiva en derecho comparado 2. Las transacciones colectivas en el ordenamiento holandés y VOET, S., European collective redress: a status of quaestion is, en International Journal of Procedural Law, 4(1), 2014, pp. 105 y ss.

(107). En relación a las otras alternativas, es decir, el arbitraje y los fondos de compensación, únicamente quiero apuntar la inviabilidad del arbitraje hasta día de hoy para alcanzar una tutela colectiva de los intereses afectados (DEFENSOR DEL PUEBLO, Estudio sobre participaciones preferentes, Madrid (2013), disponible en http://defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe_Preferentes.pdf). Los fondos de compensación, por su parte, han sido utilizados en Francia y Bélgica para los casos de daños extracontractuales que provocó el Amianto (FondD’Indemnisation Des Victimes De L’Amienate y Asbestfonds – Fonds di Amiante, respectivamente).

(108). Es interesante estudiar la aplicación de estas limitaciones en una transacción civil: METZGER, G. E., Privatization as Delegation, en Columbia Law Review, Volumen 103, Núm. 6, 2003, pp. 1367-1502, REUBEN, R. C., Constitutional Gravity: A Unitary Theory of Alternative Dispute Resolution and Public Civil Justice en UCIAL. REV., Volumen 47, 2000, pp. 949, 997-99, 1004-06; STERNLIGHT, J. R., Rethinking the Constitutionality of the Supreme Court's Preference for Binding Arbitration: A Fresh Assessment of Jury Trial, Separation of Powers, and Due Process Concerns en Tulane Law Review, Volumen 72, núm. 1, 1997, pp. 40-47; BRUNET, E., Arbitration and Constitutional Rights en North Carolina Law Review, Volumen 71, núm. 81, 199, pp. 112-16; FISHER, J. L.,State Action and the Enforcement of Compulsory Arbitration Agreements Against Employment Discrimination Claims en HOFSTRALAB. & Emp. L.J., Volumen 18, Núm. 1, 2000, p. 292 y DAVIS, K. R., Due Process Right to Judicial Review of Arbitral Punitive Damages Awards en AM. BUS. L.J, Volumen 32, 1995, pp. 583, 608-14.

(109). Artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

(110). Artículo 7:907 del Código Civil Holandés.

(111). En Estados Unidos la certification de la classaction es idéntica e imprescindible en el caso de que se trate de una transacción (classsettlement).