LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. UNA REFLEXIÓN SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA FIGURA Y SUS PERSPECTIVAS DE FUTURO DESDE SUS BASES INSTITUCIONALES

Por

LUIS SALVADOR GIRALDES GUTIÉRREZ

Jefe del Departamento de Actividades Educativas, de la Dirección General de Familia, Infancia, Educación y Juventud del Ayuntamiento de Madrid

Doctor en derecho

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 36 (2014)

RESUMEN: En el presente trabajo se analiza la evolución histórica de la figura del contrato administrativo, la misma nos permite plantear los motivos que hacen que surja la figura, y reflexionar acerca de su oportunidad en el momento actual. Actualmente las exigencias que provienen de instancias comunitarias, pueden aprovecharse para potenciar la figura del contrato administrativo, de esta manera se tendrá un instrumento jurídico más eficiente. Es necesario, ante la nueva transposición que está pendiente de las Directivas de contratos, posicionarse dogmáticamente sobre los perfiles institucionales que debe tener el contrato administrativo.

PALABRAS CLAVE: contrato administrativo; evolución histórica; derecho comunitario.

ABSTRACT: In the present study the historical evolution of the figure of the contract is analyzed, it allows us to consider the reasons that give rise to the figure, and think about your opportunity at the present time. Currently the demands that come from community agencies, can be used to enhance the figure of the contract, thus a more efficient legal instrument will. It is necessary, before the new transposition of the Directives is pending contracts, dogmatic position on institutional profiles should have the contract.

KEYWORDS: contract; historical development; community law.

1. INTRODUCCIÓN

El análisis de la evolución histórica del contrato administrativo ofrece, a quién la hace, un buen ejemplo para reflexionar sobre las instituciones que regula el derecho público. Como se verá en el artículo, el origen del contrato administrativo, se encuentra unido al origen y a la evolución histórica del derecho administrativo.

Interconectar el devenir histórico del contrato administrativo con el de la disciplina que lo acoge, sirve para comprender las soluciones legislativas que se toman en cada momento, permite entender la ingenuidad o la imprecisión de una determinada regulación normativa.

La figura contrato administrativo, ha tenido una fase previa o gestacional en la que la categoría se ha ido construyendo, creándose una figura típica o propia del derecho administrativo adaptada a las necesidades de su tráfico jurídico(1). Durante esta primera etapa, la ruptura con respecto a la figura del contrato civil ha sido lenta y laboriosa, al peso de la figura decimonónica civil, se une una etapa de nacimiento del derecho administrativo, en la que esta rama del derecho carece de peso específico para modular la figura del contrato administrativo, como categoría propia y sustantiva(2).

Con el paso del tiempo, la clásica figura civil, se modula y se adapta a las necesidades del tráfico jurídico administrativo. Durante este proceso de formación, el contexto y la realidad de las necesidades administrativas han ido dejando pinceladas sobre el tipo “contrato administrativo”, siendo el conjunto de esas pinceladas el resultado de la figura actual.

Los rasgos definitorios del contrato administrativo, que lo singularizan y diferencian del resto de contratos (civiles, mercantiles, laborales), y que justifican el nacimiento de la categoría es que en el seno del contrato administrativo la Administración ejerce prerrogativas, está revestida de imperium . Lo anterior genera en el seno de la relación contractual una desigualdad entre las partes (no tan desconocida, como pudiera pensarse en el ámbito civil), que se fundamenta en la misión que tiene atribuida la Administración que es la defensa del interés general(3). Así inicialmente el contrato administrativo, se centra en la relación constituida, naciendo sus especialidades principalmente por las modulaciones que supone el contrato una vez adjudicado(4).

Como veremos tras la adhesión de España a la Unión Europea, el regulador comunitario cambia su punto de mira, centrando su interés en la regulación de las fases de preparación y de adjudicación del contrato. No obstante, la regulación comunitaria no entra en la dualidad contrato administrativo/ contrato privado, sino que deja esta cuestión en la mano de los países miembros.

Independientemente de lo anterior, el legislador español al transponer el derecho regulador de la contratación pública, de una manera inconsciente, olvida nuestra tradición normativa precedente, erosionando las potestades y prerrogativas de derecho público que ostentaba la Administración. So pretexto de transponer el derecho comunitario regulador de la contratación pública, se está aproximando la figura del contrato administrativo a la del contrato privado (civil o mercantil), obviando la necesidad de que la Administración esté revestida de imperium en las relaciones que mantiene con los particulares(5).

La afirmación realizada en el párrafo anterior, no se debe a la nostalgia que me pueden evocar épocas pasadas, sino a lo que entiendo que es una necesidad, en un entorno tan complejo y cambiante como en el que tiene que prestar servicios la Administración, tiene que disponer de herramientas que le permitan ajustar y corregir los problemas que surgen en el seno de la relación contractual de una manera rápida, eficiente y contundente.

La motivación que guía la mano de la Administración, no es el ánimo de lucro o intereses espurios, sino la defensa del interés general (artículo 103.1 CE). Además, los tramos de la relación contractual más conflictivos son los que centran los esfuerzos del derecho comunitario, que son los referentes a la preparación y adjudicación del contrato(6). El derecho comunitario regulador de la contratación pública, tiene por objeto crear un Mercado Común de los Contratos Públicos, que se asienta sobre los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación por razón de la nacionalidad, proporcionalidad, etc(7)….. La creación de ese Mercado, se debe construir sobre las fases de la contratación que afectan a la selección del contratista (preparación y adjudicación). Siendo esta etapa del proceso de contratación la que centra el esfuerzo de las instituciones comunitarias.

Como se tratará de explicar en el trabajo, no tiene sentido renunciar a las prerrogativas y potestades administrativas, ya que las mismas siguen siendo útiles y son compatibles con el derecho comunitario.

Quiero poner en valor el contrato administrativo, entiendo que no es una figura obsoleta, creo que su fundamento, las razones que motivaron su creación están plenamente vigentes en la actualidad, por ese motivo debe respetarse y valorarse por el legislador que tiene que mantener su espacio vital. No es un buen criterio de política legislativa, desarropar a la Administración de instrumentos para la tutela de los intereses públicos, en un contexto de cambio continuo y de movilidad; al que se enfrenta cada vez con menos medios materiales.

La figura del contrato administrativo es plenamente compatible con los intereses comunitarios. Es más el aumento de la concurrencia y de la objetividad en los procedimientos de adjudicación, que impone el derecho comunitario puede contribuir a reforzar la figura del contrato administrativo, pudiendo servir el derecho comunitario- si se hace un adecuado enfoque de la transposición- como elemento de modernización y de aumento de la solidez y estabilidad conceptual del contrato. En definitiva, el contrato administrativo puede vivir en el ámbito del derecho comunitario regulador de la contratación pública.

2. EL PROCESO DE SUSTANTIVACIÓN DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: DEL CONTRATO CIVIL AL ADMINISTRATIVO

Como es bien sabido, la obtención de bienes y servicios por parte de la Administración se realizaban originariamente sin el recurso a figuras jurídicas específicas utilizándose, en consecuencia, las instituciones que ofrecía el derecho civil(8) o privado general. No obstante las necesidades derivadas de atender debidamente la realización del interés general van a determinar a estas instituciones de derecho común como insuficientes para atender plenamente los objetivos de la contratación pública(9). La adaptación que las figuras civiles deben experimentar para atender a las peculiaridades de la realización del interés general introducen deformaciones, y modulaciones configurándose así un tráfico jurídico administrativo propio y característico, progresivamente diferenciado del privado(10). Así lo sostuvo tempranamente el profesor MARTÍN RETORTILLO, S.(11), y más recientemente RIVERO ORTEGA, R.(12).

Sin perjuicio de otros antecedentes más remotos que puedan referenciar algunas de lo que más adelante serán los contratos públicos y especialmente el contrato administrativo de obras públicas(13), en general se considera en la doctrina española que el origen del contrato administrativo es consecuencia de la atribución del conocimiento del mismo a la jurisdicción contencioso-administrativa. Este acontecimiento tiene lugar en los años 1845 y 1846. (14), así la Ley de 2 de abril de 1845(15), sobre los Consejos Provinciales, su artículo 8(16) y su reglamento de 11 de octubre de 1845; el Reglamento del Consejo Real de 30 de diciembre de 1846(17), en concreto su artículo 1, que decía que:

“Corresponde al Consejo Real conocer en primera y única instancia: 1º De las demandas contenciosas sobre el cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los remates y contratos celebrados por el Gobierno o por las Direcciones Generales de los diferentes ramos de la Administración civil”. Esta misma norma atribuía a los Consejos Provinciales, los contratos y remates “para toda especie de servicios y obras públicas”(18).

Esta especialidad sin embargo, no cambiaba la naturaleza de la relación por lo que el contrato celebrado por la Administración y atribuido por esta normativa a la jurisdicción contencioso-administrativa seguía siendo un contrato civil (GARCÍA DE ENTERRÍA, E.(19)), por lo tanto sin autonomía y sustantividad propia (FERNÁNDEZ FARRERES, G.(20)), que por razones o bien prácticas (GARCÍA DE ENTERRÍA E. Y FERNÁNDEZ, T.R.(21)), o de conveniencia en la defensa de los intereses de la Administración (BOQUERA OLIVER, J.M.(22)), o por eficacia, o simplemente por motivos de división del trabajo (ENTRENA CUESTA, R.(23)) era atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa.

La anterior tendencia continúa con el Real Decreto de 27 de febrero de 1852(24) y con la Ley Jurisdiccional Santamaría Paredes de 1888(25), sobre la misma los profesores, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ, T.R. indicaron que: “…seguirá proclamando que los contratos de la Administración, cualesquiera que sean, suscitan simples “cuestiones de índole civil, sin perjuicio de que aquellos que tengan por objeto “obras o servicios públicos” se atribuyan a la jurisdicción contencioso-administrativa(26)”. En conclusión, en sus orígenes, los contratos celebrados por la Administración aunque su conocimiento corresponde a la recién creada jurisdicción contencioso-administrativa cuando tenían por objeto una obra o un servicio público(27), se regirán por el derecho civil(28). No obstante, algún sector de la doctrina (ARIÑO ORTÍZ, G.(29) y VILLAR PALASÍ, J.L.(30)) ha considerado que situar el origen del contrato administrativo en la simple y concreta atribución del conocimiento del mismo a la jurisdicción contencioso-administrativa podría corresponder a una visión parcial de la cuestión e indican la conveniencia de plantear los motivos que justificaron esa diferencia de fuero. Para estos autores la separación y especialización jurisdiccional respondía a que los contratos revestían una especial importancia política para la vida del Estado y de la sociedad, que exigía la protección especial de algunas operaciones contractuales(31), protección que no podían verse frustradas o puestas en peligro por las rigideces y el sistema de garantía que ofrecía el derecho común (32).

Independientemente de los motivos que justificaron el origen de la separación jurisdiccional, y con ella la propia contratación como figura independiente, resulta evidente su inconsistencia dogmática. Se puede decir que es tributaria de su tiempo, ya que en un momento histórico en el que el derecho administrativo en nuestro país comienza a ver la luz(33), lo que dificulta que se hubiera producido una sustantivación(34) de la figura del contrato administrativo(35); cuando ni siquiera estaban claras las bases dogmáticas del Derecho administrativo mismo.

El siguiente paso legislativo de importancia lo se encuentra en la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de julio de 1911(36) cuyo Capítulo V fue suspendido por el Decreto-Ley de 22 de octubre de 1936 debido a la Guerra Civil. La suspensión fue levantada por medio de la Ley de 20 de diciembre de 1952 que no sólo la levanta sino que introduce algunas reformas (37), no obstante el planteamiento normativo sigue siendo el mismo que el que se ha expuesto hasta ahora, así que los contratos serán administrativos cuando tengan por objeto obras o servicios públicos. Se puede citar para comprobar esta línea mantenida por el legislador de 1952(38) el artículo 47 de la mencionada Ley, que decía que:

“La realización de obras y servicios públicos mediante contratos concertados por la Administración, y la ejecución directa por la misma de unas y otros, en los casos en que se halle autorizada, se ajustará a las disposiciones que se consignan en los artículos siguientes”.

Una pieza fundamental en el proceso de conformación del contrato administrativo como paradigma de la contratación pública es el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953(39), si bien en régimen de continuidad con la tradición hasta ese momento el modelo de regulación es la del contrato de derecho civil(40), desde un punto de vista formal(41), no lo es menos que constituyó en la práctica un eslabón en la construcción de la figura del contrato administrativo: por un lado, su regulación autónoma con cierta pretensión de complitud, sugiera la articulación de un modelo de contratación propia y autónoma privativa de la Administración; por otro lado, se inicia una cierta sistematización de ciertas potestades de la Administración en relación con el contrato que ha celebrado, y así se recoge la posibilidad que tiene de resolver el contrato en caso de incumplimiento por parte del contratista (artículos 65 y siguientes), en el supuesto de que tanto la corporación como el contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieran en dolo, negligencia, o morosidad, la corporación puede, como manifestación de su potestad de autotutela, fijar el importe de las indemnizaciones que correspondan (así lo dicen los artículos 92 y siguientes); y finalmente la Administración ostenta la potestad de interpretar el contrato (artículos 99 y 100)

Por eso FERNÁNDEZ FARRERES, G. ha podido afirmar que con este reglamento comienza la sustantivación de la figura del contrato administrativo en nuestro ordenamiento jurídico(42), postura que puede compartirse por el exceso que respecto de los límites del Código civil, significan la consagración de esas perrogativas o cláusulas exorbitantes.

No obstante esta innovación afectaba exclusivamente a los contratos de las corporaciones locales que tuvieran por objeto la contratación de bienes, obras y servicios(43).

En un primer momento, las especialidades de la contratación administrativa, venían determinadas por cuestiones de fuero jurisdiccional. Así los contratos administrativos, estaban sometidos a las reglas civiles, siendo enjuiciados por la jurisdicción contencioso-administrativa. No existiendo, por lo tanto, diferencias de fondo entre los contratos civiles y administrativos.

En 1953, surge una regulación autónoma para los contratos de las Corporaciones Locales, en la que se comienzan a advertir las primeras diferencias sustantivas con respecto a los contrato civiles. Esas diferencias se centraban en modular la relación, creando un desequilibrio a favor de la Administración. Así, la complejidad y el volumen de las relaciones contractuales de la Administración; unido a lo elevado de los intereses que persigue, hacen que la relación contractual se vaya modulando, creando en su seno una desigualdad, que se justifica, desde un punto de vista metafísico en los intereses superiores que gestiona la Administración.

3. RECONOCIMIENTO Y APOGEO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO INSTITUCIÓN PROPIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

3.1. Nacimiento como figura autónoma del derecho público

La razón de la creación del contrato administrativo, se debe a que la Administración desea estar revestida de imperium en las relaciones que mantiene con los particulares por medio de contrato. Si no existiera esta razón de fondo no se habría creado esta figura original del derecho administrativo, ya que podría satisfacer sus necesidades haciendo uso del Código civil, que ofrece todo tipo de posibilidades de contratación a la Administración (artículo 1255 Código civil). El propio legislador reconoce el error estratégico que se había producido, hasta ese momento, al preocuparse únicamente por reglamentar la fase de licitación, olvidando los aspectos relacionados con la ejecución del contrato(44), reconociendo explícitamente que los fines públicos cuya tutela se persigue por medio del contrato son la auténtica causa de las prerrogativas públicas(45), no desnaturalizando estas prerrogativas la naturaleza jurídica del negocio jurídico (contrato)(46).

Un paso esencial en el proceso de configuración del contrato administrativo fue la Ley de Bases de 28 de diciembre de 1963(47). Así lo adelanta la propia norma en su Exposición de Motivos cuando señala que:

“La sumisión preferente al Derecho administrativo es la característica normativa que otorga a los contratos del Estado regulados por la Ley su perfil institucional, y los configura como una categoría independiente, con alejadas raíces en el Derecho privado(48) de obligaciones que seguirá aportando, mañana como ayer, el valor secular de su esquema jurídico: contrato y Derecho administrativo se unen para dar vida a un ente original. Aceptando este axioma, no es difícil discernir el concepto de contrato administrativo de que parte la Ley de Bases; basta acudir al Derecho administrativo para descubrir la causa del negocio, para comprender la razón de sus peculiaridades normativas y para sentir la necesidad de sus procedimientos especiales de elaboración del contrato y de enjuiciamiento de la relación jurídica cuando el restablecimiento del Derecho exige intervención del poder jurisdiccional.(49)”.

Independientemente de la fortuna con la que se expresara el legislador(50), lo verdaderamente significativo de esta regulación es su intención de buscar una construcción autónoma del contrato administrativo, respecto a la figura del contrato civil.

Por Decreto de 8 de abril de 1965 se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, cuyo artículo 1 decía lo siguiente:

“Los contratos que tengan por objeto directo la ejecución de obras o la gestión de servicios del Estado o la prestación de suministros al mismo estarán sometidos al Derecho administrativo(51) y se regirán peculiarmente por la presente Ley y sus disposiciones complementarias.

Solo en defecto del ordenamiento jurídico-administrativo será de aplicación el Derecho privado”.

De la simple lectura de este precepto se pueden hacer dos consideraciones, la primera es que esta normativa supone una regulación de fondo especial para los contratos administrativos(52), teniendo tal consideración los de obras, los de gestión de servicios públicos y los de suministros(53); y la segunda, es que, en confirmación al objetivo perseguido en la Ley de Bases definitivamente se consagra normativamente(54) la distinción entre la categoría del contrato administrativo y la del contrato civil(55).

Buena prueba de ello es la figura creada por esta ley en sus artículos 18(56) y 19(57), cual es la figura del “contrato administrativo por naturaleza”(58), que desde sus orígenes se vio rodeada de una cierta polémica doctrinal(59). Para FERNÁNDES FARRERES, G. el contrato administrativo por naturaleza estaría justificado en el amplio número de prerrogativas de la Administración contratante que se recogen y se generalizan para esta figura del contrato, y en las garantías que se establecen como contrapartida a esas prerrogativas(60).

La novedad que conlleva el contrato administrativo, con respecto a la figura del contrato civil, y que lo singulariza y sustantiva es el diseño de un régimen jurídico de prerrogativas por medio de las cuales se pretende la mejor tutela del interés público. El legislador asienta la regulación sobre tres contratos típicos (Obras, suministro y gestión de servicio público), y crea la figura del contrato administrativo por naturaleza, que sirve para extender el régimen de las prerrogativas a los negocios jurídicos atípicos.

La figura del contrato administrativo justifica su existencia por dos motivos, uno que podríamos calificar como finalista o teleológico; y otro práctico. Desde el punto de vista finalista, la superioridad de los intereses que gestiona y representa la Administración, hace que la misma se posicione en un escalón superior al resto de las personas físicas y jurídicas(61). Esta superioridad se ha visto reforzada en 1978, al proclamar la Constitución que la Administración sirve con objetividad los intereses generales(62). En el plano práctico, las potestades de las que dispone la Administración, nacen como un traje a medida de las particularidades que presentan sus necesidades, el volumen de los contratos que concierta, la complejidad de las relaciones jurídicas que entabla, hacen necesario que la Administración goce de los desequilibrios que tiene en el contrato administrativo.

3.2. Valoración de la nueva figura. Avance hacia un régimen unitario aplicable a todas las Administraciones Públicas

Con todo, el efecto limitado al Estado de la LCE, suscitaba la coexistencia de dos modelos de contratación administrativa: La primera, la contenida en la legislación de régimen local(63) que como ya se ha apuntado supuso un paso hacia adelante en la conceptuación de la figura del contrato administrativo en el ordenamiento jurídico español, que resultaba de aplicación a la contratación de bienes, obras y servicios, por las Corporaciones locales(64), pero que no implicaba, al menos aparentemente, la creación de un sistema específico de contratación por considerarse una especificidad de la contratación civil. La segunda, la que regula la Ley de Contratos del Estado de 1965, que representa la aparición en nuestro ordenamiento jurídico de la figura del contrato administrativo con autonomía y sustantividad propias con respecto al derecho civil. Existen según la opinión de la época dos regulaciones diferentes en función de la Administración que celebre el contrato (Estado/ Corporación local), lo que representaba una cierta esquizofrenia normativa(65), pues no parece lógico que aparezca en el año 1965 la figura del contrato administrativo, presentada como una figura completa y autónoma, figura que aparece motivada por la necesidad de adaptar la institución contractual a las necesidades que se le plantean a la Administración en su tráfico jurídico(66), y que sin embargo otras Administraciones públicas, como eran las Corporaciones locales, queden huérfanas de una regulación completa y autónoma(67). Así si en el año 1953 se produce un avance en la sustantivación del contrato administrativo con respecto a las Corporaciones locales, frenándose el mismo con respecto a la contratación del Estado; en el año 1965 se produce el fenómeno inverso(68).

Un paso más en el proceso de consolidación de la figura del contrato administrativo es Ley de 17 de marzo de 1973 de modificación de la Ley de Contratos del Estado(69), que modifica la Ley de 1965.Aparentemente no se trata de una reforma radical, sino que simplemente trata de introducir algunas mejoras en el sistema de contratación de la Administración General del Estado(70).

Con el Real Decreto 3046/1077, de 5 de octubre, por el que se articula parcialmente la Ley 41/1977, de Bases del Estatuto de Régimen Local(71), en lo relativo a los funcionarios públicos locales y otros extremos se cierra la duplicidad de regimenes de contratación pública el Texto Articulado parcial dedica Capítulo III de su Título IV a la contratación local introduciendo tres cuestiones que deben destacarse: La primera, es que por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico los contratos de las corporaciones locales son calificados como administrativos cerrándose así la situación de esquizofrenia que había abierto la LCE. La segunda, consiste en que se produce un acercamiento a los contratos del Estado proclamándose el carácter supletorio de la Ley de Contratos del Estado de 1965 con respecto a la regulación contenida en el mencionado Real Decreto(72) quedando limitada la regulación local a las especificidades que deban introducirse por motivo de las peculiaridades de la organización local. Sin embargo y paradójicamente se proclama la vigencia del Reglamento de Contratación de 1953 en lo que no se oponga a la nueva normativa. También hay que aludir a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local cuyo Capítulo III del Título VI está dedicado a la contratación, no introduciendo ninguna novedad significativa.

3.3. La integración en la Unión Europea. Los primeros pasos de la influencia del derecho comunitario sobre el nacional(73)

Otro acontecimiento nuclear en el desarrollo y consolidación del régimen del contrato administrativo ha sido la adhesión de España a la Unión Europea(74). El proceso de integración jurídica que la Unión Europea implica(75) también ha alcanzado, y de forma muy notable, a la contratación pública.(76). La transposición de la normativa comunitaria, inmediatamente después al momento de adhesión se realiza(77), bajo la cobertura de la Ley de Bases por el Real decreto legislativo 931/1986, de 2 de mayo(78) y el Real decreto 2528/1986, de 28 de noviembre(79), por los que se modificaron respectivamente, la Ley de Contratos del Estado de 1965, y el Reglamento General de Contratación de 1975(80).

Para la contratación de las Corporaciones la adaptación se producirá mediante su normativa básica específica; así el Capítulo III del Título VI del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Disposiciones Vigentes en Materia de Régimen Local(81).

Desde ese momento la normativa comunitaria, se ha convertido en un motor principal en la renovación de la legislación de la contratación pública(82). Dos son los motivos principales, el primero, el propio proceso de depuración y mejora de la regulación comunitaria – europea al servicio de la realización del objetivo de un mercado único; el segundo, por el ajuste entre las perspectivas reguladoras de la Unión Europea, centrada en la realización de un mercado interior único de la contratación y, por ello, en los problemas relacionados con la competencia entre licitadores y la eliminación de las prácticas de discriminación en la selección de los mismos basados en el territorio o la nacionalidad(83), y de España, que incorpora las necesidad de satisfacer los diferentes niveles de interés públicos presentes en la contratación pública así como la gestión, el control y la dirección pública de la actividad contractual.

La coordinación o fusión de estas dos perspectivas ha llevado a hacer continuas rectificaciones y ajustes en la legislación nacional –eliminando aquéllos preceptos que, aunque pudieran estar justificados desde el punto de vista interno, significaban vulneración del derecho comunitario-.

Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas(84), constituye la primera norma general aprobada en la materia tras la Constitución de 1978 y por ello adaptada al esquema de distribución de competencias. Pero también responde y de una manera principal a la necesidad de refinar la legislación para su adaptación a la normativa europea de contratación pública. No obstante su relativa continuidad con la legislación anterior la LCA introduce novedades significativas(85), entre las que interesa destacar a los efectos de esta parte del trabajo: en primer lugar, en cuanto a su denominación ya que su calificación como de “Contratos de las Administraciones Públicas” justificada como consecuencia de la función de legislación básica que dicha Ley debía cumplir (de acuerdo con el art. 149.1.18. CE) y por ello trasversal a la pluralidad de Administraciones Públicas que existen en España, muy en particular recibe a las Comunidades Autónomas y a la nueva autonomía local constitucionalmente garantizada(86); y en segundo término la nueva forma de delimitación de los contratos administrativos típicos caracterizada por una descripción profusa de las prestaciones que podían integrarse dentro del objeto del contrato, la misma podía calificarse de excesivamente descriptiva. Esta forma de describir los contratos típicos, podría calificarse de didáctica, en este sentido podría decirse que el legislador hace un esfuerzo por enumerar las prestaciones que puede englobar el objeto del contrato. Creo que este exceso de celo por delimitar las prestaciones de los contratos típicos, se fundamenta en la creación de nuevos tipos contractuales (servicios, consultoría y asistencia, etc…) para los que la Ley prevé una presentación especial caracterizada por la profusión y el exceso, pero que en ese momento histórico tenía sentido y justificación.

En efecto, el parte general la Ley sigue el criterio tradicional basado fundamentalmente en la actividad material objeto del contrato y que queda reflejada en el artículo 5.2 de la Ley que dice:

“2. Son contratos administrativos:

A) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios y los que celebren excepcionalmente con personas físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales”(87).

Sin embargo, esta delimitación objetiva, se completa con una técnica que con posterioridad va a ser fundamental por influjo del Derecho comunitario, que es la definir por medio de lista las prestaciones que podían ser objeto de cada contrato típico. Esto sucede en los artículos 120, respecto del contrato de obras, 172 y 173, respecto de los suministros y 197 para los contratos de consultoría y asistencia, servicios y de los trabajos específicos y concretos. Hay que decir que este deslizamiento de la legislación hacia una definición tópica del contrato, ha tenido una acogida polémica por los problemas que esta técnica podría tener respecto de la consistencia científica del contrato administrativo (BOQUERA OLIVER, J.M.(88)); no obstante, cabe señalar esta técnica legislativa está acorde con los criterios utilizados para la delimitación de los contratos de la Administración por las directivas comunitarias y también contribuye a dar satisfacción al principio de seguridad jurídica(89) puesto que da certidumbre a las relaciones jurídicas que crea la contratación pública(90).

Otra importante novedad es la inclusión de nuevos tipos contractuales (Servicios, consultoría y asistencia) a los tradicionales (Contratos de obra pública, gestión de servicios públicos y suministros).

La regulación de 1995 es amplia y detallada, casi didáctica, y evidencia de la relevancia que el legislador da a esta actividad por su vinculación al interés público y la necesidad de evitar confusiones por parte de los operadores jurídicos, dadas las consecuencias normativas que la calificación como administrativo puede tener respecto a la formación, licitación y ejecución del contrato administrativo.

Con la Ley 53/1999, de 28 de diciembre(91), que modifica a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995(92), su Disposición Final Segunda autorizaba al gobierno, para que en el plazo de seis meses a partir de su publicación dictara un texto refundido, por lo que haciendo uso de este mandato se dicta el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas(93), no se introducen novedades importantes a la hora de definir el contrato administrativo, la innovación normativa que supone este nuevo cuerpo legal se centra en la simplificación de los tipos contractuales (desaparece el contrato para servicios concretos no habituales, debido a los problemas de calificación jurídica que planteaba, en particular con el contrato de consultoría y asistencia), y en la introducción de mejoras técnicas con el objeto de aumentar la concurrencia, la transparencia y la objetividad de los procedimientos de adjudicación de los contratos.

En el ámbito comunitario, en este momento histórico concreto, nos encontramos con la existencia de una pluralidad de directivas reguladoras de la contratación pública. Ante este cuerpo normativo disperso, comienza a surgir la idea de que se produzca una refundición de todas las normas existentes, que modernice y simplifique los procedimientos de contratación haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída sobre la materia. De esta manera podemos hablar de la existencia de una fase embrionaria en la gestación de la nueva regulación comunitaria que se inicia con el Libro Verde adoptado por la Comisión el 27 de noviembre de 1996, por medio del cual se pretende iniciar un debate acerca de la situación de la contratación pública en el ámbito europeo.

La iniciativa comentada desemboca en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Con el objeto de adaptar la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios(94), se dicta la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público(95) que adopta como dice su Exposición de Motivos un planteamiento de reforma global(96). El texto no ha sido acogido con buenas críticas por parte de la doctrina, en ocasiones por considerar que no se ha producido el replanteamiento que se indica en su preámbulo(97), y en otras por la profunda alteración en la sistemática ya que se considera que rompe con una tradición normativa de varias décadas (así el Consejo Económico y Social(98) y el Consejo de Estado(99)) no obstante lo anterior otros creen que no se da esa ruptura tan radical simplemente se acoge otra estructura en la plasmación normativa del proceso de contratación(100),o se innova únicamente desde el punto de vista sistemático(101).

Esta nueva estructura de la Ley la hace especialmente compleja en lo que a la delimitación del ámbito de aplicación se refiere, algunos han llegado a hablar del sudoku al referirse a la delimitación del ámbito de aplicación de la Ley(102). El Consejo de Estado también ha sido especialmente duro en este punto, llegando a recomendar un cambio absoluto de planteamiento(103).

Por lo que respecta al modo de delimitación del contrato, se continúa con el criterio seguido por el legislador de 1995(104), si bien se advierte una cierta ruptura al planteamiento clasificatorio seguido en la LCA (principalmente orientado en la identificación del objeto del contrato a los efectos de identificación de la normativa aplicable(105)), mientras que la LCSP, el planteamiento es más completo (106).

Con todo, y sin perjuicio de la pervivencia de las técnicas tradicionales relacionadas con el contrato administrativo, la nueva Ley parte, para la definición de su ámbito de aplicación, y por ello de la construcción del ordenamiento jurídico contractual, de un nuevo concepto el Contrato del Sector Público(107), figura sobre la que va a pivotar la nueva regulación.

Con la nueva regulación que nace en el 2007 se advierte un cambio de tendencia, al crear una categoría comprensiva de todas las formas de personificación que tutelan intereses públicos (contrato del Sector Público). Esta tendencia es una muestra más del desplazamiento del centro de preocupación del ejercicio de potestades en la ejecución del contrato, a la fase de adjudicación. Así los esfuerzos en 2007 se centraron en someter a los entes privados que persiguen fines públicos a la Ley, exigiéndoles unos parámetros de publicidad, y unas reglas mínimas de comportamiento en la celebración de sus contratos.

3.4. El futuro de la regulación comunitaria

En lo que interesa a este trabajo, simplemente apuntar dos aspectos de la futura regulación comunitaria que son novedosos, y que están llamados a influir sobre la tradición normativa de nuestro país.

Por un lado, la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la contratación pública, de 20 de diciembre de 2011. El legislador comunitario, rompe con su tradición normativa precedente, introduciendo una regulación para la modificación de los contratos sujetos a la Directiva (artículo 72 de la Propuesta de Directiva). El motivo, es que por medio de la modificación se alteran las condiciones iniciales de la licitación, lo que puede entrar en contradicción con los principios comunitarios informadores de la contratación pública. La nueva regulación comunitaria, limita las opciones del legislador español, reduciendo la discrecionalidad aplicable a las modificaciones.

Otro elemento de cambio, que incidirá sobre la contratación pública nacional, será la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión, de 20 de diciembre de 2011. La nueva normativa incide sobre la clásica figura del contrato de gestión de servicio público, eliminando el carácter público del servicio, así, en el futuro, podrán ser objeto de este contrato los contratos de servicios en los que se atribuya la explotación del servio al contratista. Así descansa la categoría sobre un elemento económico, no sobre la categoría decimonónica del servicio público. Esta situación va a obligar a rediseñar el contrato, modificando nuestra tradición normativa, ya que la Directiva deja poco margen a la defensa del concepto de servicio público(108).

Las dos Directivas suponen un nuevo reto para el legislador español a la hora de proceder a la transposición, y las opciones que ofrecen un ejemplo sobre la manera de abordar la transposición.

En el caso de las modificaciones sobre el ius variandi, la nueva regulación, simplemente restringe la discrecionalidad de la Administración, pudiendo conservarse intacta la potestad en nuestro ordenamiento interno. Es más, la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad admitiría modulaciones por debajo de los umbrales comunitarios. No obstante, creo que la potestad a dos intensidades que permite el derecho comunitario, no es buena desde el punto de vista conceptual, ya que genera desconocimiento lo que afecta al principio de seguridad jurídica.

En el caso del contrato de gestión de servicio público, el sacrificio será mayor al descansar la calificación del contrato sobre un elemento económico, y no sobre el servicio calificado como público, tal y como, era hasta ahora.

4. ANÁLISIS DE LOS RASGOS CARACTERIZADORES DE LA FIGURA “CONTRATO ADMINISTRATIVO”. CONSIDERACIONES ACERCA DE SUS BASES INSTITUCIONALES

4.1. Consideraciones sobre la unidad sistemática de las normas que integran la institución del Contrato del Sector Público

Tomando en consideración los cambios continuos que se producen en el ámbito de la contratación pública, surge la necesidad de buscar un punto de equilibrio, de unidad o de coherencia que permita comprender estos cambios, o que nos ofrezca una perspectiva para valorarlos.

En mi caso, esa referencia la he buscado en las teorías clásicas, en ese poso de saber que representan los grandes juristas, que tuvieron que enfrentarse a cambios legislativos y a problemas diversos sobre los que teorizaron y aportaron grandes construcciones dogmáticas que están plenamente vigentes en la actualidad.

La primera reflexión la quería hacer entorno al ordenamiento regulador de la contratación pública. Creo que es importante reiterar la importancia que tiene su consideración como sistema de normas, aquí cobra actualidad las consideraciones de KELSEN, H., acerca de la unidad sistemática de las normas jurídicas(109). Esa unidad debe buscarse y encontrarse en el seno de las instituciones, que son el lugar estable en el que se agrupan el conjunto de normas. Las instituciones se objetivan, incardinándose de una manera estable en el ordenamiento jurídico, esa incardinación garantiza su supervivencia a lo largo de los tiempos y la resistencia a los ataques y avatares de la evolución histórica(110). Toda institución tiene unos rasgos caracterizadores que la diferencian de las demás, distinguiéndola y singularizándola, por ese motivo es tan importante que esos rasgos caracterizadores se respeten por el legislador, ya que en caso contrario, se corre el riesgo de deformarla y convertirla en otra institución diferente a la originaria. Así cuando una norma incide sobre una institución debe respetar el núcleo básico que la caracteriza.

La unidad sistemática de los conjuntos de normas que se agrupan en la institución, debe buscarse sobre su escalonamiento, situando en la cúspide de la pirámide normativa, en este caso al derecho comunitario regulador de la contratación pública (Tratados, Reglamentos, Directivas y Soft Law..). La unidad y coherencia se conseguirá alineando las normas inferiores con este derecho superior. No obstante, el escalonamiento permite a las normas inferiores soluciones normativas diversas(111), que se acentúan en este caso al hacerse uso de una norma jurídica peculiar que ampara esa diversidad como es la Directiva(112). Es precisamente en este espacio inferior, esto es el que deja la norma superior de libertad para la transposición de la inferior, donde debe conservarse la institución del contrato administrativo, buscando opciones de transposición compatibles con esta institución.

Por lo tanto, la supervivencia de la institución contrato administrativo, debe buscarla el legislador en ese espacio de libertad que permite la Directiva. Creo que ese espacio está ideado para que los países miembros defiendan las bases institucionales de su tradición normativa, permitiéndoles lograr una regulación que mantenga esa necesaria línea de continuidad y de evolución que precisa el derecho, tal y como se explica y defiende en este trabajo.

4.2. El derecho y las instituciones como producto de una evolución histórica

El derecho es una ciencia social dirigida a regular conductas de las personas, por ese motivo es esencial que tenga una base sentimental que haga que el mismo arraigue en los corazones de los hombres y en el espíritu del país en el que se desenvuelve. Romper el normal discurrir de la historia de las instituciones, mediante reformas normativas bruscas es un error, ya que diluye esa base sentimental que la institución crea al discurrir a lo largo de los tiempos.

Además de la base sentimental que el derecho tiene que tener, toda ruptura brusca con la tradición precedente genera inseguridad jurídica, ya que acaba con toda la jurisprudencia y la doctrina surgida entorno a un determinado concepto, así como con las practicas y la actuación que en los destinatarios de la norma genera.

Con la afirmación contenida en el párrafo anterior, no defiendo la petrificación de las instituciones, sino el cambio respetuoso, sosegado, progresivo, y la búsqueda de la solución legislativa más coherente con la tradición normativa de la institución.

SAVIGNY, F. nos habla de dos elementos en el derecho, un elemento estable y otro progresivo, dice que: “Lo nuevo no puede ser más que expresión de lo antiguo, legando la justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo(113).”. Por lo tanto en el derecho hay dos elementos, según el maestro alemán, uno estable, y otro progresivo, que es el que le hace evolucionar.

El derecho vive en las instituciones, no pudiendo ser ajeno a los cambios y a la evolución que experimenta el entorno en el que se desarrolla. Como explicaba HAURIOU la clave de la supervivencia de las instituciones se encuentra en su capacidad de adaptación a los cambios, y a la realidad social(114).

Uno de los retos más importantes para el legislador, a la hora de crear una norma jurídica es precisamente compaginar los dos elementos (estable y dinámico), conjugando la tradición normativa y las bases institucionales, con la modernización del ordenamiento.

4.3. Sobre el elemento móvil y el estático en el contrato administrativo

En toda institución debe haber un elemento estático, que no varíe, que sirva para garantizar su continuidad a lo largo de los tiempos. En el caso del contrato administrativo, creo que ese elemento es el uso de potestades administrativas en el seno de la relación contractual que ejerce la Administración.

El elemento dinámico de la institución tiene un actor principal, que es el derecho comunitario regulador de la contratación pública, y un objetivo esencial que se centra en la fase de licitación, consistente en tomar medidas para crear las mejores condiciones para la creación y desarrollo de un mercado común de los contratos públicos.

Las Directivas reguladoras de la contratación pública, son asépticas en cuanto al modelo de contrato administrativo, no posicionándose claramente a favor de su conceptuación como contrato público o como contrato privado. De esa forma, se permite a los países miembros continuar con su tradición histórica, integrando las necesidades comunitarias dentro de la tradición normativa del país. No obstante, si que se observa en la regulación comunitaria un pragmatismo que, en cierto modo, afecta a las sutilezas que conlleva la categoría contrato administrativo, así los esfuerzos por lograr la creación de un mercado común de los contratos de concesión de servicios, ponen en compromiso la categoría nacional de contrato de gestión de servicio público, con lo que ella representa; o la limitación del régimen jurídico del ius variando, ya vistos.

5. LA PROGRESIVA DEVALUACIÓN DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. DOS EJEMPLOS SIGNIFICATIVOS

Desde el año 2007, se puede observar una evolución de la categoría del contrato administrativo que, en cierto modo, la erosiona. Esta erosión se produce por dos vías, la primera, por el abandono por parte del derecho administrativo de instituciones propias, y su sustitución por categorías provenientes del derecho civil; y la segunda, por la expansión de las prerrogativas del contrato público a los contratos privados del sector público.

5.1. Modificación de la forma de perfeccionar el contrato. Sobre el uso del derecho civil

Ejemplo de lo primero, lo encontramos en la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que modificó la Ley de Contratos del Sector Público (modificación que se acoge actualmente por el Texto Refundido). Con el objeto de adaptar la legislación nacional a la Comunitaria, se dispuso que los contratos se perfeccionaban con la formalización(115), con esta decisión se rompía con la tradición normativa precedente, que disponía que los contratos se perfeccionan con la adjudicación. Así, so pretexto de cumplir el derecho comunitario se sustituye una figura propia del derecho administrativo (acto declarativo de derechos), por una propia del derecho civil (formalización).

Es indudable que la necesaria unidad y coherencia del ordenamiento regulador de la contratación pública, hacen imprescindible que se haga una correcta adaptación de este derecho. Así dentro del abanico de opciones de transposición que permite la Directiva, debe buscarse la que esté más acorde con nuestra tradición normativa. Se trata, por lo tanto, de conjugar las novedades normativas sobre la continuidad de nuestras instituciones, evitando los puntos de ruptura, siempre que sea posible.

En el caso comentado, la solución más respetuosa con nuestra tradición normativa consistiría en indicar: “Los contratos administrativos se perfeccionan con la adjudicación, sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso- administrativos que pudieran interponerse.”. Creo que con esta solución, se habría evitado el punto de ruptura con respecto a la tradición precedente, armonizando las necesidades comunitarias con la tradición normativa.

Es verdad que el cambio no es traumático, y que el derecho administrativo, nació de la modulación de las instituciones civiles, por lo que sería una especie de vuelta a los orígenes. Pero también es verdad que el derecho administrativo constituye una rama autónoma del ordenamiento jurídico que cuenta con sus propias figuras y recursos, no en este caso, necesitando del auxilio de las figuras civiles.

5.2. Extensión del régimen del ius variandi a entes que no son Administración

Otro hito, en es este proceso de repliegue del contrato administrativo, se produce con la Ley de Economía Sostenible de 2011, que permite hacer uso del ius variandi, a entidades que no tienen una forma pública de personificación. Eso supone, que una de las notas diferenciales más importantes que tenía el contrato administrativo con respecto a los contratos civiles, se diluya permitiendo su uso a cualquier organización, ya concierte contratos administrativos o ya sean privados. Esta es la segunda línea de tensión que hace que se diluya el contrato administrativo, aproximando, en este caso, el contrato civil al público.

Esta solución a la que ha llegado el legislador puede resultar, a primera vista lógica, si tenemos en cuenta la pluralidad de personificaciones con la que se persiguen intereses públicos. No obstante lo anterior, rompe con la tradición precedente permitiendo modificar el contrato a entes que se constituyen bajo formas privadas de personificación.

Ahora para modificar un contrato del Sector Público, nos encontramos con una dualidad de regímenes que comparten las causas modificandi (artículo 105 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP), difiriendo en el procedimiento, que es prácticamente inexistente para los entes privados del Sector Público (a los que se les obliga únicamente a dar audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, artículo 108.2 TRLCSP)(116); frente a ellos nos encontramos con el régimen del ius variandi de los contratos administrativos que presenta una regulación acabada, cargada de formalidades e informes preceptivos por medio de los cuales se vela por la legalidad y el acierto del proceso de modificación (artículos 208 y sig. TRLCSP(117)). No solo se extiende la prerrogativa a los entes privados del Sector Público, sino que se hace sin ningún tipo de control de legalidad.

Esta solución legislativa, no encaja con la tradición normativa de nuestro país, delegando en entes privados una potestad pública, sin ningún tipo de control. El derecho administrativo al que se someten las Administraciones Públicas, es un derecho de prerrogativas, pero también de garantía para los intereses de los ciudadanos, en el que la potestad se amortigua con una serie de controles de legalidad que la modulan(118), evitando comportamientos arbitrarios. Que la Administración ejerza una potestad es una garantía de su buena utilización.

Esta decisión legislativa es novedosa, tanto en el ámbito de la contratación pública, al concederse una prerrogativa pública a un ente que no es Administración; como en el ámbito de la contratación civil, ya que, quiebra uno de los elementos básicos del derecho de obligaciones cual es la “necesitas”(119), que se encuentra recogido en el artículo 1256 del Código civil. Este elemento (“necesitas”), no era conocido en el campo de los contratos administrativos, al disponer la Administración de prerrogativas en el seno de la relación contractual que desequilibran la obligación contractual, concibiéndola de una manera diferente a la decimonónica del Código civil. Como ha apuntado nuestra mejor doctrina, el punto de equilibrio de la relación hay que buscarlo, en el caso del contrato administrativo, en un lugar diferente al civil.

Las prerrogativas que disponía la Administración, se veían además contrapesadas, por una serie de límites que le impone la propia Constitución, que la orienta a la defensa objetiva de los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución de 1978), sometiéndola a un procedimiento administrativo (artículo 105.c de la Constitución de 1978(120)). Este proceso de toma de decisiones en el seno de la Administración, es fruto de una evolución histórica habiéndose construido sobre la base de las aportaciones de la doctrina, del Consejo de Estado y de la jurisprudencia. La peculiar estructura de la Administración, permite atribuirle una potestad de este calibre, que por otro lado se ha modulado a lo largo de los años.

En el caso de los entes creados bajo formas privadas de personificación, la cuestión no se ve con tanta claridad, por motivos diversos, en primer lugar, porque no se les indica un procedimiento específico para el ejercicio de la potestad, que a semejanza de la Administración someta la potestad a un control; en segundo lugar, su posición institucional no goza de las garantías constitucionales que tiene la Administración; y finalmente, en el caso del contrato administrativo la atribución de la potestad se justificaba, entre otras cosas en el equilibrio financiero(121) que existe en estos contratos, sistema que no luce con tanta claridad en los contratos privados.

5.3. Valoración global de los cambios producidos

La evolución que está sufriendo la contratación pública en los últimos años, evidencia una tendencia a la reducción del campo de actuación de la figura del contrato administrativo, los cambios producidos no respetan ese núcleo mínimo sobre el que se debe asentar el contrato. Estos cambios no responden, ni mucho menos, a una demanda por parte de las instituciones comunitarias que aboguen por suprimir el ámbito del contrato administrativo de influencia francesa, sino a la rapidez y pragmatismo con en el que se legisla actualmente. El legislador busca objetivos rápidos, para lo cual no duda en acabar con instituciones típicas del derecho administrativo (acto de adjudicación), o extender el régimen de las prerrogativas que singularizan el contrato administrativo a entes que no están capacitados para asumirlas (ius variandi a entes privados).

Debo resaltar que la base del razonamiento que justificaba la figura del contrato administrativo, basada en la desigualdad existente en el seno de la relación contractual que permitía ejercer potestades a la Administración para la salvaguarda de los intereses generales, se encuentra plenamente vigente. En un entorno tan cambiante y complejo como el que se desenvuelve la Administración en la actualidad, necesita en el seno de la relación contractual de potestades que la permitan garantizar la buena prestación del servicio o ejecución del contrato, adaptándolo a las necesidades que se le plantean, o bien por la vía de la modificación o por la vía de la interpretación.

La obsesión por cumplir con los parámetros comunitarios ha provocado una tendencia peligrosa, que es necesario denunciar y no es otra que el abandono o desapego de la figura del contrato administrativo. Esta tendencia esta creando, involuntariamente, una figura híbrida que es la del contrato privado del Sector Público, que se sitúa a medio camino entre el contrato administrativo y el privado. Esta figura cada vez conoce más especialidades con respecto a los contratos civiles, propias de los contratos administrativos (modificación), si bien la importación de novedades no afecta al apartado de los derechos y garantías de los ciudadanos en el ejercicio de las potestades.

Creo que es importante que se tome una decisión acerca del devenir que va a tener la contratación pública en nuestro país, en el sentido, de mantener la figura del contrato administrativo, o de extender sus especialidades a otros contratos del sector público que conciertan entes que se constituyen bajo formas privadas. En este caso, la expansión debería ir acompañada de un régimen de control, puesto que en el caso contrario se estaría dando un cheque en blanco a entes que no tienen atribuido el deber de actuar con objetividad por mandato constitucional.

6. CONCLUSIONES

La creación de una figura contractual propia del derecho administrativo, diferenciada del contrato civil, trataba de dar respuesta a los problemas que tenía la Administración, adaptada a las necesidades de la Administración, siendo su hecho diferencial con respecto al resto de contratos el hecho de que la Administración tiene una serie de prerrogativas para la tutela del interés público. Este régimen jurídico peculiar se debe a la desigualdad de fines, intereses y estructura que tiene la Administración.

El contrato administrativo se ha ido construyendo a lo largo de los años, por el influjo que ha recibido de fuerzas externas, principalmente del derecho comunitario. La transposición de este derecho, puede hacerse partiendo de las bases institucionales del contrato, si se aprovecha adecuadamente ese influjo se puede crear una categoría más fuerte, que tenga una sólida base en la tradición normativa de nuestro país, incorporando los principios y mecanismos que aporta el derecho comunitario para suscitar una mayor y mejor concurrencia. Así el contrato administrativo será una institución más eficiente, sirviendo mejor a sus auténticos fines, que no son otros que la tutela del interés público. No obstante, una interpretación o enfoque inadecuado de la transposición, puede afectar gravemente al contrato administrativo, degenerando una figura que es plenamente actual y necesaria en estos momentos tan cambiantes.

Por otro lado, se advierte en el trabajo la exportación de instituciones públicas al ámbito privado. A pesar de ser difícilmente justificable esta exportación desde el punto de vista conceptual, sería aconsejable que si se toma una decisión de este estilo el legislador importe el régimen de garantías propio del derecho público, que no sólo trata de velar por el acierto jurídico de la decisión, sino también por el técnico.

Ante la próxima transposición del derecho comunitario regulador de la contratación pública que se avecina, se impone tomar conciencia de la necesidad de posicionarse sobre la figura del contrato administrativo, ya que la misma responde a una tradición normativa propia. En cualquier caso, los cambios y la extensión del régimen del contrato a entes que no son Administración, debería acompañada del régimen de garantías de los contratos administrativos, que no constituye una carga burocrática, sino se erige como un mecanismo de garantía y acierto de la legalidad y oportunidad de las decisiones, desde todos los planos posibles.

NOTAS:

(1). COSCULLUELA MONTANER, Luis (2002), Manual de Derecho Administrativo I, pág. 45, dice, refiriéndose al criterio del giro o tráfico administrativo para delimitar el derecho administrativo, que: “Utilizado por García de Enterría, aplicando a nuestro Derecho un criterio formulado por los privatistas para la aplicación del Derecho Mercantil a las actividades empresariales: se aplica este Derecho y no el civil cuando la actividad se englobe en el giro o tráfico mercantil. Del mismo modo, se aplica el Derecho Administrativo cuando la acción de la Administración Pública corresponde al “giro o tráfico administrativo.”.

(2). Sobre la evolución histórica del derecho administrativo en nuestro país, pueden consultarse dos artículos: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (2007), Sobre la formación del derecho administrativo español contemporáneo, Revista de Administración Pública, núm. 174; y BORRAJO INIESTA, Ignacio (1989), en la obra colectiva Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, titulado El derecho administrativo en los orígenes de la universidad española.

(3). Esta misión se ha visto reforzada tras la aprobación de la Constitución de 1978, que consagra como piedra angular de la actuación de la Administración la defensa de los intereses generales, así lo dice el artículo 103.1 de la Constitución. En este sentido PENDÁS GARCÍA, Benigno (2012) (Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Discurso de toma de posesión como Consejero de Estado Nato, pronunciado el 9 de febrero de 2012, dice que: “Cuando el constituyente redacto el artículo 103.1 de nuestra Norma Fundamental (“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales”) acertó a definir con brillantez el elemento teleológico que legitima la actividad de una institución que, en democracia, sólo resulta concebible al servicio de los ciudadanos.”.

(4). DÍEZ SASTRE, Silvia (2012), La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, pás.29, dice que: “Precisamente sobre la base de las reglas de ejecución del contrato se ha construido la categoría de contrato administrativo.”.

(5). MEILÁN GIL, José Luis, (2013) La prerrogativas de la administración en los contratos administrativos: propuesta de revisión, Revista de Administración Pública, núm. 191, pág. 11. En este interesante artículo el profesor Meilán Gil se plantea la continuidad de las potestades de la administración en el contrato, a la vista de la evolución normativa.

(6). Generalmente las fases en las que se centran los intereses económicos, y por lo tanto las más controvertidas, son las que regulan las selección del contratista o colaborador de la Administración. El ejercicio de potestades se centra sobre contratos ya adjudicados, estando la mayor parte de los intereses económicos sustanciados.

(7). En este sentido ver el considerando 2 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, en el que se alude a los principios que inspiran el mercado común de los contratos públicos. También, en este apartado, la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de los contratos nos cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (DOUE de 1 de agosto de 2006), alude a estos principios, dice: “Las entidades adjudicadoras de los Estados miembros deben cumplir las normas y principios del Tratado CE en todas las adjudicaciones de contratos públicos que entren en el ámbito de aplicación del mismo. Estos principios incluyen la libre circulación de mercancías (artículo 28 del Tratado CE), el derecho de establecimiento (artículo 43), la libre prestación de servicios (artículo 49), la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad y el reconocimiento mutuo.”.

(8). MEILÁN GIL, José Luis (1982), La actuación contractual de la Administración Pública Española. Una perspectiva histórica, Revista de Administración Pública núm. 99, pág. 8, dice que: “La historia de las elaboraciones doctrinales de los contratos ha estado dominada por el derecho civil”.

(9). Sobre la institución, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (2000), Justicia y Seguridad Jurídica en un mundo de leyes desbocadas, reimpresión 2000, Civitas, págs. 104 y 105: “Como Savigny pensó por vez primera, no son las normas sino las instituciones las verdaderas unidades de la vida jurídica y una institución es un régimen orgánico de una relación social determinada: el contrato, el matrimonio, la sucesión testada, el reglamento, la expropiación forzosa, entre otras muchas son instituciones”.

(10). GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón (1993), Curso de derecho administrativo I, cuarta edición, Civitas, págs. 50 y siguientes, dicen que: Existe giro o tráfico administrativo, cuando el sujeto Administración actúa para realizar “obras y servicios públicos”, entendida esta expresión en sentido no técnico, sino material.

(11). MARTÍN RETORTILLO, Sebastián (1959), La institución contractual en el derecho administrativo: en torno al problema de la igualdad de las partes, Revista de Administración Pública, número 29, pág. 83: “En ese uso que la administración hace de las instituciones privadas para la satisfacción de sus fines hay un momento- valoración histórica concreta- en el que para determinadas materias- valoración sustantiva, también perfectamente determinable-, diríase que tal régimen, de derecho privado, no sirve. Es insuficiente fundamentalmente, por la necesidad de mantener en todas esas situaciones jurídicas la prerrogativa, la presencia constante y superior de la Administración pública: Hay que arbitrar para ello, refiriéndonos a nuestro caso, normas rigurosamente anticontractuales en el sentido civil. Entonces, y en esos supuestos, es cuando las figuras contractuales de las que la Administración se sirve van especializándose de las civiles en cada situación concreta………Solo cuando tal especialización adquiere, por una parte, relevancia y entidad suficiente, de modo que “juega orgánicamente y no por simple excepción casuística según una dialéctica propia”, y por otra, supera el particularismo de las situaciones particulares aisladas y puede ofrecer un sistema peculiar y armónico, es cuando ya, formulando una síntesis, puede hablarse como figura propia del contrato administrativo”.

(12). RIVERO ORTEGA, Ricardo (1998), Administraciones Públicas y Derecho Privado, Marcial Pons,: “El fundamento de los contratos administrativos se encuentra en la necesidad de que la administración mantenga un poder de control sobre la realización de determinados contratos que ésta realiza con empresas privadas, contratos cuyo cumplimiento en tiempo y forma es fundamental para los intereses generales de la comunidad, por lo que el legislador decide que no deben regirse únicamente por el Derecho privado.”.

(13). CARRETERO PÉREZ, Adolfo (1964), El contrato administrativo ante la ley de bases de contratos del estado de 28 de diciembre de 1963, Revista de Administración Pública, número 45, pág. 117, alude a la Locatio Conductio Operis, en Roma, que era un contrato ideado para la realización de obras públicas, dice que en las Partidas las Obras Públicas se vinculan al señor de los terrenos que ejecuta mediante contratos sujetos a la jurisdicción ordinaria…….

(14). GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo (1963), La figura del contrato administrativo, Revista de Administración Pública, número 41, pág. 101.

(15). FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, (1995) Enciclopedia Jurídica Básica, Aranzadi, pág. 1551, advierte que en la legislación moderada de 1845, quedaban fuera del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa determinados contratos de la Administración relativos a la gestión del patrimonio privado, los cuales se asignaron a los tribunales ordinarios o civiles.

(16). Cuyo tenor literal es el siguiente: “Cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los contratos celebrados por la administración civil, o con los provinciales y municipales, para toda especie de servicios y obras públicas”, sobre este precepto, RIVERO YSERN, Enrique (1972), El contrato administrativo ante las jurisdicciones contencioso administrativa y civil, Revista de Administración Pública, número 67, pág. 200, dice: “ Se establecía aquí el criterio de la finalidad: obra o servicio, lo que traía aparejado el fuero parcial”.

(17). PARADA VÁZQUEZ, José Ramón (1961), Los orígenes del contrato administrativo en el derecho español, Sevilla, págs. 97 y 98, dice que de este precepto se deduce el fuero total para los contratos celebrados por la Administración.

(18). MARTÍN RETORTILLO, Sebastián (2007), Instituciones de Derecho Administrativo, Thomson- Civitas, pág. 367, dice al comentar el reglamento de 1846, que se hace una atribución general al Consejo Real, y una condicionada a los Consejos Provinciales.

(19). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo., La figura del... op. cit., pág. 101: “….no obstante todo lo cual tanto la mens legislatoris como la doctrina, sin la menor excepción, aceptan que la naturaleza de estos contratos cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa, es puramente de derecho civil….”.

(20). FERNÁNDEZ FARRERES, Germán., Enciclopedia Jurídica..., op.cit., página 1550: “Inicialmente, la distinción entre contrato administrativo y contrato privado jugó exclusivamente en el plano procesal, a los meros efectos jurisdiccionales, careciendo de toda trascendencia en el plano sustantivo….”.

(21). GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón (2000), Curso de derecho administrativo I, décima edición, Civitas, pág. 676, dicen aludiendo a los motivos que justificaban la atribución del conocimiento de los contratos de la Administración a la jurisdicción contencioso- administrativa que: “…estos Tribunales son más rápidos y expeditivos y porque conocen mejor el funcionamiento de la Administración, que conviene no perder de vista al enjuiciar estas cuestiones contractuales”.

(22). BOQUERA OLIVER, José María (1999), Los contratos de la Administración desde 1950 a hoy, Revista de Administración Pública, número 150, pág. 14: dice aludiendo al motivo que justifica la atribución del conocimiento de estos contratos a la jurisdicción contencioso administrativa, por la Ley Santamaría Paredes de 1888, que este se debe a que debido a la composición que tienen los tribunales administrativos la resolución será más favorable a la Administración, recuerda que estos tribunales estaban compuestos con una parte de jueces y otra de funcionarios.

(23). ENTRENA CUESTA, Rafael (1957), Consideraciones sobre la teoría general de los contratos de la administración, Revista de Administración Pública, Número 24, pág. 61, dice este autor citando a García-Trevijano: “La razón básica e histórica que fundamenta la existencia de dos tipos de contratos, escribe este autor, es, en primer lugar, la división del trabajo, y en segundo lugar, la división de jurisdicciones….”.

(24). GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho…, op. cit. pág. 676 dicen aludiendo al Real Decreto de 27 de febrero de 1853, que: “el mismo no hace ninguna distinción expresa que permita el reparto jurisdiccional del bloque contractual y sólo por vía interpretativa, gracias a la influencia francesa y a los recelos que entonces suscita la jurisdicción contencioso-administrativa, llega a implantarse el reparto sobre la base de la referencia que el Real Decreto hace a los contratos que tengan por objeto obras o servicios públicos”.

(25). El artículo 5 de esta ley dispone que: “Continuarán, sin embargo, atribuidas a la Jurisdicción contencioso-administrativa las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los contratos celebrados por la Administración Central, provincial y municipal para obras y servicios públicos de toda especie.

Continuarán también atribuidas a dicha Jurisdicción aquellas cuestiones respecto de las cuales se otorgue recurso, especialmente en una Ley o Reglamentos, si no estuviesen comprendidas en las excepciones del artículo anterior”.

(26). GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón, Curso de..., op.cit, pág. 676.

(27). PARADA VÁZQUEZ, José Ramón, Los orígenes del..., op. cit., pág. 96, dice aludiendo a los criterios de atribución de competencias establecidos por la normativa de 1845 y 1846 que: “… la atribución total o parcial, en materia contractual, a la jurisdicción administrativa, no podía sostenerse tajantemente en los inicios, aunque el Consejo Real zanjó el problema, al exigir, para que el contrato fuera conocido por los tribunales administrativos, que tuviera por finalidad una obra o servicio público”. PAREJO GAMIR, Roberto (1968), Contratos Administrativos Atípicos, Revista de Administración Pública, número 55, páginas 400 y siguientes…, dice que: “La naturaleza del contrato no viene determinada por la atribución a una jurisdicción, sino que la atribución a la jurisdicción contencioso-administrativa es consecuencia de la naturaleza del contrato”. A pesar de estar totalmente de acuerdo con las consideraciones que hace este autor, me gustaría puntualizar, señalando que debemos ser conscientes que nos encontramos en una etapa de formación no sólo de la figura del contrato administrativo, sino también del propio derecho administrativo. Es la disciplina la que se está formando en este momento, nacen o se importan de otros países (principalmente de Francia) conceptos jurídico administrativos, conceptos que se tienen que aposentar, modelar y consolidar en nuestro país. Por eso creo que no puede criticarse con virulencia la falta conceptuación de la figura, ya que, en este momento, no se tenía clara su naturaleza jurídica.

(28). Sobre las diferencias que existían entre los contratos administrativos y los contratos civiles, VILLAR PALASÍ, José Luis (1974), Apuntes de derecho administrativo. Parte General. Tomo II, UNED pág. 218, dice que: “Así, pues, sobre estos tres contratos se configura inicialmente la partición de jurisdicciones. Pero hemos de preguntarnos: ¿supone ello una simple singularización jurisdiccional, por razones puramente prácticas, de la figura del contrato administrativo o entraña también una cierta sustantivación jurídico material de la figura?, es decir, ¿supone simplemente un fuero especial o también una diferencia de naturaleza?. Como afirmación provisional diremos que en todos ellos son registrables diferencias en cuanto a las reglas de fondo, en cuanto al contenido de sus obligaciones y derechos, si bien inicialmente éstas se configuran como excepciones de Derecho común, básico regulador de la material contractual.”.

(29). ARIÑO ORTIZ, Gaspar (2007), El enigma del contrato administrativo, Revista de Administración Pública, núm. 172, pág. 94.

(30). VILLAR PALASÍ, J.L., Apuntes de derecho Administrativo, op. cit. pág. 212.

(31). Creo que resulta muy bien traída a esta nota la cita que hace de COLMEIRO el profesor VILLAR PALASÍ, J.L., en Apuntes de derecho…, op. cit. pág.218 que dice que: “Si fueran los jueces ordinarios -escribirá Colmeiro- los llamados por Ley a sentenciar las demandas y reclamaciones promovidas contra el interés público, entorpecerían la marcha rápida y eficaz de la Administración. Tan clara es esta doctrina que desde antiguo se acudió al establecimiento de Juzgados privativos como medio de excluir a la Administración del Fuero común y librarla del yugo de los tribunales ordinarios.”.

(32). VILLAR PALASÍ, J.L., Apuntes de derecho Administrativo, op. cit. pág. 212, dice que: “Sin embargo, entre las situaciones contractuales en que la Administración es parte, hay tres que van a presionar para que, pese a ser actos de gestión, queden inmunes a la jurisdicción ordinaria. Estas tres situaciones son: los contratos de suministros al Ejército, la venta de bienes nacionales y los contratos o concesiones de obras. En todos ellos se pretende una estabilidad que no se vea comprometida por posteriores revisiones judiciales; de ser residenciables los contratos ante los Tribunales ordinarios, éstos se verían revisados, frustrándose así la desamortización.”.

(33). Sobre la aparición del derecho administrativo en las universidades españolas, puede consultarse el trabajo de BORRAJO INIESTA, Ignacio, en la obra colectiva Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, titulado El derecho administrativo en los orígenes … op. cit. pág. 167, que dice que: “Esta incorporación será una constante en las Facultades de Leyes, que el Regente Espartero refunde con las de Cánones, mediante Decreto de 15 de junio de 1842, en las Facultades de Jurisprudencia. El 1 de octubre siguiente se aprueba el plan de estudios de las nuevas Facultades, que desgaja el estudio del Derecho público en un “Derecho político constitucional”, con aplicación a España y en unos “Elementos de derecho administrativo”. La aparición de esta signatura, a su vez, induce la aparición de los primeros Manuales de Derecho Administrativo, entre los que destacan el de Gómez de la Serna y el de Ortiz de Zúñiga. Por último, el Plan Parcial de 1845 acuña una asignatura de “Derecho político y administrativo”, que perdurará el resto del siglo.”.

(34). Por sustantivación debe entenderse regulación autónoma o diferenciada a la contenida en el derecho civil.

(35). Sobre la evolución del derecho administrativo y sus orígenes en nuestro país, MARTÍN RETORTILLO, Sebastián (2007), Instituciones de derecho administrativo, Thomson- Civitas, pág. 38 y sig. También, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Sobre la formación del derecho administrativo español op. cit., núm. 174, págs. 23 y sig..

(36). PARADA VÁZQUEZ, José Ramón (1965), La nueva ley de contratos del Estado, Revista de administración Pública, número 47, págs. 400 y sigu., dice que: “Esta ley hace, en su capítulo V, una regulación de los sistemas de selección de contratistas, la subasta, el concurso, el concierto directo, conteniendo también normas referentes a la capacidad de los contratistas, controles administrativos, y privilegio, según una técnica paccionada de decisión de oficio, esta regulación resultaba de aplicación con carácter general a toda clase de contratos”.

(37). Ya que el simple restablecimiento no se acomoda a las circunstancias actuales (así lo dice la Exposición de Motivos de la Ley).

(38). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1953), Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrativa, Revista de Administración Pública, número 10, págs. 241 y sig., dice que: “ La nueva ley ha respetado la estructura del anterior capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad, que estaba dominada, más que por el propósito de una regulación sustantiva de la contratación administrativa, por el de establecer garantías formales para la aprobación de gastos con motivo de la ejecución de obras y servicios públicos. Fruto de esta concepción es la regulación preponderante de las “formas” o sistemas de contratación con relación a su contenido, continúa diciendo: Como consecuencia de esta posición inicial se ha insistido en la concepción que el contrato administrativo merecía para nuestro anterior derecho, según la cual esta figura, aunque singularizada por su objeto y procedimiento, no tenía en el momento de su regulación de fondo particularidades sobre el puro contrato civil, advierte García de Enterría que: 1º) Las normas sobre contratación administrativa se presentan con el carácter puro y simple de ius singularis o, incluso más, de privilegios, en el sentido de que sólo se aplican como excepciones de las normas del Derecho común; 2º) Pero es que, además, si bien se analiza, resulta que esas normas específicas de la contratación administrativa no son en rigor tales normas en el sentido de partes integrantes del Derecho objetivo, las únicas disposiciones de fondo que contiene el nuevo capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad son meras remisiones a pliegos de condiciones a insertar en los respectivos contratos (artículos 61 y 62), y este mismo carácter de pliegos de condiciones que han de insertarse, salvo particularidades o condiciones especiales, tienen en general las disposiciones administrativas específicas sobre la materia: lo cual quiere decir que toda la regulación de fondo del contrato administrativo es construida en nuestro derecho al amparo del principio civil de autonomía dispositiva….no existe un verdadero derecho objetivo, jugando como tal, …….el Derecho de la contratación privada.”.

(39). FLORES DOMINGUEZ, Luis Enrique (2008), La contratación local en la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 70, dice que: “La contratación en el ámbito local se ha caracterizado históricamente por disponer de un régimen jurídico propio y diferenciado del régimen de la contratación del Estado.”.

(40). GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Dos regulaciones orgánicas...,op. cit., pág. 268, dice sobre el Reglamento de 1953: “Lisa y llanamente observaremos que el Reglamento abandona en su totalidad la teoría del contrato administrativo, tal como ha sido recibida en nuestro derecho desde los orígenes mismos del régimen administrativo hasta la actualidad, para sustituirla por una concepción que hace rigurosamente de todo contrato de la Administración, sin discriminar entre ellos, un contrato pura y simplemente privado. Continúa diciendo que el legislador no ha podido prescindir de las exigencias de la práctica, estableciendo una serie de normas que no son sino las acostumbradas reglas exorbitantes del Derecho civil”.

(41). Es indudable que el artículo 1 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (Cuyo tenor literal es el siguiente: “Los contratos que celebren las Corporaciones locales habrán de reunir para su validez y eficacia los siguientes requisitos: a) Consentimiento de los contratantes, b) Objeto cierto que sea materia del contrato, c) Causa del contrato que se perfeccione, y d) Cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, guarda gran parecido con el artículo 1261 del Código civil.

(42). FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, Enciclopedia Jurídica..., op. cit., pág. 1551, dice refiriéndose al Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales: “….RCCL se estableció ya una regulación sustancial para los contratos que celebrasen los entes locales, concretándose la misma, en lo fundamental, en un conjunto de reglas especiales, desconocidas en el Derecho civil, relativas entre otras cuestiones a la causa, al interés público, al poder de interpretación, a la decisión ejecutoria, a la sanción, a la vigilancia y control, a la modificación unilateral o en fin, a la utilización de la exceptio non adimpleti contractus. Sentando el precedente normativo, con la Ley de Contratos del Estado se dio cobertura definitiva a la separación entre una y otra categoría contractual……”.

(43). Disposición Adicional Primera del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales: “La celebración de los contratos en que intervengan las Corporaciones locales se regirá por este Reglamento, el cual será aplicable a la contratación de bienes, obras y servicios”.

(44). Así lo dice la Exposición de Motivos de la Ley 198/63, de 28 de diciembre de 1963, que dice: “El capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad articuló unos procedimientos de adjudicación de obras que presumió encerraban la clave para que el Estado contratase siempre de una forma más ventajosa y segura, pero no realizó el lógico desenvolvimiento del negocio jurídico subsiguiente, ni tampoco la definición completa del Estado en la esfera obligacional, soslayando la cuestión de fondo mediante remisión al Derecho privado en bloque, que tan difícilmente proporciona soluciones adaptables al ambiente de los negocios públicos.”

(45). La Exposición de Motivos de la Ley 198/63, de 28 de diciembre de 1963, que dice: “En efecto, el contrato persigue la ejecución de la obra misma, es la oportunidad de su promoción y la valoración de los fines públicos a que sirve.”.

(46). La Exposición de Motivos de la Ley 198/63, de 28 de diciembre de 1963, que dice que: ““…hay una innegable sustancia contractual alrededor de la cual se montan las especialidades derivadas de las prerrogativas de la Administración, que no desnaturaliza aquella.”.

(47). PARADA VÁZQUEZ, José Ramón., La nueva Ley..., op. cit., págs. 419 y siguientes, critica esta normativa, hace, entre otras, las siguientes consideraciones, en primer término critica la mala redacción de la norma diciendo que abusa de expresiones pseudotécnicas que oscurecen notablemente su contenido, también considera que incurre en un error la exposición de motivos al decir que la contratación pública tenía poca importancia en el siglo XIX, dice que la Ley de Bases incurre en imprecisiones terminológicas al encuadrar la actividad contractual de la Administración dentro de la técnica de fomento, señala que tomando la clásica delimitación de funciones de la Administración dada por Jordana de Pozas debe encuadrarse dentro de la actividad de servicio público.

(48). Se advierte aquí un intento por parte del legislador de alejar la figura del contrato administrativo de la del contrato civil. Se puede ver por lo tanto un esfuerzo en la sustantivación de la figura del contrato administrativo.

(49). Como trataré de argumentar a lo largo de todo el trabajo, y se ve en la Exposición de Motivos de la Ley de Bases, la misma condensa las enseñanzas de los grandes maestros del derecho público. Así encontramos el influjo de HAURIOU, y de sus instituciones cuando alude al perfil institucional del contrato, considerándolo como una institución autónoma; también, se puede advertir el influjo de SAVIGNY, al reconocer las raíces civiles del contrato, esto implica asumir lo mucho que le debe el “nuevo” contrato administrativo a la regulación civil. Dice el maestro alemán: “Lo nuevo no puede ser más que expansión de lo antiguo…”. Nos encontramos ahora en un momento histórico de madurez de nuestro derecho administrativo, el legislador, se ve influido por las grandes construcciones dogmáticas, siendo esto precisamente una manifestación de la calidad técnica de nuestro derecho.

(50). PARADA VÁZQUEZ, José Ramón., La nueva Ley..., op. cit., pág. 425, critica esta redacción diciendo que: “ Esta justificación incurre, a mi juicio, en una evidente petición de principio: si por Derecho administrativo se entiende las Leyes y disposiciones de este carácter, al remitirse ésta al Derecho privado para la regulación del fondo de los contratos de la Administración, no podía surgir de ese extraño connubio entre contrato y Derecho administrativo ningún “ente original”, que aparece pura y simplemente por voluntad del legislador; de la misma forma que si éste quiere regular por normas con rango de Ley, los contratos que celebre la Organización Sindical o la Iglesia, tendríamos también unos contratos sindicales y unos contratos eclesiásticos, de la misma forma que tenemos contratos mercantiles”.

(51). Proclamación expresa de la regulación del contrato por el derecho administrativo, lo que supone un avance definitivo en la sustantivación de la figura del contrato administrativo en el ordenamiento jurídico español, rompiendo definitivamente con la regulación civil del contrato.

(52). GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho..., op. cit., pág. 679.

(53). PARADA VÁZQUEZ, José Ramón, La nueva Ley...., op. cit, pág. 453, dice que: “ Lo que singulariza decisivamente a la nueva Ley de contratos frente a la legislación anterior y frente al derecho comparado, como ya hemos expuesto, es el montaje de una regulación de fondo para el contrato de obras, para el de gestión de servicios públicos y para el de suministros….”.

(54). Puesto que doctrinalmente ya se venía afirmando esta distinción, cabe citar como ejemplo el trabajo del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrativa, Revista de Administración Pública, op. cit..

(55). FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, Enciclopedia Jurídica..., op. cit., página 1551.

(56). El artículo 18 de la ley dice que: “ Los contratos del Estado que reconozcan un objeto diferente de los enumerados en el artículo 1 de esta Ley, como los de compraventa de inmuebles, de muebles que no tengan la consideración de suministros, préstamo, depósito, transporte, arrendamiento, explotación patrimonial, laborales o cualesquiera otros, se regirán por sus normas privativas y, en su defecto, se observarán las reglas siguientes:

Cuando se trate de contratos que, según su naturaleza, deban quedar sometidos al ordenamiento jurídico administrativo, éste funcionará como derecho supletorio, siendo peculiarmente aplicables con tal carácter las normas contenidas en esta Ley.

Si la naturaleza del contrato excluye la aplicación general del ordenamiento jurídico administrativo se observarán, no obstante, los principios establecidos en esta Ley sobre competencia y procedimiento, a falta de reglas específicas al respecto, sin perjuicio de acudir como Derecho supletorio a las leyes civiles o mercantiles”.

(57). El artículo 19 señala que: “Los contratos que celebre el Estado que carezcan en el ordenamiento jurídico de régimen específico se regularán, según su naturaleza, conforme a los principios consagrados en los párrafos segundo y tercero del artículo anterior”.

(58). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho..., op. cit.,págs. 678 y 679, dicen: “ Esta es en líneas generales la situación que hemos heredado, a partir de la recepción en nuestro país de la doctrina del servicio público, doctrina que fue tempranamente importada por Fernández de Velasco, que prendió muy pronto también en nuestra jurisprudencia ( la Sentencia de 20 de abril de 1936 afirma, en efecto, que es la característica de los contratos administrativos la presencia de “cláusulas exorbitantes o derogatorias del Derecho común, que asumen la consideración de una competencia administrativa retenida, tales como las consignadas en las estipulaciones con referencia a un pliego de cláusulas y condiciones generales elaborado por la Administración para las necesidades y atenciones de los servicios públicos, las cuales, por no hallar equivalente en Derecho Civil, donde juegan los elementos personales en plano de igualdad, solo pertenecen al dominio de los poderes estatales que las imponen en virtud de imperio”) y que, un tanto sorprendentemente, vino a consagrar el propio legislador, estando ya avanzado el proceso de revisión y depuración conceptual, al entronizar en la primera edición de la LCE de 8 de abril de 1965 la tesis del contrato administrativo por naturaleza (arts. 18 y 19), luego corregida parcialmente por la Ley de 17 de marzo de 1973 y solo ahora, con la novísima LCAP, sustancialmente superada”.

(59). PARADA VÁZQUEZ, José Ramón., La nueva Ley..., op. cit., pág. 426, dice acerca de estos dos preceptos: “ Las incongruencias son aquí evidentes: Si la naturaleza del contrato comporta la sumisión al ordenamiento jurídico administrativo, ¿cómo se puede afirmar a continuación que éste funcionará como derecho supletorio, y con este carácter supletorio peculiarmente la Ley de Contratos del Estado?. Si, por el contrario, la naturaleza del contrato excluye la aplicación del Derecho administrativo, ¿como se puede afirmar que las leyes civiles y mercantiles se aplicarán con carácter supletorio? ¿No es esto caer en el puro vacío al no declarar la aplicación principal del Derecho privado no del Derecho administrativo a la regulación de fondo?”.

(60). FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, Enciclopedia Jurídica..., op. cit., pág. 1551.

(61). VON IHERING, Rudolf (1877), El fin en el derecho, Editorial COMARES, traducción ABAD DE SANTILLÁN, Diego (2000), págs. 71 y sig. dice que: “…quien a la hora de explicar los fines que mueven a los individuos en la sociedad diferencia entre unas palancas sociales inferiores o egoístas, en las que se sitúa el salario y la coacción; y unas palancas superiores, que persiguen fines generales que él llama morales o éticos que son el sentimiento del deber y el amor.”.

(62). Sobre la identificación del Estado con los intereses generales, FORSTHOFF, Ernst (1971), El estado de la sociedad industrial, Edita Fundación Coloquio Europeo y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, traducción MUÑIZ, Jaime Nicolás, y LÓPEZ GUERRA, Luis, pág. 16, dice que :”Basándonos en principios democráticos, parece evidente que la probabilidad de que un determinado interés venga satisfecho depende de cuán numerosos sean los sujetos de tal interés, y que en consecuencia, un interés de todos debería contar con la absoluta seguridad de verse satisfecho. Pero tal suposición está refutada por la realidad. Ejemplo de ello lo tenemos en la exigencia de la limpieza del agua y el aire. Hace unos años que esta exigencia se viene formulando, y ciertamente se trata de un interés de todos. Por ello, se trata de un interés que el Estado debe considerar como suyo, puesto que es responsable del bienestar de todos…..”.

(63). Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953.

(64). Disposición adicional primera, del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales.

(65). LÓPEZ RODÓ, Laureano y GUAITA Antonio (1956), Los contratos de obras públicas en España, Revista de Administración Pública, número 21, dicen que: “Los criterios que presiden una y otra regulación (la del Estado y la local) no son concordes en todos sus extremos, sino que en ocasiones obedecen a principios antagónicos”.

(66). Considero que el análisis que estamos haciendo resultaría plano, vacío, si no intentáramos bucear en los motivos que condujeron a la sustantivación de la figura del contrato administrativo, en la intra- historia de la figura. Creo que el fundamento de esta sustantivación, se debe a que nos encontramos en un momento de plenitud del derecho administrativo, de solidez dogmática de la disciplina, solidez que se expande a las figuras y conceptos propios de la disciplina, siendo uno de ellos el contrato administrativo. MARTÍN RETORTILLO, Sebastián, Instituciones de derecho…, op. cit. pág. 67, califica el periodo en el que aparece esta Ley como de afirmación y esplendor del derecho administrativo. También puede consultarse, a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (2007) Sobre la formación del derecho administrativo español contemporáneo, Revista de Administración Pública, núm. 174, págs. 23 y sig.

(67). La incongruencia de esta situación se advierte mejor, si tenemos en cuenta que las dos son Administraciones Públicas, que sirven a los intereses generales, por ese motivo no se justifica una tratamiento jurídico diferente.

(68). SÁNCHEZ ISAC, J., La contratación en...., op. cit., pág. 28, dice: “Una característica de nuestro sistema administrativo ha sido la coexistencia de un doble régimen de contratación: el local y el estatal”.

(69). RODRIGUEZ VÁZQUEZ DE PRADA, Víctor (1975), Teoría y práctica de la contratación administrativa, Revista de Administración Pública, número 77, dice que: “... la Ley de Revisión de la de Contratos del Estado, de 1973, tuvo su origen en la necesidad de precisar lo que hasta entonces había parecido como sumariamente claro, o sea, el mismo concepto de contrato administrativo, resultando que una ley que desde el principio había tenido por objeto la regulación de tal tipo de contratos, venía a confesar a través de su revisión, que durante toda su vigencia se había estado moviendo sobre una noción vaga y difusa de dicho contrato”.

(70). LARRÚMBE BIURRUM, Pedro María (1972), Comentarios a la reforma del texto articulado de 8 de abril de 1965, de contratos del estado, por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, Revista de Administración Pública, número 72, páginas 332 y siguientes. Dice en relación con la reforma: “La reforma no es drástica, ni mucho menos revolucionaria. Se ha partido de una situación dada (la dualidad de contratos del Estado), la cual se mantiene introduciendo en ella una buena dosis de sensatez y elasticidad. Se trata de lograr, pues, que la legislación reguladora de los contratos celebrados entre la Administración del Estado y los particulares se contemporice lo mejor posible con las exigencias actuales”. Continúa señalando este autor, que de la lectura de la exposición de motivos de la ley y de sus preceptos se extraen los siguientes principios inspiradores de la reforma: 1) Establecer un orden, lo más claro posible, de las fuentes normativas de los contratos del Estado, 2) Flexibilizar la figura del contrato administrativo, 3) Residenciar la “potestas contractandi” en órganos “ad hoc”, 4) Relegar los principios de desconfianza y del contratista interpuesto.”.

(71). SÁNCHEZ ISAC, J., La contratación en..., op. cit., pág. 29 dice que: “La incidencia del Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre, fue muy grande, en nuestra materia. El sistema de la Ley de Régimen Local, texto refundido de 24 de junio de 1955 y el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, sufrió el impacto de la necesidad de adaptación a unas nuevas necesidades sociales y económicas. La tónica general fue la asimilación del sistema de contratos del Estado a cualquier precio. Las novedades doctrinales e institucionales no fueron considerables, aunque si lo fue el sesgo del conjunto, claramente decidido a liquidar la autonomía jurídica de los contratos locales, para convertirlos en un apéndice de los del Estado, en un péndulo que hasta ahora, no ha encontrado un lugar sistemático, su emplazamiento armonioso, en una materia vibrante y cotidiana, poco favorable para los ensayos teóricos y muy necesitada de una clasificación clarificadora precisa exacta”.

(72). El artículo 109 del Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre, dice: “La normativa jurídica aplicable a los contratos que celebren las entidades locales se ajustará a las siguientes reglas:

1ª Los contratos cuyo objeto directo sea la ejecución de obras y la gestión de servicios públicos a cargo de las Entidades locales, así como la prestación de suministros a las mismas, tiene carácter de administrativos y se regirán por las presentes normas y sus disposiciones reglamentarias y supletoriamente, por la Ley de Contratos del Estado y las restantes normas de derecho administrativo. En defecto de este último serán de aplicación las normas de Derecho Privado.”

(73). Existen dos grandes ordenamientos que influyen sobre el contrato administrativo, estos son el ordenamiento francés, bajo cuya influencia nace la figura del contrato administrativo concebida como una figura autónoma; y el derecho comunitario, que con la idea de crear un Mercado Común de los Contratos Públicos ha incluido una serie de principios

(74). El tratado de adhesión fue firmado el 12 de junio de 1985 en el Palacio de Oriente de Madrid y entró en vigor el 1 de enero de 1986.

(75). ALONSO GARCÍA, Ricardo (2008), Sistema Jurídico de la Unión Europea, Thomson-Civitas, págs. 98, 116, 128 y 130; sobre las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario dice que está compuesto por: 1) Derecho Originario, integrado por: Los tratados constitutivos, los tratados de reforma, así como sus protocolos y anexos; 2) Por el Derecho Derivado ( ver artículo 249 del Tratado); 3) Por los principios generales del derecho comunes a los estados miembros, en virtud de la extensión que se ha realizado de la previsión específica del artículo 288 del TCE (en materia de responsabilidad extracontractual) al ordenamiento jurídico comunitario globalmente considerado.; 4) Por los tratados internacionales suscritos por la Comunidad (artículo 300.7 TCE: “Serán vinculantes para las Instituciones de la Comunidad, así como para los Estados miembros, cita esta autor el Asunto Comisión v. Alemania, en el que el Tribunal de Justicia tuvo la ocasión de afirmar: “la primacía de los Acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad sobre las disposiciones de Derecho Comunitario derivado impone interpretar éstas, en la medida de lo posible, de conformidad con dichos Acuerdos”.

(76). MARTÍN RETORTILLO, Sebastián, Instituciones de Derecho...,op. cit. pág. 369, dice: “Esta materia, como pocas, es expresión de fenómeno tan condicionante, y de tanta actualidad, como es el de la aplicación del Derecho europeo. En todo caso, y en relación con lo que antes se dijo, una idea conviene tener clara: las modificaciones llevadas a cabo en materia de contratación pública lo han sido porque así lo imponía el Derecho comunitario. No por ningún otro motivo. Lo que dicho más frontalmente significa, en expresión de G. Fernández Farreres, que se trata de modificaciones que “se han tenido que introducir, no sin resistencia, porque no quedaba más remedio, y desde luego, sin entusiasmo alguno”. ALONSO GARCÍA, Ricardo, Derecho Comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Civitas, pág. 279, dice: “Se puede hablar de un Derecho Público europeo llamado a desempeñar funciones que se asemejan más a las que en su tiempo desempeñó el ius commune, en el sentido de que no se trata tanto de un cuerpo jurídico que venga a suplantar a los derechos nacionales, como un molde a que éstos se irían acomodando progresivamente, de manera que los derechos internos seguirían elaborando y aplicando su propio Derecho público pero no ya de una forma aislada o autónoma, sino a la luz de este Derecho comunitario.”.

(77). TIMOTHY MILLETT (2007), Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, La articulación entre el derecho comunitario y los derechos nacionales: algunas zonas de fricción, Consejo General del Poder Judicial, pág. 106, nos dice sobre los campos propios del ámbito de actuación de la directiva que: “Generalmente, se estima que la directiva corresponde a los ámbitos ligados estrechamente al ejercicio de la soberanía nacional o que afectan, de forma íntima, al modo de vida de un pueblo, que el gobierno nacional está más capacitado para apreciar. Por esta razón las directivas se utilizan en ámbitos como el Derecho fiscal, el Derecho social y el Derecho laboral. Por su parte, el reglamento corresponde a sectores más técnicos, pero sobre todo, a ámbitos en los que la transferencia de soberanía de los Estados miembros hacia las Instituciones comunitarias es más completa, como es el caso de la política agraria Común.”.

(78). SOSA WAGNER, Francisco (2003), Manual de derecho local, Aranzadi, 8ª edición, pág. 207, dice: “…supuso un paso decisivo en la homogenización de los regímenes contractuales. MARTÍN RETORTILLO, S., Instituciones de Derecho...,op. cit., pág. 374, dice: “El Rd-ley 931/1986 de 2 de mayo llevó a cabo distintas modificaciones en la Ley de Contratos del Estado, adaptándola a las directrices de la Comunidad Europea; también, y a efectos de la competencia del Estado en la materia, declara básicos una serie de preceptos”.

(79). Esta normativa fue elaborada con carácter urgente debido a las necesidades que imponía la adhesión, así lo dice el propio legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas.

(80). ESQUERDA ROSET, José María (1995)., Principales innovaciones de la ley de contratos de las administraciones públicas, con especial referencia a la administración local, Revista de Administración Pública, número 138, pág. 363, dice aludiendo a los objetivos que se pretendía lograr con la transposición: “Esta adaptación no llegó a cumplir las exigencias antes mencionadas, tal como hizo patente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 17 de noviembre de 1993, que declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que en materia de contratos de obras y suministros imponían las Directivas 71/307 y 77/62, respectivamente, vigentes en aquel entonces”.

(81). El artículo 112.1.2º del Texto Refundido de Disposiciones Vigentes en Materia de Régimen Local, dice: “En los términos de la presente Ley, los contratos de las Entidades locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado y, en cualquier caso, por el Derecho de las Comunidades Europeas relativos a la contratación administrativa”.

(82). Las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el nacional han sido descritas a la perfección por el profesor COSCULLUELA MONTANER, Luis (2012), prólogo a La colaboración público privada. Fórmulas contractuales, HERNANDO RYDINGS, María, CIVITAS, dice refiriéndose a esas relaciones que: “Se trata, en efecto, de una atormentada normativa en la que el Derecho comunitario europeo y la legislación nacional que hace las correspondientes transposiciones al Derecho nacional parecen jugar al ratón y al gato, con las consiguientes reacciones de aquel y la consiguiente movilidad de la normativa reguladora de contratos.”.

(83). Sobre el ámbito de la normativa comunitaria, el Dictamen del Consejo de Estado 214/1992, de 21 de mayo de 1992, destaca su carácter parcial, al centrarse de manera exclusiva en lo relativo a la adjudicación de los contratos. BAÑÓ LEÓN, José María., La figura del contrato en el derecho…, op. cit. pág. 18, dice que: “La irrupción de las Directivas Comunitarias marca un antes y un después respecto a la libertad que tenían los países miembros que utilizan una u otras técnicas jurídicas…”.

(84). Acerca del impacto que supuso esta nueva Ley en el ordenamiento jurídico español, cabe citar a MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, José Luis (1998), Naturaleza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su fundamento y sus consecuencias, iuis tel, pág. 2, dice que: “…..abriéndose otra nueva etapa (con la Ley 13/95), que sin embargo, no comporta ruptura alguna con la etapa anterior, sino más bien continuidad e intento de perfeccionamiento.”.

(85). Una novedad que merece la pena resaltar por lo menos a pié de página es la relativa a la nueva estructura con la que se diseña la Ley de contratos, que diferencia entre una parte general y otra especial; abundando en esta novedad hay que citar a MARTÍNEZ LÓPEZ- MUÑIZ, J.L., Naturaleza de los contratos públicos a la luz…, op. cit., dice que: “Una de las principales innovaciones de la nueva Ley se refiere a la técnica legislativa aplicada y refleja el considerable grado de madurez doctrinal a que se ha llegado en la materia. Si hasta ahora la regulación legal de los contratos de la Administración se había efectuado de manera específica para cada tipo contractual y otorgando a la regulación del contrato de obras el valor de un fondo normativo general aplicable supletoriamente a todos los demás, la nueva Ley ha optado ya decididamente por la redacción de una auténtica parte general de la contratación de las Administraciones Públicas, que es el objeto de todo el Libro I, sin perjuicio de dedicar luego la segunda parte- Libro II- a la determinación de normas específicas para cada uno de los cuatro o seis grandes tipos contractuales administrativos más arriba mencionados.”.

(86). Ver artículos 137 y 140 de la Constitución de 1978.

(87). Con esta nueva normativa aparecen en el ordenamiento español nuevos contratos administrativos típicos como el de servicios, consultoría y asistencia y los de trabajos específicos y concretos no habituales.

(88). Este criterio seguido por el legislador de 1995 ha sido criticado por BOQUERA OLIVER, José María, que lamentaba que el legislador no hubiera entrado en una delimitación de fondo del contrato administrativo, destacando sus especialidades jurídicas, consideraba que no había nada más acientífico que resolver los problemas jurídicos haciendo una lista (José Mª Boquera Oliver, Los contratos de...., op. cit., pag. 13.)

(89). Sobre el principio de seguridad jurídica, la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de marzo, dice que: “....la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas..... Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no...provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuales consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas”.

(90). Así a modo de ejemplo cabe señalar, que desde 1995, todo contratista que celebre un contrato, cuyo objeto sea uno de los enumerados en el artículo 5.2.a de la ley y desarrollados, en cuanto a las prestaciones sobre las que puede recaer el contrato en los artículos 120, 155, 172, 173 y 197, sabe que será administrativo.

(91). Dentro de sus objetivos se encuentra, como veremos, la transposición de la Directiva 97/52/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de octubre, siendo el último día de plazo para su transposición el 13 de octubre de 1998, por lo que se incumplió el plazo de transposición.

(92). Según señala su Exposición de Motivos se dicta para conseguir cuatro objetivos: Primero, incrementar la concurrencia y aumentar la transparencia y objetividad de los procedimientos de adjudicación, segundo, simplificar los procedimientos de contratación, tercero, adaptar la legislación española a la normativa comunitaria sobre contratación pública teniendo en cuenta que la Directivas. 93/36/CEE, 93/37/CEE y 92/50/CEE, sobre contratos de suministros, obras y servicios, cuyo contenido incorpora la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, han sido modificadas por la Directiva 97/52/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de octubre, cuarto, se suprimen ciertas figuras contractuales y se crean otra nuevas.

(93). La Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas, introduce en el Libro Segundo el Capítulo V.

(94). Conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la mencionada Directiva, la misma debería haberse traspuesto el 31 de enero de 2006, por lo que se han incumplido nuevamente los plazos de transposición.

(95). MORENO MOLINA, José Antonio (2008), La nueva ley de contratos del sector público: Principales novedades y aspectos problemáticos, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 44, dice que: “Lo que es evidente es que la nueva Ley de Contratos es mucho más ambiciosa en sus objetivos que la mera incorporación del Derecho europeo y esta valentía es digna de elogio. Así la norma mejora sustancialmente aspectos de la legislación de contratos que en España no se habían abordado por conservadurismo respecto al modelo que se adopta desde la Ley de Contratos de 1965. Sin embargo, la opción legislativa comporta riesgos importantes que se han traducido en contradicciones, confusión de regímenes jurídicos, huída de la jurisdicción contencioso administrativa y problemas aplicativos y de manejo que comporta la nueva Ley- entre ellos, cabe destacar la dificultad de encontrar a lo largo de todo el texto de la LCSP las normas aplicables a los distintos contratos.”.

(96). Ver el apartado primero de la Exposición de Motivos, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que dice que: “La norma resultante, en consecuencia, no se constriñe a trasponer las nuevas directrices comunitarias, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias....”. José Antonio Moreno Molina, La nueva Ley de contratos del sector Público: Principales novedades y aspectos problemáticos, op. cit., dice en relación con la transposición que de la Directiva comunitaria ha hecho la LCSP que: “El legislador español podía haber optado por limitarse a una reforma del TRLCAP o a aprobar un nueva Ley de Contratos incorporando las previsiones que venían exigidas por el Derecho europeo. Sin embargo, fue más ambicioso en sus objetivos y optó por una reforma integral de la normativa contractual.”.

(97). DEL SAZ, Silvia (2007), La nueva ley de contratos del sector público. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas, Revista de Administración Pública, núm. 174, pág. 347, dice que: “ ..., no parece fácil admitir, como pretende la Exposición de Motivos, que la LCSP haya supuesto una reforma global, un cambio radical en la regulación de los contratos públicos.”.

(98). Este proyecto de ley de contratos del sector público ha sido criticado por los consejeros del grupo segundo del Consejo Económico y Social, Dictamen del Consejo Económico y Social, sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, Primera Edición, marzo de 2006, Consejo Económico y Social, pág. 22, dicen que: “Nuestro actual régimen contractual público tiene algo más de cuatro décadas de vigencia siendo, en algunas materias, referente europeo de modernidad, dinamicidad y de adaptación de la norma a las exigencias del tráfico jurídico mercantil, a las necesidades de las empresas y de la Administración. Por ello, ciertamente no se entiende la causa de querer hacer un cambio diametral de la forma y el fondo, cuestión que, sin duda, conllevará un ulterior y más complicado desarrollo: nuevo reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; nueva doctrina administrativa; adaptación de los órganos administrativos, en especial en el ámbito local y, sobre todo, la creación de una nueva jurisprudencia”.

(99). Dictamen del Consejo de Estado 514/2006, de 25 de mayo de 2006..

(100). Sobre las afirmaciones del grupo segundo del Consejo Económico y Social, referentes al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, nosotros consideramos, que no se produce ese punto de inflexión entre la antigua regulación y la nueva, como apuntan los consejeros del grupo segundo, y por consiguiente no se modifican las bases jurídicas sobre las cuales sea sienta y se ha asentado la contratación de la Administración durante los últimos cuarenta años, sino que se ha abordado la reforma siguiendo una sistemática diferente, rompiendo la regulación que diferenciaba entre parte general y especial, para regular siguiendo el camino por el que atraviesa un contrato, durante su tramitación, manteniéndose intactos a nuestro juicio los principios básicos de la contratación administrativa, en lo que afecta a los contratos de las Administraciones Públicas.”.

(101). GIMENO FELIÚ, José María (2008), Aproximación a las principales novedades de la Ley de Contratos del Sector Público, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública X: El derecho de los contratos del sector público, pág. 19, dice que: “…la LCSP se nos presenta quizá como conservadora en el fondo y “excesivamente” innovadora en la sistemática utilizada.”.

(102). MARTÍNEZ- VARES, Victoria (2008), Revista digital, Expansión jurídico, El sudoku de la ley de contratos públicos dificulta su aplicación, artículo publicado el 2 de mayo de 2008.

(103). Dictamen del Consejo de Estado 514/2006, de 25 de mayo de 2006.

(104). Criterio de delimitación del contrato por conducto de su objeto.

(105). MORENO MOLINA, José Antonio (2004), Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Thomson-Civitas, pág. 1063, dice comentando el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que: El artículo 196 del TRLCAP utiliza una técnica descriptiva y por vía de ejemplos.

(106). DEL SAZ, Silvia, La nueva ley...,op. cit, pág. 337, dice, sobre la figura de los contratos típicos que: “ La LCSP ha abandonado el término contrato típico para designar a los contratos de obras, servicios, suministros, gestión de servicios públicos, concesión de obra y contrato de colaboración entre los sectores público- privado, a los que ahora llama calificados. No obstante, los contratos calificados ya no son, como antes los contratos típicos, una tipología dentro de los contratos administrativos, pues dichos contratos pueden ser administrativos pero también privados si se celebran por entidades distintas de las Administraciones públicas.”.

(107). Podemos decir que esta denominación es una de las formas o mecanismos mediante los cuales el legislador ha tratado de adaptar a Nueva Ley a la realidad administrativa española, en concreto al complejo entramado de entes que forman parte del sector público.

(108). HERNANDO RYDINGS, María, (2012) La colaboración público privada. Fórmulas contractuales .CIVITAS, nos recuerda el arraigo que tiene la figura del contrato de gestión de servicio público en nuestro país, dice que: “En cambio en nuestro ordenamiento interno, el contrato de gestión de servicios públicos goza de gran tradición.”.

(109). KELSEN, Hans (1934), Teoría Pura del Derecho Introducción a los problemas de la ciencia jurídica. Primera edición 1934. Introducción: ROBLES MORCHÓN, Gregorio (2011) TROTTA. Pág. 82, dice que:”Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede remitirse a una sola norma como fundamento último de validez.”.

(110). HAURIOU, Maurice, Principios de derecho público y constitucional, traducción, MORENEO PÉREZ, José Luis (2008). COMARES. Pág. 90, define la institución como: “…todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados….(continúa diciendo)…. El carácter común de todas estas cosas reside en el hecho de que su duración no depende de la voluntad de determinados individuos. Por más que ciertas personas, por ejemplo, algunos legisladores, tratasen de destruir tal o cual institución, ella viviría, y el propósito destructor resultaría impotente.”.

(111). KELSEN, Hans (1934), Teoría Pura del Derecho Introducción a los problemas, op. cit., dice que: “La relación existente entre la norma que determina la creación de otra y la norma creada en virtud de dicha determinación puede ser visualizada en una imagen de tres dimensiones (espacial) que contenga un nivel superior; y la generada por dicha previsión en la inferior. De esta manera el ordenamiento jurídico es concebido no como un sistema de normas situadas unas al lado de las otras, al mismo nivel, sino como un orden escalonado en diferentes niveles de normas jurídicas.”.

(112). ALONSO GARCÍA, Ricardo, Sistema jurídico…op. cit., pág. 106, dice sobre la Directiva: “Por la finalidad de la directiva estaríamos, por consiguiente, ante una norma de contenido flexible a concretar por cada Estado…(continúa diciendo/ pág. 109)… Las directivas, tal y como se definen en el artículo 249, aunque obliguen al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejarán a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.”.

(113). SAVIGNY, Friedrich Kart Von (1814), De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho, traducción POSADA, Adolfo. Edición MORENEO PÉREZ, José Luis (2008), COMARES. Pag. 27.

(114). HAURIOU, Maurice, Principios de derecho público…op. cit., pág. 97, dice que: “Las instituciones sociales duran un tiempo más o menos largo, según que respondan mejor o peor a las necesidades del medio social y según que las ideas sobre las que reposan estén más o menos cerca de la verdad y de la justicia.”.

(115). El objetivo de la reforma era mejorar la interposición de recursos en vía administrativa. Dice la Exposición de Motivos de la Ley: “La Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, modifica sustancialmente las anteriores Directivas Comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

La finalidad de la reforma no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz.”

(116). Sería interesante que en las instrucciones internas de contratación que aprueban regulan este procedimiento. La extensión de las instrucciones a la modificación de los contratos, podría justificarse por su vinculación con los principios que regulan la adjudicación (artículos 191.a) y b TRLCSP), ya que una modificación mal tramitada atenta contra estos principios.

(117). Informe del Servicio Jurídico (artículo 211.2 TRLCSP, o dictamen del Consejo de Estado artículo 211.3.a TRLCSP).

(118). Dentro de esta lista de controles preventivos y preceptivos, de legalidad y de acierto encontramos informes técnicos, informes del servicio jurídico o Dictamen del Consejo de Estado, como máxima garantía de la imparcialidad y del acierto del ius variandi.

(119). Sentencia de 27 de febrero de 1997, A.C. 588/1997, dice que: “El artículo 1256 plasma uno de los principios básicos del derecho de la contratación, la “necesitas”, esencia de la obligación. Siendo ésta la relación jurídica que liga al acreedor y al deudor, aquél como titular del derecho de crédito y éste como sujeto de un deber jurídico, no pueden, ni uno ni otro alterarla unilateralmente.”.

(120). El procedimiento administrativo no debe verse como una carga, si no como un instrumento técnico por medio del cual se consigue tomar la decisión más acertada para el interés público. Así el procedimiento de modificación del contrato, sirve para valorar la propuesta desde todos sus planos, intercalándose valoraciones técnicas, y jurídicas diversas.

(121). La garantía financiera del contrato se asegura, entre otros instrumentos, con la figura de la revisión de precios, que tal y como está prevista en el TRLCSP es privativa de los contratos administrativos. Por lo tanto, se desconoce para los contratos privados. Así los artículos 89 y sig. del TRLCSP establecen la revisión de precios para los contratos de las Administraciones Públicas. La Ley con respecto a los contratos privados de los entes del Sector Público que no son Administración, se preocupa de someterlos a unas reglas mínimas con respecto a la adjudicación (ver artículos 189 y sig. TRLCSP).