LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ESPAÑOLA COMO INSTRUMENTO PARA CUMPLIR CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 7 DEL CONVENIO 158 DE LA OIT

Por

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Barcelona

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 36 (2014)

RESUMEN: Se pretende analizar el alcance del art. 7 del convenio 158 de la OIT y ver como se ha interpretado y no aplicado formalmente por España desde que se ratificó dicho convenio. Solamente un 15% de convenios llegan a aplicar este precepto internacional.

PALABRAS CLAVE: OIT; terminación de la relación laboral; comunicación a los trabajadores; audiencia previa; memorias gubernamentales; denuncias sindicales

SUMARIO: I. Consideraciones previas.- II. El antecedente más inmediato del convenio 158 de la OIT: LA RECOMENDACIÓN 119 DE 1963. 3. EL C158 - Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (nº 158). Y la R166 - recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 1982 (nº 166).- IV. La decisión de España a la altura de 1985(1) y la remisión de la primera memoria a la oficina internacional del trabajo.- V. El cumplimiento total o parcial del art. 7º del convenio 158 de la OIT por España a partir del ET/1995. El papel de la UGT y de CC. OO ante los incumplimientos de España ¿formales o materiales?.- VI. Procedimientos previos a la terminación o en ocasión de ésta ¿cómo puede defenderse el trabajador ante el despido disciplinario?.- VII. Historia de un largo desencuentro o como entiende España que cumple con el art. 7º del Convenio 158 de la OIT, ante las reclamaciones que se le vienen planteando continuamente por los sindicatos españoles y por la CEACR, de la OIT.- VIII. Las memorias remitidas por España acerca de las medidas adoptadas para cumplir con el convenio 158 OIT.- IX. ¿En qué medida la negociación colectiva española hace viable en España lo exigido por el art. 7 del convenio 158 de la OIT?.- X.Breve conclusión.

THE SPANISH COLLECTIVE BARGAINING AS AN INSTRUMENT TO FULFILL THE REQUERIMENTS OF ARTICLE 7 OF THE ILO AGREEMENT 158

ABSTRACT: The aim of this paper is to analyze the scope of art. 7 of ILO Convention 158 and its interpretation as it have not formally been used by Spain since such agreement was ratified. Only a 15 percent of collective agreements apply these international provisions

KEYWORDS: ILO, end of work relationship; communication workers; government reported; hearing preview; memory trade.

SUMMARY: I. Preliminary considerations.- II. The more inmediate background of ILO convention 158: 1963, 119 recommendation.- III. Convention C 158 on the termination of employment, 1982 (158) and R166 - Recommendation on the termination of employment by initiative of the employer, 1982 (nº 166).- IV. The decision of Spain by 1985 and the referral of the first report to the international labour office.- V. Total or partial fulfillment of article 7 of 158 ILO agreement since ET/1995 by Spain. the role of UGT and CCOO towards the fissure of Spain. Formal or material?.- VI. Procedures prior to the termination of work or nearby this situation. how can the worker be defended in front of a disciplinary dissmissal?.- VII. A long history of separation or how Spain understands the application of section 7 of the ILO Convention 158, when the Spanish unions and ILO, CEACR are continuously claiming for the absence of application.- VIII. Reports referred by spain regarding the actions taken to comply with ILO Convention 158. 9. In what extent does the Spanish collective bargaining makes viable the application of requeriments of article 7 of ILO convention 158?.- X. Brief conclusion.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

El presente estudio parte de la premisa de que el Convenio nº 158 OIT, ratificado por España en 1985, en su art. 7, dispone que “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

Se trata de una medida de alcance universal, no solo de aplicación a los representantes legales de los trabajadores, aplicable en determinados supuestos y que España no la ejecuta literalmente, posiblemente entendiendo que, en el fondo, lo pretendido por el Convenio se cumple sobradamente por diversas vías en el ordenamiento jurídico laboral español. Son ya muchos años que España es denunciada por los sindicatos españoles más representativos al no aprobar un precepto en este sentido y ello se convierte en permanente llamadas de atención de la Comisión de Expertos de la OIT. Ante esta situación ¿Qué pueden hacer y hacen los convenios colectivos para paliar esta insuficiencia legal? Me pregunto si el Gobierno de España ha sabido defender bien su postura y desmontar los argumentos de contrario. De ello se trata en este estudio, sobre todo de ver el papel que puede jugar y juega la negociación colectiva para llegar allí donde no llega la mano del legislador.

II. EL ANTECEDENTE MÁS INMEDIATO DEL CONVENIO 158 DE LA OIT: LA RECOMENDACIÓN 119 DE 1963(2)

La Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 1963 (nº 119) fue adoptada por la OIT, en: Ginebra, en la 47ª reunión CIT (26 junio 1963) y goza en la actualidad del Estatus de Recomendación reemplazada,.siendo el antecedente único del actual Convenio 158 OIT y de la Recomendación que le acompaña.

De esta Recomendación deseo señalar los siguientes puntos:

1º) En el apartado II de esta Recomendación, relativo a Normas de Aplicación General, en su nº 10) se plantea la cuestión acerca de una posible consulta previa con los representantes legales de los trabajadores, precisando que la cuestión de si los empleadores deberían consultar con los representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisión definitiva en los casos individuales de terminación de la relación de trabajo debería dejarse a los métodos de aplicación previstos en el párrafo 1(3).

2º) Asimismo, en el nº 11, subapartado 5) se suscita la cuestión de que antes del despido el trabajador debería ser oído por su empresario, señalando que “Antes de que pase a ser definitivamente efectiva una decisión de despido por falta grave, el trabajador interesado debería tener la posibilidad de exponer inmediatamente su caso, asistido, cuando fuere oportuno, por una persona que lo represente.

3º) A tal efecto el nº 10.6) no es dice que la definición de lo que hay que considerar falta grave deberían dejarse a los métodos de aplicación previstos en el párrafo 1 de esta misma Recomendación (vid. nota 2).

4º) Acerca del Campo de Aplicación, la presente Recomendación se aplicaría a todos los sectores de actividad económica y a todas las categorías de trabajadores (4)

5º) De conformidad con el Apartado IV. nº 19, La presente Recomendación debería considerarse aplicada en lo que concierne a los trabajadores cuyo empleo se rige por un estatuto especial, cuando este último prevea condiciones que en su conjunto sean por lo menos tan favorables como la totalidad de las previstas por la presente Recomendación.

III. EL C158 - CONVENIO SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, 1982 (Nº 158) Y LA R166 - RECOMENDACIÓN SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR INICIATIVA DEL EMPLEADOR, 1982 (Nº 166)

El Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador(5), fue adoptado en la sede de la OIT, Ginebra, en la 68ª

En su Preámbulo leemos que la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 2 junio 1982, en su 68ª reunión; habiendo tomado nota de las normas internacionales que contiene la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1963 y que desde la adopción de dicha Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1963, se han registrado novedades importantes en la legislación y en la práctica de numerosos Estados Miembros relativas a las cuestiones abarcadas por dicha Recomendación; considerando que en razón de esas novedades es oportuno adoptar nuevas normas internacionales en la materia, habida cuenta en particular de los graves problemas que se plantean en esta esfera como consecuencia de las dificultades económicas y de los cambios tecnológicos sobrevenidos durante los últimos años en gran número de países, se adoptó este Convenio con el nº 158.

Hay que señalar que España no ratificó este Convenio hasta el 16 de febrero de 1985(6), o sea casi tres años después de su adopción.

En su 303ª Reunión (noviembre de 2007), el Consejo de Administración de la OIT convino en retomar la discusión sobre el Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166. Se elaboró una Nota sobre el Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166 sobre la terminación de la relación de trabajo. Esta nota, que fuera originariamente preparada para facilitar las consultas sobre los dos instrumentos que tuvieron lugar en noviembre de 2008, pretendía dar una visión global del Convenio. La nota se actualizó para reflejar los resultados de la 79. ª Reunión de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (noviembre-diciembre de 2008)(7), dividiéndose esta Nota(8) en cuatro partes: 1ª) En la Parte I se ofrece un panorama general del contenido y la aplicación de las principales disposiciones del Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166. 2ª) En la Parte II se presentan los resultados de una investigación efectuada en 55 países sobre las disposiciones de su legislación nacional sobre el despido.3ª) En la Parte III se dan algunos ejemplos ilustrativos de la influencia que el Convenio nº 158 ha tenido en la jurisprudencia de los tribunales nacionales respecto a los despidos, y 4ª).La Parte IV presenta el Convenio nº 158 desde una perspectiva económica, y se incluye una reflexión sobre la flexibilidad que permite el Convenio.

El 9 de marzo de 2009, en el marco de la Comisión de Cuestiones Jurídicas y Normas Internacionales del Trabajo tuvo lugar una discusión sobre la situación del Convenio nº 158 y de la Recomendación nº 166. Como consecuencia de la discusión, se pidió a la Oficina que organizara una reunión de un grupo de trabajo tripartito de expertos para examinar el Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982(9).

La Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 1982 (nº 166) fue adoptada en Ginebra, en la misma 68ª REUNIÓN CIT (22 JUNIO 1982) en que se aprobó el Convenio 158 y podrá ser citada como la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982, y a ella haremos puntualmente referencia.

IV LA DECISIÓN DE ESPAÑA A LA ALTURA DE 1985(10) Y LA REMISIÓN DE LA PRIMERA MEMORIA A LA OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Como dije antes, el 16 de febrero de 1985 España ratificó el Convenio 158 OIT, que entraría en vigor con carácter general el 23 de noviembre de 1985 y para España el 26 de abril de 1986, según lo dispuesto en el art. 16 del mismo Convenio.

El Convenio, de conformidad con lo prevenido en su arts. 2.4 y 5, se ratificó por España sin más exclusiones que las relativas a los contratos de trabajo del personal de alta dirección y del personal al servicio del hogar familiar en base a la concurrencia del principio fundamental de la confianza que ha de darse en ambas relaciones, de modo más especial en el segundo al desarrollar su actividad en el hogar del empleador, sin que ello sea obstáculo para la exigencia de preaviso e indemnización por el desistimiento del empleador. Ninguna otra exclusión figuró en la Primera Memoria presentada por el Gobierno de España, de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo comprendido del 1 de julio de 1986 al 30 de junio de 1987, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158.

V. EL CUMPLIMIENTO TOTAL O PARCIAL DEL ARTÍCULO 7º DEL CONVENIO 158 DE LA OIT POR ESPAÑA A PARTIR DEL ET/1995. EL PAPEL DE LA UGT Y DE CC. OO ANTE LOS INCUMPLIMIENTOS DE ESPAÑA ¿FORMALES O MATERIALES?(11)

Una cuestión previa que debemos plantearnos es: ¿Qué dicen el Convenio 158 OIT y la Recomendación 166 (1982) en materia de. Métodos de Aplicación, Campo de Aplicación y Definiciones?, pues sin esto no se entiende fácilmente cada una de las posturas enfrentadas.

Dispone el Convenio 158 OIT que “Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional”.(12).

Asimismo, dice la Recomendación 166 que las disposiciones de la presente Recomendación se podrán aplicar mediante la legislación nacional, contratos colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme con la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales.

O lo que es lo mismo que, una vez ratificado y entrado en vigor en España, nuestra normativa debió y debe adecuarse a los mandatos libremente aceptados por el Parlamento español, y ello no solamente es posible llevarlo a cabo a través de las leyes, sino que, interesando que se cumplan los mandatos internacionales, se puede llevar a cabo a través de los otros instrumentos normativos y judiciales a que se refieren ambos instrumentos internacionales, lo que demuestra la flexibilidad de este Convenio, como se ha puesto de relieve una y otra vez en las Conferencias de la OIT. Lo importante es su llevanza efectiva, por unos u otros conjuntos normativos, o por la suma de todos ellos. Por ello visitaremos la serie de normas y de convenios colectivos que tratan de hacer posible que este Convenio se aplique plenamente.

VI. PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA TERMINACIÓN O EN OCASIÓN DE ÉSTA ¿CÓMO PUEDE DEFENDERSE EL TRABAJADOR ANTE EL DESPIDO DISCIPLINARIO?

6. 1. ¿Que dispone el art. 7 del convenio 158 OIT?(13)

El muy controvertido art. 7 dispone: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”(14).

Dicho con otras palabras más directas: antes de dar por terminada una relación laboral a causa de la conducta o de los rendimientos del trabajador a sancionar hay que ofrecerle la posibilidad de que se defienda ante su empresario de los cargos que se hayan formulado (normalmente por escrito, o sea pliego de cargos) contra él. Solamente se excluyen de esta obligación empresarial (como la otra cara de la moneda del derecho del trabajador al que se va a sancionar) aquellos casos en que no resulte razonable pedir al empresario que le conceda esta posibilidad. O sea, se trata de un derecho sometido a que el empresario considere o no razonable ponerlo en marcha. No se dice por qué causas podría el empresario dejar de activar este derecho del trabajador.

La Comisión de Expertos de la OIT (15) señaló que el objetivo de este artículo era asegurar que la decisión de terminación fuera precedida de un diálogo y reflexión entre las partes. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa, ni la forma en que deberían presentarse los cargos; de ahí que también conceda un cierto grado de flexibilidad en cuanto a la forma de aplicar las disposiciones en la materia. Al respecto, es preciso que el trabajador pueda ejercer el derecho a defenderse antes del despido mismo, más allá de que tenga o no derecho a entablar procedimientos después del despido, incluso si éste no se considera definitivo mientras no se hayan agotado todas las vías de recurso.

Como señalaran los Expertos de la OIT (16) “para que un sistema de protección contra la terminación injustificada sea eficaz hacen falta no sólo una disposición de fondo que imponga basar las terminaciones en causas justificadas, sino también procedimientos que garanticen el respeto de ese requisito. Dichos procedimientos se dividen en dos categorías: 1) aquellos que han de seguirse sea antes de la terminación o en el momento de producirse ésta y 2) los procedimientos de recurso contra esa decisión que comprendan medidas de reparación si se llega a la conclusión de que no existen causas justificadas”.

El texto del art. 7 se inspira en el principio fundamental del derecho de defensa frente a los cargos formulados contra el trabajador, lo que comporta que deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación de la relación, sin que el tema alcance a los supuestos de las necesidades de funcionamiento de la empresa, que tiene su procedimiento especial en los arts. 13 y 14 del Convenio 158.(17)

Con alcance general, pero ya refiriéndose exclusivamente a España, nos dicen y nos reiteran los Expertos de la OIT, atendiendo las reclamaciones que formulan repetidamente UGT y CC.(18) “que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo, incluso si (aunque) el trabajador tiene derecho a entablar procedimientos después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del art. 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes de darse por terminada la relación de trabajo.

6.2 ¿Qué dispone la recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 1982 (nº 166)

La Recomendación 166 trata de estas cuestiones en sus epígrafes 7º y ss, pudiendo puntualizarla, una a una, del siguiente modo:

1º) No debería darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por desempeño insatisfactorio, a menos que el empleador le haya dado las instrucciones apropiadas y le haya advertido por escrito y el trabajador siga realizando su labor en forma insatisfactoria después de haber transcurrido un período razonable para que la mejore.

*Sobre este tema los convenios colectivos ya regulan el régimen de advertencias y los sistemas de sanción por faltas leves y graves, aparte del posible régimen que atañe a la disminución continuada y voluntaria del rendimiento.

2º).Todo trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad con lo previsto en el art. 7 del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982, se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo que puedan llevar a la terminación de su relación de trabajo; este derecho puede ser regulado por los métodos de aplicación previstos en el párrafo 1 de la presente Recomendación.

*Se trata de un desideratum a tomar en consideración en un modelo avanzado de relaciones laborales, especialmente cuando escampe la larga crisis que atravesamos. Sobre esto, además, me remito a lo que veremos en la negociación colectiva, que está llamada a jugar un papel complementario del Estatuto de los Trabajadores en atención a las particularidades de los sectores, de los tipos de empresa y de las conductas más o menos graves de los trabajadores. Aunque sea de modo parcial, el trabajador tiene derecho a solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores (representantes unitarios -delegados de personal y miembros del comité de empresa de los arts. 62 y 63 ET- y representantes sindicales -delegados sindicales del art. 10.3 Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical; en lo sucesivo LOLS-) en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito con ocasión de la extinción del contrato de trabajo, haciendo constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de representante legal o que no se ha hecho uso de esta facultad, e incluso el trabajador puede hacer constar que el empresario ha impedido la presencia del representante legal -incumplimiento que constituye una infracción grave del empresario(19).

3º).El empleador podría consultar a los representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisión definitiva en los casos de terminación individual de la relación de trabajo.

*Ahora mismo, el empleador puede hacerlo, pero no existe regulación legal que se lo imponga. Aunque el Estatuto de los Trabajadores nada diga, no se impide que los convenios colectivos pudieran establecerlo, aunque solamente se hace en muy escasa medida. Se trata de un desideratum que de algún modo va entrando poco a poco en la negociación colectiva, al margen del deber de información del empresario al comité de empresa de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.

4º) El empleador debería notificar por escrito al trabajador la decisión de dar por terminada su relación de trabajo.

*Esto ya está regulado con profundidad en nuestro ordenamiento jurídico, como veremos en el punto siguiente. Otra cosa es que de modo excepcional se lleve a cabo el despido verbal o tácitamente, con los efectos de declaración de improcedencia que después se verá.

5º) El trabajador a quien se haya notificado la terminación de su relación de trabajo o cuya relación de trabajo se haya dado por terminada debería tener derecho a que su empleador le extienda, a su pedido, una constancia por escrito en la que se exponga el motivo o los motivos de tal terminación.

*En el ordenamiento jurídico español del despido disciplinario se exige, como acto formal y recepticio, el cumplimiento por parte del empresario de una serie de requisitos impuestos por la ley (art. 55.1 ET), y también por los convenios colectivos, para que el despido sea válido y produzca sus efectos extintivos. El art. 55.1, primer párrafo, del ET establece que el empresario debe notificar por escrito el despido al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos (en el mismo sentido se establece en el art. 58.2 ET para las sanciones graves y muy graves). La finalidad de la notificación/ comunicación del despido -carta de despido- es dar a conocer los hechos al trabajador y que pueda preparar su defensa a efectos de la impugnación del despido (en cumplimiento de lo previsto en los arts. 7 y 8 del Convenio nº 158 OIT -relativo a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador-).

En relación con el art. 7 del Convenio hay que advertir que, en términos generales, y a salvo de mejoras previstas en los convenios colectivos y algunas matizaciones que se harán, esto no se cumple estrictamente por España en estos términos, al menos para la totalidad de los trabajadores, al margen de otras garantías y de que nos fijemos en la parte final de este precepto. Formalmente no se cumple, pero si de alguna manera materialmente y así lo entiende el Tribunal Supremo en muy reiteradas sentencias. Opiniones, pues, muy divergentes entre nuestros tribunales y los Expertos de la OIT y CC. OO. y UGT.

En España el art. 55.1 (referido al despido disciplinario) del ET previene:

“1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido (Vid. art. 85.1 ET).

6. 3 ¿Cómo entiende y aplica España este precepto?(20)

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que pertenece, si los hubiere(21)

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato(22).(23)”

Se cumple así con la conocida en España como carta de despido, requisito formal obligatorio con un contenido predeterminado y exigido por la doctrina jurisprudencial y científica. Comunicación de los hechos y fecha a partir de la cual el despido va a surtir efectos. Pero este contenido mínimo puede ser mejorado por la negociación colectiva para dar mayores garantías a los trabajadores. Lo mismo sucede con las garantías a favor de los representantes legales de los trabajadores y de los afiliados a los sindicatos (aquí cabe decir que los convenios colectivos si se preocupan más intensamente). Pero carecemos de una norma de alcance general similar al art. 7 del Convenio para defenderse antes de ser despedido, contestando al pliego de cargos empresarial, verbalmente o por escrito.

Como señala el propio Tribunal Supremo dichas exigencias pueden afectar a todos los trabajadores o sólo a los representantes de los trabajadores, por. Ej. exigencia de abrir expediente contradictorio o disciplinario para todo tipo de trabajador(24). En otros términos, nos encontramos ante una norma de derecho necesario relativo, de modo que se permite el establecimiento adicional de otras exigencias más garantizadoras para el trabajador en la negociación colectiva(25) a lo cual nos dedicaremos en el último apartado de este estudio.

Cabe decir que en alguno de los supuestos de incumplimientos graves y culpables de los trabajadores, ya citados y recogidos en el art. 54 ET, ha existido toda una serie de antecedentes y advertencias: por ej. en las causas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo [causa a) del 54.1 ET], esta misma causa suele tener una larga trayectoria como falta leve, grave y finalmente muy grave (según establece cada convenio colectivo), lo que permite al trabajador ir justificándose ante el empresario en cada caso antes de llegar al despido o sanción máxima que puede recibir; otro tanto cabe apuntar del largo trayecto de la causa e) del 54.1. ET, relativa a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Todo ello supone, aparte de otros ejemplos convencionales, que en la antesala del despido disciplinario, salvo en los casos de actos de tracto único muy grave(26) (valga la expresión), suele existir todo un itinerario conocido por el mismo trabajador (largo recorrido de infracciones y sanciones leves, graves y muy graves hasta llegar al despido), de advertencias orales o escritas y de sanciones por faltas leves, graves y muy graves, que hace que el trabajador vaya siendo conocedor de donde es posible que le lleve su trayectoria de incumplimientos. Existen o pueden existir antecedentes de infracción en el expediente de cada trabajador.

En todo caso, conviene tener en cuenta la existencia como obligatoria de la conciliación previa extraprocesal [arts. 63 a 68 LJS -o reclamación previa a la vía judicial de los arts. 69 a 73 LJS(27)-; y de la conciliación judicial (art. 84 LJS)], por lo que se ha entendido que nuestro ordenamiento jurídico-laboral cumple las exigencias del art. 7 del Convenio nº 158 OIT, que establece que los trabajadores han de tener la posibilidad de defenderse antes de su despido.

No podemos olvidar que el art. 55.1, párrafos 3º y 4º ET, establece una serie de garantías solamente para los representantes de los trabajadores y para los afiliados a sindicatos(28). Por lo que se refiere a los representantes de los trabajadores o delegados sindicales, antes de que el empresario proceda a comunicar por escrito el despido, debe abrir un expediente contradictorio, en el que serán oídos tanto el propio trabajador-representante como el resto de los miembros de la representación a que pertenezca (29). La finalidad de este expediente es la protección de la función representativa y garantizar la adecuada defensa del trabajador-representante, de ahí que constituya una de las garantías de los representantes de los trabajadores que se recoge en el art. 68.a) ET(30) para las sanciones graves y muy graves, aunque pueden establecerse otras por convenio colectivo. Los representantes de los trabajadores a los que se aplica esta garantía son: los representantes unitarios (delegados de personal y miembros del comité de empresa); los delegados sindicales que no sean representantes unitarios; los delegados de prevención y los trabajadores designados para realizar actividades de prevención o para formar parte de los servicios de prevención; y los miembros de los comités de empresa de dimensión comunitaria. Además, también se aplica a los trabajadores que habían sido representantes, durante el año siguiente a la expiración de sus mandatos [art. 68.c), en relación con el art. 68.a) ET]. Y, por último, los tribunales la han extendido a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos y a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral.

En cuanto a la tramitación del expediente contradictorio, el único requisito que se establece es la audiencia del interesado y del resto de miembros de la representación a la que pertenezca el trabajador objeto del despido, si bien los convenios colectivos pueden especificar los requisitos y el procedimiento de estos expedientes, como así hacen muchos de ellos, olvidándose de los que no son representantes de los trabajadores. La doctrina jurisprudencial viene exigiendo que el expediente, aunque no se requiere el nombramiento de instructor y secretario para su tramitación, debe permitir conocer los cargos, que exista contradicción (descargos), que permita la defensa del trabajador-representante (incluso practicar pruebas) y que tenga una duración razonable y proporcionada, sin que el expediente sea equivalente a un antejuicio ni tenga naturaleza procesal, aunque pueda constituir prueba documental en el procedimiento judicial de despido(31). A efectos del cumplimiento de la audiencia del resto de miembros de la representación, el empresario tiene que realizar una comunicación previa a éstos para que ejerzan su derecho, pero si la realiza y los representantes no ejercitan su derecho, el requisito se entiende cumplido por parte del empresario. La garantía del expediente previo al despido alcanza también a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos, e incluso a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral.(32).

Si se trata simplemente de trabajadores afiliados a un sindicato, cuando el empresario proceda al despido de un trabajador afiliado a un sindicato y le conste esa afiliación, debe dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical del sindicato al que está afiliado, si los hubiere(33). La finalidad de esta audiencia previa es otorgar una protección adicional al trabajador sindicado para que no se vea restringido, limitado o coartado en el pleno ejercicio de su derecho de libertad sindical, en la medida que la intervención previa del órgano sindical permite ejercer un cierto control y desarrollar oportunamente una defensa eficaz de sus afiliados(34). Esta audiencia previa procede siempre y cuando: le conste al empresario la afiliación del trabajador (se ha entendido que no se deduce del mero descuento de las cuotas sindicales o de formar parte de las candidaturas en las elecciones sindicales); exista sección sindical del sindicato al que está afiliado el trabajador; que ésta tenga derecho a designar delegados sindicales de conformidad con el art. 10.1 y 2 LOLS; y se haya acreditado al empresario la constitución de sección sindical y la designación de delegado sindical que la represente. A efectos del cumplimiento de audiencia previa de los delegados sindicales, el empresario debe notificar a la sección sindical del sindicato al que está afiliado el trabajador que va a proceder a su despido, por lo que si los delegados sindicales no intervienen el empresario ha cumplido con este requisito. Por otra parte, la actuación de los delegados sindicales se limita a ser oídos, no estando obligados a emitir informe alguno(35). Si el trabajador afiliado es, a su vez, representante de los trabajadores, además de la audiencia previa de los delegados sindicales de su sección sindical, se tiene que realizar el expediente contradictorio.

De modo muy especial, y casi excepcional, cabe señalar que, el RD 1146/2006, de 6 octubre(36), por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud (art. 11), si establece un procedimiento disciplinario con audiencia al propio trabajador, sea o no representante legal de los trabajadores(37)

Asimismo, de conformidad con el RD 1331/2006, de 17 noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos (art. 25), los titulares de los despachos sancionarán los incumplimientos de las obligaciones laborales de los abogados atendiendo a la graduación de las faltas y sanciones que se establezcan en el convenio. La sanción de las faltas requerirá la comunicación escrita al abogado en la que se haga constar la fecha y los hechos que la motivan. Antes de adoptar la decisión sancionadora, deberá darse el trámite de audiencia al Abogado. En todo caso, la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones impuestas por el titular del despacho será recurrible ante la jurisdicción social.

VII. HISTORIA DE UN LARGO DESENCUENTRO O COMO ENTIENDE ESPAÑA QUE CUMPLE CON EL ARTÍCULO 7º DEL CONVENIO 158 DE LA OIT, ANTE LAS RECLAMACIONES QUE SE LE VIENEN PLANTEANDO CONTINUAMENTE POR LOS SINDICATOS ESPAÑOLES Y POR LA CEACR DE LA OIT

7. 1. ¿Qué le viene diciendo la comisión de expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT (CEACR) a España desde 1990?

La Comisión de Expertos en la aplicación de convenio y recomendaciones (CEACR en lo sucesivo) de la OIT en 1990 se dirigió en diversas ocasiones al Gobierno de España(38), a instancia de CCOO (y después de UGT, como veremos en otros momentos) y, en relación con el no cumplimiento del art.7 del Convenio 158 OIT, le indica que en su comentario anterior, la Comisión había observado que debía ofrecerse al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él antes de darse por terminada la relación de trabajo. En su comunicación de septiembre de 1989, la CCOO insistió en que la legislación y práctica españolas no garantizaban el pleno cumplimiento del art. 7 sobre la posibilidad de defensa previa del trabajador de los cargos imputados antes de que se produzca el despido. Por su parte, el Gobierno de España contestaba que la terminación de la relación de trabajo ocurre solamente con la decisión del órgano judicial competente, lo que, a juicio de la Comisión, no parece corroborarse por los arts. 54 y 55 ET.

La Comisión se remitió a los trabajos preparatorios del Convenio, y en particular respecto del art. 7, en donde se advierte que únicamente con fines de asegurar una mayor flexibilidad, la Oficina admitió suprimir en esta disposición las palabras "antes de que el empleador le haya concedido una entrevista". La utilización en la versión inglesa de la palabra "hearing" ("una entrevista", en la versión en español), se consideró que suponía implícitamente un procedimiento casi judicial. La Oficina estimó que esta referencia podría suprimirse sin modificar el fondo de la disposición, con arreglo a la cual no debería darse por terminado el empleo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su trabajo antes de haber tenido la oportunidad de defenderse contra los alegatos formulados(39).

La Comisión se referiría nuevamente al art. 55 ET, donde se dispone que el despido (disciplinario) se considere procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. No parece, pues, que se le ofrezca al trabajador, contrariamente a lo exigido por el art. 7, la posibilidad de defenderse contra los cargos formulados contra él antes de recibir el escrito de comunicación de su despido.

En consecuencia, la Comisión agradecería al Gobierno de España que precisara cuándo se consideraba "terminada la relación de trabajo", según la legislación y práctica nacionales; y cuáles eran los procedimientos previos a la terminación, que se le ofrecen a los trabajadores para defenderse de los cargos formulados, tal como lo requiere este art. 7 del Convenio. Le decía, finalmente, la Comisión que el Gobierno de España se sirviera agregar copia de los textos que aseguraban la aplicación plena de esta importante disposición del Convenio. [Se invita al Gobierno a que comunique una Memoria detallada para el período que finaliza el 30 de junio de 1991.]

7.2. La CEACR de la OIT en 1992 se dirigiría de nuevo al Gobierno de España(40) a instancia de CCOO y, de UGT en relación con el no cumplimiento del art. 7 del Convenio 158 de la OIT y le indicaba:

Que en su observación de 1990, la Comisión se había referido al art. 55 ET, donde se dispone que el despido (disciplinario) se considerara procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Que la Comisión solicitó al Gobierno de España que precisara cuándo se consideraba "terminada la relación de trabajo", según la legislación y práctica nacionales; y cuáles son los procedimientos previos a la terminación que se le ofrecen a los trabajadores para defenderse de los cargos formulados, tal como lo requiere este artículo del Convenio”.

Comisiones Obreras señalaba que el trabajador recibe una carta de despido sin que previamente se le haya dado alguna oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputan. Si la jurisdicción social declara procedente el despido, sus efectos son desde la recepción de la carta de despido por el trabajador, y no desde que se produce la resolución judicial. La UGT, por su parte, indica que las garantías previstas se limitan a la posibilidad de plantear ante el juez competente la cuestión para que éste resuelva si la decisión empresarial ha sido o no ajustada a derecho.

Por su parte, el Gobierno de España se defenderá e indicará en su Memoria que la relación laboral no puede entenderse finalizada meramente con el escrito de comunicación de su despido al trabajador. La carta de despido sólo tendrá plena validez y producirá plenos efectos como tal, en el caso de que el trabajador agote el plazo de veinte días siguientes a la fecha de la misma que la ley otorga para reclamar contra el despido (art. 103 LPL, aprobado por Real Decreto legislativo nº 521/1990, de 27 de abril de 1990, por el que se aprobó el texto articulado de la LPL, BOE, de 2 de mayo de 1990). Tratándose del despido disciplinario (arts. 103 al 113 de la LPL), el juez declara extinguida la relación de trabajo únicamente si se estima el despido procedente (art. 109). En caso de que el juez declare el despido improcedente, puede ordenar la readmisión del trabajador o el pago de una indemnización (art. 110). El despido es calificado como procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación (art. 108, 1 LPL).

La Comisión se refiere a sus comentarios anteriores y recuerda que debe evidentemente ofrecerse al trabajador la posibilidad de defenderse antes de que termine la relación de trabajo, por motivos relacionados con su conducta o su trabajo. El art. 3 de la ley nº 2/1991 establece que "el trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito" que le presente el empleador con ocasión de la comunicación de la extinción de un contrato de trabajo o, en su caso, del preaviso de la extinción del mismo. Deberá constar en el recibo del finiquito la firma del trabajador "en presencia de un representante legal de los trabajadores".

La Comisión se dirige al Gobierno de España y le dice que le agradecería que le indicara, en su próxima Memoria, si el art. 3 de la ley nº 2/1991, se aplicaría en caso de terminación de la relación de trabajo por motivos relacionados con la conducta del trabajador o con su capacidad y cómo se aplicaría en caso de que el trabajador no tuviera la posibilidad de recurrir a un representante legal de los trabajadores cuando se da por terminada la relación de trabajo o cuando el trabajador no recurra al tribunal competente, o aun si recurre.

7.3. En 1994 la CEACR de la OIT en 1992 se dirigió nuevamente al Gobierno de España(41) y en relación con las discrepancias existentes acerca de si España cumple o no el con lo prevenido en el art.7 del Convenio 158 de la OIT señala:

La Comisión toma nota de la información comunicada por el Gobierno de España en respuesta a sus comentarios anteriores, comprendida la información sobre decisiones judiciales relacionadas con el art. 11 del Convenio. También toma nota de las nuevas observaciones formuladas en septiembre de 1993 por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC. OO.) y en octubre de 1993 por la Unión General de Trabajadores (UGT), anexas a la memoria del Gobierno.

Sobre el Art. 7., dirá que en relación con sus comentarios anteriores, sobre los requisitos previos o simultáneos a la terminación de una relación de trabajo, la Comisión toma nota de que tanto la CC. OO., como la UGT confirman los puntos de vista ya expuestos en relación con este artículo. La CC. OO., declaró que las salvaguardias dispuestas en este artículo sólo son aplicables en la legislación nacional a los representantes de los trabajadores y a los delegados sindicales en las empresas [art. 68, a), ET de 1980]. La UGT estima necesario que se extiendan a todos los trabajadores sin excepción las garantías ya reconocidas en la disposición legal mencionada. Ambas organizaciones expresan que la disposición del art. 3 de la ley nº 2/1991, según el cual "el trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito" que le presente el empleador con ocasión de la comunicación de la extinción de un contrato de trabajo o, en su caso, del preaviso de la extinción del mismo, no cumple con las exigencias de este artículo del Convenio. Según la CCOO, el propósito de la mencionada ley nº 2/1991 es evitar abusos en la contratación temporal de trabajadores y su art. 3 no se refiere a casos de terminación de la relación de trabajo por motivos relacionados con la conducta o el rendimiento del trabajador.

El Gobierno reitera cuanto había expresado sobre el momento de terminación de la relación laboral según la legislación y la práctica nacionales, así como sobre los procedimientos de que dispone el trabajador para defenderse, contestando las causas aducidas por el empleador, en relación con los arts. 54 a 56 y 59, párrafo 3 ET y con los arts. 103 a 113 del vigente texto articulado de la ley de procedimiento laboral. En cuanto a la disposición del art. 3 de la ley nº 2/1991 el Gobierno declara que es aplicable a todos los casos de terminación de una relación individual de empleo, comprendidos los fundados en la conducta o el rendimiento del trabajador.

Tomando nota de estas informaciones, la Comisión indica que desearía señalar una vez más a la atención del Gobierno de España que la disposición del artículo del Convenio según la cual "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad", no se cumple por España.

La Comisión señalaba una vez más que las disposiciones antes mencionadas de la legislación nacional no se ajustan al Convenio en lo que a este punto se refiere, en la medida en que las garantías de este último alcanzan a todos los trabajadores, independientemente, en particular, de la posibilidad de presentar el asunto a un tribunal competente o del procedimiento que consiste en firmar recibo cuando el empleador presenta el aviso de la terminación de un contrato de empleo. La Comisión espera que el Gobierno tome las medidas necesarias para hacer surtir plenos efectos a este artículo del Convenio(42).

7.4. En 1995 la CEACR de la OIT se dirige nuevamente al Gobierno de España y en relación con las discrepancias existentes acerca de si España cumple o no el con lo prevenido en el art.7 del Convenio 158 de la OIT señala(43) que:

En relación con sus observaciones anteriores, la Comisión toma nota de la descripción pormenorizada de los procedimientos en materia de despidos disciplinarios y de la presentación de recursos contra tales despidos con arreglo a los arts. 55 y 56 ET (modificado) y los arts. 103 a 113 de la LPL (modificada). El Gobierno español recalcó la importancia que revisten los procedimientos de conciliación previstos en el art. 63 LPL, así como la disposición contenida en el párrafo 1 del art. 55 ET, relativa a la posibilidad de establecer por convenio colectivo otras exigencias formales para el despido, además de las que se estipulan expresamente en el referido artículo. La Comisión agradecerá al Gobierno que en su Memoria tenga a bien describir en forma más detallada aquellas exigencias formales suplementarias incluidas por convenio colectivo, y que proporcione copias de los textos pertinentes.

El Gobierno de España, por su parte, considera que, contrariamente a las opiniones expresadas por CC.OO. y la UGT, que han reiterado sus pasados comentarios en relación con este artículo, los procedimientos antedichos ofrecen al trabajador garantías suficientes para defenderse contra el despido injustificado, habida cuenta de que, de acuerdo con la doctrina jurídica y la jurisprudencia, la recepción de la carta de despido no implica que la relación de trabajo haya quedado extinguida en forma inmediata y definitiva.

Habiendo tomado nota de esta información, la Comisión se remite a los párrafos 148 y 150 de su Estudio general "Protección contra el despido injustificado", cuyo texto es el siguiente: "Aparte de los términos del art. 7 y de su significado, que es permitir que el trabajador pueda exponer su caso al empleador, el objetivo de este artículo es asegurar que la decisión de terminación vaya precedida de un diálogo y reflexión entre las partes" (párrafo 148); "incluso si el trabajador tiene derecho a entablar procedimientos después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del art. 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse 'antes de darse por terminada la relación de trabajo” (párrafo 150, que comprende una nota de pie de página que remite a una observación relativa a España).

La Comisión observaba que las disposiciones citadas de la legislación nacional no estaban en plena armonía con la presente disposición del Convenio, en la medida en que la posibilidad de defensa que garantiza este artículo debe respetarse, independientemente de que el asunto se remita a un órgano de conciliación o al tribunal competente. En relación con los comentarios que ha venido formulando sobre este mismo tema desde hace varios años y con las conclusiones de la Comisión de la Conferencia de 1994 a que hizo alusión en su observación anterior, la Comisión expresa la firme esperanza de que en fecha próxima el Gobierno de España tomará las medidas apropiadas para garantizar la plena armonía de la legislación y la práctica nacionales con el Convenio, en lo que atañe a este punto (cosa que no ha ocurrido aún). La Comisión pide al Gobierno que en su próxima Memoria le proporcione informaciones sobre los progresos que se hayan registrado a este respecto.

7.5. En 1996 la CEACR de la OIT se dirige nuevamente al Gobierno de España y en relación con las discrepancias existentes acerca de si España cumple o no el con lo prevenido en el art.7 del convenio 158 de la OIT(44) señala que:

Señalan los expertos en torno al art. 7 del Convenio 158, que el Gobierno de España considera que el procedimiento de conciliación administrativa que tiene lugar antes de que se haga efectivo el despido, ante testigos y fuera de la empresa, ofrece al trabajador mejores posibilidades de defensa que no le darían una simple entrevista previa de carácter puramente formal en el seno de la empresa. Al tiempo que toma nota de estas explicaciones, la Comisión recuerda que la garantía prevista en este artículo del Convenio, debe ser ofrecida a todos los trabajadores, en caso de terminación de la relación de trabajo por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento. Por lo que solicita nuevamente al Gobierno de España tenga a bien indicar en su próxima Memoria si todos los trabajadores cuentan, efectivamente, con esta garantía y la manera en que se la asegura en la práctica.

7.6. En 2011 la CEACR de la OIT se dirige otra vez al gobierno de España y en relación con las discrepancias existentes acerca de si España cumple o no el con lo prevenido en el art.7 del convenio 158 de la OIT señala esta vez que:

La Comisión ha tomado nota de la Memoria del Gobierno de España para el período que finaliza en junio de 2011, donde se destacan aquellas disposiciones relativas a la terminación de la relación de trabajo que se adoptaron mediante la Ley nº 43/2006, de 29 de diciembre, para la Mejora del Crecimiento y del Empleo; la Ley Orgánica nº 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y la Ley nº 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado del Trabajo.

En materia de Causas de despido la Comisión toma nota con interés de que las disposiciones de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres ha reforzado los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5 del Convenio). Se incluyen causales relativas a la protección de trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo y adopción, así como también en caso de trabajadores víctimas de violencia de género por el ejercicio de sus derechos laborales.

La Comisión destaca que será causa de despido disciplinario el acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo (art. 54.2 en la nueva redacción del ET).

La Comisión invita al Gobierno a dar a conocer en sus próximas memorias las decisiones judiciales que hayan dado aplicación a las nuevas causas de despido introducidas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.

Acerca de la Justificación del despido y de las reformas a la indemnización del despido, se dice que el Gobierno de España indica en su Memoria que la Ley nº 35, de 2010, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado del Trabajo dio nueva redacción a las causas del despido por razones económicas, técnicas o de producción, como consecuencia de algunas deficiencias en el funcionamiento de las vías de extinción ya previstas en los arts. 51 y 52, c), ET. Estas deficiencias habían propiciado el desplazamiento de la extinción de contratos indefinidos fundada en causas económicas o productivas hacia la vía del despido disciplinario improcedente. La Comisión toma nota de la detallada redacción de las causas del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que establece el art. 54.1 ET. La Comisión observa que se entiende de esta manera reforzada la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria las principales decisiones de los tribunales de justicia que hayan dado aplicación a la justificación de la terminación de la relación de trabajo basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa (art. 4). El Gobierno de España también indica que la ley 35/ 2010 incluye otras modificaciones del ET y de la LPL específicamente relacionadas con los plazos de preaviso y el cálculo de las indemnizaciones por despido. La Comisión entiende que el objetivo principal de dichas medidas sería el de mantener y crear empleo. La Comisión invita al Gobierno a incluir en su memoria una evaluación del impacto alcanzado por la reducción del monto de las indemnizaciones por despido para mantener y crear empleo por las reformas legislativas de 2010 y 2011. En este sentido, la Comisión invita al Gobierno a completar su memoria con informaciones actualizadas sobre la intervención de las autoridades del trabajo en expedientes de despidos colectivos, los resultados de los recursos interpuestos contra despidos injustificados, el promedio de tiempo empleado para decidir los recursos y el papel que hayan tenido la mediación y el arbitraje para resolver cuestiones relacionadas con el Convenio (parte V del formulario de memoria).La Comisión invita al Gobierno a que responda de manera detallada a los presentes comentarios en 2013.

7.7. Y finalmente, en 2012 la CEACR de la OIT se dirigió una vez más al gobierno de España y en relación con las discrepancias existentes acerca de si España cumple o no el con lo prevenido en el art.7 del convenio 158 de la OIT señaló que:

En relación con la observación formulada en 2011, que la Comisión toma nota de los comentarios presentados por CC. OO. y la UGT en agosto de 2012, sobre la aplicación del Convenio. La Comisión también toma nota de las respuestas de septiembre y noviembre de 2012 que el Gobierno de España transmite en relación con dichos comentarios. La Comisión observa que, en su 316.ª reunión (noviembre de 2012), el Consejo de Administración declaró admisible una reclamación alegando el incumplimiento por España del Convenio nº 158 que las dos confederaciones presentaron en virtud del art. 24 de la Constitución de la OIT. Por consiguiente, la Comisión continuará su examen en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT cuando se concluya con el procedimiento ante el Consejo de Administración”

VIII. LAS MEMORIAS REMITIDAS POR ESPAÑA ACERCA DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS PARA CUMPLIR CON EL CONVENIO 158 OIT

El art. 22 de la Constitución de la OIT, relativo a las Memorias anuales de los convenios ratificados dispone: “Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de Administración y deberán contener los datos que éste solicite”.

España, hasta la fecha ha remitido—según los datos que nos han sido facilitados por el propio Ministerio Diez (10) Memorias, que han sido analizadas sobre ejemplares xerocopiados y que obran en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a las cuales vamos a hacer seguidamente referencia, pues la OIT no ofrece publicidad de las mismas.

8.1. Primera memoria presentada por el Gobierno de España: 1986/87

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo comprendido del 1 de julio de 1986 al 30 de junio de 1987, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (que consta de 51 páginas), informando sobre el entendimiento del Gobierno de España sobre cómo se estaba cumpliendo con el art.7 del Convenio 158, en las pp. 23-25 justifica que lo que pide el art. 7 del Convenio ya se lleva a cabo en España a través de los arts. 53, 54, 55, 58,2, 68 a) de modo sustantivo, y de diversos arts., de la entonces vigente LPL (arts. 50-relacionado con la obligación de intentar la conciliación ante el SMAC de aquel entonces-, 55, 75, 76 y 111), por lo que se concluye diciendo que “la legislación española, contempla la defensa del trabajador de los cargos formulados contra él, con la garantía que supone que dicha defensa se efectúe ante dos órganos imparciales, como son la Administración y el Órgano Judicial. Tanto el art. 53 ET, sobre forma y efectos de la extinción por causas objetivas, como el 55 sobre forma y efectos del despido disciplinario, exigen la comunicación previa al trabajador, indicando la causa y la fecha de la extinción de la relación laboral; asimismo, el art. 68.a) también del ET. Por último, la máxima garantía radica en la decisión judicial que se dicte cuando no haya avenencia en el acto de la conciliación”.

8.2. Segunda memoria, presentada por el Gobierno de España: 1988

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la O. I.T., correspondiente al periodo que termina el 30 de junio de 1988, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (que consta de dos páginas), en sus. pp. 1 y 2 señala que lo único que se exige es que al trabajador se le dé la oportunidad de defenderse frente al acto de despido, en evitación de que quien lo sufre se vea en situación de indefensión, función que en el derecho español cumple, suficientemente, la carta de despido. Por ello, la ratificación del Convenio no supuso modificación del ordenamiento laboral español en materia de despido, porque las garantías que introduce se encontraban ya suficientemente recogidas en la legislación interna de España. Por lo tanto, es claro que la carta de despido constituye una garantía de orden superior que las que actualmente están previstas en el art. 7 del Convenio Internacional, y que, en consecuencia, los países que tienen implantada la obligación de entregar carta de despido ya dan cumplimiento a lo previsto en el mismo. Y para todo esto aporta únicamente una Sentencia del Tribunal Central de Trabajo (ya extinto) de 30 de octubre de 1986.

8.3. Tercera memoria, presentada por el Gobierno de España: 1989

Presentada, de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo que termina el 30 de junio de 1989, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (que consta de veintidós páginas), hace una encendida defensa del ordenamiento español, en sus pp. 14-18, contestando a la solicitud directa de la Comisión de Expertos de la OIT, tras la reclamación formulada por el sindicato CC. OO sobre el incumplimiento por parte de España del art. 7º, pues este precepto impone la obligación, para los Estados, de introducir en sus legislaciones normas que posibiliten la audiencia y defensa del trabajador con anterioridad al momento en que el empresario adopte la decisión de dar por terminada la relación de trabajo. Partiendo de esta base, examina el art. 55 ET y llega a la conclusión de que la legislación española no cumple el art. 7 del Convenio, por lo que “espera que el Gobierno indique en su próxima memoria las medidas tomadas o previstas para garantizar la plena aplicación de esta importante disposición del Convenio”.

A la vista de esta posición de la Comisión de Expertos de la OIT, el Gobierno de España considera necesario llevar a cabo las siguientes puntualizaciones:

A) En esencia, según explica la Comisión de la OIT, el sistema implantado por el art. 7 del Convenio se caracteriza por las siguientes notas: 1) concesión al trabajador de la posibilidad de defenderse antes de que se lleve a efecto el despido, sin que ello implique audiencia del mismo sino más bien un periodo de tiempo que media entre el momento en que se notifican los cargos y aquél en el que finaliza la prestación de sus servicios. 2) Inclusión de un amplísimo sistema de excepciones, pues el art. 7 del Convenio no opera cuando “no puede pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad” (la de defensa antes de la puesta en práctica del despido).

B) Con carácter previo, y al margen de lo que luego se dirá con respecto a la legislación interna española, debe significarse que la exigencia, expresada por la Comisión de la OIT, de que la posibilidad de defensa se conceda antes de la puesta en práctica del despido no aparece plasmada con claridad en el Convenio.

Se afirma lo anterior porque el título del epígrafe en el que figura el art. 7 es: Sección B. procedimientos previos a la terminación o con ocasión de esta”.

Quiere ello decir que lo que pretende el Convenio es que antes de la terminación, o en cualquier momento del proceso relacionado con la finalización, pueda defenderse el trabajador.

En coherencia con lo anterior, el texto del art. 7º expresa la idea de que la terminación de la prestación de servicios no deberá preceder a la concesión de la posibilidad de defenderse, lo que no excluye que esa posibilidad de defenderse se ejerza en el momento de la entrega de la carta de despido.

Así pues, que la posibilidad de defenderse se conceda antes de la terminación de la prestación de los servicios no es el único supuesto previsto en el art. 7 del Convenio, y muchos menos en el título de su epígrafe, que abre la posibilidad de que la defensa se articule en cualquier momento del proceso de finalización, que llegaría hasta el momento en que se dictara sentencia por el órgano judicial competente, con lo que también quedarían incluidos los actos de conciliación previstos en el derecho interno español en los que, evidentemente, se conceden al trabajador las posibilidades de defensa a las que alude el Convenio.

En todo caso, en la Tercera Memoria se recuerda que el art. 7 del Convenio restringe su campo de actuación al cese motivado por los defectos de conducta o rendimiento, lo que, traducido a la legislación interna española quiere decir que hace referencia al despido disciplinario del art. 54 ET y al despido por causas objetivas del art. 52 ET.

Por lo que se refiere al despido por causas objetivas (arts. 52 y 53 ET) señala la Memoria que aquí se concede un plazo de preaviso, una vez expuesta la causa del despido, y antes de que se proceda a la terminación del contrato con la finalización de la prestación de los servicios, durante el cual el trabajador tiene la posibilidad de defensa a la que alude el art. 7 del Convenio, por lo que la legislación española daría cumplimiento al art. 7 del Convenio, incluso si lo interpretásemos en su forma de máxima exigencia, la que impone que antes de la terminación de la relación de trabajo se dé al trabajador la posibilidad de defensa.

Asimismo, se dice que el despido disciplinario queda excluido, dadas sus características en el derecho español de la aplicación del art. 7 del Convenio.

En todo caso, por lo que se refiere al despido disciplinario la Memoria se explaya en las siguientes consideraciones de interés:

1ª) que el art. 7 admite la existencia de un amplio campo de excepciones a las obligaciones que impone, cuando excluye los supuestos en los que no puede pedirse razonablemente al empleador que conceda la posibilidad de defensa;

2ª) que no detalla cuáles son esos supuestos, pero esta laguna legal puede ser integrada si examinamos el contenido del art. 11 del Convenio, en el que se excluye el preaviso de cese al trabajador cuando sea culpable de falta grave;

3ª) que lo que, en realidad, el art. 7 tipifica es un preaviso al trabajador, por lo que los textos de los arts. 7 y 11 del Convenio son prácticamente repetitivos, y la ambigua excepción del art. 7 debe integrarse con la precisión del art. 11, es decir considerar que quedan excluidos de la aplicación del art. 7 los ceses derivados de la comisión de faltas graves;

4ª) que el despido disciplinario español es fruto de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, por lo que debe quedar excluido del art. 7 del Convenio;

5ª) que hay que distinguir entre los defectos de conducta y rendimiento y las conductas dolosas del trabajador, que hacen imposible la continuidad del trabajador en la empresa después de la comisión de la falta y aquellos otros casos en los que los defectos de conducta o rendimiento carecen de aspecto doloso, lo que permite mantener al trabajador en su puesto de trabajo y darle la oportunidad de defenderse antes de su salida efectiva de la empresa;

6ª) que una interpretación contraria dejaría sin sentido el inciso final del art. 7, provocando difíciles problemas de convivencia en el seno de la empresa, durante el periodo, que frecuentemente no será corto, en que el trabajador articule la defensa a la que se refiere este precepto, y

7ª) que la jurisprudencia española ha zanjado el debate sentando el criterio de que la legislación interna española ya de cumplimiento al mandato del art. 7 del Convenio 158 OIT.

8.4. Cuarta memoria, presentada por el Gobierno de España: 1991

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo que termina el 30 de junio de 1991, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (que consta de dieciséis páginas), en sus pp. 11 y 12, contesta a la solicitud directa 1990, efectuada por el Comité de Expertos en relación con el art.7 del Convenio 158 donde se nos dice que “la relación laboral no puede entenderse finalizada meramente con el escrito de comunicación de su despido al trabajador, ya que la carta de despido solo tendrá plena validez y producirá plenos efectos como tal en el caso de que el trabajador agote el plazo de 20 días siguientes a la fecha de la misma que la Ley otorga para reclamar sin hacerlo. O bien cuando habiendo presentado demanda por despido, cumplido en todo caso el requisito previo de celebración del acto de conciliación, el despido sea confirmado por ser considerado procedente por el órgano jurisdiccional, o aún en el caso de ser declarado improcedente, el empresario, o el trabajador si es representante legal o sindical, opte por la indemnización correspondiente. Esto es corroborado por el TCT y el TS. En conclusión: España cumple con el art. 7 del Convenio 158, lo que se apoya citando una serie de sentencias de ambos altos tribunales españoles(45).

8.5. Quinta memoria, presentada por el Gobierno de España: 1993

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo que termina el 30 de junio de 1993, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (que consta de doce páginas), trata extensamente de la cuestión en sus pp. 3 a 7, señalando los siguientes extremos de especial interés:

1º) Sobre en qué momento se considera "terminada la relación de trabajo" por despido disciplinario y sobre cuáles son los procedimientos previos a la terminación, que se le ofrecen a los trabajadores, para defenderse de los cargos formulados, tal como requiere el arts. 7 del Convenio nº 158, señala esta Memoria que es plenamente válida la información contenida en la anterior Memoria, reiterando, no obstante, en cuanto al momento de terminación de la relación laboral por despido disciplinario, las siguientes puntualizaciones, ya que cabe hablar de la existencia de un "periodo extintivo", que se abre con la denuncia unilateral extintiva del empresario, que, por su carácter disciplinario o sancionador, se formaliza a través de la conocida como "carta de despido" y concluye, bien produciendo plenos efectos tal denuncia y dando lugar a la desaparición de la relación laboral, bien no quedando acreditada la suficiencia de la causa extintiva aducida por el empresario, resultando, en consecuencia, subsistente la relación laboral. La citada "carta de despido" ha de contener mención expresa de la causa -el incumplimiento contractual, grave y culpable- en que se funda y la fecha de efectos del despido, que con frecuencia es la de la propia "carta" o la de su recepción, sin que sobre este punto establezca nada imperativo la ley, sin perjuicio de lo dispuesto sobre prescripción de las faltas laborales. Todo ello ha de ser conforme a lo previsto en el ET (arts. 54 y ss.) y, además, en el caso de representantes legales de los trabajadores o de representantes sindicales, como cuando así se haya acordado en convenio colectivo, se procederá, a raíz de la denuncia extintiva del empresario, a la apertura de un expediente contradictorio en el que serán oídos, aparte el interesado, el comité de empresa o los restantes delegados del personal [art. 68.a) ET]. Una vez notificada la "carta" o concluido el expediente contradictorio, durante un plazo preclusivo de veinte días, el trabajador puede impugnar ante la Jurisdicción Social la decisión extintiva sancionadora del empresario. Si no lo hace transcurrido el citado plazo, el despido adquiere plena eficacia y la relación se extingue con efectos de la fecha prevista en la propia comunicación del despido. Es decir, la relación se da por terminada en la fecha prevista en la "carta de despido", pero tal extinción no es plenamente eficaz hasta veinte días después de su notificación, perfeccionándose la extinción a través del mecanismo de efectos ex tune, previstos legalmente como consecuencia del transcurso del plazo de caducidad de la acción de reclamación contra el despido. En cualquier caso, el trabajador dispone del reiterado plazo de veinte días, para oponerse al despido, sin que este haya producido todos sus efectos, y, solo, vencido ese plazo sin que el trabajador haya reaccionado frente al despido, este adquiere su plena validez y efectos.

El procedimiento previsto, aparte el expediente contradictorio contemplado en el art. 68.a) ET, para oponerse a la decisión extintiva del empresario, está en los arts.54 a 56 y 59.3 ET y en los arts. 103 a 113 del entonces vigente TALPL, ya conocidos por la Comisión. Solo subrayar, en cuanto al momento de terminación de la relación laboral, que si el despido es hallado procedente el juez declarara extinguida la relación de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación; la fecha en que tal efecto se produce, que es la prevista en la comunicación o "carta de despido" (arts. 109 TALPL y ss. ET en relación con el art. 55.1 ET).

Si el despido se declara improcedente, -no queda probado el incumplimiento aducido por la empresa- el empresario es condenado a su opción a la readmisión del trabajador en las condiciones que regían antes de producirse el despido, o al abono de una indemnización legalmente tasada y de los salarios de tramitación, con extinción de la relación laboral. Si la decisión judicial, que determina la improcedencia del despido es impugnada, el empresario optará entre seguir recibiendo y retribuyendo los servicios del trabajador, o abonarle los salarios, sin prestación de servicios, mientras dure la sustanciación del recurso (arts. 111, 112 y 295 LPL).

Si el despido se califica nulo, el empresario es condenado a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir (arts. 113 LPL).

En el supuesto de despido improcedente, el efecto más frecuente es, no obstante la "ilicitud" de la decisión extintiva, el de extinción de la relación laboral. Constituyen excepción los despidos de representante legal de los trabajadores o delegado sindical a quienes la ley legitima para elegir entre los términos de la condena opcional. En estos casos de despido improcedente, la relación se da por terminada con la notificación de la sentencia que así lo califica, ya que, conforme al arts. 56,1 ET, hasta ese momento deberán abonarse los denominados salarios de tramitación, debidos en tanto la relación contractual esté vigente.

2) Plantea también la Comisión interrogante sobre si el art. 2. 3, de la Ley 2/1.991 -firma del finiquito ante el representante legal de los trabajadores- se aplica en caso de terminación de la relación de trabajo por motivos relacionados con la conducta del trabajador o con su capacidad y, como se aplica en el caso de que el trabajador no tenga posibilidad de recurrir a un representante legal de los trabajadores. En relación con esto, hay que señalar que el artículo citado es aplicable a cualquier modalidad de contrato y determinación individual de la relación contractual, incluso a la conclusión de cada periodo contractual, para los trabajadores fijos discontinuos, y por tanto, también a la extinción motivada por la conducta o la capacidad del trabajador, Si no fuera posible la firma del finiquito en las condiciones del arts., 3,1 de la Ley 2/91, el trabajador podrá hacerlo constar así en el propio recibo, a los efectos oportunos, según establece el propio precepto. Estos efectos deberán ser, en su caso, los que en vía judicial puedan tener lugar en reclamación sobre revisión del reiterado finiquito.

8.6. Sexta memoria, presentada por el Gobierno de España: 1995

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo que termina el 1 de junio de 1995, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (que consta de treinta y dos páginas). Trata del tema muy ampliamente en pp. 13-26 (que parece una suerte de Dictamen escrito en primera persona del singular en toda su primera parte que llega hasta la P-16), significa en p 19 que “la doctrina científica y jurisprudencia han concluido que el art. 7 del Convenio 158 no posee carácter “self executing”, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1º del propio Convenio, que les lleva a concluir que “ninguna modificación real deriva del Convenio 158, ante las garantías superiores que nuestro ordenamiento prevé, o lo que es igual, que existen en la regulación de despido garantías suficientes para la defensa del trabajador.”

Aquí la Memoria se explaya en los siguientes aspectos de interés en torno al art. 7 del convenio, precisando que en estos preceptos hay tres elementos de juicios:

1º) la terminación de la relación laboral individual por causas disciplinarias graves, imputables a la voluntad y derivadas de la conducta del trabajador;

2º) la posibilidad de que el trabajador pueda personalmente alegar lo que estime conveniente a su defensa antes de darse por terminada la relación de trabajo, y

3º) la opinión razonable del empleador, de que esa defensa personal e individual no le va a hacer cambiar la decisión.

Respecto al primer elemento de juicio, la terminación de la relación de trabajo, los servicios jurídicos oficiales del Ministerio de Trabajo, la doctrina española sobre el despido y la jurisprudencia estiman que la terminación de la relación de trabajo no es firme hasta tanto no hayan prescrito las acciones que contra el despido están reguladas, o, si se han ejercitado esas acciones, no haya recaído la sentencia correspondiente, aunque sus efectos se retrotraigan a la fecha del escrito inicial del empresario. Por lo tanto, de acuerdo -digamos- con la situación española, "dar por terminada" la relación de trabajo no es una cuestión de comprensión ordinaria o corriente; es una cuestión técnica-jurídica, cuyo contenido se acaba de indicar. Puesto que, tanto los sindicatos que han formulado estas observaciones como, parece ser, la Comisión de Expertos, van muy a la letra del texto, habría que pensar, razonablemente, que los términos españoles que utiliza el convenio 158 "dar por terminada" una relación, en general, indica una terminación firme y definitiva y ello, desde luego, no se produce, en absoluto, con la carta de despido, en la legislación española.

El segundo elemento de juicio, dar posibilidad de defensa personal e individualizadamente al trabajador antes de dar por terminada la relación de trabajo, en España está previsto, pero está regulado más objetivamente, para que el trámite pueda tener más efectos prácticos. Se trata de sacar de la empresa esas posibles alegaciones personales, -un contexto poco apto en estas circunstancias para el trabajador-, y tratarlas en un Acto de Conciliación administrativa, ante un testigo y asesor presencial independiente, que nada tiene que ver con los recursos y acciones jurisdiccionales, ni mucho menos con el rigor de los trámites y solemnidades del poder judicial. Es un trámite que podría muy bien realizarse en la empresa, pero que, por economía de medios y orden en la actividad administrativa, se realiza en unos despachos dispuestos para este fin, donde acude el trabajador y el empresario para lograr ponerse de acuerdo,.alegando lo que se crea oportuno, y, si no hay cambio de opiniones, para llegar a acuerdos de compensación económica que puedan evitar recurrir a los tribunales. Esta conciliación se da siempre y es exigida a todos los efectos, entre otras razones prácticas en caso de no querer formalizar demanda por despido, porque el Acta que debe levantarse de este trámite es absolutamente precisa para obtener las prestaciones de desempleo. Este trámite, seguimos creyendo, entra dentro del contenido del art. 7 del convenio y va más allá en la protección del trabajador que las meras alegaciones personales recogidas en este artículo, cuando la relación de trabajo no ha terminado todavía con carácter firme y definitivo. Con este trámite de conciliación, mucho más cuidado en su planteamiento humano y jurídico, queda abierta la vía de impugnación jurisdiccional, en la que, ahora sí, evidentemente, habrá que probar la veracidad de las causas alegadas para el despido, pero esto, ciertamente, corresponde ya a otro artículo del convenio.

El tercer elemento de juicio nos lleva a una voluntariedad razonable del empleador, de estimar o no oportuno escuchar las alegaciones de su trabajador, Este elemento que recae sobre el juicio responsable del empleador, condiciona totalmente los dos elementos anteriores, haciendo todo el precepto ineficaz y sin efectos. Respecto a este elemento, el art. 55, párrafo 1 ET deja precisamente a la negociación colectiva la posibilidad de pactar, además de las exigencias formales establecidas en la ley, otras exigencias, otros trámites formales, de manera que sea la voluntad de las partes la que determine el establecimiento de exigencias o tramites adicionales. Esto, evidentemente, está en la línea del tercer elemento de juicio recogido en el enunciado de este art. 7, que, no solo no puede olvidarse y obviarse, sino que debe dársele todo el alcance que tiene. Esta posibilidad que otorga la ley a los convenios colectivos se recoge en muchos de ellos (permítaseme decir que desconozco si a la altura de 1995 esto se hacía así, en 2013 el porcentaje es muy escaso).

De todas formas, el tema del despido es un tema muy sensible en España y las posturas, ya tradicionales, de los empleadores y de los trabajadores son significativamente distintas. La Administración de trabajo, al redactar los proyectos de leyes y en las negociaciones previas con los interlocutores sociales, trata de atender exigencias de ambas partes. En esta materia de la regulación del despido se pretende, como en otras, proteger la institución jurídica, pero sin recargarla de exigencias formales que la hagan excesivamente rígida. En los supuestos más vulnerables de despidos que pudieran no estar debidos a las causas legalmente admitidas, como son los representantes de los trabajadores, los representantes sindicales y, ahora, recientemente, cualquier trabajador que este afiliado a un sindicato, la ley recoge más requisitos formales, en orden a que pueda examinarse la situación desde todos los puntos de vista, respecto a la veracidad de las causas alegadas para el despido.

Hemos de recordar que la doctrina científica y jurisprudencial ha concluido que el art. 7 del Convenio 158 no posee carácter "self executing". Efectivamente, teniendo en cuenta el art. 1 del Convenio, según el cual deberá darse efecto a sus disposiciones por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbítrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional, se está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales solo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional podrán ser aplicadas sin la mediación normativa del derecho interno. El art. 7 no puede, no obstante, entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, que caso de producirse estarían invadiendo un sector competencial ajeno, violando la sujeción al imperio de la ley impuesto por el art. 117.1 y 3 de la Constitución Española.

Al mismo tiempo doctrina y jurisprudencia manifiestan que ninguna modificación real deriva del Convenio 158, ante las garantías superiores que nuestro ordenamiento prevé, o lo que es igual, que existen en la regulación del despido garantías suficientes para la defensa del trabajador. En esencia lo que el art. 7 trata de asegurar es la garantía de ser oído el trabajador - en los supuestos y con las excepciones que menciona - antes de darse por terminada la relación de trabajo-y por parte del empleador; pero no enumera ni define, en modo alguno, las formas de instrumentalización de aquella, de modo que, al efecto, cabe todo un abanico de posibilidades cuya matización y determinación corresponde al derecho interno. En este sentido el informe de la OIT sobre Protección Contra el despido injustificado, afirma que "el Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que se formulen y comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a este una posibilidad de defensa real". Y más adelante el propio informe considera que "la posibilidad de defenderse se refiere a la posibilidad de una entrevista, pero sin que sea necesario un pleito. Y que su significado es permitir que el trabajador pueda exponer su caso al empleador y el objetivo es asegurar que la decisión de terminación vaya precedida de un dialogo y reflexión entre las partes.

El mismo informe insiste, con especial referencia a España en nota a pie de página, "que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar procedimientos después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del art. 7 que el trabajador tenga posibilidad de defenderse "antes de darse por terminada la relación de trabajo". Y considera este uno de los aspectos más importantes de los requisitos de procedimiento que deben satisfacer los empleadores.

Conviene recordar que en nuestro ordenamiento la garantía y la audiencia del trabajador frente al empleador, ante cualquier conflicto individual por razón del contrato de trabajo, se instrumenta en tres fases sucesivas: Acto de conciliación obligatoria previa, ante un órgano público no jurisdiccional; acto de conciliación, previo al proceso, ante un órgano jurisdiccional; y finalmente, en su caso, un proceso judicial. Esto mismo es aplicable en los supuestos de terminación de la relación laboral por iniciativa del empresario, y entre ellos a los denominados despidos disciplinarios, esto es los basados en la conducta del trabajador, a los que expresamente se refiere CC.OO.

Establece el art. 63 TRLPL, de 1995, que será requisito previo para la tramitación de cualquier proceso laboral el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones, que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET. La normativa que rige el desarrollo de esta conciliación previa, a salvo lo que puedan disponer los acuerdos interprofesionales y convenios colectivos antes citados al constituir órganos ad hoc que en cualquier caso deberán respetarla, sigue siendo el RD 2756/79, de 23 de noviembre, arts. 4 al 11. De esta actividad conciliatoria hay que subrayar su naturaleza no procesal, pues si bien hay dos partes sus pretensiones no se dirigen a un Juez, sino a un organismo conciliatorio, que interpone sus buenos oficios para conseguir una avenencia justa, pero carece de poderes dirimentes si no la obtiene.

Abierto el acto, el conciliador tras comprobar la identidad, capacidad y representación, en su caso, de los comparecientes, previa ratificación del solicitante, concederá la palabra a uno y otro para que expongan sus pretensiones y razones en que se fundan. A continuación les invitara a llegar a un acuerdo, con el auxilio de los hombres buenos de los que, en su caso se hubieran hecho acompañar, concediéndoles cuantas intervenciones sean pertinentes a tal fin, y pudiendo sugerirles soluciones equitativas. Lo anterior constituye la esencia de este intento de conciliación previo al proceso por despido, en el que el trabajador tiene la oportunidad de ser escuchado y de oír las razones del empresario antes de que la relación laboral se extinga y antes de que se ponga en juego un recurso judicial frente a la decisión del empresario de dar por terminada tal relación, conforme a la práctica nacional y, sin que, por tanto, resulten de aplicación las estrictas normas del Proceso especial por despido.

Se alude como ya se ha indicado, con especial referencia a España, a la terminación diferida, en este sentido cabe esquematizar el curso de los acontecimientos de la siguiente forma: el empresario conocedor de una conducta del trabajador a su juicio grave y culpable adopta una decisión, a cuyo efecto realiza las averiguaciones que tenga por oportunas y mantiene cuantas entrevistas y conversaciones resulten necesarias, en su caso con el trabajador afectado, con los representantes legales de los trabajadores, con los compañeros o jefes del trabajador en cuestión. Si la conclusión de esta toma de decisión es adoptar la sanción de mayor gravedad, dar por terminada la relación de trabajo, al igual que cuando se trate de sanción por falta grave, la sanción requiere comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan (arts. 55.1 y 58.2 ET). Esta comunicación escrita, la carta de despido, contiene una manifestación de voluntad del empresario, que debe estar acompañada de una conducta inequívoca de parte de este en orden a la terminación del contrato, de otra forma estaría condonando con su conducta permisiva un supuesto incumplimiento del trabajador. Hecha la declaración de voluntad del empresario, conforme a la ley al normal conocimiento de las cosas, la terminación será efectiva y definitiva transcurridos veinte días sin que el trabajador, o, en su caso, la representación a que se refiere el art. 20 TRLPL, hayan reaccionado frente al despido interponiendo la correspondiente demanda, previo el intento de conciliación.

Esta conciliación es un intento de conciliación extrajudicial, llevado a cabo ante un servicio administrativo, aun hoy,' en la inmensa mayoría de los supuestos, pero que es distinta de la que, en su caso, se lleve a cabo ante los órganos creados al efecto en la negociación colectiva en los términos previstos en el art. 63 TRLPL, ya citado, y cuyo alcance no parece diferir, al menos en la información de la que se dispone, de las comisiones paritarias de convenios colectivos que actuando como órganos de conciliación y mediación dan la oportunidad a los trabajadores interesados de defenderse de la decisión del empresario de dar por terminada la relación de trabajo, práctica que sería conforme, según la Comisión, con el art. 7 del Convenio.

Entendemos algo artificiosa la insistencia en que el trabajador tenga la oportunidad de defenderse "antes" de la decisión del empresario de dar por terminada la relación "El empresario deberá tomar una decisión con-toda la información y conocimiento de las circunstancias y el trabajador podrá aportar tal información en la fase de toma de decisión por el empresario, pero el trabajador pone en marcha su defensa ante una decisión ya adoptada por el empresario. Parece que para la Comisión el problema estaría en que en nuestro ordenamiento el empresario comunica su decisión y el trabajador reacciona o no frente a tal decisión, teniendo la posibilidad y el derecho de hacerlo, pero no ante la intención o propósito del empresario de tomar tal decisión. En todo caso lo que se examina en el proceso por despido es, no ya si el empresario ha tomado una decisión antes o después, pues tal decisión solo el puede tomarla, sino si tal decisión encuentra o no amparo y justificación en el derecho positivo en su más correcta aplicación.

Volviendo a las observaciones comunicadas por Comisiones Obreras se afirma que, es en la sanción contra la indefensión, contra el incumplimiento de los requisitos formales, donde debe jugar la interpretación del alcance de los derechos fundamentales que regula el art. 10.2 de la Constitución. Y continua señalando que el Convenio 158 OIT constituye el acuerdo internacional en la materia ratificado por España y este en su art. 7 ordena expresamente que la consecuencia de esa indefensión por inexistencia de la imputación concreta de los motivos que llevan al despido disciplinario es que. "no deberá darse por terminada la relación de trabajo" y que la única posibilidad de que no se dé por terminada dicha relación es la declaración de nulidad del despido (pp. 32 y 33 del documento).

Pues bien tal manifestación no deja de ser contradictoria con las observaciones de esta Central Sindical así como la Unión General de Trabajadores anteriores a la promulgación de la Ley 11/1994, siendo entonces la sanción jurídica del despido con inobservancia de los requisitos de forma establecidos la de nulidad. Estas manifestaciones llevaban a la Comisión a considerar que la legislación nacional no se ajustaba al Convenio en este art. 7, al declarar los sindicatos que las salvaguardas dispuestas en tal artículo solo son aplicables a los representantes de los trabajadores y a los delegados sindicales y que consideraban necesaria la extensión a todos los trabajadores sin excepción.

Frente a lo anterior entendemos que tanto antes de la reforma de la legislación laboral como en la actualidad los trabajadores tienen la posibilidad de defenderse antes de que se de por terminada la relación de trabajo, y que las garantías establecidas en nuestro ordenamiento y los mecanismos previstos al efecto ofrecen suficiente garantía de defensa para el trabajador. Por lo que se refiere a la observación de CC.OO. según la cual la obligación impuesta por el art. 7 es totalmente desconocida por el ordenamiento jurídico español, nos remitimos a lo manifestado, subrayando que, frente a la anterior afirmación de la Central Sindical - obligación totalmente desconocida por el derecho español - en otras ocasiones los sindicatos declaraban que la salvaguarda derivada del art. 7 del Convenio, en nuestro ordenamiento, solo eran aplicable a los representantes de los trabajadores y a los delegados sindicales y que consideraban necesaria la extensión a todos los trabajadores sin excepción.

En relación con estas afirmaciones y, teniendo en cuenta no solo las manifestaciones de la doctrina y la jurisprudencia interpretando y aplicando la normativa vigente, sino también el Informe de la Comisión de Expertos sobre "Protección contra el despido injustificado" antes citado, puede describirse la situación en el derecho español en cuanto a la posibilidad de defensa del trabajador, antes de que el empresario de por terminada la relación de trabajo, como que dicha posibilidad está generalizada, como detalladamente se expone en nuestro anterior informe, por la conciliación previa a la reclamación judicial contra el despido. Tal posibilidad se ve reforzada para los representantes de los trabajadores y delegados sindicales, con un mecanismo no previsto en el Convenio 158, la instrucción de un expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de las representaciones a que pertenecieren, si los hubiere, mecanismo que va mucho más allá de la posibilidad de conceder una entrevista al trabajador, de la que habla la Comisión de Expertos, y cuya causa, más que en este Convenio, la encontramos en la necesidad de garantizar el normal ejercicio de las funciones representativas de estos trabajadores, así como el ejercicio del derecho de sindicación y la libertad sindical, de lo que también es manifestación la obligación de audiencia previa a los delegados sindicales, cuando el trabajador que va a ser despedido estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare tal afiliación, prevista en el último párrafo del art. 55.1 ET.

8.7. Séptima memoria, presentada por el Gobierno de España: 1996

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo que termina el 1 de junio de 1996, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (consta de dieciocho páginas), en sus pp.10-14 llega a advertirse (p 13) que “trasladar a la empresa un trámite conciliatorio de diálogo y reflexión, inconcreto e incierto, eliminando el ya existente y tradicional en la legislación social española, al que van unidos determinados efectos sobre adquisición de derechos de prestaciones de desempleo, no parece ser una medida adecuada a los fines de mejor y mayor protección del trabajador ante esta situación. En todo caso, el Gobierno sigue pensando y sugiere profundizar 1) en que: instituir jurídicamente dos marcos de reflexión y dialogo previos a la decisión firme de despido, uno en el seno de la empresa y otro, más abierto, sin limitaciones con testigos, fuera de ella, no parece ser oportuno desde cualquier punto de vista social, económico o político, máxime, dadas las críticas que con dureza atacan la excesiva protección y rigidez del sistema español de despido; 2) trasladar a la empresa un trámite conciliatorio de dialogo y reflexión, inconcreto e incierto, eliminando el ya existente y tradicional en la legislación social española, al que van unidos determinados efectos sobre adquisición de derechos de prestaciones de desempleo, no parece ser una medida adecuada a los fines de mejor y mayor protección del trabajador ante esta situación; 3) pensar que de lo único de que se trata es de adecuar formalmente la legislación española al tenor literal del art. 7, cuando la finalidad de este precepto, en interpretación de esa Comisión, está ampliamente y con mayor rigor de efectos protectores cubierta por el sistema español del despido, es contrario, se piensa, al espíritu que infunden todos los convenios de la OIT y este en concreto, remitiendo su cumplimiento a la legislación y a las prácticas nacionales.

Estos son algunos de los elementos de reflexión que podrían sugerirse junto con la información completa y pormenorizada que el Gobierno de España viene proporcionando, con una frecuencia anual, en respuesta a los comentarios y observaciones anteriores de esa Comisión, cada vez más críticos, sobre la legislación española de despido, muy conocida en el ámbito internacional como una de las más rigurosas y estrictas en la protección de los trabajadores del Derecho Laboral comparado.

8.8. Octava memoria, presentada por el Gobierno de España: 1999

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo que termina el 30 de junio de 1999, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982 (que consta de diez páginas). En relación con el art. 7 del Convenio, se solicita una vez más al Gobierno que indique si todos los trabajadores cuentan con una garantía de defensa ante la conclusión de la relación laboral por motivos relacionados con su conducta o rendimiento, motivo previsto en el art. 54 ET, donde se establece la posible extinción por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Sobre esta cuestión, dado que no se ha producido cambio alguno en el periodo memorizado, ha de hacerse remisión a lo informado en la Memoria anterior, de cuya información ha de deducirse el ámbito personal de aplicación del RD 2756/1979, de 23 de noviembre, cuyo texto obra en poder de esa Comisión, y que es de igual aplicación que cualquier otra norma jurídica laboral de la misma naturaleza.

8.9. Novena memoria, presentada por el Gobierno de España: 2006

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo que termina el 1 de junio de 2006, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (consta de doce páginas), no trata de esta materia del art. 7 del Convenio 158 OIT.

8.10. Décima memoria, presentada por el Gobierno de España: 2011

Presentada de conformidad con las disposiciones del art. 22 de la Constitución de la OIT, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de julio de 2006 y el 1 de junio de 2011, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio nº 158, sobre “La terminación de la relación de trabajo, 1982” (que consta de dieciocho páginas). Tampoco trata de esta materia del art. 7 del Convenio 158 OIT.

IX. ¿EN QUE MEDIDA LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ESPAÑOLA HACE VIABLE EN ESPAÑA LO EXIGIDO POR EL ARTICULO 7 DEL CONVENIO 158 DE LA OIT?

Tramitación de expediente. Fases. Instrucción. Resolución

En lugar de formular diversos grupos de soluciones voy a tratar de articular pautadamente las principales soluciones que ese 15% de convenios colectivos de 2013 nos ofrecen en línea con lo que pretende el art. 15 del Convenio nº 158 OIT, y partiendo del más completo de los que he podido localizar, o sea del CC de la Industria Química (46), aunque a partir de sus soluciones veremos lo que dicen total o parcialmente el resto de los convenios localizados, agregando a las soluciones de este Convenio las particularidades que observamos en los demás que, obviamente, son de menor calado. En todo caso, todos están en mayor o menor medida en línea de cumplimiento de las previsiones del art. 7 del Convenio 158 OIT. Cuando nada se dice la solución es del CC de la Industria Química, las ampliaciones sobre lo que dispone el CC de la Industria Química quedan claras al referirnos singularmente en cada caso a otros convenios que se citan.

De entrada se desprendes del art. 62 CC modélico, las siguientes pautas o soluciones y seguidamente agregaremos otras variantes o soluciones de convenios de menor intensidad sobre el tema que nos ocupa

1ª) Corresponde a la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos de lo estipulado en el presente Convenio(47), aunque parezca una obviedad, procedente del art. 58.1 ET, es algo que se repite una y otra vez.

2ª) Se establece como una obligación plena del empresario-salvo en algunos pocos convenios, como veremos posteriormente-y no como una decisión potestativa, que en todo caso al tratarse de sanciones por faltas graves o muy graves requerirá comunicación escrita (una suerte de expediente sancionador) motivada al trabajador (48), siendo a veces esto lo único que dice el convenio colectivo, agregando a lo sumo que de ello se dará cuenta al Comité de empresa o representantes si lo hubiere, y dando un plazo de algunos días para contestar con un pliego de descargos, a veces tanto los trabajadores afectados como sus representantes(49). Obviamente, una vez que tenga conocimiento de los hechos, la empresa incoará pliego de cargos al trabajador por escrito y tal pliego contendrá descripción de los hechos que, a juicio de la empresa, son objeto de falta, la calificación inicial de la misma y los plazos y procedimientos establecidos precisos. De este pliego de cargos se entrega copia a la Representación de los Trabajadores de su centro o en su defecto al Comité Intercentros, si lo hubiere. Frente al pliego de cargos el trabajador tendrá un plazo de cinco días hábiles, desde la recepción del escrito para presentar las oportunas alegaciones (50)

3ª) El campo de aplicación de esta mejora es general, o sea para el resto de trabajadores que ni son representantes de los trabajadores ni afiliados a sindicatos(51)

4ª). El expediente disciplinario contradictorio contará necesariamente con una serie de fases(52). Más o menos desarrolladas según los distintos convenios colectivos. En principio en el CC de las Industrias Químicas se nos dice que la Dirección de la empresa notificará al trabajador afectado por escrito los hechos en que pudiera haber incurrido con expresión de los posibles preceptos infringidos.

En dicho escrito se hará constar el tiempo de que dispone el trabajador a efectos de formular el correspondiente escrito de alegaciones o pliego de descargos en su defensa y que no podrá ser inferior a tres (53).o más días(54).O sea no se puede imponer sanciones por faltas graves o muy graves sino tras un expediente contradictorio incoado al efecto en el que se dará audiencia al interesado y al Comité de Empresa o Delegados de Personal, haciéndoles saber el derecho que les asiste a ser oídos en el expediente.

5ª). Una vez transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones, la Dirección de la empresa, valorando éstas de haber sido formuladas, notificará por escrito al trabajador la resolución del expediente haciendo constar, en su caso, la calificación definitiva de la falta cometida como leve, grave o muy grave, el apartado concreto de los artículos del CC en que queda tipificada la infracción, así como la sanción impuesta y la fecha de efectos de ésta última(55).

6ª). De no constatarse la existencia de conducta sancionable se notificará igualmente por escrito al trabajador el archivo del expediente.

7ª). De todo lo actuado la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores al mismo tiempo que el propio afectado, así como a los delegados sindicales del sindicato al que perteneciera el trabajador cuando el dato de la afiliación sea conocido por la empresa.(56).

8ª). En cualquier caso, la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores por escrito, al mismo tiempo que al propio afectado, de toda sanción que imponga(57).

9ª). Para la sanción de las faltas graves o muy graves cometidas por miembros de Comité de Empresa, Delegados de Personal o Delegados Sindicales del art. 10 LOLS, se requerirá la tramitación de expediente contradictorio de conformidad con el procedimiento previsto en el Convenio colectivo de la Industria Química, que dice: Ningún miembro del Comité de Empresa, Delegado de Personal ni Delegado Sindical del art. 10 LOLS podrá ser despedido o sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cese, salvo que éste se produzca por revocación o dimisión, y siempre que el despido o la sanción se base en la actuación del trabajador en el ejercicio legal de su representación(58).

10ª). El expediente contradictorio a los representantes legales de los trabajadores estará conformado por las siguientes actuaciones cuyo desarrollo se efectuará con la máxima diligencia:

10.1 El expediente contradictorio se iniciará con la notificación escrita del pliego de cargos al representante que vaya a ser investigado, a los restantes miembros de la representación de los trabajadores y al delegado sindical del sindicato al que perteneciera, de la iniciación y apertura del mismo por parte de la empresa.

10.2 La Dirección de la empresa procederá a nombrar instructor en el mismo pliego de cargos. La posición de instructor deberá recaer en personas idóneas para tal función.

10.3 La fase de investigación por el instructor dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación del pliego de cargos al expedientado que incluirá:

La elaboración por el expedientado de un pliego de descargos dentro del plazo de 15 días indicado y la audiencia a los representantes de los trabajadores y los delegados sindicales del sindicato al que perteneciera el afectado.

11ª) Durante toda la fase de investigación de los hechos, todos los que participen en el expediente podrán aportar cuantas alegaciones y pruebas estimen pertinentes en defensa de sus derechos dentro del citado plazo de 15 días, pudiéndose ampliar el mismo por motivos excepcionales a petición del afectado.

12ª) Tras la fase de investigación, procederá la notificación escrita por parte del instructor de los resultados de la misma al afectado, a los representantes de los trabajadores, así como a los delegados sindicales del sindicato al que perteneciera el expedientado. Esta notificación contendrá mención expresa de las actuaciones realizadas por el instructor, los hechos en que se fundamenta la apertura del expediente, y las infracciones normativas que se imputan al afectado y la sanción prevista.

13ª). La decisión final del empresario deberá ser comunicada por escrito al trabajador en el plazo máximo de 10 días hábiles a partir de la recepción de las conclusiones del instructor.

14ª). En el supuesto de despido de representantes legales de los trabajadores, la opción corresponderá siempre a los mismos, siendo obligada la readmisión si el trabajador optase por ésta.

15ª). En algunos convenios colectivos se prevé una posible suspensión de empleo y sueldo como medida cautelar en los casos de faltas muy graves(59), o solamente de suspensión de empleo, pero no de sueldo(60) En esta misma línea podemos ver(61) cómo, en algún convenio colectivo, se dispone que, siempre que se trate de faltas muy graves, la empresa podrá acordar la suspensión de empleo y sueldo (aquí es también con sueldo), como medida previa y cautelar, por el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos, con el límite de un mes, sin perjuicio de la sanción que deba imponerse. Esta suspensión será comunicada a los/as representantes de los trabajadores/as. De ser revocada la sanción por la jurisdicción competente, la empresa se verá obligada al abono de los salarios correspondientes a la suspensión cautelar de empleo y sueldo acordado.

Se trata del CC de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial y el de la ONCE, aunque con diferentes niveles de intensidad, resultan de interés por lo que se llega a profundizar en la temática que nos ocupa(62).

16ª). En el caso de trabajador afiliado a un sindicato, el pliego de cargos se enviará al delegado sindical correspondiente a la vez que se remite al trabajador afectado, siendo de diez días naturales el plazo en que la Sección Sindical puede manifestar lo que considere pertinente, y diez días naturales el plazo en que la empresa puede dar respuesta al escrito sindical. Se comunicará igualmente a la representación unitaria el pliego de cargos (y a la vez que al trabajador o Sección Sindical en su caso), pudiendo actuar ésta únicamente con autorización expresa y por escrito del interesado. Los plazos de realización de informe por parte de la representación unitaria serán los mismos que para el caso de la representación sindical(63).

17ª). En el caso que el trabajador afectado por la sanción decida iniciar acciones legales, quedan anuladas o sin efecto las posibles actuaciones realizadas por las representaciones de los trabajadores(64).

En los casos en los que se haya decretado la imposición de una medida cautelar se entenderán suspendidos todos los trámites y plazos para dictar resolución del expediente disciplinario, volviendo a computar dichos trámites y plazos a partir del día siguiente a finalizar dicha medida cautelar.

18ª) En caso de falta extremadamente grave y que el sujeto haya sido sorprendido in-fraganti en la comisión del hecho, las sanciones impuestas serán inmediatas adoptándose medidas cautelares dada la gravedad de los hechos y sus circunstancias(65).

19ª) En algunos convenios encontramos un modelo potestativo empresarial con detalle del procedimiento a seguir. Para las faltas muy graves con suspensión de empleo, pero manteniendo el sueldo y con audiencia previa al trabajador afectado. En este sentido nos dice un CC que la empresa se reserva el derecho de iniciar un expediente disciplinario para los casos que estime necesarios por su notoria trascendencia y en especial en las faltas muy graves, en cuyo caso, además de los trámites expuestos, dará audiencia previa al trabajador o trabajadores afectados, que podrán ser acompañados de un asesor, concediéndole un plazo de 10 días para que pueda formalizar las alegaciones(66). En esta línea téngase en cuenta lo que con detalle dispone el III Convenio colectivo de Iberdrola Inmobiliaria, SAU(67).

En otro supuesto(68), pero con alcance no general, y en cierto sentido también potestativo, se dispone que la Dirección de la Empresa: 1º) comunicará a la representación legal de los trabajadores, las sanciones por faltas graves o muy graves que se impongan a los trabajadores, haciéndoles saber del derecho que les asiste a ser oídos, en el caso de abrirse expediente; 2º) que si para esclarecer los hechos, fuera necesaria la instrucción de expediente, la persona afectada tendrá derecho a, en el plazo de cinco días, formular un pliego de descargo y solicitar cuantas pruebas considere necesarias en defensa de sus derechos y sean aceptadas como pertinentes por el instructor, debiendo concluirse el proceso en un plazo máximo de quince días naturales, desde la apertura de diligencias; 3º) que de toda sanción se dará traslado por escrito a la persona afectada por aquella, quien deberá acusar recibo de la comunicación; en la misma se describirán claramente los actos constitutivos de la falta, la fecha de su comisión, graduación de la misma y sanción adoptada por la dirección de la empresa: 4º) que en aquellos expedientes disciplinarios cuya propuesta de resolución sea el despido, será oída la representación legal de los trabajadores.

20ª).Una submodalidad del anterior supuesto la hallamos en algún convenio colectivo en el que, ante la necesidad de esclarecimiento de los hechos, se dispone que si para esclarecerlos la Empresa decidiera la apertura de expediente para la imposición de sanciones, el interesado tendrá derecho a formular un pliego de descargos y a practicar las pruebas que proponga y sean procedentes a juicio del instructor, debiendo concluirse en plazo no superior a un mes desde la apertura de las diligencias(69).En todo caso decisión libre empresarial en casos de fuertes dudas.

21ª). Llama la atención la existencia de expedientes detallados en sus distintas fases, si la naturaleza y circunstancias de los hechos lo permiten, con posibles periodos previos de investigación de las conductas y con posible suspensión de empleo con sueldo(70). Se previene que en los supuestos de sanciones por faltas graves y muy graves, siempre que la naturaleza y circunstancias de los hechos lo permitan y no se agoten los plazos legales de prescripción, el trabajador dispondrá de cuatro días hábiles para contestar a la comunicación realizada por la Empresa sobre los hechos que se le imputan. Transcurrido dicho período la Empresa comunicará, en su caso, la sanción impuesta.

Las faltas graves y muy graves, requerirán comunicación escrita de la empresa al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

El trabajador, por su parte, habrá de firmar el correspondiente <<enterado>>, pudiéndose acudir en su defecto a cualquier otra forma acreditativa de la recepción por el trabajador de la comunicación de la Empresa.

22ª). Diferenciación clara de los expedientes: o dos tipos de expedientes: uno solamente para los representantes legales de los trabajadores y otro para el resto, pero solo para conductas relacionadas con la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Una especie de mero expediente informativo(71).

Asimismo-dicho en el mismo precepto y sin aclarar bien el ámbito de aplicación subjetivo, aunque podamos deducirlo-se nos dice que: Todas las sanciones, salvo la amonestación verbal, serán comunicadas por escrito al empleado afectado, quien podrá solicitar la asistencia en ese acto de un representante de los trabajadores/as, o delegado sindical. Acto seguido, en un nuevo párrafo se dice, ya con un alcance más limitado por razón de la infracción, que “Previamente a la imposición de una sanción por la comisión de infracciones muy graves derivadas de conductas relacionadas con la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, la empresa instruirá un expediente informativo en el que se dará audiencia al empleado, y si lo solicita expresamente, a la representación legal de los trabajadores/as, por el plazo máximo de siete días. Transcurrido el indicado plazo máximo, se notificará al empleado y a la representación de los trabajadores/as la sanción impuesta.

23ª). Única referencia expresa al Convenio 158 OIT como principio de audiencia previa(72). Y con un procedimiento modélico.

Solamente en un convenio colectivo leemos (art. 62):

1. Las faltas podrán ser sancionadas por quien ostente la representación legal de la Empresa, sin perjuicio de la propuesta que pueda formular la representación legal de los trabajadores, de acuerdo con la graduación y procedimiento que se establecen en los artículos siguientes, respetando la legalidad vigente, y los principios jurídicos que la conforman y que son:

- Principio de legalidad y tipicidad (art. 58 ET).

-Principio Non bis in ídem.

-Principio de igualdad de trato y no- discriminación (arts. 14 C. E. y 17 ET).

–Principio de proporcionalidad y ecuanimidad.

-Principio de audiencia previa en la forma que más adelante se regula, en armonía con lo previsto en el Convenio 158 OIT.

-Principio de protección jurisdiccional de los derechos

A tal efecto se indica:

a) La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves deberá comunicarse al trabajador por escrito haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

b) La notificación deberá hacerse por cualquier medio que acredite la recepción personal por parte del trabajador.

c) Siempre que la naturaleza y circunstancias de los hechos lo permitan y no se agoten los plazos legales de prescripción, el trabajador dispondrá de cuatro días hábiles para contestar a la comunicación realizada por la empresa sobre los hechos que se le imputan.

d) Transcurrido dicho período la empresa comunicará, en su caso, la sanción impuesta.

e) En aquellos supuestos o situaciones que, por sus especiales características, requieran de un periodo previo de investigación para el más adecuado conocimiento del alcance y naturaleza de los hechos, podrá disponerse la suspensión de empleo, no de sueldo, de la persona afectada por dicha situación. Esta posibilidad de suspensión de empleo también podrá aplicarse durante los cuatro días de comunicación previa al trabajador contemplados en el punto anterior.

f) La imposición de sanciones, notificada por escrito a los trabajadores por faltas graves o muy graves, será comunicada a la representación legal de los trabajadores. Tratándose de sanciones a trabajadores afiliados a un sindicato, y constándole formalmente esta circunstancia a la empresa, se deberá dar audiencia previa al delegado sindical correspondiente en la empresa si existiera.

g) El expediente contradictorio estará conformado por las siguientes actuaciones:

-Comunicación fechada al trabajador afectado de los hechos sancionables, de la tipificación de la falta, y de la sanción prevista.

-Dentro de los cuatro días hábiles siguientes a la anterior notificación, se dará audiencia al trabajador afectado así como a los representantes legales de los trabajadores en la empresa. Dentro de este mismo plazo, el trabajador afectado podrá aportar cuantas alegaciones y pruebas estime pertinentes, pudiéndose ampliar dicho plazo a diez días hábiles, a petición del trabajador.

-Dentro de los diez días siguientes, la empresa comunicará al trabajador su decisión de ratificar la sanción prevista, o bien de modificar la decisión imponiendo una sanción inferior, o su decisión de proceder a la anulación del expediente.

X. BREVE CONCLUSIÓN

A la vista de todo lo que antecede estimo razonadamente que el Gobierno de España de todos los colores no está en absoluto por la labor de aplicar tal cual el art. 7 del Convenio 158 OIT, pues está plenamente convencida de que no añade nada a los sistemas diversos imperantes en España. De algún modo, lo aplica en parte de modo material, pero ello no se ajusta fielmente a lo pretendido por el Convenio 158 OIT. No hay voluntad de hacerlo por presiones patronales, como así ocurre en otros países que se han negado a ratificar este Convenio.

En todo caso, al Gobierno de España le ha faltado saber explicarse con mayor detalle y tratar de hacer ver las hipotéticas excelencias de su sistema (en cuyo tema no entro); en otras palabras. Jamás ha llegado a convencer ni a los sindicatos ni a la CEACR de la OIT, y estimo que sus memorias dejan muchos que desear, aunque comparativamente parecen ser de excelente calidad en comparación con las de otros países que tiene muchos menos convenios ratificados.

Pero es que, por parte, de la negociación colectiva que he podido consultar, y que tampoco es muy imaginativa, me parece que existe muy escasa decisión por parte de los agentes sociales para propiciar la ampliación de las garantías que ellos ya tienen al resto de los trabajadores, y a la vista de ese escaso 15 por ciento de convenios, que si han avanzado en esta línea, no veo la gran dificultad existente que tan pregonada es por la patronal, al menos para una serie de supuestos no excluidos del art. 7 del Convenio 158.

Se impone, pues, de modo sosegado una reflexión a cuatro bandas: Gobierno, patronal, centrales sindicales y otros agentes técnicos imparciales.

NOTAS:

(1). El art. 22 de la Constitución de la OIT, relativo a las Memorias anuales de los convenios ratificados dispone: Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de Administración y deberán contener los datos que éste solicite. España, hasta la fecha ha remitido—según los datos que nos han sido facilitados por el propio Ministerio Diez (10) Memorias, que han sido analizadas sobre ejemplares xerocopiados y que obran en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y a las cuales me referiré posteriormente.

(2). Vid. el Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Protección contra el despido injustificado (Estudio general 1995) en www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/.../wcms_103488.pdf‎., párrafo 3, donde se nos recuerda que “en una resolución adoptada en su reunión de 1950, la Conferencia Internacional de trabajo señaló la carencia de normas internacionales sobre la terminación de la relación de trabajo e invitó a la Oficina a preparar un informe sobre la legislación y la práctica nacionales en la materia, el cual sería examinado en una reunión ulterior de la Conferencia. Tras la realización de una serie de estudios en este campo, la Conferencia adoptó en 1963, la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo (nº 119), primer instrumento internacional del trabajo dedicado específicamente a esta cuestión…Constituyó, en el plano internacional, el punto culminante de la evolución del concepto según el cual el trabajador debería estar protegido contra la terminación arbitraria e in justificada de la relación de trabajo y contra las dificultades económicas y sociales que entraña la pérdida del empleo.

(3). Donde se dispone: “1. Podrá darse efecto a la presente Recomendación mediante la legislación nacional, los contratos colectivos, los reglamentos de empresa, los laudos arbitrales o los fallos de los tribunales, o en cualquier otra forma compatible con la práctica nacional y que parezca apropiada según las condiciones nacionales”.

(4). Vid. Apartado IV. Campo de aplicación. nº 18, Pudiendo excluirse de su campo de aplicación: 1º) a los trabajadores contratados por un período o para una obra previamente especificados, en aquellos casos en que, por la naturaleza del trabajo que haya de efectuarse, la relación de trabajo no pueda ser de duración indeterminada;2º) a los trabajadores que efectúen un período de prueba, cuya duración sea fijada de antemano y sea razonable;3º) a los trabajadores contratados con carácter ocasional por un período de corta duración y;4º) a los funcionarios públicos de la administración del Estado, pero sólo en la medida en que las disposiciones constitucionales se opongan a la aplicación de una o varias disposiciones de la presente Recomendación.

(5). Entró en vigor el 23 noviembre 1985. Vid. la interesante Nota sobre el Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, de 9 de marzo de 2009, donde se indica que se pidió a la Oficina Internacional del trabajo que organizara una reunión de un grupo de trabajo tripartito de expertos para examinar el Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. La reunión se celebraría en abril de 2011, entre los días 18 y 21 en Ginebra. Vid. http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standard.

Es de especial interés el “Documento de referencia para la reunión tripartita de expertos para el examen del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (nº 158) y la recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (nº 166), que se estructura en las siguientes partes: 1)Introducción, 2) Contenido de los instrumentos y actuaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendación es en ese ámbito, 3) Examen de la legislación relativa a la terminación de la relación de trabajo (con estudios de diez países, entre ellos de España, pp. 51-58), 4) La terminación de la relación de trabajo en la práctica, y 5) Conclusiones y puntos para discusión, seguido todo ello de seis Anexos y Dieciocho Gráficos (correspondiendo a España los ns. 8,9, 10 y 18).

Vid. http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour standard/ employment-security/WCM 153604/lang—es/index.htm. Efectivamente los días 18 a 21 de abril de 2011 tuvo lugar la Reunión tripartita de expertos para el examen del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (nº 158) y de la Recomendación correspondiente (nº 166). Vid. su Informe final en http://www.ilo.org/global/standards/sWCMS 151231/lang--es/index.htm. Por parte de España intervino el experto de la CEOE D. Roberto Suárez Santos, siendo de destacar sus intervenciones críticas contra el Convenio 158, entre otros, en los párrafos 17, 20, 34, 40, 48, 54, 56, 74 y 80. Cabe significar que el Documento final solamente fue firmado por los representantes gubernamentales y de los trabajadores, y no por los representantes de los empleadores que estaban más por la labor de la abrogación del Convenio o su modificación amplia, siendo de especial interés los párrafos 117 (discusión del documento final), 118 y 119(Posición de los empleadores), 120 (Posición de los trabajadores ), 121, 122 y 13 (Posición de los gobiernos),124, 125 y 126 (Adopción del documento final), 127 (Documento final adoptado por los expertos gubernamentales y los expertos trabajadores) y 128 (Palabras de agradecimiento del Presidente (Sr. Grez Viñes-experto gubernamental de Australia). Vid. del día 15 de noviembre de 2011 en http://www.ilo.org/gb/decisions/GB312-decision/WCMS _168109/lang--Es/index.htm, la comunicación por parte del Consejo de Administración de la OIT del Informe de la Reunión tripartita de expertos a los Gobiernos de los estados Miembros, a las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, y a las organizaciones internacionales no gubernamentales interesadas. Vid. de la Reunión 312 de noviembre de 2011 del Consejo de Administración, Sección de Cuestiones Jurídicas y Normas Internacionales del Trabajo (LILS). Decisión sobre el sexto punto del orden del día: Informe y resultado de la Reunión tripartita de expertos para el examen del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (nº 158) y de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (nº 166)‎, en la página web de la OIT. Eventos y reuniones.

(6). BOE DEL 29 DE JUNIO DE 1985. Hasta el día de hoy solamente ha sido ratificado por 36 países, siendo europeos los siguiente: Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Macedonia, Finlandia, Francia, Letonia,,Luxemburgo, Moldavia, Montenegro, Portugal, Bosnia y Herzegovina, Servia, Suecia, Turquía y Ucrania id. http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09656/09656%281994-81%29.pdf, Acta detallada de la discusión que tuvo lugar en ocasión de la 81ª reunión de la Conferencia Internacional del trabajo, Ginebra, junio de 1994, en la página 25/135 (es decir en la página 1071 de un total de 1378) se encuentra el inicio del debate tripartito sobre la aplicación del Convenio nº 158 en España y la discusión va de la página 25/135 a la página 25/138, donde un representante gubernamental recordó que el Convenio había sido ratificado por España en 1985. Sin embargo, hasta hoy-1994-ha sido ratificado únicamente pro 20 países, lo que lleva a pensar que este Convenio entra en la categoría de los instrumentos adoptados desde hace algunos años y que proponen un modelo de protección complejo y detallado, indudablemente valioso, pero que no siempre corresponde a las fórmulas nacionales que garantizan una misma protección por vías diferentes, lo que puede constituir un obstáculo a la ratificación. Los estudios llevados a cabo en España, con miras a la ratificación habían permitido concluir que la legislación española garantizaba una protección a los trabajadores, en caso de terminación de la relación de trabajo, análoga a la prevista en el Convenio, incluso más avanzada en algunos aspectos. Esta legislación es motivo, además, de críticas de los empleadores, que estarían a favor de una reducción de las acciones previstas por un sistema que consideran excesivamente rígido. Vid. el Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Protección contra el despido injustificado (Estudio general 1995) en www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/.../wcms_103488.pdf‎, párrafo 382 donde en sus Observaciones finales nos dice que “La Comisión confía en que el Convenio nº 158 registrará un nivel más elevado de ratificaciones, constituyendo sus normas un conjunto coherente de disposiciones que pueden considerarse como un medio de conciliación en la práctica de la ejecución del derecho al trabajo-que implica, en particular, la creación de empleo por las empresas financieramente sanas-con la ejecución del derecho del trabajo-que implica una protección mínima y universal de los trabajadores. Tanto el derecho al trabajo como el derecho del trabajo son esenciales para promover el progreso social. Además, la Comisión quisiera señalar que la aplicación de las disposiciones del Convenio tendrá efectos positivos sobre el mantenimiento de la paz social y la productividad en el ámbito de las empresas, así como sobre la disminución de la pobreza y la exclusión social, lo cual conducirá a la estabilidad social”.

(7). Vid.http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/ employment-security/WCMS_103558/lang--es/index.htm

(8). La Nota fue elaborada por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II) y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración de Trabajo Sector IV) con la colaboración de expertos del Centrro Internacional de Formación de la OIT en Turín.

(9). La reunión se efectuó en abril de 2011: Reunión tripartita de expertos encargados de examinar el Convenio y la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo (Ginebra, 18-21 de abril de 2011).

(10). El art. 22 de la Constitución de la OIT, relativo a las Memorias anuales de los convenios ratificados dispone: Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de Administración y deberán contener los datos que éste solicite. España, hasta la fecha ha remitido—según los datos que nos han sido facilitados por el propio Ministerio Diez (10) Memorias, que han sido analizadas sobre ejemplares xerocopiados y que obran en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y a las cuales me referiré posteriormente.

(11). Aunque sea de modo asistemático cabe recordar que la Sexta Memoria de España señalaba en sus pp. 7 y 8, que España ratificó el Convenio en 1985, contribuyendo a que pudiera entrar en vigor, cosa que sucedió unos meses más tarde, aunque, en definitiva, sólo se ha ratificado (a la altura de 1995) por 20 países (hoy ya 36). “Ello nos hace pensar que este Convenio entra en ese grupo de Instrumentos, que van adoptándose desde hace unos años, muy detallado y complejo, que. ante el tema de la protección del trabajador en caso de despido, adopta un determinado esquema de protección, perfectamente válido, sin duda, pero no el único que puede darse, máxime si descendemos a cada uno de los trámites concretos previstos para alcanzar esa protección que el Convenio persigue…esquemas de protección demasiados rígidos y poco aptos para ser asumidos por el conjunto de los países miembros”. Vid. WWW. OIT.NORMLEX. Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR) - Adopción: 2012, Publicación: 102ª reunión CIT (2013). En relación con la observación formulada en 2011, la Comisión toma nota de los comentarios presentados por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC. OO.) y la Unión General de Trabajadores (UGT) en agosto de 2012 sobre la aplicación del Convenio. La Comisión también toma nota de las respuestas de septiembre y noviembre de 2012 que el Gobierno transmite en relación con dichos comentarios. La Comisión observa que, en su 316.ª reunión (noviembre de 2012), el Consejo de Administración declaró admisible una reclamación alegando el incumplimiento por España del Convenio nº 158 que las dos confederaciones presentaron en virtud del art. 24 de la Constitución de la OIT. Por consiguiente, la Comisión continuará su examen en virtud del art. 22 de la Constitución de la OIT cuando se concluya con el procedimiento ante el Consejo de Administración.

(12). Vid. la citada Nota sobre el Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166 sobre la terminación de la relación de trabajo en http://www.ilo.org/global/standards/ subjects-covered-by-international-labour-standards/employment-security/ WCMS_103558/lang--es/index.htm (p 43), donde se reitera que el Convenio concede cierta flexibilidad a los Estados ratificantes en lo que respecta al cumplimiento de sus obligaciones a escala nacional…se da la posibilidad de elegir entre los distintos métodos de aplicación conformes a la práctica nacional, habida cuenta de las diferencias nacionales en cuanto a la manera de regular las relaciones entre los empleadores y los trabajadores, dejando asÍ una gran flexibilidad en cuanto a las fórmulas de aplicación del instrumento (EG 1995, párrafo 24). Vid. el Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Protección contra el despido injustificado (Estudio general 1995) en www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/.../wcms_103488.pdf.

(13). Vid. la citada Nota sobre el Convenio nº 158 y la Recomendación nº 166 sobre la terminación de la relación de trabajo en http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/ employment-security/WCMS_103558/lang--es/index.htm (pp. 9 y ss).

(14). Vid. el Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Protección contra el despido injustificado (Estudio general 1995) en www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/.../wcms_103488.pdf‎, párrafo. 149, Como señalan los Expertos, “El Convenio no precisa cuáles podrían ser esos motivos ni qué podría considerarse razonable. La excepción está formulada en términos flexibles: no se exige que la defensa sea imposible, sino tan sólo que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esa posibilidad…Corresponderá a los órganos responsables de la aplicación de las disposiciones nacionales velar por que esta disposición del Convenio sea aplicada de buena fe.

(15). Vid. el Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Protección contra el despido injustificado (Estudio general 1995) en www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/.../wcms_103488.pdf, párrafo 148.

(16). Vid. el Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Protección contra el despido injustificado (Estudio general 1995) en www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/.../wcms_103488.pdf‎, párrafo 143.

(17). Vid. el Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Protección contra el despido injustificado (Estudio general 1995) en www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/.../wcms_103488.pdf‎, párrafos 144 y ss.

(18). De conformidad con el art. 24 de la Constitución de la OIT, que regula las reclamaciones respecto a la aplicación de un Convenio, disponiendo. 1. Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente. Vid. el Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Protección contra el despido injustificado (Estudio general 1995) en www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/.../wcms_103488.pdf‎, párrafo 150 y nota 4 referida a España.

(19). Vid. art. 49.2 ET y art. 7.4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en lo sucesivo LISOS).

(20). Vid. art. 64.4. c) ET Sin perjuicio de lo que después veremos con más detalle Vid. la Primera Memoria, aclarando como se entiende y aplica materialmente en España este precepto en las pp. 23-25, justificando que lo que pide el art. 7 del Convenio ya se lleva a cabo en España a través de los arts. 53, 54, 55, 58,2, 68 a) de modo sustantivo, y de diversos arts. de la entonces vigente LPL (arts. 50-relacionado con la obligación de intentar la conciliación ante el SMAC de aquel entonces-, 55, 75, 76 y 111), por lo que se concluye diciendo que “la legislación española, contempla la defensa del trabajador de los cargos formulados contra él, con la garantía que supone que dicha defensa se efectué ante dos órganos imparciales, como son la Administración y el Órgano Judicial. Por último, la máxima garantía radica en la decisión judicial que se dicte cuando no haya avenencia en el acto de la conciliación”. Vid. asimismo la Segunda Memoria, pp. 1 y 2. Igualmente, la interesante defensa que se hace en la Tercera Memoria, pp. 14-18, contestando a la posición de los Expertos de la OIT a la reclamación formulada por CCOO sobre el incumplimiento por parte de España del art. 7º; la Cuarta Memoria, en sus pp. 11 y 12, contestando a la solicitud directa 1990, efectuada por el Comité de Expertos en relación con el art.7 del Convenio 158; la Sexta Memoria, muy ampliamente en pp. 13-26 (que parece una suerte de Dictamen escrito a solicitud del Ministerio del ramo escrito en primera persona del singular en toda su primera parte que llega hasta la p-16), significando en p 19 que “la doctrina científica y jurisprudencia han concluido que el art. 7 del Convenio 158 no posee carácter “self executing”. y también la Séptima Memoria, pp.10-14.

Vid. WWW. OIT.NORMLEX.Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR). Adopción: 1990, Publicación 77ª reunion CIT (1990). La comisión se dirige al Gobierno a instancia de CCOO. Vid.WWW. OIT.NORMLEX.Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR). Adopción: 1992, Publicación 79ª reunion CIT (1992). La comisión se dirige al Gobierno habiendo tomado nota de las observaciones de CCOO y de UGT, anexas a la memoria del Gobierno y en relación con el art. 7 del Convenio señala: Vid.WWW. OIT.NORMLEX.Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR). Adopción: 1994, Publicación 81ª reunión CIT (1994). Vid. http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09656/09656%281994-81%29.pdf, Acta detallada de la discusión que tuvo lugar en ocasión de la 81ª reunión de la Conferencia Internacional del trabajo, Ginebra, junio de 1994, en la página 25/135 (es decir en la página 1071 de un total de 1378) se encuentra el inicio del debate tripartito sobre la aplicación del Convenio nº 158 en España y la discusión va de la página 25/135 a la página 25/138, especialmente página. 25/136, donde se dice: “que el Ministerio de Trabajo, la doctrina y la jurisprudencia consideran que el despido es definitivo únicamente después de que fuera establecido sobre el conjunto de los recursos contra éste”. Vid. WWW. OIT.NORMLEX.Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR) - Adopción: 1995, Publicación: 83ª reunión CIT (1996). Vid. WWW. OIT. NORMLEX. Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR) - Adopción: 1996, Publicación: 85ª reunión CIT (1997)

(21). Vid. arts. 64.1.6 y 68 a) ET y 10.3 LOLS.

(22). Vid. art. 10.3.3ª LOLS y 104.d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo LJS).

(23). Vid. STC 30/1992, de 4 de marzo (BOE de 10 de abril), sobre el alcance de este derecho de audiencia y consecuencia de su incumplimiento.

(24). Vid. STS de 18 diciembre 2008 (RJ 2008, 8253).

(25). Vid SSTS de 21 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 3376), 4 de febrero de 1985 (RJ 1985, 591), 14 de abril de 1986 (RJ 1986, 1928) y 3 de junio de 1988 (RJ 1988, 5211), entre otras muchas.

(26). Vid. por ejemplo el supuesto contemplado en el art. 54 2. c) las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”. Aunque también aquí puede haber habido o defensa propia o provocación previa y grave por parte del ofendido.

(27). Sobre estos requisitos preprocesales, vid. STC 172/2007, de 23 julio (RTC 2007, 172).

(28). Vid. in extenso F. BARBANCHO TOVILLAS, Lección 30. La extinción del contrato de trabajo, en el Manual “Derecho del Trabajo” (Director. J.I. García Ninet), Cizur Meno-Navarra (Ed. Thomson Reuters& Aranzadi), 7ª ed, 2012, pp. 9025 y ss.

(29). Vid.art. 55.1, párrafo tercero y 68.a), ET y art. 10.3 LOLS.

(30). Vid. arts. 106.2, 114.2 y 115.1 d) LJS.

(31). El art. 106.2 LJS establece que el empresario demandado debe aportar el expediente contradictorio legalmente exigido.

(32). Vid. STS de 18 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1448).

(33). Vid. art. 55.1, párrafo cuarto, ET y art. 10.3, párrafo tercero, LOLS.

(34). Vid. STC 30/1991, de 18 marzo.

(35). Vid. STC 30/1992, de 18 marzo.

(36). BOE del 7 de octubre.

(37). en los siguientes términos (art. 15):

“1. La competencia para la imposición de sanciones disciplinarias corresponde al órgano competente de la institución sanitaria de la que dependa la unidad de docencia. 2. Con carácter previo a la imposición de la sanción, el responsable de la gestión de personal del centro comunicará por escrito al residente la fecha y los hechos que se consideran incluidos en alguno de los supuestos de incumplimiento previstos en las normas de aplicación y su posible calificación, para que en el plazo de diez días alegue lo que a su defensa convenga. Cuando se trate de faltas graves o muy graves dará también traslado de este escrito a la comisión de docencia, para que en el plazo de diez días, manifieste su criterio. 3. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que éstas se produzcan, el órgano competente notificará por escrito al interesado la sanción, la fecha y hechos que la motivaron y su calificación o, en su caso, el sobreseimiento con que ha concluido el procedimiento. 4. El comité de empresa será informado de las sanciones impuestas a los residentes por faltas muy graves”. Vid. WWW. OIT. NORMLEX. Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR). Adopción: 1990, Publicación 77ª reunión CIT (1990).

(38).

(39). Vid. Conferencia Internacional del Trabajo, Informe V (2) Terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 68. a reunión, 1982, p 28.

(40). Vid. WWW. OIT. NORMLEX. Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR). Adopción: 1992, Publicación 79ª reunión CIT (1992). La comisión se dirige al Gobierno habiendo tomado nota de las observaciones de CCOO y de UGT, anexas a la memoria del Gobierno y en relación con el art. 7 del Convenio 158 OIT.

(41). Vid.WWW. OIT. NORMLEX. Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR). Adopción: 1994, Publicación 81ª reunión CIT (1994).

(42). Vid. http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09656/09656%281994-81%29.pdf, Acta detallada de la discusión que tuvo lugar en ocasión de la 81ª reunión de la Conferencia Internacional al del trabajo, Ginebra, junio de 1994, en la página 25/135 (es decir en la página 1071 de un total de 1378) se encuentra el inicio del debate tripartito sobre la aplicación del Convenio nº 158 en España y la discusión va de la página 25/135 a la página 25/138, especialmente P 25/136, donde observamos se dice: “que el Ministerio de Trabajo, la doctrina y la jurisprudencia consideran que el despido es definitivo únicamente después de que fuera establecido sobre el conjunto de los recursos contra éste”. La Comisión de Expertos concluye “formalmente expresando la no conformidad de la legislación con el Convenio, en la medida en que la gran mayoría de los trabajadores no dispone de un procedimiento de defensa. Es indispensable que el Gobierno adopte las medidas adecuadas para dar pleno efecto a este artículo del Convenio y que comunique información completa a este respecto”. En el art. 7 se establece un derecho fundamental; no se trata de un derecho esencial para los trabajadores, sino para cualquier ciudadano: el derecho a ser escuchado antes de ser sancionado. Esto está previsto en el art. 7, que no es rígido, sino muy flexible. El art. 7 sigue sin cumplirse en la actualidad, no habiendo sido nunca cumplido en España a lo largo de su historia.

(43). Vid. WWW. OIT. NORMLEX. Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR) - Adopción: 1995, Publicación: 83ª reunión CIT (1996).

(44). Vid. WWW. OIT. NORMLEX. Perfiles por países: España. Comentarios adoptados por la CEACR: Spain. Observación (CEACR) - Adopción: 1996, Publicación: 85ª reunión CIT (1997)

(45). A tal efecto cita las SSTS de 4,5, y 24 de noviembre de 1987, 8 de marzo, 11 de julio y 27 de septiembre de 1988 y de 20 de septiembre de 1989, en donde se reitera que…”la aplicación de este precepto (art. 7 del Convenio 158 OIT) no vendría a corregir una situación de indefensión del trabajador frente al despido, pues en el ET y en la LPL se articulan ya una serie de medidas encaminadas a evitar esta indefensión como son la exigencia de que el despido sea notificado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, el acto de conciliación en el IMAC, el nuevo acto de conciliación previo al juicio y el propio acto jurisdiccional en el que el trabajador tiene oportunidad de defenderse, aportando los medios de prueba de que disponga. En otras SSTS de 13 y de 30 de noviembre de 1989 se diría que el art. 7 cuestionado…” no es de aplicación directa al exigir que el legislador desarrolle—obviamente—el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía que contiene y mientras no tenga lugar tal desarrollo, el trabajador en nuestro ordenamiento ya se encuentra suficientemente tutelado con la exigencia establecida en el art. 55.1 ET y con su posibilidad de defensa en el trámite de la propia conciliación y en el proceso judicial”

(46). Vid. Resolución de 26 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XVII Convenio colectivo general de la industria química (BOE 9-4-2013).

(47). Vid. en este mismo sentido Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013); Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013), art. 70.2; Resolución de 26 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de los registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar (BOE 10-10-2013), etc.

(48). Se trata del CC de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial y del CC de la ONCE, ambos citados, aunque con diferentes niveles de intensidad, resultan de interés por lo que se llega a profundizar en la temática que nos ocupa.

(49). Vid. entre otros varios los siguientes convenios colectivos: Resolución de 22 de enero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Compañía Asturiana de Bebidas Gaseosas, SA (BOE 4-2-2013); Resolución de 8 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el IX Convenio colectivo de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SA (BOE 26-2-2013); Resolución de 12 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Activa Mutua 2008 (BOE 27-2-2013); Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Mediterránea Merch, SL (BOE 21-3-2013); Resolución de 15 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Transportes Líquidos Campaña, SL (BOE 2-4-2013),art. 28; Resolución de 7 de mayo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Uniprex, SAU (BOE 23-5-2013). Art. 48; Resolución de 28 de mayo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XII Convenio colectivo de Hibu Connect, SAU (BOE 12-6-2013), art. 87; Resolución de 3 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el VI Convenio colectivo de Telefónica Móviles España, SAU. (BOE 19-6-2013), art. 58; Resolución de 11 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo del Grupo ONO (Cableuropa, SAU y Tenaria, SA) (BOE 1-7-2013), art. 91; Resolución de 25 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Convenio colectivo de Diario ABC, SL. (BOE 10-7-2013), art. 68; Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo (BOE 16-7-2013), arts. 65 y ss; Resolución de 1 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Asepeyo - Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, n.º 151 (BOE 19-8-2013),art. 46;Resolución de 1 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de la mediación de seguros privados (BOE 19-8-2013); Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, para su personal de tierra (excepto técnicos de mantenimiento aeronáutico) (BOE 21-10-2013), art. 80;Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el texto del IV Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 21-10-2013), art.49;Resolución de 16 de octubre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el texto del V Convenio colectivo de ámbito estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales.(BOE 31-10-2013), art. 40;Resolución de 18 de octubre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de BSH Electrodomésticos España, SA, Servicio BSH al cliente, zona 5-Levante: Valencia, Castellón, Alicante y Murcia (BOE 31-10-2013),Art. 40, etc. etc.

(50). Vid. Resolución de 7 de mayo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Uniprex, SAU (BOE 23-5-2013), art. 48.

(51). Vid. entre otros muchos Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Provivienda (BOE 20-7-2013), art. 41; Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013).; Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013)los cuales señalan que con alcance general para todos los trabajadores para la imposición de sanciones por falta grave o muy grave será preceptiva la instrucción de expediente sumario, etc. Solamente algunos pocos de los localizados limitan este campo o lo dejan en manos de la libérrima voluntad del empresario.

(52). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013).y Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013), art. 70.2.

(53). Vid. en este sentido. Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Provivienda (BOE 20-7-2013), art. 41), el cual señala que El expediente disciplinario contradictorio tendrá las siguientes fases: 1º) La dirección de la entidad designará al instructor del mismo. 2º) Tras la aceptación del instructor, se procederá por éste a recibir alegaciones del trabajador afectado, y, en su caso, a los testigos, dándoles un plazo común de cuatro días naturales. 3º) el instructor practicará las pruebas que estime necesarias para el debido esclarecimiento de los hechos. 4º) El instructor pondrá en conocimiento de la representación de los trabajadores la apertura de expediente disciplinario y la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves. 5º) El instructor podrá proponer a la dirección de la entidad, la suspensión de empleo, pero no de sueldo del trabajador afectado, por el tiempo que dure la incoación del expediente. 6º) La duración de la tramitación del expediente desde que el instructor acepte el nombramiento no podrá ser superior a dos meses. 7º) La resolución en que se imponga la sanción deberá comunicarse al interesado por escrito y expresará con claridad y precisión los hechos imputados, la calificación de la conducta infractora como falta leve, grave y muy grave, la sanción impuesta y desde cuando surte efectos. 8º) No obstante lo anterior, en los casos de sanción de amonestación verbal, obviamente, no existirá comunicación escrita.

(54). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013).y Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013), art. 70.2. El interesado dispondrá de un plazo de diez días naturales, contados desde la notificación del pliego de cargos, para presentar las alegaciones que estime pertinentes en defensa de sus derechos. En el mismo plazo de diez días podrá emitir un informe la representación legal de los trabajadores. Asimismo, se dará audiencia al Delegado Sindical acreditado por el sindicato al que el trabajador estuviera, en su caso, afiliado, si la empresa conociera este dato.

(55). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013).y Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013), art. 70.2, que dispone que de toda sanción se dará traslado por escrito al trabajador, quien deberá acusar recibo de la comunicación.

(56). Vid. Resolución de 26 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de los registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar (BOE 10-10-2013), art. 33.

(57). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013).y Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013), art. 70.2. En la citada comunicación se hará saber al interesado el derecho que le asiste para solicitar la revisión de la sanción ante la jurisdicción laboral.

(58). Vid. Resolución de 26 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de los registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar (BOE 10-10-2013), con referencia en su art. 33 al art. 68.a) ET. Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013).y Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013), que dispone que “Es absolutamente indispensable la tramitación de expediente contradictorio para la imposición de sanciones, cualquiera que fuere su gravedad, cuando se trate de miembros de la representación unitaria o de la sindical, tanto si se encuentran en activo como si aún se están en el periodo reglamentario de garantías.

(59). Vid. Resolución de 26 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de los registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar (BOE 10-10-2013), que señala los en sus arts. 33 y ss.: que Cuando la falta pueda ser considerada como muy grave, el Registrador podrá acordar la suspensión de empleo del trabajador expedientado hasta la finalización del expediente disciplinario.

(60). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013).y Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013), el art. 70.2. se refiere a la Suspensión de empleo, pero no de sueldo para las faltas muy graves, como medida cautelar, y solamente cuando la falta a considerar pudiera ser muy grave, cuando sea necesario para un mejor conocimiento del alcance y la naturaleza de los hechos que se hubiesen producido, por un máximo de treinta días naturales estando el trabajador a disposición de la Fundación durante esos días.

(61). Vid. Resolución de 1 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para el sector de agencias de viajes (BOE 22-8-2013), art 59.

(62). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013). Y Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013).

(63). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013) y también Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013).

(64). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013) y también Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013).

(65). Vid. Resolución de 19 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 4-7-2013) y también Resolución de 20 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal (BOE 5-9-2013).

(66). Vid. Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Fidelis Servicios Integrales, SL (BOE 16-1-2013), art. 50.

(67). Vid. Resolución de 26 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de Iberdrola Inmobiliaria, SAU (BOE 13-4-2013), art.39, que señala que “será necesaria la instrucción de un expediente en la imposición de sanciones a los trabajadores (aparte de los que ostenten la condición de representantes legales de los trabajadores o cargos electivos sindicales), en aquellos otros casos establecidos en la legislación en vigor o que lo decida la empresa. La instrucción del expediente se ajustará a las siguientes normas: a) Se iniciará con una orden escrita del director de recursos humanos de la empresa, con la designación del instructor y del secretario. Comenzarán las actuaciones tomando declaración al trabajador imputado como autor de la falta y a los testigos, admitiendo cuantas pruebas aporten. En los casos de falta muy grave, si el instructor lo juzga pertinente, propondrá a la dirección de la empresa la suspensión de empleo, que no de sueldo del inculpado por el tiempo que dure la incoación del expediente, previa audiencia de los representantes legales de los trabajadores. b) La tramitación del expediente, si no es preciso aportar pruebas de cualquier clase que sean de lugares distintos a la localidad que se incoe, se terminará en un plazo no superior a veinte días, teniendo carácter interruptivo a los efectos de la prescripción de las faltas. En caso contrario, se efectuará con la máxima diligencia, una vez incorporadas las pruebas al expediente. c) La resolución recaída se comunicará por escrito, expresando las causas que la motivaron, debiendo firmar el duplicado el interesado. Caso de que se negase a firmar, se le hará la notificación ante testigos. Vid. Resolución de 26 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Severiano Servicio Móvil, SA (BOE 10-10-2013) art. 53.

(68). Vid. Resolución de 16 de octubre de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el texto del V Convenio colectivo de ámbito estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales. (BOE, 31-10-2013), art. 38.

(69). Vid. Resolución de 15 de enero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal del sector de las industrias cárnicas (BOE 30-1-2013) art. 70; Resolución de 11 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Martínez Loriente, SA (BOE 27-6-2013), art. 93; Resolución de 1 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Verdifresh, SLU(BOE 19-8-2013), art.44 señala que La empresa, para el esclarecimiento de aquellos hechos que pudieran ser constitutivos de faltas laborales o conllevara responsabilidades para la misma, los trabajadores, los clientes o los proveedores, podrá desarrollar cuantos actos de investigación estime oportunos, y sean proporcionales, con respeto de la legalidad y de los derechos fundamentales de los implicados.

(70). Vid. Resolución de 12 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Activa Mutua 2008 (BOE 27-2-2013);Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Mediterránea Merch, SL (BOE 21-3-2013), art. 32; Resolución de 15 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Transportes Líquidos Campaña, SL (BOE 2-4-2013), art. 28, que dispone que…”Siempre que se trate de presuntas faltas muy graves la empresa podrá, simultáneamente a la entrega de la comunicación a que se refiere el apartado anterior o con posterioridad a la misma, acordar la suspensión de empleo del trabajador, sin perjuicio de su remuneración, como medida previa cautelar, por el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos, con el límite de un mes, sin perjuicio de la sanción que finalmente proceda imponer. Esta suspensión será comunicada a los representantes de los trabajadores”. Vid. también Resolución de 4 de julio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo (BOE 16-7-2013), arts. 65 y ss. Vid. asimismo Resolución de 1 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Asepeyo - Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, n.º 151 (BOE 19-8-2013), art. 46.

(71). Vid. Resolución de 11 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo del Grupo ONO (Cableuropa, SAU y Tenaria, SA) (BOE 1-7-2013), art. 91.

(72). Vid. Resolución de 1 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de la mediación de seguros privados (BOE 19-8-2013).