“EL CONCEPTO JURISPRUDENCIAL DE ACOMODAMIENTO RAZONABLE”. AUTORA: MARÍA ELÓSEGUI ITXASO, CIZUR MENOR, EDITORIAL THOMSON REUTERS-ARANZADI, 2013, 450 P. PRÓLOGO MIGUEL RODRÍGUEZ PIÑERO. ISBN: 978-84-9014-415-2

Por

MARÍA ARÁNZAZU NOVALES ALQUÉZAR

Doctora en Derecho

Universidad de Zaragoza

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Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 34 (2014)

El propósito de este libro es aclarar el concepto canadiense de “acomodamiento razonable” para proponer su utilización por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la vía de la protección del pluralismo cultural y el respeto a la diversidad por razones religiosas, de conciencia o culturales, desde un punto de vista de una ciudadanía más pluralista y menos opresiva.

El volumen está dividido en dos partes diferentes: La primera analiza el concepto de “acomodamiento razonable” en la jurisprudencia y la doctrina canadienses, que han importado este concepto norteamericano y lo han vinculado a la lucha contra las discriminaciones directas o indirectas, no sólo por discapacidad sino también por razones religiosas o éticas. La segunda trata del “acomodamiento razonable” en Europa. Allí, Elósegui analiza y critica la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el Convenio Europeo de Derechos Humanos, con referencia al lugar de la religión en la esfera pública y el significado de la libertad religiosa, que concierne a la conciencia íntima del ser humano, como “justificación antropológica” de los acomodamientos razonables.

Como puntos de partida del examen, se analizan algunos casos paradigmáticos, en los que puede advertirse una cierta lógica de acomodamiento razonable en cuanto supone el respeto a la diversidad por motivos religiosos: La sentencia Thilimmenos, la sentencia D.H. en relación con el derecho a la educación, la sentencia Orsus, o la Glor contra Suiza. Según la opinión de Elósegui, estos fallos clave indican la aceptación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de un nuevo equilibrio entre los intereses generales y el respeto por el pluralismo religioso, étnico y cultural.

Al defender la noción de “acomodamiento razonable”, Elósegui está sugiriendo pasar del plano de las diferencias de trato injustificables al plano positivo de lesiones de derechos fundamentales, debido a la ausencia de prevención de un tratamiento diferente o por no adaptarse a las normas, al pluralismo social y la existencia de las minorías.

Se trataría así de perfeccionar el test de racionalidad y de proporcionalidad para afrontar las realidades del pluralismo cultural y religioso. Como es sabido, con clara influencia de la jurisprudencia constitucional alemana, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha utilizado el test de proporcionalidad cuando una norma restringe o limita el ejercicio individual del derecho o lesiona la igualdad. La jurisprudencia posterior del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha afectado a derechos y minorías étnicas o religiosas, ha utilizado una serie de criterios vinculados a los límites en el ejercicio del correspondiente derecho a la hora de llegar a fallos estimatorios o desestimatorios, y el problema que se plantea es el margen de apreciación demasiado abierto del Estado que el Tribunal aplica, un ámbito de discrecionalidad que, según Elósegui, supone una restricción del papel del Tribunal como defensor de las libertades frente al Estado, si bien la diversidad de las situaciones y de las prácticas estatales no permite soluciones generalizadas en estos temas tan delicados.

Elósegui concluye que el uso aleatorio del margen de apreciación del Estado por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha llevado a simplificar la aplicación del principio de proporcionalidad sólo mediante la ponderación de los intereses en presencia, sin la flexibilidad necesaria para acomodarse a la diversidad cultural de hoy, justificando límites a la libertad religiosa y a la libertad social. En últimas cuentas, el distinto tratamiento de la discriminación basada en la etnia frente a la discriminación por razón de la religión supone que el Tribunal, en lugar de proteger al individuo en aspectos relacionados con la libertad religiosa, ampare la homogeneidad de los Estados nacionales en vez del pluralismo, en una interpretación laicista y de libertad negativa en lugar de un modelo de laicidad o de libertad positiva.

La consecuencia es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estado menos inclinado a la defensa de la libertad religiosa en los Estados laicistas que la violan, y que son excepcionales las sentencias que han protegido la libertad positiva de manifestar la religión, negando a los padres acomodos razonables por convicciones religiosas en materias educativas, como la dispensa o la objeción a determinados programas educativos, sin tener en cuenta la doble dimensión de la libertad religiosa, subjetiva, a nivel del individuo y de su conciencia, y objetiva, de identidad colectiva de conductas, símbolos y creencias. No proteger esta doble dimensión abre márgenes de intolerencia que, según Elósegui, está provocando fenómenos de islamofobia e, incluso, de cristianofobia.

El dilema es si el acomodamiento a la diversidad religiosa debe llevar a evitar manifestaciones externas de la religión en espacios públicos o, al contrario, a hacer sitio para todos. Esto último tropieza con la reticencia de algunos Estados a reconocer la libertad religiosa positiva y a dar acomodo a las diferencias religiosas con una perspectiva abierta intercultural, por ejemplo, en materia de vestimenta o símbolos religiosos en que, a juicio de Elósegui, un acomodamiento razonable facilitaría soluciones más abiertas. La autora critica algunas sentencias en este sentido, en particular, fallos que tratan de la prohibición del velo islámico en centros educativos, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conocido en recientes sentencias, Drogu y Kervanzi, referentes a asuntos franceses.

Para Elósegui, queda un importante camino por recorrer a las sociedades europeas, para acomodarse a la diversidad de las prácticas culturales y religiosas de individuos o comunidades, distinguiendo las prácticas compatibles y las contrarias a los derechos humanos, para encajar después la noción de “acomodamiento razonable” a la diversidad de culturas y religiones, de un modo en el que la protección de las diferentes prácticas religiosas y culturales en esferas públicas pueda cumplir la función de buscar una igualdad sustantiva y real, así como resolver situaciones de injusticia, sin perjudicar a los grupos religiosos y culturales mayoritarios.

El significativo esfuerzo realizado por la Doctora Elósegui para preparar esta investigación acreditada por relevante documentación que soporta sus conclusiones, debe ser reconocido, lo que resulta probado a través de la extensa bibliografía manejada, y también en el resultado obtenido en la defensa de un concepto de “laicismo abierto” en el ejercicio del derecho a la libertad religiosa para todas las creencias, desde un punto de vista antropológico de la persona y desde las circunstancias personales y las señales culturales, filosóficas y religiosas, que penetran la esfera de autodeterminación de los seres humanos y están ligadas a la dignidad de las personas.

En opinión de Elósegui, este concepto de neutralidad “abierta e inclusiva” del hecho religioso, a la vez liberal y pluralista, sin distanciar al Estado del fenómeno religioso debería ser adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Por otra parte, esta investigación trata de analizar la argumentación jurídica de las sentencias, con sus luces y sombras, su coherencia y sus contradicciones. Este objetivo se persigue a través de la selección de algunos casos emblemáticos.

Aunque en la elaboración de los resultados de la investigación se han tenido en cuenta diferentes perspectivas doctrinales, la monografía se inclina hacia una clara defensa de la utilización de esta técnica en un modelo jurídico intercultural.

Sin embargo, no se oculta que la respuesta a la pregunta sobre el ejemplo canadiense de uso del concepto de “acomodamiento razonable” es un buen ejemplo para Europa. La respuesta es claramente positiva, aunque eso no significa que debiera ser realizada una trasposición directa de esta noción jurisprudencial.

Aparte de los detalles de técnica jurídica, de los que trata Elósegui, a lo largo de su investigación, la posibilidad de adoptar en el futuro la figura del “acomodamiento” en Europa necesitaría un profundo cambio en la perspectiva y en la actitud a adoptar frente a la diversidad cultural y la gestión de la misma. Por esa razón, la adopción de estas técnicas sólo encaja desde un modelo intercultural de Estado. Es imposible simpatizar con ellas desde modelos jurídicos de integración cultural u “homogeneizantes”, o desde modelos multiculturales cerrados. Se requiere adoptar un punto de vista positivo acerca de las libertades, entre ellas, el derecho a una identidad, que se construye con diversos elementos, como por ejemplo las convicciones filosóficas y religiosas. La aproximación debería ser concebida como una riqueza en vez de como un problema.

La noción jurisprudencial de “acomodamiento razonable” es un mecanismo jurídico creada en el seno de la cultura jurídica de los Estados Unidos. Ha sido utilizada por la jurisprudencia canadiense, al expandir las hipótesis en las cuales puede ser aplicado, y añadiendo nuevos aspectos. Además, aunque la cultura federal canadiense procede también del common law, este concepto está siendo cuidadosamente utilizado por los tribunales de Quebec, que aplican Derecho civil de origen francés. Eso muestra que la interculturalidad jurídica es también posible, y da muy buenos resultados.

Esta investigación se centra solo en la comparación de las sentencias de la Corte Suprema canadiense con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concernientes a las identidades personales, incluyendo el uso de vestimenta, símbolos personales religiosos, horarios, dietas, etc., y los requisitos de adaptación, objeciones y exenciones en esos campos, en relación con las convicciones y creencias de las personas concretas, tanto religiosas como filosóficas. La aproximación elegida prefiere al ciudadano como usuario de los servicios públicos o como trabajador.

Esta investigación constituye la continuación de otras anteriores de la autora acerca del derecho a la igualdad y a la diferencia, pero dando un nuevo paso, explorando una muy concreta solución a la gestión de la diversidad. Comenzando con las premisas del modelo intercultural, defendido en sus últimas investigaciones, Elósegui ha elegido, al final, desarrollar la tesis considerada por ella como la más conveniente en relación con la ley y las exigencias de la justicia.

Nos encontramos frente un trabajo de jurisprudencia comparada entre la Corte Suprema canadiense y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El “acomodamiento” es una técnica jurisprudencial muy concreta que debería ser completada con otras fuentes diversas para manejar la diversidad, tanto de tipo jurídico como en cuanto a políticas públicas. Y ha traído un cambio sustantivo de mentalidad tanto en las administraciones públicas como en el campo privado, permitiendo avances sustantivos en cuando a la apertura y flexibilidad hacia la gestión de la diversidad, precisamente para alcanzar el objetivo real de incrementar la igualdad de un modo activo.

Tratar con los “acomodamientos razonables” significa hilar fino en cuestiones de justicia, en sociedades en las cuales los derechos básicos están perfectamente establecidos, lo que no sucede en muchos lugares de la parte del mundo no occidental. Puede constituir “un lujo” en las sociedades jurídicamente avanzadas, pero es necesario continuar mejorando en cuestiones de justicia real, de acuerdo con las nuevas sensibilidades contemporáneas en relación con la protección de la identidad personal y en la lucha contra la discriminación indirecta. En el fondo, algo esencial para las personas.