EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS AEROPUERTOS: UNA PRIVATIZACIÓN INCOMPLETA

Por

IGNACIO CALATAYUD PRATS

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo

CUNEF, Centro adscrito a la Universidad Complutense

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 37 (2014)

RESUMEN: El presente artículo analiza el actual régimen jurídico de los aeropuertos españoles tras la creación de la entidad “Aena aeropuertos S.A.”. En concreto el estudio se centra en la nueva naturaleza jurídica de los aeropuertos y sus consecuencias, en segundo lugar analiza la posible gestión de los aeropuertos de forma individual y, finalmente, estudia el que la gran mayoría de los precios que se cobran a los usuarios de los aeropuertos ya no son tasas sino “tarifas”. En el artículo se concluye que, en la actualidad, la falta de una gestión individualizada de los aeropuertos, que permita introducir competencia entre los mismos, pone en duda la credibilidad del nuevo sistema.

PALABRAS CLAVE: Aeropuertos. Concesión. Bienes de dominio público. Directiva de tasas aeroportuarias. Directrices de Ayudas de Estado a Aeropuertos.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS AEROPUERTOS CON ANTERIORIDAD A LA CREACIÓN DE “AENA AEROPUERTOS S.A.”. III. JUSTIFICACIÓN DE LA MODIFICACIÓN NORMATIVA. 3.1. La eficacia como justificación del cambio de modelo. 3.2. La influencia del Derecho comunitario en el cambio de modelo. 3.2.1. Ayudas de estado prohibidas. 3.2.2. Directiva de tasas aeroportuarias. 3.3. La necesidad de recabar fondos como causa del nuevo modelo. IV. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS AEROPUERTOS TRAS LA CREACIÓN DE “AENA AEROPUERTOS S.A”. 4.1. La creación de Aena Aeropuerto S.A y su régimen jurídico. 4.2. Régimen patrimonial de Aena aeropuertos S.A. 4.2.1. Crítica a la regulación de los aeropuertos como bienes de derecho privado sin un régimen de protección. 4.3. La posible gestión individualizada de los aeropuertos. 4.4. Las tarifas aeroportuarias. 4.4.1. El cambio en la naturaleza del precio por los servicios aeroportuarios. 4.4.1.1. La Directiva 2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, relativa a las tasas aeroportuarias. 4.4.1.2. El concepto de prestación patrimonial de carácter público. 4.4.2. Naturaleza y régimen jurídico de las “tarifas” aeroportuarias. 4.4.2.1. Los precios de “Aena Aeropuertos S.A.” y sus sociedades filiales. 4.4.2.2. Los precios de los concesionarios de servicios aeroportuarios. 4.4.3. Crítica a la configuración de los precios aeroportuarios.

The new legal regimen of the airports: a reform yet to be executed

ABSTRACT: This article analyzes the current legal regime of the spanish airports after de creation of the company “Aena aeropuertos S.A.”. In particular, the article focuses in the new legal nature of the airports and its consequences, secondly analyzes the possibiliye and the need to manage individually the airports, and finally examine that the actual prices charged to users of the airports are not taxes. The article concludes that if airports are not manage individually and independently the reform is hardly in doubt.

KEY WORDS: Airports. Public domain. Concessions. Directive on airport charges. Community guidelineson financing of airports and star-up adi to airlines.

I. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como objetivo el análisis del actual régimen jurídico de los aeropuertos españoles y ello tras la creación mediante el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, de la entidad “Aena aeropuertos S.A” la cual tiene por objeto la gestión de aquellos aeropuertos que venían siendo gestionados por la entidad pública empresarial AENA.

Podemos afirmar que la actual regulación de los aeropuertos ha supuesto un cambio sustancial en el régimen jurídico de los mismos pues se ha pasado sistema de gestión aeroportuaria caracterizado por la gestión directa de los Aeropuertos por parte de la Administración, su sometimiento al Derecho público y el carácter centralizado y monopolístico del mismo, a un sistema en el que los aeropuertos van a poder ser gestionados de forma indirecta, de forma individualizada, en competencia entre ellos y sometidos a un régimen de Derecho privado.

En concreto, dentro de los cambios jurídicos que se han producido, y sobre los que vamos a centrar nuestro estudio, cabe destacar, en primer lugar, el que los aeropuertos hayan pasado de ser bienes de dominio público a bienes privados, en segundo lugar que la gestión de los aeropuertos va a poder ser realizada de forma individual y por un sujeto privado mediante una concesión y, finalmente, el que la gran mayoría de los precios que se cobran a los usuarios de los aeropuertos ya no son tasas sino “tarifas”.

Pues bien, para poder comprender la magnitud del cambio normativo y del régimen jurídico actual de los aeropuertos resulta del todo necesario que, con carácter previo, conozcamos, de forma breve, cuál era el régimen jurídico de los aeropuertos cuando eran gestionados por la entidad pública empresarial AENA y cuáles son las razones por las cuales se ha decidido cambiar el modelo de gestión.

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS AEROPUERTOS CON ANTERIORIDAD A LA CREACIÓN DE “AENA AEROPUERTOS S.A.”

Hasta la creación de Aena Aeropuertos S.A. la gestión del sistema aeroportuario español se ha caracterizado por ser realizado de forma directa por la Administración Pública, por su sometimiento al Derecho Público e, igualmente, por su carácter centralizado.

En efecto, si bien la primera norma encargada de regular la construcción y explotación de aeropuertos, esto es, el Real Decreto Ley de 19 de julio de 1927, encomendaba, en su artículo 10 y al igual que la normativa de puertos, a Juntas o Patronatos de carácter Local la construcción y explotación de los aeropuertos de interés general, sin embargo, mediante el Real Decreto de 19 de diciembre de 1930, y dado que los organismos locales no habían respondido a las expectativas, el Estado asume de forma centralizada y directa la ejecución y la administración de las obras de infraestructura de los aeropuertos a través de la Junta Central de Aeropuertos.

A partir de la Ley de 2 de noviembre de 1940 la gestión directa y centralizada se realiza por la Dirección General de Aviación Civil, la cual actúa, inicialmente, a través de las Comandancias de Aeropuertos y, posteriormente, tras la Ley 48/1960, sobre Navegación aérea, a través de las Jefaturas de aeropuertos.

Mediante el Real Decreto 990/1979, de 4 de abril las funciones de dirección, coordinación, explotación y conservación de los aeropuertos se atribuye al organismo autónomo aeropuertos nacionales.

Un hito fundamental en la gestión centralizada, monopolística y directa por parte del Estado de los aeropuertos se produce con la aprobación de la Ley 4/1990, 29 de junio, de Presupuestos Generales en cuyo artículo 82 se suprime el organismo autónomo aeropuertos nacionales y se crea la entidad “Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea” AENA, a la cual se le asignan las funciones que anteriormente desempeñaba el organismo autónomo, esto es, la navegación aérea y la ordenación, dirección, coordinación, explotación, conservación y administración de los aeropuertos públicos de carácter civil. En 1998 de acuerdo con el mandato de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden social -y como consecuencia de la aprobación de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado - AENA se configuró como un ente público empresarial.

Por lo que respecta al régimen jurídico de los aeropuertos gestionados de forma centralizada y directa por AENA, -y, en concreto, el régimen jurídico de las infraestructuras aeroportuarias y de los precios que los usuarios de los mismos satisfacían- cabe indicar que los aeropuertos tenían la naturaleza de bienes de dominio público(1) y los precios que cobraba a los usuarios por los servicios que prestaba tenían la naturaleza de tasas(2).

Pues bien este régimen de gestión aeroportuaria cambia, o pretende cambiar, de forma radical con el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, y con la Ley 1/2011, de 4 de marzo , por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la aviación civil y se modifica la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, normas que establecen el actual modelo de gestión del sistema aeroportuario español.

Las razones por las cuales el sistema de gestión aeroportuaria -caracterizado por la gestión directa de los Aeropuertos, su sometimiento al Derecho público y el carácter centralizado y monopolístico del mismo- ha sido sustituido se debe, en líneas generales, a una triple motivación: en primer lugar, el cambio de régimen pretende una mayor eficacia en la gestión de los aeropuertos, en segundo lugar, el cambio de régimen se debe a la necesidad de adecuar la gestión aeroportuaria a los mandatos del Derecho comunitario y, en tercer lugar, el cambio de modelo pretende allegar fondos a las pertrechas arcas públicas(3).

Para la consecución del nuevo modelo se llevan a cabo los siguientes cambios, en primer lugar, se dota a la gestión aeroportuaria de un marco jurídico más ágil y flexible, mediante su sometimiento al Derecho privado a través de la creación de “Aena Aeropuertos S.A”, en segundo lugar, se permite una gestión individualizada de los aeropuertos favoreciendo la competencia entre los mismos para lo cual establece la posibilidad de participación del sector privado mediante el otorgamiento de una concesión en su gestión, en tercer lugar, se separa de forma definitiva la gestión aeroportuaria de los sistemas de navegación aérea, -así, a partir del Real Decreto-ley 13/2010, mientras que la gestión de la navegación aérea continuará correspondiendo a AENA, las funciones relativas a la gestión aeroportuaria pasarán a ser desempeñadas por una sociedad mercantil denominada “Aena Aeropuertos, S.A.”- (4).

En definitiva, mediante el nuevo modelo se pretende gestionar los aeropuertos como auténticas empresas sometidas a las leyes de la oferta y la demanda y a la competencia, competencia que fomentará una mejor y más eficaz gestión de los mismos, un descenso de los precios y una asignación adecuada de los fondos públicos.

Pasemos pues a estudiar las razones que han dado lugar al cambio de modelo.

III. JUSTIFICACIÓN DE LA MODIFICACIÓN NORMATIVA

3.1. La eficacia como justificación del cambio de modelo

Tal y como hemos expuesto la red de aeropuertos españoles, esto es, los 47 aeropuertos que canalizan el tráfico comercial aéreo en el territorio español, no solo eran propiedad de AENA sino que los mismos eran gestionados por la misma de forma conjunta, unitaria, monopolística y centralizada. Correspondía por tanto a AENA la decisión de todos los aspectos decisivos y centrales de la actividad de los aeropuertos españoles, como por ejemplo, el importe de las tasas, las decisiones sobre gastos e inversiones, la asignación o coordinación de los derechos de aterrizaje y despegue (slots), o las negociaciones que se establecen con las compañías aéreas.

La razón fundamental que se ha argumentado para justificar un sistema de gestión aeroportuario centralizado, unitario y de caja única -de modo tal que el centro de los gastos e inversiones puede ser cualquier aeropuerto, independientemente de donde se generen los ingresos- se ha basado en el carácter solidario del sistema pues a través de los ingresos obtenidos por los aeropuertos de mayor tráfico y rentables es posible sostener financieramente a los aeropuertos que no pueden generar suficiente tráfico para ser rentables.

Sin embargo, tal y como han analizado GERMÁS BEL, y XAVIER FAGEDA un sistema aeroportuario gestionado de forma conjunta, unitaria y centralizada genera importantes distorsiones en la fijación de precios dando lugar a un efecto muy perjudicial sobre la eficiencia de los aeropuertos(5).

Así, por ejemplo, la existencia del criterio de caja única para la asignación de los recursos económicos generados por la actividad aeroportuaria en un sistema centralizado da lugar a la existencia de un sistema de subsidios cruzados entre los aeropuertos españoles, que no es transparente ni eficiente.

Del mismo modo, la inexistencia de una política comercial diferenciada entre aeropuertos de una misma categoría, de forma tal que no existe la posibilidad de establecer distintos precios, distorsionan la fijación de precios y la competencia(6).

La falta de eficacia de AENA se reflejaba precisamente en los datos económicos de la misma pues en 2009 solo nueve aeropuertos del total de los 47 de la red AENA obtuvieron un resultado positivo después de impuestos. Del mismo modo la red reflejaba un déficit operativo de 433 millones de euros, de los cuales, más del cincuenta por ciento correspondía a los aeropuertos más grandes de la red –Madrid/Barajas, con un déficit de 301 millones de euros y, Barcelona/El Prat, con 42 millones.

Dichas ineficiencias e inequidades se podrían evitar, a juicio de la doctrina, mediante una reforma del sistema de gestión que individualice el sistema aeroportuario, reforma que permitiría la introducción de competencia entre aeropuertos y la mejora del proceso de formación de precios para recoger las necesidades de inversión de cada aeropuerto. Además, facilitaría el diseño de mecanismos de subsidio más eficientes, transparentes y eficaces para sostener a los aeropuertos de menor tráfico(7).

Pues bien, tal y como desarrollaremos con posterioridad, la reforma opta precisamente por un sistema de gestión individualizada de los aeropuertos cada uno de los cuales podrá establecer los precios que estime convenientes, introduciendo competencia, y ello con el fin de mejorar la eficacia de los mismos.

Del mismo modo en caso de gestión individualizada y con el fin de salvaguardar el principio de solidaridad entre los distintos aeropuertos se establece la obligación de contribuir al mantenimiento de la red bien a través del abono de un canon anual, bien a través de pago de un tanto por ciento de los ingresos.

3.2. La influencia del Derecho comunitario en el cambio de modelo

Tal y como indicamos una de las razones por las cuales el anterior sistema de gestión aeroportuaria ha sido sustituido se debe a la necesidad de adecuar la gestión aeroportuaria a los mandatos del Derecho comunitario.

En efecto, la liberalización del sector aéreo ha hecho posible una doble evolución del mercado europeo del transporte aéreo, por una parte, han aparecido nuevas compañías de dimensión comunitaria con una oferta de tarifas atractiva y una estructura de bajos costes que la posibilita, por otra, los aeropuertos se han mostrado en los últimos años muy activos en la competencia por atraer nuevas rutas aéreas(8).

Mientras que anteriormente los aeropuertos eran gestionados en su mayor parte como infraestructuras con el fin de garantizar la accesibilidad y la gestión del territorio, en los últimos años, un número cada vez mayor de aeropuertos también tiene objetivos comerciales y compite entre sí a la hora de atraer el tráfico aéreo(9). La evolución del mercado y la intrínseca simbiosis entre aeropuertos y compañías aéreas han preparado el camino para una amplia variedad de prácticas comerciales llevadas a cabo por los gestores aeroportuarios con el objetivo de que las compañias aereas utilicen sus infraestructuras(10).

Precisamente, con la construcción y mejora de la infraestructura aeroportuaria el Estado satisface no solo fines de interés público, tales como el desarrollo regional o la política de transportes; sino que también puede beneficiar a aquellas empresas privadas que actúen en el mercado en el que se construya la infraestructura aeroportuaria, a aquellas empresas que usan de una forma intensiva la infraestructura e, igualmente, a la entidad que lo gestione(11).

En la actualidad para la Comisión Europea los aeropuertos, con independencia de su naturaleza jurídica y modo de financiación, llevan a cabo actividades económicas y constituyen una empresa a efectos del artículo107, apartado 1 (antiguo artículo 87) del Tratado CE y, por tanto, se le aplican las normas del Tratado sobre ayudas estatales(12).

La nueva naturaleza de los aeropuertos y las actividades económicas realizadas en los mismos permite y obliga a que dichas actividades se analicen en confrontación con las normas sobre ayudas estatales(13). Ya no se puede considerar, por tanto, que la gestión y la explotación de aeropuertos sea una tarea llevada a cabo por una administración pública que en principio queda al margen del ámbito de control de las ayudas estatales.

En este contexto la Unión Europea ha dictado normas y directrices que tienen como objetivo, por un lado, impedir que la actuación de los gestores aeroportuarias beneficie a determinadas compañías y/o perjudique a otros gestores aeroportuarias y, por otro lado, racionalizar la financiación pública de las infraestructuras aeroportuarias con el fin de evitar el falseamiento de la competencia.

Dentro de las normas elaboradas por la Unión Europea debemos destacar las Directrices sobre ayudas estatales a aeropuertos y compañías aéreas (2014/C 99/03)(14) -las ya derogadas, Directrices comunitarias sobre la financiación de aeropuertos y las ayudas estatales de puesta en marcha destinadas a compañías aéreas que operen desde aeropuertos regionales (2005/c 312/01)- e, igualmente, la Directiva 2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, relativa a las tasas aeroportuarias .

Pasemos a analizar dicha normativa.

3.2.1. Ayudas de estado prohibidas.

Por lo que respecta a ayudas prohibidas las Directrices distinguen tres tipos de ayudas prohibidas: a) las ayudas al funcionamiento; b) las ayudas a la inversión y c) las ayudas de puesta en marcha a las compañías.

a) Las ayudas al funcionamiento -que son aquellas destinadas a sufragar las pérdidas de explotación de un aeropuerto(15)- están prohibidas salvo que el aeropuerto no supere los 3 millones de pasajeros.

No obstante, en el caso de que el aeropuerto no supere los 3 millones de pasajeros las ayudas al funcionamiento están permitidas si se cumplen, en líneas generales, los siguientes requisitos(16).

En primer lugar el aeropuerto debe realizar un plan de negocio previo. En segundo lugar el importe de la ayuda deberá establecerse como una cantidad fija única que cubra el déficit de financiación de los costes de funcionamiento (determinados sobre la base de un plan de negocio previo) durante un período transitorio de hasta 10 años. El plan de negocio del aeropuerto deberá fijar como objetivo la plena cobertura de los costes de funcionamiento al final del período transitorio, todos los aeropuertos deberán haber alcanzado la cobertura plena de sus costes de funcionamiento y a partir de ese momento no se autorizarán ayudas de funcionamiento a los aeropuertos.

La Unión Europea considera, pues, que, en línea de principio, un gestor aeroportuario debe, al igual que cualquier operador económico, hacer frente a los costes normales derivados de la gestión y del mantenimiento de la infraestructura aeroportuaria por sus propios medios. En otro caso, la financiación pública de esos servicios le estaría ahorrando unos costes, propios de la actividad ordinaria, que por principio deben ser asumidos por el gestor aeroportuario(17).

b) En las ayudas a la inversión rige el principio del operador privado en una economía de mercado (POPEM). En virtud del mismo para determinar si una ayuda es incompatible con las Directrices la Comisión estudiará si, en circunstancias similares, un operador privado, teniendo en cuenta las posibilidades de obtener una rentabilidad y excluyendo todas las consideraciones sociales, de política regional y sectorial, habría otorgado la misma financiación.

Con el fin de determinar si la ayuda es conforme con el POPEM el gestor aeroportuario debe realizar un plan de negocio en el que se reflejen las previsiones de tráfico aéreo.

Precisamente, dado que el objetivo fundamental de la inversión es aumentar la capacidad de un aeropuerto, se considerará que la ayuda a la inversión es incompatible con las Directrices si la misma se realiza en un aeropuerto situado en la zona de influencia de un aeropuerto ya existente que no esté funcionando a plena capacidad o casi a plena capacidad. La Unión Europea pretende, de este modo, evitar el derroche de fondos públicos mediante la duplicación de aeropuertos no rentables o la creación de nueva capacidad no utilizada.

En cualquier caso las Directrices limitan el quantum y la intensidad de la ayuda la inversión en atención al tamaño del aeropuerto, de tal modo que los aeropuertos de mas de 5 millones de pasajeros no pueden recibir ayuda a la inversión, los de 3 a 5 millones un 25% del importe de la inversión, los de 1 a 3 millones de pasajeros podrán percibir hasta el 50% de la inversión y los de menos de 1 millon de pasajeros hasta el 75%(18).

c) La Comisión Europea -independientemente de que se puedan producir distorsiones entre los aeropuertos incentivando deslocalizaciones de un aeropuerto a otro o transfiriendo una línea de un aeropuerto a otro- acepta que se concedan temporal y limitadamente ayudas públicas a las compañías aéreas -en determinadas condiciones- para crear nuevas rutas o incrementar las frecuencias en aeropuertos regionales que les permita, aumentar el volumen de pasajeros alcanzando y superando el umbral de rentabilidad, ayudas, claro está que se someten a condiciones. En consecuencia, las ayudas de puesta en marcha a las compañías se permiten siempre y cuando se cumplan, de forma somera, los siguientes requisitos: En primer lugar, la ayuda de puesta en funcionamiento solo se considerará compatible para rutas que conecten un aeropuerto con menos de 3 millones de pasajeros anuales con otro aeropuerto situado en la Zona Europea Común de Aviación (salvo regiones ultraperiféricas). En segundo lugar es necesario un plan de negocio previo redactado por la compañía aérea en el que se demuestre que la ruta que reciba la ayuda tiene perspectivas de ser rentable para la compañía aérea sin financiación pública transcurridos 3 años. En tercer lugar, la ayuda de puesta en marcha podrá cubrir hasta el 50 % de las tasas aeroportuarias aplicables a una ruta durante un período máximo de 3 años. En cualquier caso, todo poder público que prevea otorgar ayudas a la puesta en marcha de una compañía aérea para una nueva ruta, incluso a través de un aeropuerto, deberá hacer público su proyecto con antelación y publicidad suficientes para permitir a todas las compañías aéreas interesadas proponer sus servicios.

Como se puede comprobar la Unión Europea considera a los aeropuertos como empresas prohibiendo, salvo que se cumplan ciertos requisitos, que reciban financiación pública, para lo cual le obliga a actuar como un empresario y realizar un plan de negocio que demuestre la viabilidad del aeropuerto y la necesidad y rentabilidad de las inversiones que se lleven cabo en el mismo.

3.2.2. Directiva de tasas aeroportuarias

Dado que los aeropuertos han sido considerados tradicionalmente por las autoridades públicas como infraestructuras para facilitar el desarrollo local y no como empresas que operan siguiendo las reglas del mercado, en general, los precios de estos aeropuertos no se han determinado teniendo en cuenta las exigencias del mercado y, en especial, unas buenas perspectivas previas de rentabilidad, sino teniendo básicamente en cuenta consideraciones de orden social o regional(19), precisamente, y con el fin de adecuar los precios a satisfacer por usuarios de los aeropuertos a los precios de mercado, se dicta la Directiva 2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, relativa a las tasas aeroportuarias.

Pues bien, tal y como vamos a desarrollar en el epígrafe 4, la Directiva tiene como objetivo establecer un marco común que regule las características esenciales de las tasas aeroportuarias y el método de fijarlas, promoviendo la transparencia en su fijación y evitando, de este modo, la no discriminación entre los distintos usuarios de los aeropuertos, ya que, a falta de un marco, pueden no satisfacerse los requisitos básicos de la relación entre las entidades gestoras de aeropuertos y los usuarios de los aeropuertos.

3.3. La necesidad de recabar fondos como causa del nuevo modelo

Para cierto sector doctrinal(20) una de las razones aducidas por las cuales el Gobierno pretende la privatización de la gestión aeroporturia y, en concreto, la venta del 49% de las participaciones de Aena Aeropuertos S.A., y la licitación de la gestión indirecta de diversos aeropuertos, no es otra que la obtención de fondos con el fin de paliar el déficit públicoy sanear los presupuestos del Estado.

Precisamente mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2013 se ha acordado, tras un primer intento fallido(21), proceder a la venta del 49% del capital social de Aena Aeropuertos, S.A. Tal y como indica el informe anexo al Acuerdo el 49 % del capital de Aena se estructurará entre: un 28% se colocará en Bolsa a través de una OPV y un 21% se licitará para un núcleo estable de accionistas seleccionados mediante un proceso de concurrencia.

Las razones aducidas para esta privatización son que redundará en un control de los costes y un incremento de la eficiencia que permitirá un sector del transporte aéreo más competitivo mediante un sistema tarifario que refuerce la posición de España en el mercado turístico e, igualmente, el desarrollo internacional de la compañía.

En nuestra opinión, y a diferencia de lo que opinan otro autores, la privatización no tiene como objetivo allegar fondos a las arcas públicas(22), sino que se trata de una medida, además de señalada por la Unión Europea, inevitable y necesaria para poder alcanzar los fines de reforma emprendida y, en concreto, la eficiencia y competencia aeroportuaria, ahora bien, consideramos que la privatización está incompleta y ello porque una verdadera competencia, y por tanto una mayor eficiencia y eficacia, solo se puede conseguir mediante la gestión individualizada de los aeropuertos.

Precisamente, el hecho de que se ponga a la venta el 49% del capital de Aena Aeropuertos S.A. y se permita la entrada de capital privado, no supone, sin embargo, que la gestión aeroportuaria haya dejado de realizarse de forma conjunta, unitaria, centralizada y monopolística, esto es, sin una verdadera competencia.

Una vez vistas las razones que han dado lugar a la modificación del sistema aeroportuario estamos en condiciones de analizar, desde un punto de vista crítico, el régimen jurídico actual de los aeropuertos y ello con el fin de analizar si los cambios normativos llevados a cabo permiten alcanzar los fines de la reforma.

IV. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS AEROPUERTOS TRAS LA CREACIÓN DE “AENA AEROPUERTOS S.A”

4.1. La creación de Aena Aeropuerto S.A y su régimen jurídico

La nueva normativa reguladora de la gestión aeroportuaria -el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo y la Ley 1/2011, de 4 de marzo, por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil y se modifica la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea- tiene como objetivo principal mejorar la eficacia y la eficiencia en la gestión aeroportuaria para lo cual crea, como primera medida, la entidad “Aena Aeropuertos S.A.”(23), la cual sustituye a la entidad pública empresarial AENA en el conjunto de funciones y obligaciones que ejercía en materia de gestión y explotación de los servicios aeroportuarios(24).

La totalidad del capital social de “Aena Aeropuertos, S.A.”, corresponderá inicialmente a Aena, que podrá vender, no obstante, una parte, aunque conservará, en todo caso, la mayoría de dicho capital, tal y como impone el artículo 7 del Decreto-ley 13/2010 .

Precisamente y como hemos visto mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio se ha acordado proceder a la venta del 49% del capital social de Aena Aeropuertos, S.A, conservando el Estado el 51% restante, esto es, la mayoría y, por tanto, el control de las decisiones.

Cabe indicar que la relación entre AENA y “Aena Aeropuertos, S.A.” es una relación de propiedad de modo tal que entre ellas no existe un contrato o encomienda de gestión en virtud del cual “Aena Aeropuertos, S.A.” se obliga a realizar las funciones y obligaciones establecidas en dicho contrato o encomienda, al contrario, la gestión de los aeropuertos a Aena Aeropuertos, SA y el traspaso de funciones se realiza mediante el Real Decreto Ley y la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio . Este dato es importante y ello porque la posible participación privada en el capital de “Aena Aeropuertos, S.A.” mediante la venta de acciones no va a ser un contrato que tenga por objeto la concesión o gestión de los aeropuertos, sino que se trata de un contrato de compraventa de acciones(25).

Por lo que respecta al régimen jurídico de “Aena Aeropuertos, S.A.” como sociedad de capital que es y tal y como indica el artículo 8 del Real Decreto -y sin perjuicio de lo establecido en la normativa administrativa de aplicación en materia presupuestaria, patrimonial, contable y de control financiero- se regirá por el Derecho privado y, en concreto, por lo dispuesto en la legislación mercantil, con las siguientes especialidades:

a) En materia de contratación se aplica el mismo régimen que el previsto para la entidad pública empresarial AENA, y en particular la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

b) Tendrá la condición de beneficiaria de las expropiaciones vinculadas con las infraestructuras aeroportuarias atribuidas a su gestión. Los bienes expropiados se integrarán en el patrimonio de <<Aena Aeropuertos, S.A.>>.

c) Las obras de nueva construcción, reparación y conservación que realice en el ámbito de los aeropuertos y de su zona de servicio no estarán sometidas a licencia ni a otros actos de control preventivo municipal.

d) Se subroga en todos los contratos laborales suscritos por entidad pública empresarial AENA con respecto al personal dedicado de manera principal a las actividades aeroportuarias que se le atribuyan.

4.2. Régimen patrimonial de Aena aeropuertos S.A.

Una de las novedades más importantes que lleva a cabo el Real Decreto-ley 13/2010, -con el fin, precisamente, de introducir la competencia entre los distintos gestores aeroportuarios y con el objetivo de que los precios que los gestores aeroportuarios cobren a los usuarios sean precios privados- es que todos los bienes de dominio público estatal adscritos a la entidad pública empresarial AENA, excepto los afectos a los servicios de navegación aérea, dejan de tener naturaleza de bienes de dominio público, y pasan a tener la naturaleza de bienes de derecho privado al aportarse a la sociedad mercantil “Aena Aeropuertos S.A.”(26).

Resulta obvio que previamente a la aportación al capital de la sociedad mercantil de los bienes que formaban parte del patrimonio de AENA era necesario su desafectación pues al ser bienes de dominio público no era posible su transmisión(27).

Es importante resaltar que esta modificación en los bienes aeroportuarios genera un cambio radical en el régimen de los mismos de modo tal que los aeropuertos y demás instalaciones dejan de estar regidas y protegidas por el Derecho público y pasan a regirse enteramente por el Derecho privado(28).

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico que sigue una concepción subjetiva de la propiedad pública, para que exista dominio público son necesarios dos requisitos, en primer lugar, que la titularidad corresponda a un ente público y, en segundo lugar, que estén afectados a un uso público o a una función o servicio público.

Quedan, por tanto, excluidos de la categoría y régimen jurídico de los bienes de dominio público aquellos que aunque se encuentren afectos a un servicio público, su titularidad sea de un ente de derecho privado, como es el caso de una sociedad mercantil pública, pues los entes privados nunca pueden ser titulares de bienes demaniales(29).

En este sentido -y, como consecuencia de la concepción subjetiva de la propiedad pública que existe en nuestro ordenamiento- el traspaso de la titularidad de los bienes aeroportuarios a la entidad mercantil “Aena Aeropuertos S.A.” supone que si bien la gestión de dichos bienes, como consecuencia de su sometimiento al Derecho privado, van a quedar libres de las limitaciones a las que se veía sometidos como consecuencia de la aplicación del Derecho público -imposibilidad de enajenación, contraprestación en forma de tasa(30) etc.- sin embargo, van a perder las prerrogativas que otorga el Derecho público para la protección de los mismos y de los fines que persiguen.

En efecto, el régimen jurídico de los bienes públicos, al igual que el resto del Derecho público, reúne una serie de características, como consecuencia del objeto que persigue, el interés colectivo, que lo han configurado como un régimen de potestades exorbitantes, como un derecho de prerrogativa, de supremacía, a favor de las Administraciones Públicas y su organización, en atención al superior rango e importancia social de los fines que éstos tienen encomendados.

Así, los bienes de dominio público, a diferencia del régimen jurídico de los bienes privados, gozan de una serie de prerrogativas como la inembargabilidad, inaliebalidad e imprescriptibilidad. Igualmente la Administración ostenta las potestades de investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su patrimonio, deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad, recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos y desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una vez extinguido el título que amparaba la tenencia.

Dichas prerrogativas constituyen no solo una potestad exorbitante de las Administraciones Pública sino también un derecho de la colectividad pues gracias a las mismas los intereses generales que la Administración pretende salvaguardar van a gozar de una expeditividad de la que de otro modo no gozarían e, igualmente, las actividades que se prestan a través de los bienes afectos a un servicio público no van a ver peligrar su continuidad como consecuencia de un cambio de titularidad o de un embargo.

En este sentido la concepción subjetiva imperante en la Legislación española choca, cercena y limita una adecuada protección de los intereses generales en supuestos como el que estamos analizando, en los que infraestructuras públicas que, sin duda alguna, garantizan intereses generales y vitales para la sociedad española, dejan de estar protegidos como consecuencia del cambio de titularidad(31).

El sometimiento a Derecho privado y la consiguiente falta de protección de los aeropuertos españoles genera una serie de dudas. Así, por ejemplo, cabe preguntarse ¿si “Aena Aeropuertos S.A.” o una sociedad filial entra en concurso de acreedores podrían embargarse y enajenarse los aeropuertos? ¿Podría una sociedad filial hipotecar un aeropuerto con el fin de obtener financiación? y ¿qué ocurriría en caso de impago del préstamo garantizado con hipoteca, el aeropuerto pasaría a ser propiedad de un banco? ¿Qué ocurre si las nuevas obras realizadas por un concesionario son embargadas?

Sin duda alguna habría sido necesario que por parte del Legislador se hubiesen establecido las cautelas necesarias para evitar que, tras la conversión de las infraestructuras aeroportuarias en bienes privados, los intereses públicos que tienen como soporte físico las mismas se pudieran ver menoscabados.

En cualquier caso, como consecuencia de la desafectación de los bienes aeroportuarios y el consiguiente sometimiento de los mismos al Derecho privado, el Real Decreto-ley 13/2010 prevé en su Disposición Transitoria tercera que las concesiones demaniales otorgadas por la entidad pública empresarial AENA sobre bienes de dominio público aeroportuario se transformarán en contratos de arrendamiento, manteniéndose las mismas condiciones, términos y plazos vigentes siempre que preste su conformidad el concesionario en el plazo otorgado al efecto por <<Aena Aeropuertos, S.A.>> que no podrá ser inferior a 30 días. Si el concesionario no se mostrase conforme o no contestase en plazo quedará extinguida la concesión y se procederá a su liquidación.

Del mismo modo, las obras de nueva construcción, reparación y conservación que realice el concesionario en el ámbito de los aeropuertos y de su zona de servicio se integrarán en el patrimonio de <<Aena Aeropuertos S.A.>> al extinguirse la concesión.

Es importante destacar que cuando el aeropuerto sea gestionado de forma individualizada a través de sociedades concesionarias o sociedades filiales, toda la infraestructura aeroportuaria continuará y se mantendrá bajo la titularidad de la sociedad <<Aena Aeropuertos, S.A.>>, si bien las concesionarias o las sociedades filiales ostentaran en todo caso las facultades necesarias para su administración, promoción, gestión y explotación, entre las que se incluirá la posibilidad de formalizar con terceros los correspondientes contratos para su utilización y aprovechamiento.

4.2.1. Crítica a la regulación de los aeropuertos como bienes de derecho privado sin un régimen de protección

Tal y como hemos expuesto el traspaso de los aeropuertos a “Aena Aeropuertos S.A.” y el consiguiente sometimiento de los mismos al Derecho privado genera una desprotección de los mismos y de los intereses generales que tienen como soporte material a dichos bienes.

En este sentido la concepción subjetiva imperante en la Legislación española casa mal con una adecuada protección de los intereses generales en supuestos de privatización como el que estamos analizando.

Se echa en falta o era el momento adecuado para que el Legislador hubiera regulado el régimen jurídico de los bienes aeroportuarios adoptando una concepción objetiva de las cosas públicas y dando relevancia jurídica autónoma a la afectación de los bienes(32).

En efecto, el análisis jurídico de las cosas públicas y su regulación puede realizarse desde la perspectiva objetiva o desde la perspectiva subjetiva, la elección de una u otra es transcendental(33).

En la posición subjetiva lo relevante es el análisis de los diferentes estatutos jurídicos de las cosas públicas desde el punto de vista del derecho que se ostenta sobre ellas, esto es, de la propiedad.

En la posición objetiva lo relevante no es determinar quien es el propietario del bien sino la función o fines públicos perseguidos por la norma, la afectación(34).

Precisamente en los procesos de liberalización y de despublicación en los que la propiedad pasa a ser de titularidad privada se hace necesario un proceso de signo contrario, esto es, se hace necesario la regulación de técnicas jurídicas que permitan garantizar los intereses públicos que tienen como soporte material a las infraestructuras que anteriormente fueron públicas. La afectación, pues, supera el dato de la titularidad pública, y permite definir un régimen exorbitante para ciertos bienes, incluso en manos privadas(35).

La innecesariedad del concepto subjetivo del dominio público se hace patente en los procesos liberalizadores cuando afectan a infraestructuras que anteriormente al proceso liberalizador eran públicas. En estos supuestos se si bien son posibles unas infraestructuras de titularidad privada, sin embargo se hace necesaria la regulación de las mismas de tal forma que la Administración ejercite sobre las mismas potestades de control, en cuanto al uso y al precio que se paga por su utilización. En estos procesos resulta muy relevante una concepción objetiva de la cosa pública que no se base en la titularidad sino en la función pública(36).

Determinada la función pública, los intereses generales que se pretenden salvaguardar, corresponde al Legislador elegir de entre las distintas técnicas jurídicas que brinda el ordenamiento jurídico la más adecuada para la consecución del fin público, así de las distintas técnicas nos podemos encontrar con la necesidad de que el bien sea dominio público, un derecho real, una limitación sobre la propiedad privada para asegurar el fin público etc.

En nuestro caso, reiteramos, habría sido necesario que por parte del Legislador se hubiesen establecido las cautelas necesarias para evitar que, tras la conversión de las infraestructuras aeroportuarias en bienes privados, los intereses públicos que tienen como soporte físico las mismas se puedan ver lesionados en el futuro.

4.3. La posible gestión individualizada de los aeropuertos

Hemos analizado como la gestión de la red aeroportuaria ha sido atribuida, tras su creación y puesta en funcionamiento, a la entidad de “Aena aeropuertos S.A.”, gestión que realiza, en la actualidad, de forma conjunta, unitaria, monopolística y centralizada.

Ahora bien, como expusimos, una de las vías para la obtención de una mayor eficacia en la gestión aeroportuaria es, precisamente, la gestión individualizada de los aeropuertos. En este sentido, y con el fin de que los distintos aeropuertos puedan competir entre sí, el Real Decreto-ley 13/2010 permite que se pueda llevar a cabo la explotación individualizada de cualesquiera de ellos.

En concreto, la explotación individualizada se puede llevar a cabo a través de dos vías jurídicas diferenciadas.

En primer lugar, es posible que, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, se creen sociedades filiales de “Aena Aeropuertos S.A.”, sociedades que tendrán por objeto la gestión de uno o varios aeropuertos, siendo su régimen jurídico idéntico al de “Aena aeropuertos S.A.”(37).

En segundo lugar la gestión individualizada se puede llevar a cabo de forma indirecta mediante la licitación de un contrato de concesión de servicios aeroportuarios, en el que el concesionario asuma la gestión del aeropuerto a su propio riesgo y ventura. Cabe indicar que la selección del sujeto privado que va a gestionar el aeropuerto o aeropuertos objeto de licitación puede ser, al igual que establece la contratación pública, mediante la creación de sociedad mixta o mediante un contrato de concesión estrictu sensu(38).

Para la adjudicación de los contratos de concesión de servicios aeroportuarios “Aena Aeropuertos S.A.” se ajustará a los procedimientos de licitación pública establecidos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Es importante destacar que la obligación de “Aena Aeropuertos S.A.” de someterse a un procedimiento de licitación público es una imposición originaria del Real Decreto-ley 13/2010 y ello porque la propia Ley 31/2007, de 30 de octubre excluye de su objeto a los contratos de concesión de obra y a los de concesión de servicio. En cualquier caso, el contrato de concesión, cualquiera que sea la modalidad, se regirá, en cuanto a su preparación y adjudicación por el derecho administrativo y en cuanto a sus efectos y extinción, se regirán por el derecho privado. No nos encontramos, por tanto, ante un contrato administrativo de gestión de servicio público o concesión de obra pública, sino ante un contrato de derecho privado en el que, sin embargo, las obligaciones dimanantes del mismo van a ser similares a las del contrato de gestión de servicio público, si bien la Administración va a carecer de las prerrogativas de interpretación, modificación y resolución.

Con el fin de controlar al concesionario y a los efectos de favorecer el desarrollo del aeropuerto y su entorno se podrá establecer un órgano de impulso y seguimiento de la actividad del aeropuerto en el que, junto al gestor aeroportuario, participarán la Administración General del Estado, la Comunidad Autónoma y, en su caso, los municipios del entorno(39).

Sin duda alguna la posibilidad de operar los aeropuertos de forma individualizada en régimen de concesión o por una sociedad filial, con autonomía para planificar sus inversiones y financiación, va a permitir, o al menos ese es el objetivo, que los gestores aeroportuarios puedan llevar a cabo políticas empresariales propias y autónomas que se adecuen al territorio y al entorno en el que se encuentran -donde se definan estrategias y planes de negocio propios para atraer rutas y compañías aéreas- incentivándose así la competencia entre aeropuertos.

Debemos indicar, no obstante, que a día de hoy no se ha creado ninguna sociedad filial ni se ha adjudicado ningún contrato de concesión de gestión aeroportuaria de forma tal que, en la actualidad, la gestión aeroportuaria sigue realizándose de forma conjunta, unitaria, centralizada y monopolística, generándose, en consecuencia, las mismas deficiencias que la reforma normativa pretende evitar(40).

Desde nuestro punto de vista, si la reforma está diseñada y tiene como principal objetivo la introducción de competencia entre los distintos gestores aeroportuarios con el fin de ser más eficaces y eficientes y de una mejor asignación de los fondos, la ausencia de una gestión individualiza impide la consecución de los fines pretendidos(41) y deja sin efecto alguno y sin justificación la eficacia y virtualidad de las principales medidas jurídicas adoptadas por el Legislador como son la desafectación del dominio público y la conversión de la contraprestación que reciben los gestores aeroportuarios de tasas a precios privados.

Si se quiere cumplir con los mandatos del Derecho comunitario, si se quiere introducir competencia entre los aeropuertos y se quiere mejorar la eficacia de los mimos, -justificándose de este modo las medidas jurídicas adoptadas, que de otro modo están fuera de lugar(42)- es absolutamente indispensable la gestión individualizada de los mismos. La falta de una gestión individualizada pone en duda la credibilidad del nuevo sistema y la virtualidad de las medidas adoptadas.

En este sentido, el hecho de que mediante el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014 se ponga a la venta el 49% del capital de Aena Aeropuertos S.A. y se permita la entrada de capital privado no da lugar a la finalización del proceso de privatización y ello porque para poder alcanzar los fines de la reforma emprendida, e introducir una verdadera competencia entre aeropuertos, se hace absolutamente necesaria la gestión individualizada de los aeropuertos.

4.4. Las tarifas aeroportuarias

4.4.1. El cambio en la naturaleza del precio por los servicios aeroportuarios

Los cambios normativos introducidos en el régimen jurídico de los aeropuertos han supuesto, a su vez, un cambio radical en la naturaleza del precio que los usuarios de los aeropuertos van a satisfacer por los servicios.

Así, hemos visto como, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los mandatos comunitarios y dotar de eficacia a la gestión aeroportuaria, el Real Decreto-ley 13/2010, ha establecido que la gestión de los aeropuertos va a ser desempeñada por un ente de Derecho privado como es “Aena Aeropuertos S.A.”, igualmente, hemos comprobado como todos los bienes de dominio público estatal adscritos a la entidad pública empresarial Aena, pasan a tener la consideración de bienes de Derecho privado y, finalmente, hemos analizado como la gestión de los aeropuertos va a poder ser llevada a cabo por sujetos privados concesionarios.

Pues bien, todas estas innovaciones normativas han tenido como consecuencia inevitable que la naturaleza del precio satisfecho por los usuarios de los aeropuertos haya variado encontrándonos, en la actualidad, con que dichos precios pueden tener naturaleza prestaciones patrimoniales de carácter público, precios regulados, tarifas y precios privados.

Debemos destacar, igualmente, que el Legislador a la hora de otorgar una u otra naturaleza jurídica al precio que se cobra al usuario del aeropuerto se ha visto condicionado e influenciado, por un lado, por la Directiva 2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, relativa a las tasas aeroportuarias y, por otro lado, por la concepción y el contenido que la doctrina constitucional ha otorgado al concepto de prestación patrimonial de carácter público del artículo 31 de la Constitución Española.

Por este motivo, y antes de analizar la distinta naturaleza de los precios regulados por el Legislador, creemos necesario analizar el contenido de la Directiva de tasas y la interpretación que el Tribunal Constitucional realiza del concepto de prestación patrimonial de carácter público.

4.4.1.1. La Directiva 2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, relativa a las tasas aeroportuarias.

Las entidades gestoras de aeropuertos que proporcionen instalaciones y servicios por los que se perciben tasas aeroportuarias deben intentar funcionar de manera rentable.

En este sentido, y con el fin de evitar que mediante la cuantificación de las tasas los gestores aeroportuarios pretendan, por un lado, fijarlas por debajo del precio de mercado perjudicando de este modo a otros gestores aeroportuarios y, por otro lado, favoreciendo a determinadas compañías en perjuicio de otras, se dicta la Directiva 2009/12/CE relativa a las tasas aeroportuarias la cual tiene como objetivo establecer un marco común que regule las características esenciales de las tasas aeroportuarias y el método de fijarlas.

Es importante destacar que para la Directiva la tasa es toda exacción percibida en beneficio de la entidad gestora del aeropuerto y a cargo de los usuarios del aeropuerto, abonada a cambio del uso de las instalaciones y los servicios prestados exclusivamente por la entidad gestora del aeropuerto y relacionados con el aterrizaje, el despegue, la iluminación y estacionamiento de aeronaves, y el tratamiento de los pasajeros y la carga. Es decir, la Directiva utiliza un concepto vulgar del término tasa, sin que en ningún caso se pueda identificar como tributo.

Para la consecución de los fines perseguidos la Directiva obliga a los Estados Miembros a establecer un procedimiento obligatorio de consulta periódica entre la entidad gestora del aeropuerto y los usuarios del aeropuerto o los representantes o asociaciones de los usuarios del aeropuerto, en lo que se refiere al funcionamiento del sistema de tasas aeroportuarias, el nivel de dichas tasas y, si procede, la calidad de los servicios prestados.

Del mismo modo la Directiva insta a los Estados miembros a velar para que las modificaciones del sistema de tasas aeroportuarias o del nivel de las tasas se efectúen mediante acuerdo entre la entidad gestora del aeropuerto y los usuarios del aeropuerto. A tal efecto, la entidad gestora del aeropuerto presentará a los usuarios del aeropuerto toda propuesta de modificación del sistema de tasas aeroportuarias o del nivel de las tasas a más tardar cuatro meses antes de su entrada en vigor, junto con los motivos que justifican las modificaciones propuestas. La entidad gestora del aeropuerto celebrará consultas con los usuarios del aeropuerto sobre las modificaciones propuestas y tomará en consideración sus puntos de vista antes de adoptar una decisión definitiva.

La Directiva obliga a los Estados Miembros a crear una autoridad de supervisión independiente para que en caso de desacuerdo entre gestores y usuarios sobre una decisión relativa a las tasas aeroportuarias, se pueda recurrir la decisión y sea esta quien decida la adecuación y justificación del sistema de tasas aeroportuarias o el nivel de dichas tasas. La modificación no surtirá efecto hasta que dicha autoridad haya estudiado el asunto.

Para posibilitar el procedimiento de consulta la Directiva impone que la entidad gestora del aeropuerto facilite a cada usuario del aeropuerto, información sobre los elementos que sirven de base para determinar el sistema o el nivel de todas las tasas aplicadas en cada aeropuerto que deberá contener como mínimo: a) una lista de los diferentes servicios e infraestructuras proporcionados como contraprestación por la tasa aeroportuaria aplicada; b) la metodología empleada para determinar las tasas aeroportuaria; c) la estructural global del coste en lo que respecta a la instalaciones y servicios relacionados con la tasas aeroportuarias; d) la renta generada por las distintas tasas y el coste total de los servicios cubiertos por ellas; e) todos los detalles de la financiación procedente de autoridades públicas para instalaciones y servicios relacionados con las tasas aeroportuarias; f) las previsiones sobre la situación del aeropuerto en materia de tasas, la evolución del tráfico y las inversiones propuestas; g) el uso real de la infraestructura y del equipamiento aeroportuarios durante un período determinado, y los resultados previstos de todas las inversiones importantes propuestas por lo que respecta a sus efectos en la capacidad del aeropuerto.

Igualmente, para que las entidades gestoras de los aeropuertos puedan evaluar correctamente las necesidades en cuanto a futuras inversiones, los usuarios de los aeropuertos deben transmitirles oportunamente sus previsiones operativas, sus proyectos de desarrollo y sus peticiones y sugerencias específicas, e igualmente, las entidades gestoras de los aeropuertos deben informar a los usuarios sobre sus principales proyectos de infraestructura, ya que estos tienen un impacto significativo en el sistema o el nivel de las tasas aeroportuarias. Esta información debe facilitarse para poder controlar los costes de la infraestructura y ofrecer instalaciones adecuadas y rentables en los aeropuertos en cuestión.

En cualquier caso, el nivel de las tasas aeroportuarias podrá variar en función de la calidad y el ámbito de dichos servicios, y en función de sus costes o de cualquier otra justificación objetiva y transparente.

No obstante, no será necesaria el procedimiento de consulta para la cuantificación de las tasas bien cuando sea la autoridad de supervisión independiente la que apruebe las tasas o su nivel máximo, o bien si el Estado establece un procedimiento en el que la autoridad de supervisión independiente examine con regularidad si los aeropuertos son objeto de una competencia efectiva.

En definitiva la Directiva, para garantizar una competencia leal y la transparencia en la fijación de los precios para ciertos servicios aeroportuarios, estable un procedimiento participativo en el que una autoridad independiente salvaguarda el mismo.

4.4.1.2. El concepto de prestación patrimonial de carácter público

Como sabemos el artículo 31 de la CE determina que:

“Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley”.

Pues bien ha sido la decisiva Sentencia TC (Sala Pleno) núm. 185/1995 de 14 diciembre, la que ha establecido los requisitos que se tienen que dar para que nos encontramos ante una prestación patrimonial de carácter público.

Para el Tribunal Constitucional el sometimiento de la relación obligacional a un régimen jurídico de Derecho público no es suficiente por sí solo para considerar que la prestación patrimonial así regulada sea una prestación de carácter público en el sentido del artículo 31.3 CE.

Es la coactividad la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público.

En efecto, dado que el principio de reserva de Ley tiene su fundamento en el principio democrático y responde a la vieja idea, cuyo origen se remonta a la Edad Media, de garantizar que las prestaciones que los particulares satisfacen a los Entes públicos sean previamente consentidas por sus representantes, la reserva de Ley pretende asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos, cuente para ello con la voluntaria aceptación de sus representantes. La imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley.

Según el Tribunal Constitucional, de forma resumida, una prestación es coactiva, conforme a la doctrina recogida en la citada STC 185/1995, cuando se da una de las siguientes circunstancias: que la realización del supuesto de hecho sea jurídicamente obligatoria y sometida a un régimen de Derecho público (o, al menos, la obligación de pago de la prestación nazca sin actividad voluntaria dirigida al ente público); que el bien, actividad o servicio prestado sea objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal y social de los particulares; o que la prestación derive de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho.

Toda actividad prestada por un ente público en la que concurra alguna de las notas determinantes de coactividad reseñadas por el TC será una prestación patrimonial de carácter público que requerirá su establecimiento a través de Ley.

Igualmente, han tenido una influencia sobresaliente en la actual regulación de los precios aeroportuarios las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 102-2005 de 20 abril y núm. 121-2005 de 10 mayo, que analizaron la constitucionalidad del artículo 70.1 de Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que atribuyó naturaleza de precios privados a las tarifas exigibles por la prestación de servicios portuarios.

Para dichas Sentencias los servicios portuarios son prestaciones de carácter público: a) en unas ocasiones porque la prestación de servicios o realización de actividades se prestan en régimen de monopolio de derecho a favor del Estado y, en consecuencia, <<los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación; b) en otras ocasiones por la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio público portuario, que al ser de titularidad del Estado generan una situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier actividad debe acudir forzosamente a los mismos y; c) finalmente, porque ciertos servicios son de recepción obligatoria por los particulares.

Especialmente importante es la afirmación realizada en el FJ 6º de la Sentencia del TC núm. 102/2005, cuando indica que “las llamadas tarifas por servicios portuarios constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria. Y son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del art. 2.2 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, que, a los efectos de calificar a las prestaciones patrimoniales satisfechas por los ciudadanos a las Administraciones públicas como tasas, dispone que <<[s]e entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público”.

De las Sentencias citadas se desprende, tal y como ha recalcado un importante sector doctrinal(43), que el Tribunal Constitucional acude a un concepto sustantivo de prestación patrimonial de carácter público, esto es, un concepto que prescinde de la forma de gestión empleada por el ente público para prestar el servicio.

Como ya recordara el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, “sin duda alguna, es absurdo determinar la naturaleza pública o privada del ingreso por el modo de gestión del servicio, y no por la naturaleza del servicio mismo (pues no todo servicio municipal es sin más <<servicio público>>); esto es evidente para insistir en ello demasiado. Pretender lo contrario sería habilitar al ente público para variar la naturaleza de la prestación, su cuantía y su control, con la mera constitución de una sociedad mercantil”(44).

Pues bien, una vez hemos avanzado el contenido de la Directiva de tasas y la interpretación que el Tribunal Constitucional realiza del concepto de prestación patrimonial de carácter público estamos en condiciones de analizar la corrección o no de la naturaleza jurídica de los distintos precios establecidos en la Ley 21/2003, de 7 de julio tras la modificación operada por la Ley 1/2011 de 4 de marzo.

4.4.2. Naturaleza y régimen jurídico de las “tarifas” aeroportuarias.

La primera idea que debemos destacar es que, de conformidad con la nueva regulación, la naturaleza de los precios a satisfacer por los usuarios de los aeropuertos va a depender de cual sea la forma en la que se va a gestionar el aeropuerto y del tipo de servicio que se presta.

Precisamente, en atención a dichos parámetros, los precios que los usuarios de los aeropuertos satisfacen al gestor aeroportuario, podrán ser prestaciones patrimoniales públicas, precios regulados, tarifas y precios privados, debiendo indicar que el régimen jurídico de unas y otras contraprestaciones varía notablemente.

Debemos, por tanto, definir, de forma somera, cada una de las categorías y su régimen jurídico(45).

a) Las tasas son prestaciones patrimoniales de carácter público y, en concreto, tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.

Dado que las tasas son prestaciones patrimoniales están sometidos al principio de reserva de Ley y se gestionan de conformidad con los dispuesto en la normativa reguladora de los tributos, de modo tal que en caso de impago se pueden recaudar a través de la vía de apremio y, en caso de desacuerdo, cabe recurso en vía administrativa y, posteriormente, ante la Jurisdicción Contencioso administrativa.

b) Mediante la potestad tarifaria se reconoce a la Administración titular de un servicio público fijar el precio correspondiente a la prestación indirecta del mismo. El precio que paga el usuario por el servicio gestionado indirectamente no se ingresa en un presupuesto público sino en la cuenta de explotación del ente que lo presta.

De acuerdo con las normas de contratación, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración(46).

Las tarifas no son tasas ni prestaciones patrimoniales de carácter público, sino contraprestaciones al servicio prestado por el concesionario que éste hace suyas por título de derecho privado.

La tarifa, en consecuencia, es un precio privado y, precisamente, por tratarse de un precio privado su establecimiento no está sometido al principio de reserva ley. Del mismo modo, dado que es un precio privado y no un tributo su exigencia se encuentra sometida al Derecho privado por lo que, por un lado a su exacción no le será de aplicación la normativa tributaria, no siendo posible que su recaudación se lleva a cabo por la vía de apremio y, por otro lado, cualquier controversia deberá dilucidarse en la jurisdicción civil.

c) Los precios regulados surgen en el modelo económico de los últimos años que se ha caracterizado por ser un sistema abierto en el que la competencia debe ser el motor principal de la economía. En este modelo la regulación de la economía no desaparece si bien adquiere una función complementaria y subordinada al mercado. Por esto, los poderes públicos tratan en primer lugar de crear el mercado y defenderlo y solo interviene cuando se advierten fallos del mercado, cuando el mismo no es capaz de ordenar correctamente el ejercicio de las diferentes iniciativas que concurren al amparo del principio de libertad de empresa. Pues bien, en este modelo dominado por la libre iniciativa económica y por la competencia una de sus reglas básicas es la libertad de contratación y formación competitiva de los precios de los bienes y servicios, por tanto, la intervención administrativa fijando los precios de bienes o servicios debe ser residual. No obstante la intervención pública con el fin de regular los precios de algunos servicios no desaparece totalmente en los servicios económicos de interés general y es, precisamente, lo que ocurre con los precios regulados en los servicios liberalizados. En estos mercados liberalizados la Administración ha perdido la potestad tributaria y tarifaria sobre estos servicios y el precio se ha dejado, en principio a las reglas del mercado, ahora bien los viejos servicios públicos no han perdido su vinculación al interés general, el servicio que se presta es de interés general. Precisamente por ello, cuando se constata que el proceso liberalizador no rompe con todas las posiciones de dominio que impiden el libre funcionamiento del mercado se sigue recurriendo a un poder de intervención público para fijar el precio del servicio hasta tanto el mercado no pueda actuar plenamente como tal. Por lo tanto, en algunos casos los precios de los servicios liberalizados continúan intervenidos por la Administración. Ahora bien, es claro que los precios regulados son, en todo caso, precios privados y, por tanto, ni están sometido a la reserva de ley ni le es de aplicación la normativa de Derecho tributario en cuanto a su exacción.

d) Finalmente el precio privado es un precio sometido a las leyes de la oferta y la demanda en el que la Administración no tiene nada que decir.

Una vez descritas las distintas categorías podemos pasar a analizar la naturaleza jurídica de los distintos precios establecidos en la Ley 21/2003, de 7 de julio tras la modificación operada por la Ley 1/2011 de 4 de marzo.

4.4.2.1. Los precios de “Aena Aeropuertos S.A.” y sus sociedades filiales

Tal y como expresamos la naturaleza de los precios a satisfacer por los usuarios de los aeropuertos va a depender de cual sea la forma en la que se va a gestionar el aeropuerto y del tipo de servicio que se presta.

En el caso de que el aeropuerto se gestione bien directamente por “Aena Aeropuertos S.A.” bien de forma individualizada por un sociedad filial gestora, los precios que van a cobrar a los usuarios serán prestaciones patrimoniales de carácter público o precios privados.

a) En concreto, van a tener la consideración de prestación patrimonial de carácter público, tal y como indica el artículo 68 de la Ley 21/2003, de 7 de julio de Seguridad Aérea, los siguientes servicios: Utilización de las pistas (aterrizaje), servicios de tránsito aéreo de aeródromo que facilite el gestor aeroportuario, servicios de meteorología, servicios de inspección y control de pasajeros y equipajes (seguridad), utilización, por parte de los pasajeros, de las zonas terminales (pasajeros), servicios que permiten la movilidad general de los pasajeros y la asistencia necesaria a las personas con movilidad reducida, utilización de las zonas de estacionamiento de aeronaves, utilización de pasarelas telescópicas, utilización del recinto aeroportuario en las operaciones de carga y descarga de mercancías, utilización del recinto aeroportuario para el transporte y suministro de combustibles y lubricantes y prestación de servicios de asistencia en tierra.

Es importante destacar que la Ley evita calificar a dichos precios como tasas, denominándolos, sin embargo, prestaciones patrimoniales de carácter público, si bien, les otorga el mismo régimen que a las tasas.

Así, dado que se trata de prestaciones patrimoniales de carácter público, están sometidas al principio de reserva de Ley, razón por la cual su creación y la regulación de sus elementos esenciales se realiza en la Ley 21/2003, de 7 de julio tras la modificación operada por la Ley 1/2011 de 4 de marzo. Del mismo modo, y aunque no son calificadas como tasas se gestionan de conformidad con los dispuesto en la normativa reguladora de los tributos, de modo tal que en caso de impago se pueden recaudar a través de la vía de apremio, cuya gestión se realizará por los órganos de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; Finalmente, frente a los actos de gestión, liquidación y cobro de las prestaciones patrimoniales de carácter público dictados por “Aena Aeropuertos, S.A.” o sus sociedades filiales los obligados al pago podrán interponer la reclamación económico-administrativa.

En efecto, es la Ley en sus artículos 74 a 90 la encargada de fijar con precisión y detalle la cuantificación de las prestaciones patrimoniales públicas, las cuales se van a aplicar, sin distinción, a todos y cada uno de los aeropuertos de la red gestionados por “Aena Aeropuertos S.A.” o sus filiales, pudiendo la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año modificar o actualizar las mismas.

Ahora bien, dado que la Directiva 2009/12/CE impone a los Estados la obligación de establecer un procedimiento obligatorio de consulta entre la entidad gestora del aeropuerto y los usuarios del aeropuerto para la cuantificación de las prestaciones relativas al aterrizaje, el despegue, la iluminación y estacionamiento de aeronaves, y el tratamiento de los pasajeros y la carga, con carácter previo a su actualización por el Legislador, es necesario llevar a cabo un procedimiento de consulta en que se determine, el nivel de dichas prestaciones y la calidad de los servicios prestados.

Concluido el periodo de consultas, el consejo de administración de “Aena Aeropuertos, S.A.”, aprobará la correspondiente propuesta de modificación o actualización de prestaciones patrimoniales públicas, dando traslado de la misma a la autoridad de supervisión independiente que, en nuestro caso, es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia creada mediante la Ley 3/2013, de 4 de junio. Una vez aprobada por dicha Comisión el Legislador la hará suya.

b) Por el contrario va a tener la consideración de precio privado todo ingreso que perciba “Aena Aeropuertos, S.A.” que no tenga la consideración de prestación patrimonial de carácter público(47).

Precisamente, dado que se trata de precios privados no es posible la utilización de la vía de apremio e, igualmente, no es necesaria una Ley que fije sus elementos esenciales, ni están sometidas al procedimiento de consulta, siendo su fijación y cuantificación libre.

4.4.2.2. Los precios de los concesionarios de servicios aeroportuarios

Tal y como vimos, los aeropuertos van a poder ser gestionados y explotados de forma individualizada por parte de un concesionario a su propio riesgo y ventura, tras un contrato de concesión de servicios aeroportuarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 21/2003, de 7 de Julio tras la modificación operada por la Ley 1/2011 de 4 de marzo, los ingresos que perciban las concesionarias de servicios aeroportuarios en el ejercicio de su actividad aeroportuaria tendrán la naturaleza de precios privados.

En términos similares se pronuncia el artículo 11.3 del Real Decreto-ley 13/2010 según el cual las tarifas que cobren los concesionarios a los usuarios del aeropuerto se regirán por el derecho privado y por el régimen previsto en la trasposición al Derecho español de la Directiva 2009/12/CE.

Ahora bien, a pesar de la terminología empleada por el Legislador, dentro de los precios que los concesionarios van a cobrar a los usuarios nos vamos a encontrar, por un lado, con precios regulados y, por otro, con tarifas, y la diferencia es importante pues tienen un régimen jurídico absolutamente distinto.

a) Van a tener la consideración de precio regulado, los servicios prestados por el concesionario relativos al aterrizaje, el despegue, la iluminación y estacionamiento de aeronaves, el tratamiento de los pasajeros y la carga y que se someten al procedimiento de consulta(48).

En efecto, la Directiva 2009/12/CE #(060768)# y artículos 102 a 104 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, imponen a los concesionarios la obligación de someter anualmente la cuantía de las tarifas y la calidad de los servicios prestados a un procedimiento de consultas con las asociaciones u organizaciones de compañías aéreas usuarias del aeropuerto.

En concreto el procedimiento de consulta tiene las siguientes fases y características:

1) En primer lugar, cuando la sociedad concesionaria prevea una modificación del sistema de tarifas o de su nivel, deberá iniciar un período de consultas con una antelación de al menos cuatro meses respecto de la fecha en que se prevea su aplicación con las asociaciones u organizaciones de compañías aéreas usuarias del aeropuerto. No obstante, antes de iniciar el procedimiento de consulta previsto en este artículo, la sociedad concesionaria deberá solicitar el parecer de la sociedad de vigilancia que ejerza las funciones de vigilancia y control de dicha concesión, en caso de que ésta exista, sobre las modificaciones tarifarias que pretenda aplicar, y su adecuación al contenido del contrato de concesión(49).

2) En segundo lugar, al inicio del procedimiento la sociedad concesionaria y las compañías usuarias deberán facilitarse información, en el caso del concesionario, sobre los elementos que sirven de base para determinar el sistema o el nivel de todas las tasas aplicadas en cada aeropuerto por la entidad gestora del aeropuerto, en el caso de las compañías usuarias sobre sus previsiones de tráfico y de composición y uso de su flota en el ejercicio siguiente y sobre sus proyectos de desarrollo y necesidades en el aeropuerto. Dicha información tiene como objetivo que tanto el gestor como los usuarios tengan conocimiento de los datos necesarios para la cuantificación de los precios.

3) El procedimiento de consultas podrá acabar en acuerdo en cuanto a la cuantía y a la calidad de los servicios o en desacuerdo. En todo caso, con al menos dos meses de antelación a la fecha prevista para la aplicación la modificación del sistema o nivel de tarifas aeroportuarias, la sociedad concesionaria deberá comunicar a las asociaciones u organizaciones de compañías aéreas usuarias del aeropuerto la decisión que adopte. No obstante, si no hay acuerdo deberá justificar su decisión respecto a los puntos de vista de las asociaciones y organizaciones de compañías usuarias.

4) En caso de desacuerdo sobre la decisión de la sociedad concesionaria en relación con el sistema o el nivel de las tarifas aeroportuarias, las compañías usuarias podrán recurrir ante Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia creada mediante la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. El plazo máximo para resolver sobre la justificación de la modificación del sistema o nivel de las tarifas aeroportuarias es de cuatro meses, prorrogable por dos meses por causas excepcionales debidamente justificadas. Transcurrido el plazo máximo para resolver sin haber dictado resolución expresa se entenderá justificada la decisión de la sociedad concesionaria. La modificación propuesta por la sociedad concesionaria no surtirá efecto hasta que la Comisión haya adoptado la resolución. No obstante, si en el plazo de cuatro semanas desde el inicio del procedimiento la Comisión no pudiera dictar la resolución final, deberá adoptar una resolución en la que se pronuncie sobre la aplicación provisional de la decisión de la sociedad concesionaria, hasta la resolución definitiva sobre el recurso. En este procedimiento, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia verificará el cumplimiento de las normas sobre transparencia y examinará los motivos que justifican la modificación del sistema o nivel de las tarifas aeroportuarias, atendiendo, en particular, a las previsiones contenidas en los planes directores, las demandas de tráfico, los requerimientos y necesidades de las compañías usuarias de los aeropuertos y si responde a criterios de no discriminación, objetividad y transparencia.

5) La resolución que dicte la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación con las tarifas será vinculante, si bien frente a la misma, y tal y como establece el artículo 36 de la Ley 3/2013 cabe recurso contencioso administrativo.

De dicho procedimiento se desprende, en primer lugar, que la fijación de los precios en los servicios relativos al aterrizaje, el despegue, la iluminación y estacionamiento de aeronaves, el tratamiento de los pasajeros y la carga, no es libre pues está controlado por la Administración. En segundo lugar cabe destacar que las resoluciones acerca de la adecuación de dichos precios está sometida a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En definitiva está claro que dichas tarifas tienen la consideración de precios regulados(50).

b) Van a tener la consideración de precio privado la contraprestación que se perciba por el resto de servicios, esto es, lo servicios que no sean relativos al aterrizaje, el despegue, la iluminación y estacionamiento de aeronaves, el tratamiento de los pasajeros y la carga.

En estos casos dado que nos encontramos ante precio privado no hay límite alguno en cuanto a su cuantía de modo tal que su determinación y forma de actualización, si no se fijara en el propio contrato, se deja a la libertad del concesionario.

4.4.3. Crítica a la configuración de los precios aeroportuarios

Un análisis comparativo entre, por un lado, la naturaleza otorgada por el Real Decreto-ley 13/2010 y la Ley 1/2011 de 4 de marzo, a los precios por los servicios aeroportuarios y, por otro lado, los fines y objetivos de la reforma, ponen de manifiesto el carácter confuso y contradictorio de la nueva regulación.

Sin duda alguna el centro de las críticas, que son muchas, han de recaer en otorgar naturaleza de prestaciones patrimoniales públicas a ciertos servicios prestados por la entidad “Aena aeropuertos S.A.”.

1) En primer lugar, podemos afirmar que otorgar naturaleza de prestación patrimonial de carácter público a ciertos precios casa mal con el objetivo de la reforma que no es otro que la introducción de competencia entre aeropuertos, y decimos que casa mal porque la intención de introducir una efectiva competencia entre aeropuertos -dejando que la formación de los precios se realizara en función de la oferta y de la demanda, esto es, de las reglas del mercado- choca frontalmente con la naturaleza de la prestación patrimonial y de la tasa.

Precisamente, la principales medidas adoptadas por el Legislador como son la creación de un ente de Derecho privado, esto, es “Aena aeropuertos S.A.”, para la gestión de los aeropuertos, la introducción de capital privado mediante la venta del 49% de las acciones de la sociedad, la desafectación del dominio público aeroportuario y su conversión en bienes de derecho privado y la posible gestión individualizada y en competencia de los aeropuertos, se contradicen con el hecho de otorgar naturaleza de prestación patrimonial de carácter público a los precios que cobra dicha entidad.

En efecto, como vimos, para que podamos otorgar a un precio la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público eran necesarias una serie de notas. Así, en principio, aunque no es un requisito suficiente por sí mismo, sí que era necesario el sometimiento de la relación obligacional a un régimen jurídico de Derecho público. En nuestro caso, los servicios son prestados por una sociedad mercantil sometida al Derecho privado, razón por la cual -y tal y como ha expresado la propia la Dirección General de Tributos en una famosa Consulta de 26 de julio de 2011 en la que analizaba la naturaleza jurídica del precio satisfecho por el servicio público de abastecimiento de agua prestado por una sociedad mercantil cien por cien pública- el precio satisfecho debiera ser un precio privado.

Del mismo modo, si se aplica plenamente la reforma y, en concreto, la gestión individualizada de los aeropuerto, no creemos que se produzca la nota de coactividad requerida por el TC pues los servicios ni son de solicitud o recepción obligatoria, ni se producen por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público ni tampoco son realizados por el poder público en monopolio de hecho o de derecho.

En efecto, no existe norma legal alguna que imponga la obligación de recibir los servicios aeroportuarios a los ciudadanos y la obligación de pagar el precio surge, además, como contrapartida a un servicio prestado en régimen de Derecho privado por parte de “Aena aeropuertos S.A”. a quien voluntariamente se le solicita(51). Del mismo modo, dado que las instalaciones aeroportuarias han dejado de ser bienes de dominio público no puede surgir la prestación patrimonial coactiva por su uso, de ahí la finalidad de la desafectación.

Igualmente, los servicios prestados por los distintos gestores aeroportuarios no pueden calificarse como monopolio de hecho o de derecho, porque la competencia que la reforma pretende introducir entre aeropuertos (nacionales y extranjeros) y entre modos de transporte impide hablar de monopolio de oferta, ni de hecho ni de derecho.

Precisamente, lo que quiere la Unión Europea y, en consecuencia, la Ley estatal es que los aeropuertos compitan en un mercado de libre concurrencia. Que los aeropuertos privados compitan con los públicos; que éstos compitan entre sí, con aeropuertos españoles y extranjeros, en definitiva pretenden que mediante la competencia los aeropuertos y su gestión sean más eficientes y, en consecuencia, los precios que los aeropuertos cobran a sus usuarios disminuyan(52).

Si para la Unión Europea la introducción de determinadas reformas en el sistema aeroportuario permiten entender que nos encontramos ante un sistema no monopolístico, sino en régimen de libre concurrencia, la interpretación que realice el Tribunal Constitucional debe acomodarse a dicho criterio(53).

Tampoco podemos afirmar, por otro lado, que las operaciones aeroportuarias puedan calificarse de <<objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal y social de los particulares>>, de manera que <<la renuncia a estos bienes, servicios o actividades prive al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social>>, ya que los servicios aeroportuarios interesan sólo a determinados operadores económicos pero no están presentes de manera constante en la vida personal y social de la mayoría de los ciudadanos.

En consecuencia, si la reforma tiene como objetivo introducir la libre competencia entre los gestores aeroportuarios el Legislador debió ser coherente con dicha idea y calificar, en consecuencia, la contraprestación por los servicios aeroportuarios como un precio privado, pues allí donde existe competencia no puede existir la prestación patrimonial de carácter público(54).

Da la sensación de que el Legislador se cree poco su reforma y los objetivos perseguidos por la misma, en concreto la introducción real de competencia entre aeropuertos y que estos actúen de forma individualizada, y por ello sigue considerando que el precio a satisfacer por ciertos servicios son prestaciones patrimoniales de carácter público.

2) La segunda crítica que se puede realizar es que no logramos distinguir con claridad cual es el criterio seguido por el Legislador para diferenciar entre aquellos servicios que dan lugar al nacimiento de una prestación patrimonial de carácter público y aquellos otros que dan lugar a un precio privado máxime cuando los aeropuertos ya no son bienes del dominio público.

En efecto, no entendemos, por ejemplo, porque se paga una prestación patrimonial de carácter público por servicios de estacionamiento a aquellas aeronaves que estacionen en las zonas habilitadas al efecto en los aeropuertos o helipuertos y, sin embargo, un precio privado por el uso de superficies o locales designados como hangares. Tampoco comprendemos porque se paga una prestación patrimonial por el uso de pasarelas para el embarque o desembarque del pasaje y, sin embargo, se pague un precio privado por el uso de los mostradores de facturación de equipajes. Tampoco logramos entender porque se paga una prestación patrimonial por suministro de combustibles y lubricantes y un precio privado por el suministro de energía a 400 Hz.

En definitiva, no logramos entender porque en ciertos servicios el Legislador es capaz de atisbar la nota de coactividad propia de la prestación patrimonial de carácter público y, en otros, en principio muy similares, no.

3) En tercer lugar, si el Legislador considera que en determinados servicios existe la nota de coactividad y, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, acude a un concepto sustantivo de prestación patrimonial de carácter público -esto es, un concepto que prescinde de la forma de gestión empleada por el ente público para prestar el servicio- de tal forma que aun siendo servicios prestados por una sociedad mercantil -participada en un 49% por capital privado- los considera prestación patrimonial de carácter público, sin embargo, no entendemos porque los mismos servicios cuando son prestados por concesionarios no son calificados como prestaciones patrimoniales públicas.

En efecto, resulta contradictorio con la doctrina del Tribunal Constitucional que determinados servicios presados por la entidad “Aena aeropuertos S.A.” tengan la consideración de prestaciones patrimoniales y los mismos servicios cuando son prestados por concesionarios tengan la consideración de precios privados.

En definitiva, si el Legislador considera que determinados servicios reúnen la nota de coactividad, dicha coactividad se debe predicar de cualquier servicio tanto si se presta por una sociedad mercantil pública como si se presta por un concesionario de modo tal que su prestación debe generar una prestación patrimonial de carácter público.

4) En cuarto lugar, consideramos que casa mal con la labor del Parlamento y con el procedimiento legislativo que la cuantificación de las prestaciones patrimoniales sea precedida de un procedimiento de consulta en el que son los gestores aeroportuarios y los usuarios -y en último término la autoridad administrativa independiente- los que fijan el nivel de las prestaciones patrimoniales o tasas.

En efecto el carácter soberano del Poder Legislativo es poco compatible con una función meramente ejecutiva automática y mecanizada, consistente en aceptar sin más las modificaciones y actualizaciones llevadas a cabo a través del procedimiento de consulta. Si la función que, actualmente, deben desempeñar los Parlamentos es la de intervenir, debatir y regular las cuestiones básicas de la comunidad a la que representa una vez han sido debatidas y reguladas no tienen por qué volver a ser debatidas en el Parlamento, y menos cuando a estos les corresponde una mera función meramente ejecutiva automática y mecanizada.

5) Tal y como hemos comprobado la gestión de la red aeroportuaria ha sido atribuida a la entidad de “Aena aeropuertos S.A.”, gestión que realiza, en la actualidad, de forma conjunta, unitaria, monopolística y centralizada.

Es decir, la principal medida para la introducción de verdadera competencia entre los aeropuertos y que justifica la reforma y las medidas jurídicas adoptadas, esto es, la gestión individualizada de los aeropuertos, no ha sido todavía adoptada.

Este hecho es muy importante y ello porque, como hemos dicho anteriormente, allí donde existe competencia no puede existir la prestación patrimonial de carácter público y, por el contrario, donde no existe competencia hay monopolio y donde hay monopolio público hay coactividad. Por este motivo, si no existe verdadera competencia la contraprestación satisfecha por todos los servicios prestados por “Aena aeropuertos S.A.” debieran tener la consideración de prestación patrimonial de carácter público.

Reiteramos, si se quiere cumplir con los mandatos del Derecho comunitario, si se quiere introducir competencia entre los aeropuertos y se quiere mejorar la eficacia de los mimos, -justificándose de este modo las medidas jurídicas adoptadas, que de otro modo están fuera de lugar- es absolutamente indispensable la gestión individualizada de los mismos. La falta de una gestión individualizada pone en duda la credibilidad del nuevo sistema y la virtualidad de las medidas adoptadas.

NOTAS:

(1). El artículo 34 del Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de AENA se indica que para el cumplimiento de sus funciones se adscriben al mismo, la totalidad de los bienes de dominio público afectos al Organismo autónomo Aeropuertos Nacionales, y los afectos al Ministerio de Obras Públicas y Transportes en lo relativo a los recintos aeroportuarios e infraestructuras de navegación aérea, conservando su citada naturaleza de dominio público.

(2). La entidad AENA se financiaba, fundamentalmente, por los ingresos derivados de las tasas previstas en la Ley 15/1979, de 2 de octubre, de Derechos Aeroportuarios, cuya gestión asumía.

(3). Mas razones del cambio de modelo las dan LOZANO CUTANDA, B., y VÁZQUEZ COBOS, C., en “Reforma y privatización parcial del sector aeroportuario”, Diario La Ley, nº 7554, 2011, pp. 1 a 7, para quienes “El avance hacia un modelo organizativo más flexible y competitivo resultaba inevitable en el actual contexto internacional del sistema aeroportuario, caracterizado por la privatización de la gestión de numerosos aeropuertos, las alianzas internacionales entre las grandes compañías, el incremento de la demanda de transporte aéreo, y la conversión de los aeropuertos en polos de desarrollo económico de primer orden”.

(4). Vid., ARIMAY LAMOGLIA, E., Y PÉREZ RIVARÉS, J. A., en “La reordenación del sector aeroportuario español”, en Actualidad jurídica Uría Menéndez, nº. 30, 2011, p. 14.

(5). Tal y como expresan BEL, G., y FAGEDA, X., en su artículo “La reforma del modelo de gestión de aeropuertos en España: ¿Gestión conjunta o individual?”, Hacienda Pública Española, nº 196, 2011, p. 110, “es muy común postular desde el análisis académico –especialmente en economía– que la gestión individual facilita la transparencia en los mecanismos de financiación de aeropuertos deficitarios y promueve la competencia entre aeropuertos para captar, según el caso, compañías de bajo coste, compañías de red o ambos tipos de compañías. Por otra parte, una gestión aeroportuaria sujeta, en mayor medida, a la disciplina que impone el mercado podría venir acompañada por una regulación económica que estableciese los incentivos adecuados para el establecimiento de precios e inversiones a realizar, promoviendo por tanto la eficiencia”.

(6). En el mismo sentido y siguiendo a los mismos autores se pronuncia DE LA SERNA BILBAO, Mª. N., en “La desafectación del Dominio Público aeroportuario”, en PAREJO ALFONSO, L., y PALOMAR OLMEDA, A., Derecho de los bienes públicos, dirigida por Vol. 2, 2013, pp. 627-684.

(7). Cfr., GERMÁS, B., y FAGEDA, X., “La reforma del modelo de gestión de aeropuertos en España: ¿Gestión conjunta o individual?”, Hacienda Pública Española, nº 196, 2011, pp., 114 y 120.

(8). Para FERNÁNDEZ TORRES, ISABEL, en su artículo “Aeropuertos regionales y libre competencia: En busca de un ansiado equilibrio mediante la aplicación de las directrices de 2005 (Análisis de las decisiones y jurisprudencia comunitarias)”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, nº. 4, 2008, p. 259, “en el nuevo contexto de liberalización, y de forma paralela, el mercado europeo del transporte aéreo ha experimentado una evolución muy importante en dos direcciones tal y como ha puesto de manifiesto la Comisión Europea. Por un lado, ha ido surgiendo una nueva visión de los aeropuertos como centros de negocio, mostrándose bastante activos a la hora de atraer nuevas rutas aéreas. Por otro lado, han irrumpido en el mercado con mucha fuerza compañías de talla comunitaria con una oferta de precios muy atractiva y una estructura de bajo coste”.

(9). Según GONZÁLEZ SANFIEL, A., M., en “El control comunitario sobre la financiación estatal de infraestructuras”, Revista de administración pública, nº 187, 2012 , p. 73, “la financiación por parte del Estado de las infraestructuras de uso colectivo en general y, en concreto, las infraestructuras aeroportuarias como medida general de política económica no sometida a las normas sobre ayudas estatales comienza a cambiar “cuando se aprecia que la inversión pública en las infraestructuras no es tan neutral, es decir, no va dirigida solo a beneficiar a la colectividad en su conjunto, sino que aquella inversión puede colocar también a una empresa en mejores condiciones respecto de sus competidores en el mercado. Al mismo tiempo, los gestores públicos de esas infraestructuras se muestran especialmente activos por atraer nuevas inversiones o por fidelizar a los que ya operan en las mismas (p.ej., descuentos en tasas). La idea de generalidad de la medida, de la existencia de un interés público que beneficia a la colectividad, se muestra como un parámetro insuficiente, a juicio de las autoridades comunitarias, para analizar la legalidad de la inversión pública”.

(10). Las Directrices sobre ayudas estatales a aeropuertos y compañías aéreas (2014/C 99/03) en su apartado 7 hacen referencia a las prácticas de los gestores aeroportuario e indican que “la evolución del mercado y la estrecha cooperación entre aeropuertos y compañías aéreas han ampliado el abanico a una amplia variedad de prácticas comerciales, como los contratos a largo plazo con tarifas diferenciadas y, a veces, al pago por los aeropuertos o las autoridades locales de importantes incentivos y ayudas a la comercialización en favor de las compañías aéreas. En particular, fondos públicos destinados a apoyar operaciones aeroportuarias podrían haber sido canalizados hacia las compañías aéreas con el fin de atraer más tráfico comercial, falseando con ello los mercados del transporte aéreo.

(11). La Decisión de la Comisión de 23 de julio de 2008 relativa a las medidas concedidas por Alemania a DHL y al aeropuerto de Leipzig/Halle. C 48/06 (ex N 227/06), apartados 168 a 172, indica que “hasta no hace mucho, el desarrollo de los aeropuertos respondía a una lógica puramente territorial o, en algunos casos, a necesidades militares, su explotación se organizaba como la de una parte de la administración pública y no como una iniciativa empresarial. Por otra parte, la competencia entre aeropuertos y operadores aeroportuarios también era escasa. En estas circunstancias, se consideraba que la financiación de los aeropuertos y la infraestructura aeroportuaria era responsabilidad de las autoridades públicas, por lo que, en principio, no planteaba problemas desde el punto de vista de las ayudas estatales. Esta situación ha cambiado, sin embargo, en los últimos años. Aunque siguen teniendo su importancia determinados aspectos de gestión del territorio y las estructuras administrativas, no es menos cierto que en muchos casos el Estado ha transferido la competencia de la gestión de los aeropuertos a las regiones y su explotación se ha confiado en parte a empresas públicas o incluso al sector privado. Por lo general, el proceso de transferencia al sector privado ha adoptado la forma de la privatización o de una apertura progresiva del capital. En estos últimos años, las empresas de capital de inversión (<<private equity>>) y los fondos de inversión y de pensiones han mostrado gran interés en adquirir aeropuertos. En consecuencia, el sector aeroportuario comunitario ha sufrido cambios organizativos fundamentales, que ponen de manifiesto no solo el vivo interés de los inversores privados por este sector sino también el cambio de actitud de las autoridades públicas respecto a la participación privada en el desarrollo de los aeropuertos. Esta evolución ha llevado a una mayor diversificación y complejidad de las funciones que prestan los aeropuertos. Los últimos cambios también han llevado a una evolución de las relaciones comerciales entre los aeropuertos”.

(12). En concreto, en el Asunto T-128/98, sentencia de 12 de diciembre de 2000, Aeropuertos de París contra Comisión de las Comunidades Europeas., el TJCE falló que las actividades de gestión y explotación de aeropuertos, incluida la prestación de servicios aeroportuarios a las compañías aéreas y a los diferentes proveedores de servicios de un aeropuerto, constituyen actividades económicas, ya que <<consisten en permitir la utilización de las instalaciones aeroportuarias por parte de las compañías aéreas y de los distintos agentes de servicios, a cambio del pago de una tasa con un tipo fijado libremente por la entidad gestora del aeropuerto, y, por otro, no forman parte del ejercicio de las prerrogativas de poder público y pueden disociarse de las actividades conexas con el ejercicio de tales prerrogativas>>.

(13). En principio, la financiación por parte del Estado de las infraestructuras de uso colectivo en general y, en concreto, las infraestructuras aeroportuarias tenían la consideración, por parte de la Unión Europea, de una medida general de política económica -que, entre otras cosas, tiene como objetivo facilitar el desarrollo regional con un claro significado social y con incidencia en el empleo y en la cohesión social y regional- razones por las cuales, la financiación no podía tener ni tenía la consideración de Ayuda de Estado. En este sentido y con total claridad se manifestaba el apartado 12 de la Comunicación de la Comisión Europea sobre ayudas estatales en el sector de la aviación del año 1994, al indicar que <<La construcción o ampliación de proyectos de infraestructura (como aeropuertos, autopistas, puentes, etc.) constituye una medida general de política económica que escapa al control de la Comisión en virtud de las reglas del Tratado sobre ayudas estatales. Las decisiones relativas al desarrollo de infraestructuras quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Comunicación en la medida en que estas se destinan a atender necesidades de planificación o a la aplicación de políticas nacionales de transporte o medio ambiente.

(14). Es importante destacar que si bien las Directrices sobre ayudas estatales a aeropuertos y compañías aéreas de 2014 son posteriores al Real Decreto-ley 13/2010 sin embargo, las ideas que subyacen en la Directiva y los documentos preparatorios, han influido notoriamente en el actual modelo de gestión.

(15). Las ayudas al funcionamiento son aquellas que pretenden cubrir el déficit de financiación de los costes de funcionamiento, ya sea en forma de ayuda inicial o en forma de pagos periódicos para cubrir los costes de funcionamiento previstos (pagos periódicos de importes fijos). Los Costes de funcionamiento son los costes subyacentes de un aeropuerto con respecto a la prestación de los servicios aeroportuarios, incluyendo categorías de costes tales como los de personal, servicios contratados, comunicaciones, residuos, energía, mantenimiento, alquileres y administración, pero excluyendo los costes de capital, las ayudas a la comercialización o cualquier otro incentivo otorgado a las compañías aéreas por el aeropuerto, y los costes que correspondan a los poderes públicos.

(16). Las Directrices de Ayudas de Estado modulan los requisitos para determinar si una ayuda de estado es o no conforme con el ordenamiento en atención al tamaño del aeropuerto. En efecto, dado que los aeropuertos regionales, por un lado, permiten luchar contra la congestión del transporte aéreo en los principales hubs europeos, favorecen la movilidad de los ciudadanos europeos y contribuyen al de sus economías regionales y, por otro lado, adolecen de ciertas limitaciones como la existencia de un volumen de pasajeros suficiente que impiden al aeropuerto generar beneficios necesarios para mantener unas adecuadas condiciones de viabilidad económica, en estos casos y con el fin de permitir que estos aeropuertos puedan seguir funcionando como puntos de acceso locales y regionales en el interés público -y dado que, se entiende, no perjudican la libre competencia- se permite, con condiciones, la asistencia financiera pública

(17). Sólo en el caso de que se establezcan obligaciones de servicio público para el gestor aeroportuario puede obtenerse financiación, que no constituye ayuda pública en sentido estricto, si se respetan las condiciones fijadas por la sentencia en el caso Altmark.

(18). Debemos indicar que la normativa de la Unión Europea ha sido duramente criticada por algún sector doctrinal para quien se corre el riesgo de incurrir en la equiparación de la competencia en el mercado con la ventaja competitiva de un Estado. De este modo, todos los elementos que coadyuvan al desarrollo económico de un país podrían verse desde la óptica del Derecho de la competencia pues todos ellos ofrecen ventajas a los operadores nacionales. Para los críticos no se trata, en estos casos, de una ayuda de Estado sino de la ventaja competitiva de las naciones en el sentido de Adam Smith. Dichos autores concluyen que la combinación de la posición de la Comisión y el respaldo de la jurisprudencia abre la puerta a una cuestión no directamente relacionada con el derecho de la competencia (prohibición de las ayudas que alteren la competencia) como es el control de las inversiones en infraestructuras que lleven a cabo los Estados. Cfr., PADRÓS REIG, C., “Las ayudas estatales a la construcción y explotación del aeropuerto de Leipzig-Halle: ¿Un histrión judicial o la consecuencia natural de la liberalización europea?” en Revista General de Derecho Europeo, nº 30, 2013, p.30 e, igualmente, GONZÁLEZ SANFIEL, A., M., en “El control comunitario sobre la financiación estatal de infraestructuras”, Revista de administración pública, nº 187, 2012, p. 92.

(19). Para GONZÁLEZ SANFIEL, A., M., en “El control comunitario sobre la financiación estatal de infraestructuras”, Revista de administración pública, nº 187, 2012, p. 73. “la entidad que gestiona aquella se comporta como una empresa, dado que esta se define como <<cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y su modo de financiación>>. En este contexto, la tasa o tarifa que abona el operador económico por los distintos usos que puede hacer de aquellos bienes es la remuneración de los servicios prestados por el gestor. Ello no significaba que el uso fuese gratuito, sino que el pago de las tasas se veía como manifestación del poder tributario o fiscal por el desarrollo de una función pública, más que como aquella retribución. La mayor vocación empresarial o comercial cambia también la concepción que aquel pago iba a tener acorde con ese nuevo papel.”

(20). Tal y como indica GONZÁLEZ SANFIEL, A., M., en “Privatización del sector aeroportuario: una nueva desamortización” en GONZÁLEZ SANFIEL, A., M., El derecho ante la crisis: nuevas reglas de juego, Atelier, 2013, p. 221, “La privatización de los aeropuertos aparece como una medida a la desesperada, hay que hacer caja para afrontar el déficit generado en el pasado”.

(21). Cabe recordar que mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de julio de 2011 se decidió, en primer lugar, proceder a la venta de hasta un máximo del 49% del capital social de Aena Aeropuertos, S.A cuyo valor se situaba inicialmente en 8.906 millones de euros y, en segundo lugar, licitar la concesión de Madrid-Barajas y Barcelona-El Prat exigiéndose un canon inicial de 3.700 millones de euros y 1.600 millones respectivamente. Dichas cantidades podían ser mejoradas por los licitadores. Del mismo modo se establecía un canon equivalente al 20 por 100 de la facturación del aeropuerto, con una cantidad mínima garantizada. En 2012, el canon anual previsto de Madrid-Barajas era 150 millones de euros y el de Barcelona-El Prat de 80 millones. Sin embargo, que el no cumplimiento de las expectativas económicas y el cambio de Gobierno dieron lugar a que no se produjera ni la venta del 49% de las participaciones de “Aena aeropuertos S.A.” ni tampoco la licitación de la gestión indirecta de ningún aeropuerto.

(22). En términos similares se pronuncia el Secretario de Estado del Ministerio de Fomento Rafael Catalá quien en declaraciones recogidas por Europa Press con fecha 29 de abril de 2014 manifiesta que “La privatización de Aena no es para que el Estado haga caja. Buscamos un modelo económico que genere valor y estamos estudiando las alternativas, como la salida a Bolsa, un sistema mixto o la entrada de inversores institucionales. Lo estamos estudiando, pero todavía no hay una decisión tomada”.

En contra se pronuncia CASAMITJANA OLIVÉ, C., en Análisis jurídico de la competencia en el mercado aeroportuario español, Tirant, Valencia, 2014, `p. 191, para quien “el cambio de legislación obedece más al hecho de seguir la estela del proceso privatizador iniciado en Gran Bretaña con el objetivo de conseguir unos sustanciosos ingresos para el sector público que a una verdadera voluntad de modificar la estructura del mercado actual”.

(23). Como destaca la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, la reforma del ámbito de la gestión aeroportuaria, “persigue como objetivo incrementar nuestros niveles de eficacia y eficiencia en la gestión, rentabilizar las inversiones realizadas y conseguir el máximo aprovechamiento de las infraestructuras de que disponemos.

En el entorno europeo los procesos de transformación operados en los distintos gestores aeroportuarios, se han decantado por configurar a los mismos con un enfoque más empresarial, acudiendo a fórmulas societarias, y situándolos plenamente en el ámbito del derecho mercantil.

La reforma que se aborda se inscribe en este marco y para ello prevé la creación de una Sociedad Estatal que asuma la gestión de los aeropuertos que hasta ahora viene gestionando la Entidad Pública Empresarial AENA, dotándola así de una estructura mercantil que posibilitará, no solo una mayor agilidad de gestión, sino además un marco jurídico más adecuado para mejorar la gestión de todas las actividades no estrictamente aeronáuticas que cada vez desarrollan más los gestores aeroportuarios, y que resultan necesarias para la financiación de las infraestructuras aeroportuarias sin que se grave más a las compañías aéreas y a los demás usuarios de las mismas”.

Por otra parte la nueva estructura empresarial que se establece permite la consecución del objetivo de dar entrada al capital privado, si bien manteniendo en todo caso el carácter estatal de la sociedad, lo que supone el control de la mayoría de su capital.

Además se articulan dos vías para la posible gestión individualizada de los aeropuertos, que podrá articularse, bien a través de la creación de sociedades filiales de <<Aena Aeropuertos, S.A.>>, bien a través del otorgamiento de concesiones a favor del sector privado”.

(24). “Aena Aeropuertos S.A” comienza a ejercer efectivamente sus funciones, tal y como disponía la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley, a la entrada en vigor de la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, que es la encargada de proceder al traspaso del personal, bienes, derechos, contratos, expedientes y obligaciones de la entidad pública empresarial AENA a la sociedad “Aena Aeropuertos, S.A”. Tal y como expresa la Exposición de Motivos de la Orden, “autorizada la creación de la sociedad mercantil estatal <<Aena Aeropuertos, S.A.>>, por Acuerdo de Consejo de Ministros, de 25 de febrero de 2011, el Consejo de Administración de AENA el 23 de mayo de 2011, acuerda autorizar la aportación a <<Aena Aeropuertos, S.A.>>, de los bienes, derechos, deudas y obligaciones de la entidad pública empresarial afectos al desarrollo de las actividades aeroportuarias, comerciales y a otros servicios estatales vinculados a la gestión aeroportuarias, incluidos los servicios de tránsito aéreo de aeródromo (en adelante, la Actividad) y establece que queden integrados en AENA, conforme al apartado cuarto del Acuerdo de Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2011, los bienes, derechos, obligaciones y deudas afectos a la actividad de aprobación de los proyectos constructivos en las inversiones aeroportuarias de las infraestructuras cuya explotación se atribuye a <<Aena Aeropuertos, S.A.>>, y a la facilitación y coordinación de franjas horarias, así como a cualquier otra actividad relacionada con la gestión aeroportuaria que no forme parte del objeto social de <<Aena Aeropuertos, S.A.>>”.

(25). Este es el parecer del Dictamen emitido con fecha de 21 de octubre de 2013 por el Consejo Consultivo de privatizaciones sobre la privatización de “Aena Aeropuertos S.A.”. En el mismo sentido, ARIMAY LAMOGLIA, E., y PÉREZ RIVARÉS, J., A, en “La reordenación del sector aeroportuario español”, en Actualidad jurídica Uría Menéndez, nº. 30, 2011, p. 16, cuando indican que “Estamos, pues, ante una operación de privatización (nada se reserva la AGE en materia de gestión aeroportuaria, sin perjuicio de las potestades reguladoras que pueda atribuirle el ordenamiento y de sus facultades como propietaria de AENA) que escapa a la aplicación de la normativa de contratación pública, especialmente a las normas de preparación y adjudicación de contratos públicos, incluidas aquellas de sus disposiciones que, con carácter excepcional, regulan la atribución de encargos directos a los denominados medios propios”.

(26). Mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de 3 de junio de 2011, se autorizó la aportación de los bienes integrantes del patrimonio aeroportuario de la entidad pública empresarial (AENA) a la sociedad estatal <<Aena Aeropuertos, S.A.>>, y se acordó la ampliación de su capital. Tal y como se determina en el Acuerdo del Consejo de Ministros, entre los activos que se traspasan figuran, entre otros:

El inmovilizado material, que incluye los terrenos, construcciones y e instalaciones que constituyen los recintos aeroportuarios, distinguiendo los de uso propio y los de utilización conjunta con el Ministerio de Defensa, así como los derechos de uso, tanto en las bases aéreas abiertas al tráfico civil, como en los puertos de Algeciras y Ceuta, para la gestión y explotación de los helipuertos allí situados.

Las participaciones en AENA Internacional, CLASA, RAESA y Barcelona Regional.

El inmovilizado intangible, es decir, los gastos en I+D, propiedad intelectual y las aplicaciones informáticas.

Los activos aportados se valoran en 16.400 millones de euros, mientras que los pasivos se cuantifican en 13.400 millones. En total, el patrimonio tiene un valor neto de algo más de 2.600 millones de euros, que son aportados por AENA en forma de capital (el 60 por 100) y reservas voluntarias, a través de una prima de emisión (el restante 40 por 100) para que AENA Aeropuertos pueda iniciar su actividad.

Todo el proceso de aportación y puesta en marcha de la entidad Aena Aeropuesrtos S.A., es decrito en la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, por la que se acuerda el inicio del ejercicio efectivo de funciones y obligaciones en materia de gestión aeroportuaria por <<Aena Aeropuertos, SA>>.

(27). Precisamente, el carácter inalienable de los bienes de dominio público hace imposible jurídicamente su aportación a una sociedad mercantil y ello porque la aportación de bienes a una sociedad es un acto traslativo del dominio de la cosa aportada, lo cual es contrario a la inalienabilidad de los bienes de dominio público. Tal y como recuerda, la Resolución de 12 septiembre 1985 Dirección General de los Registros y del Notariado (Mercantil) es claro que no es posible legalmente realizar aportaciones sociales con bienes de dominio público, pues ello se opone tanto al régimen jurídico del dominio público, al que repele que pueda pasar su titularidad a una sociedad mercantil, como al régimen de la sociedad mercantil, al que repele que el capital pueda ser cubierto, en todo o en parte, con bienes de dominio público.

(28). Creemos necesario reflejar las palabras de LOZANO CUTANDA, B., y VÁZQUEZ COBOS, C., en “Reforma y privatización parcial del sector aeroportuario”, Diario La Ley, nº 7554, 2011 pp. 1 a 7 cuando indican que “el fundamento que en su día determinó el carácter demanial de estos bienes, la afectación de los mismos a un servicio público, deja de resultar aplicable, pues los servicios que se prestan en las infraestructuras afectas a dicho fin, ya no tienen naturaleza de servicios públicos (pues ni ya lo son los servicios de transporte aéreo, ni tampoco lo servicios de “handling”). La protección de los intereses generales, en particular mediante la obligación de destinar las infraestructuras exclusivamente a los fines para las que fueron construidas, puede alcanzarse por otras vías o mecanismos legales, sin necesidad de tener que mantener artificialmente la demanialidad de unos bienes que sirven de soporte a un tráfico económico extraordinariamente flexible, cambiante y enormemente competitivo”.

(29). Vid., GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A., en “Titularidad y afectación demanial en el ordenamiento jurídico español”, Revista de Administración Pública número 29, Mayo-Agosto 1959, p., 24.

(30). Tal y como expresan LOZANO CUTANDA, B., y VÁZQUEZ COBOS, C., en Reforma y privatización parcial del sector aeroportuario, Diario La Ley, nº 7554, 2011, pp. 1 a 7, “Con este cambio de naturaleza, los bienes que no conserven naturaleza demanial podrán pasar a ser propiedad de a “Aena Aeropuertos S.A.” o, en su caso, de las sociedades o concesionarios que asuman su gestión, con lo que podrán gestionar con mucha mayor libertad estos bienes, que ya no estarán sujetos a las reglas exorbitantes del dominio público y, en especial, a la necesidad de disponer de un título habilitante para su uso intensivo u ocupación y a su carácter indisponible y extra commercium. De igual manera, este cambio de la naturaleza demanial de estos bienes, permite actualizar el régimen tarifario de estas sociedades mercantiles, pues al desparecer el sustrato demanial, la cesión del uso de los espacios aeroportuarios, elemento esencial de la explotación aeroportuaria, no estará sujeta al pago de una tasa, sino de un ingreso de naturaleza privada, aún cuando regulado o sujeto a las limitaciones y restricciones que disponga la futura normativa que lo regule. Esta flexibilización del régimen tarifario aplicable al uso y disfrute de los espacios aeroportuarios adquiere una extraordinaria importancia, no sólo porque permite definir el régimen económico financiero del gestor aeroportuario con una mayor amplitud, variabilidad y capacidad de adaptación a las circunstancias, siempre cambiantes, del sector aeroportuario, sino igualmente porque permite eliminar las incertidumbres y restricciones a la posible entrada de capital privado en una gestión aeroportuaria basada en ingresos de naturaleza tributaria”.

(31). Son plenamente aplicables a nuestro estudio y hacemos nuestras las palabras de MOREU CARBONELL, E., en “Desmitificación, privatización y globalización de los bienes públicos: del dominio público a las obligaciones de dominio público” Revista de Administración Pública, nº 161, 2003, pp. 465 y 466, cuando indica que “A la vista de tales realidades, es necesario insistir en las <<obligaciones de dominio público>> que afectan a los entes y sociedades privados que, por obra del fenómeno privatizador, puedan llegar a ser propietarios de bienes públicos, incluso previamente investidos del formalismo de la desafectación. En un reciente trabajo, EMBID ha calificado de <<artificio jurídico >> a la desafectación, acentuada también <<por el motivo de que la obra va a pasar a una sociedad mercantil que, por definición, no puede ser titular de bienes de dominio público>>, pero, y aquí debe hacerse especial hincapié, <<sin que sufra lo más mínimo la funcionalidad de esa obra, que seguirá estando destinada al uso público y con las mismas circunstancias originarias en ese uso>>. En definitiva, es el destino al uso público el que debe ser objeto de regulación y control, para garantizar sus adecuadas condiciones de regularidad e igualdad en el acceso a los usuarios, aunque la titularidad del bien otrora demanial recaiga ahora en una entidad instrumental sometida al Derecho privado, incluso en una sociedad mercantil”.

(32). Tal y como indica MOREU CARBONELL, E., en “Desmitificación, privatización y globalización de los bienes públicos: del dominio público a las obligaciones de dominio público” Revista de Administración Pública, número 161, 2003, p. 448, “No es de extrañar, en esta coyuntura, que la doctrina más reciente haya propugnado la necesidad de depurar el dominio público y, en general, las tesis sobre los bienes públicos. A mi juicio, esta reconstrucción debe realizarse sobre (…) la regulación de un nuevo concepto de cosa pública que pivote exclusivamente en torno a la afectación para englobar a todos aquellos bienes que, con independencia de su titularidad en manos públicas o privadas, se encuentren afectados a un servicio de interés general o a una finalidad pública. Porque es, precisamente, la afectación lo que reviste a dichos bienes, en tanto que soporte material para un destino público, de un régimen exorbitante pero condicionado en todo momento a dicha afectación, es decir, no absoluto ni inmanente al bien. Como ocurre en Derecho alemán, un gran número de cosas públicas son también de titularidad pública, pero ello no cierra la puerta a que también la propiedad privada pueda estar afectada y, por ende, protegida con un manto de garantías y exorbitancias jurídico-públicas.

(33). Cfr., COLOM PIAZUELO, E., “Las cosas públicas y su régimen jurídico. Examen de la noción de cosa pública y su clasificación desde una perspectiva subjetiva”, Justicia Administrativa , número extraordinario sobre propiedades públicas, p. 9.

(34). Para PAREJO ALFONSO L., en “La "summa divisio" de las cosas. Las cosas públicas: el patrimonio de las administraciones y el dominio público”, en PAREJO ALFONSO L., Y PALOMAR OLMEDA, A., en Derecho de los bienes públicos, Iustel, Vol. 1, 2013, I, pp. 49-100, la doctrina jurídico-administrativa alemana suministra materiales idóneos para la construcción de la perspectiva objetiva, de este modo para el autor, la propiedad ciertamente está ahí, pero lo crucial –a efectos del dominio público– es que sobre los bienes recae el señorío o imperium propio del Estado, es decir, la potestad pública. De ahí que la teoría dominante en Alemania sea una teoría dualista. Ciertamente subyace una relación de propiedad, pero lo decisivo es que sobre ella se proyecta una función pública en términos de potestad. Según esta teoría todos los bienes, todas las cosas en sentido jurídico civil están en el mundo jurídico organizados conforme a la institución de la propiedad. Todos están, pues y en principio, en el tráfico jurídico, pero cuando se hace presente un interés general específico y suficiente, éste es traducido en una función pública que se proyecta sobre la organización jurídica dominical de las cosas que comprime la situación jurídica privada y otorga o concede a la mano pública un señorío propio sobre la cosa (…) La clave del dominio público no reside, pues, en la cosa en sentido jurídico-civil que constituye el soporte físico, sino en la función que satisface una determinada necesidad colectiva. De ahí que el dominio público no sea otra cosa, en definitiva, que una potestad-función administrativa. Esta concepción presenta la indudable ventaja de poder explicar, a través de una categoría, el conjunto del dominio público, lo que no es posible en la aún dominante, incapaz ante la heterogeneidad y variabilidad del régimen jurídico a que están sujetos las distintas categorías de bienes demaniales”

(35). Tal y como indica ARIÑO ORTIZ G., en Lecciones de Administración (y políticas públicas), Iustel, Madrid, 2011, pp., 658 y 663, “El estudio de la afectación se ha abordado siempre coincidiendo con la titularidad, pero no en sí mismo, como factor autónomo determinante de un régimen jurídico, esto es, analizando cuales son las consecuencias de la afectación cuando no hay titularidad o mejor cuando se trata de una titularidad privada (…) Acaso en Derecho público sea más importante la función, esto es, la idea del destino y el fin de las cosas, que su titularidad formal; y ello por una razón simple vinculada al sentido mismo del Derecho administrativo como derecho para la ordenación de los intereses colectivos: la referencia al sujeto Estado de las cosas no es tanto patrimonial, sino de potestad sobre ellas”.

(36). Por eso, no es de extrañar, tal y como indica MOREU CARBONELL, E., en “Desmitificación, privatización y globalización de los bienes públicos: del dominio público a las obligaciones de dominio público” Revista de Administración Pública, número 161, 2003, p. 459 y 460, “que las tesis más restrictivas, flexibilizadoras de los bienes públicos, hayan surgido en el ámbito de la construcción de grandes infraestructuras de redes de comunicaciones, energía, transporte o telecomunicaciones, objeto de un proceso desregularizador de alcance comunitario”.

(37). En aquellos supuestos en los que se cree una sociedad filial para la gestión de uno o varios aeropuertos la realización de nuevas inversiones requerirá la celebración de un convenio de colaboración entre dicha sociedad y <<Aena Aeropuertos, S.A.>> en el que se especificarán las respectivas obligaciones en relación a su planificación, programación, presupuestación, ejecución y financiación.

(38). La modalidad de sociedad pública ha sido, precisamente, la utilizada en el intento de licitación de la concesión de los aeropuertos Madrid-Barajas y de Barcelona- El Prat, de conformidad con los acuerdos del Consejo de Ministros de 15 y 29 de julio de 2011. En dichos Acuerdos se creaban las sociedades concesionarias de los aeropuertos de Madrid-Barajas y de Barcelona-El Prats y se licitaba el 90,05 por 100 del capital de cada una de las sociedades.

(39). Precisamente, en la licitación de los aeropuertos de Madrid-Barajas y de Barcelona-El Prat, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de julio de 2011 establece la obligación de crear sendas sociedades que ejercerán las funciones de vigilancia y control de las concesiones indicando que en los consejos de esas sociedades de vigilancia estarán representados las Comunidades Autónomas, los agentes económicos y los Ayuntamientos. Es importante resaltar que dichas sociedades de control nada tienen que ver con los Comités de Coordinación Aeroportuaria que “Aena Aeropuertos, S.A.” debe constituir en cada Comunidad y Ciudad Autónoma y los cuales tienen como finalidad garantizar la participación de las Comunidades y Ciudades con estatuto de Autonomía y de las corporaciones locales, y las organizaciones empresariales y sociales representativas en la gestión

(40). La gestión individualizada permite a cada aeropuerto fijar el importe de sus precios, las decisiones sobre inversiones, la asignación o coordinación de los derechos de aterrizaje y despegue (slots), o las negociaciones que se establecen con las compañías aéreas para atraerlas, en definitiva, permiten la competencia. Vid., CASAMITJANA OLIVÉ, C., en Análisis jurídico de la competencia en el mercado aeroportuario español, Tirant, Valencia, 2014, 188 y 189.

(41). A pesar de que la normativa compele a la existencia de competencia entre los distintos gestores aeroportuarios y, a pesar de que la reforma establece la posibilidad de una gestión individualizada de los aeropuertos, el hecho de que ningún aeropuerto de la red se gestione de forma individualizada ha dado lugar a que ciertos autores denuncien que “Aena Aeropuertos S.A.” actúa en el mercado aeroportuario español en una situación de abuso de posición de dominio por omisión, es decir, se encuentra en posición de abuso de dominio por no adoptar las medidas pertinentes para que los aeropuertos sean gestionados en régimen de competencia. Cfr., CASAMITJANA OLIVÉ, C., en Análisis jurídico de la competencia en el mercado aeroportuario español, Tirant, Valencia, 2014, 226.

(42). En efecto, el objetivo de desafectar el dominio público no es otro que permitir que los gestores aeroportuarios cobren precios privados por la explotación de los aeropuertos adecuando dichos precios a razones empresariales y en atención a las necesidades singulares de dicho aeropuerto pudiendo, en consecuencia, cada gestor aeroportuario tomar las decisiones empresariales que considere más adecuadas. Tal y como manifiesta, de forma acertada, CASAMITJANA OLIVÉ, C., en Análisis jurídico de la competencia en el mercado aeroportuario español, Tirant, Valencia, 2014, `p. 193, “este modelo centralizado va unido a un sistema de tarifas regulado por el Ministerio de Fomento fijado sobre la base de la distinta calificación de los aeropuertos según cinco categorías fijadas teniendo en cuenta el volumen de pasajeros. Este hecho impide que cada aeropuerto pueda fijar sus propias tasas. La consecuencia de esta situación es los aeropuertos no puedan competir entre sí, es decir, los criterios de atracción territorial, empresarial, turística, etc., no pueden ser evaluados ni decididos por parte de cada aeropuerto para atraer compañías aéreas con tarifas competitivas respecto a los otros aeropuertos españoles”.

(43). Entre los autores cabe destacar a RAMALLO MASSANET, J., en “Tasas, precios públicos y precios privados (hacia un concepto constitucional de tributo)” en Civitas Revista española de Derecho Financiero, nº 90, 1996, pág. 270, cuando indica que “A raíz de la STC 185/1995 (…) sobre todo, en el ámbito local, este nuevo enfoque vaya a tener notable repercusión frente a la teoría -de amplio respaldo doctrinal y jurisprudencial- que vincula la naturaleza de la prestación a la distinta forma de gestión del servicio y de personificación de la Administración” Para el autor “parece que va a ser difícil seguir manteniendo la figura de la tarifa al margen de las exigencias del principio de legalidad por el mero hecho de que el coste del servicio público que con ella se retribuye es un coste del cual va a ser titular un determinado sujeto: aquél que adopta una forma de gestión directa con personalidad jurídica privada o aquel que adopta una forma de gestión indirecta a través de alguna de las modalidad del artículo 86.4 LBRL”.

Del mismo modo se expresa LOZANO SERRANO, C., en “Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público” en Civitas Revista española de Derecho Financiero, nº. 97, p. 39, quien a la hora de analizar el concepto de coactividad empleado por el Tribunal Constitucional, entiende que la Sentencia 185/1995 “tiene el mérito de cerrar el paso a una posible utilización abusiva por la norma ordinaria de las formas jurídicas, por la vía de sujetar ciertos servicios al Derecho privado y configurar como ingresos patrimoniales los exigidos por su prestación”

(44). VID., GARCÍA DE ENTERRÍA, E., en “Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios públicos” Revista de Administración Pública nº. 12. Septiembre-Diciembre, 1953, p. 145, nota a pie 33.

(45). Sobre la distinción entre tasa, tarifa y otras figuras análogas puede consultarse VILLAR ROJAS, F., en Tarifas, tasas, peajes y precios administrativos. Estudio de su naturaleza y régimen jurídico. Granada, Comares, 2000. Igualmente TORNOS MAS, J., en el capítulo “Regulación de precios y tarifas”, en MUÑOZ MACHADO, S., Derecho de la regulación económica, Iustel, Vol. 1, 2010 (Fundamentos e instituciones de la regulación), pp. 537-576.

(46). El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece en sus artículos 281 y 282 que el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

Existen, por tanto, dos relaciones jurídicas. Una primera formalizada a través del contrato de gestión del servicio público entre la Administración y el concesionario y otra entre el contratista y el usuario. Esta segunda relación se formaliza mediante un contrato privado cuyas condiciones vienen, normalmente, reguladas por el Reglamento de servicio. No obstante, en estos casos quien fija el precio del servicio es la Administración titular del mismo mediante su potestad tarifaria.

(47). En concreto son precios privados, de conformidad con la guía de tarifas de Aena 2014, los siguientes servicios: Utilización de las zonas de aparcamiento de vehículos; Utilización de mostradores para equipajes, Autorización para la instalación y explotación de máquinas automáticas de facturación; Utilización de superficies de oficinas y locales de carácter preferente o no preferente y de mostradores de actividades comerciales distintas de las de facturación; Utilización de superficies pavimentadas; Utilización de superficies o locales designados como hangares; Utilización de locales designados para almacenamiento general y la utilización de salas y locales de almacenamiento especial; Utilización de hangares para albergue de aeronaves autorizadas; Suministro a las aeronaves de energía eléctrica transformada en 400 hertzios, por los equipos e instalaciones del aeropuerto; Presencia del servicio de extinción de incendios de Aena Aeropuertos; Utilización de salas y zonas no delimitadas, no explotadas en régimen de alquiler; Consignas; utilización y el acceso de vehículos a la zona restringida de carga y descarga de mercancías; Utilización de los servicios de retirada de vehículos y carruajes por razones de seguridad; Utilización de determinadas zonas de un recinto aeroportuario para la realización de filmaciones, grabaciones y reportajes publicitarios y fotográficos; Utilización de zonas e instalaciones de publicidad disponibles dentro del recinto aeroportuario; La utilización del recinto aeroportuario y de sus instalaciones para la realización de encuestas; Prestación de los suministros, servicios, materiales y productos, incluidas las tarjetas de seguridad y demás acreditaciones emitidas para el acceso no ocasional, de personas a las zonas restringidas de los aeropuertos facilitados directa o indirectamente por el aeropuerto, y la utilización recinto aeroportuario en las instalaciones y equipos necesarios para la prestación de los mismos; Facilitación de la instalación de líneas de enlace y sistemas de interconexión, alquiler de equipos de comunicaciones, líneas de enlace de señal de vídeo y otros servicios a petición del usuario; Utilización de las instalaciones y servicios aeroportuarios para la realización de explotaciones comerciales de cualquier naturaleza.

(48). Tal y como indica el artículo 94 de la Ley 21/2003, de 7 de julio tras la modificación operada por la Ley 1/2011 de 4 de marzo “A los efectos previstos en este capítulo se entiende por tarifa aeroportuaria toda contraprestación que perciba el gestor aeroportuario de las compañías usuarias por el uso de las instalaciones aeroportuarias que gestiona y por los servicios prestados exclusivamente por la entidad gestora del aeropuerto relacionados con el aterrizaje, el despegue, la iluminación y estacionamiento de las aeronaves y el tratamiento de los pasajeros y la carga”. Dicha redacción no es sino transposición de la Directiva 2009/12/CE, de 11 de marzo.

Entendemos que los servicios del concesionario que tienen la calificación de precio regulado y deben someterse al procedimiento de consulta son los mismos que AENA aeropuertos SA y sus filiales deben somete al procedimiento de consulta, en concreto: Utilización de las pistas (aterrizaje), servicios de tránsito aéreo de aeródromo que facilite el gestor aeroportuario, servicios de meteorología, servicios de inspección y control de pasajeros y equipajes (seguridad), utilización, por parte de los pasajeros, de las zonas terminales (pasajeros), servicios que permiten la movilidad general de los pasajeros y la asistencia necesaria a las personas con movilidad reducida (PMRs), utilización de las zonas de estacionamiento de aeronaves, utilización de pasarelas telescópicas, utilización del recinto aeroportuario en las operaciones de carga y descarga de mercancías.

(49). Cabe indicar que en el procedimiento de licitación de los aeropuertos Madrid Barajas y el Prat se preveía la creación de unas sociedades de vigilancia…

(50). Así se consideran precisamente en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de julio de 2011 en el que se sacan a concurso los aeropuertos de Madrid Barajas y Barcelona El Prat, acuerdo en el que se indica que los ingresos del concesionario provendrán de actividades con tarifas reguladas (aterrizaje, pasajeros, seguridad, etc.) y otras actividades con precios libres (comerciales e inmobiliarias). El valor inicial de esas tarifas se incluirá en el contrato y su actualización se basará en una fórmula que tenga en cuenta la recuperación de costes y el beneficio esperado por el gestor y considere una parte de los ingresos comerciales. Del mismo modo el Acuerdo señala que dentro los derechos del concesionario está la gestión y recaudación de los ingresos tarifarios y no tarifarios derivados de la ejecución de las tareas objeto del contrato de concesión.

(51). Seguimos en este punto a FERREIRO LAPATZA J. J., quien de forma brillante sostiene en “Dictamen sobre naturaleza y régimen jurídico de las cantidades percibidas por la entidad pública "Port de la Generalitat" por los servicios directamente prestados por ella (y II)”, Quincena Fiscal, Aranzadi, nº 2000, que “Dado que la Administración actúa siempre en defensa de un interés público (aunque se someta al Derecho privado), ¿es posible que se someta en algún caso al Derecho privado exigiendo en los contratos que celebre un precio? ¿Es posible la existencia de entidades públicas empresariales sometidas al Derecho privado? El monopolio de hecho, protegido por el ordenamiento, de un particular ¿lleva a calificar sus precios de prestaciones patrimoniales públicas si en los bienes o servicios que oferta puede identificarse un <<interés público relevante>>? (…) Es el legislador quien lo ha concretado y definido al calificar las tarifas como precios privados a pagar en el seno de relaciones contractuales disciplinadas por el Derecho privado. Al entender que el Derecho privado es suficiente para defender y proteger los intereses públicos que, en todo caso, están presentes en la actuación de todo tipo de Administración, también de las Autoridades portuarias. Haciéndolo así, el legislador ha optado por una de las soluciones que inequívocamente le ofrece nuestro Ordenamiento al posibilitar que la Administración pública actúe en régimen de Derecho público y en régimen de Derecho privado (…)Por servicio de solicitud o recepción obligatoria debe ser entendido no sólo aquél que lo es en el plano estrictamente jurídico (solicitud del DNI, p. ej.), sino también aquél en que la obligatoriedad resulta del carácter monopolístico –de hecho o de derecho– del servicio o del carácter irrenunciable, imprescindible o indispensable del servicio según las circunstancias sociales del momento. Sin embargo, y aun siguiendo los criterios del TC, si el Estado decide someter la prestación de estos servicios obligatorios a un régimen de Derecho privado decae la opción única por la tasa (o prestación patrimonial pública) y el Estado puede elegir su financiación por tasas o precios (…) Tal opción no se refiere exclusivamente a servicios y tarifas. Viene impuesta por el modelo de gestión de puertos adoptado, dentro de la libertad de acción que la Constitución da al legislador también en esta materia, por la Comunidad Autónoma y el Estado y auspiciado igualmente por la Unión Europea”.

(52). En contra radicalmente del criterio aquí mantenido pero referido a los puertos se manifiesta LAGO MONTERO, J. M., en “Tasas portuarias ¿fin de la guerra normativa y tarifaria?”, en LAGO MONTERO, J. M., Tasas portuarias por usos y servicios, Aranzadi, 2013, p. 37, para quien “el criterio de rentabilidad es propio de la actividad económica privada, no de la prestación de servicios públicos de interés general. De adoptarse el criterio rentabilidad, habría que cerrar la gran mayoría de los servicios públicos, sanitarios, educativos, asistenciales, de transporte por ferrocarril y carretera… imposibles de financiar íntegramente con tasas, precios, peajes, etc. Además, en el mundo portuario hay poco mercado en el que competir. La fraseología del libre mercado no tiene porqué inundar la Administración ni sus servicios públicos. En rigor no existe mercado portuario: todos los puertos son dominio público. La competencia entre puertos sería una competencia entre entes públicos, entre entes necesariamente intervenidos por razones de interés público, muy distinta de la competencia del libre mercado. La verdadera naturaleza de las cosas no puede quedar desvirtuada por artificios legislativos. Que el legislador quisiera convertir una prestación patrimonial pública en un precio privado y así lo denomine no impide que el Tribunal Constitucional analice su naturaleza y determine (…) que se trata de prestaciones públicas y que por tanto deben rodearse de todas las garantías inherentes a las mismas”.

(53). En estos casos resulta, pues, obvio, que si el Estado cumple con aquellas medidas que permiten afirmar conforme a Derecho Comunitario que los aeropuertos compiten entre sí, el Tribunal Constitucional no puede afirmar al estudiar la norma estatal de transposición, que no existe mercado. Sin duda alguna el Tribunal Constitucional está obligado a interpretar la existencia de mercado de conformidad con la norma comunitaria. El Derecho Comunitario y la configuración que realiza de la realidad han dado lugar a la aparición de “mutaciones constitucionales” o, al menos, obliga a interpretar la norma constitucional en un determinado sentido o en sentido diverso al que se venía interpretando y ello sin necesidad de que ésta sea formalmente reformada. Coincidimos plenamente con MUÑOZ MACHADO, S., en “Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios”, Libro Marrón del Circulo de Empresarios, 2009, p. 303 y 304, cuando observa que: “He manifestado en algunos estudios sobre las relaciones entre el Derecho comunitario y el interno (últimamente en los volúmenes II y III de mi Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Iustel, Madrid, 2006 y 2009, respectivamente) que algunas normas comunitarias han producido “mutaciones constitucionales”, que dan un nuevo sentido y una interpretación vinculante a determinados preceptos de la norma constitucional, sin necesidad de que ésta sea formalmente reformada (…)”. Es absolutamente acertada la afirmación de SORIANO GARCÍA, J. E., en “El Derecho Administrativo y los desafíos del siglo XXI”, Civitas Revista española de Derecho Administrativo, nº. 150, 2011, cuando indica que “La silenciosa revolución que de forma continuada está suponiendo la Unión y su derecho comunitario, implica desde luego una concepción muy diferente de los propios poderes administrativos. Así desde la incorporación de los principios generales del derecho comunitario, hasta la remisión de asuntos tradicionalmente domésticos, porque se reclaman a ser examinados por la propia Comisión, el impacto del Derecho Comunitario es permanente y progresivo”.

(54). Tal y como expresa FALCÓN Y TELLA, R., en “Las <<prestaciones patrimoniales públicas>> en favor de AENA: ¿tasas o precios privados?”, Quincena Fiscal Aranzadi, num. 9, 2012, “la definición de estas <<tasas>> aeroportuarias, y su regulación en la Directiva, ponen de manifiesto que se trata de precios privados, y no de tasas , como no podía ser de otra manera dada la naturaleza privada de su perceptor (…) Es claro, por tanto, que sin perjuicio de la necesidad de que la ley establezca el importe máximo de las tarifas aplicables y las reglas para su determinación, estamos ante verdaderas tarifas o precios privados, que deberían llamarse por su nombre, estableciendo sistemas de gestión y recaudación y vías de recurso coherentes con esa naturaleza”.