LA PRESENCIA DE SÍMBOLOS DE ORIGEN RELIGIOSO EN EL ESPACIO PÚBLICO Y LA LIBERTAD DE NO DECLARAR LA PROPIA RELIGIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ (1)

Por

JAVIER FERRER ORTIZ

Catedrático de Derecho eclesiástico del Estado

Universidad de Zaragoza

[email protected]

Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 34 (2014)

RESUMEN: Análisis comparado de la jurisprudencia constitucional del Perú sobre los símbolos de origen religioso y la libertad de no declarar la propia religión, a la luz del principio de laicidad. El autor tiene especialmente en cuenta las sentencias del TEDH y de otros tribunales. Destaca los puntos de coincidencia entre la STC del Perú, de 7 de marzo de 2011, y la STEDH, de 18 de marzo de 2011, en el caso Lautsi, cuyos argumentos estudia con detalle.

PALABRAS CLAVE: Símbolos; Libertad religiosa; Laicidad; Jurisprudencia constitucional; Perú.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Justicia ordinaria y derechos fundamentales. 3. La libertad de no declarar la propia religión o creencias: 3.1. La obligación de declarar la religión para acceder a cargos públicos; 3.2. La obligación de prestar juramento y sus alternativas; 3.3. La libertad de manifestar la religión o creencias: 3.3.1. Los textos internacionales de derechos humanos; 3.3.2. El ordenamiento jurídico español; 3.3.3. El ordenamiento jurídico peruano; 3.3.4. La prohibición de interrogar sobre la religión en la STC 06111-2009-PA-TC. 4. La presencia de símbolos de origen religioso en el espacio público: 4.1. Los principios inspiradores del Derecho eclesiástico del Estado: 4.1.1. Libertad religiosa e igualdad religiosa ante la ley; 4.1.2. Laicidad del Estado y colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas; 4.2. Símbolos de origen religioso en el espacio público: 4.2.1. Símbolos, religión y cultura en la STC 06111-2009-PA-TC; 4.2.2. Algunas cuestiones previas; 4.2.3. Los argumentos de la STC 06111-2009-PA-TC y de otras sentencias; 4.2.4. Alcance de la decisión del Tribunal Constitucional del Perú.

RELIGIOUS SYMBOLOS IN THE PUBLIC SPHERE AND THE RIGHT NOT TO DECLARE THE PERSONAL BELIEFS ACCORDING TO THE PERUVIAN CONSTITUTIONAL COURT

ABSTRACT: The article contains a comparative analysis of the case law from the Peruvian Constitutional Court on religious symbols and the right to not being compelled to declare the personal beliefs, according to the exigences of secularity. The paper conveys the decisions from the ECHR and other Courts. It highlights the common grounds from the ruling of the Peruvian Constitutional Court of March 7, 2011, and the Lautsi affair, thoroughly studying their reasonings.

KEY WORDS: Symbols, Religious Freedom; Secularism; Constitutional Case Law; Peru.

1. INTRODUCCIÓN

El objeto de estas líneas es comentar la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 7 de marzo de 2011, recaída en el Expediente N.º 06111-2009-PA-TC, con la que resuelve el recurso de agravio constitucional interpuesto por Jorge Manuel Linares Bustamante. Me centraré en el análisis de los fundamento jurídicos de la Sentencia, para ponerlos en relación con la doctrina y jurisprudencia españolas, sin olvidar la inclusión de algunas referencias a otros elementos de Derecho comparado, especialmente a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal Constitucional del Perú en esta importante sentencia se ha pronunciado en realidad sobre varias cuestiones, aunque la novedad y actualidad de una de ellas se haya impuesto sobre las demás, acaparando el protagonismo y la atención, incluso de la doctrina especializada, que se refiere a ella como la sentencia de los símbolos religiosos en el espacio público(2).

En realidad, el objeto del proceso constitucional en cuestión era el siguiente:

<<Que la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, en cuanto máximo representante del Poder Judicial, disponga:

a) El retiro, en todas las salas judiciales y despachos de magistrados a nivel nacional, de símbolos de la religión católica como el crucifijo o la Biblia.

b) La exclusión, en toda diligencia o declaración ante el Poder Judicial, de la pregunta sobre la religión que profesa el procesado o declarante en general>> (STC 06111-2009-PA-TC, n. 1).

Además, el hecho de que la justicia ordinaria declarara improcedente la demanda de amparo por considerar que carecía de contenido constitucional, y que fuera confirmada por la instancia inmediatamente superior, hizo que el Alto Tribunal se pronunciara también sobre el asunto.

En consecuencia, se puede decir que son tres las cuestiones resueltas por la sentencia y que me dispongo a abordarlas en orden ascendente, de menor a mayor complejidad y extensión. Entiendo que las tres forman parte de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y que deben ser justamente consideradas y comentadas.

2. JUSTICIA ORDINARIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

La primera cuestión, siguiendo en este caso el orden lógico de la sentencia, es la que se refiere al rechazo liminar de la pretensión del recurrente por parte de la justicia ordinaria. En efecto, Jorge Manuel Linares Bustamante se dirigió en primera instancia al Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima Norte que, con fecha 20 de noviembre de 2008, declaró improcedente su petición por el siguiente motivo:

<<El petitorio de la demanda no tiene contenido constitucional directo o indirecto ni se encuentra en los supuestos de discriminación, limitación o restricción a los derechos de libertad de conciencia y de religión>> (Antecedentes de la STC 06111-2009-PA-TC).

Esta decisión fue confirmada por la Primera Sala Especializada en lo Civil de Lima Norte, el 21 de julio de 2009, que aún añadió lo siguiente:

<<La demanda es manifiestamente improcedente por la falta de agotamiento de la vía previa y de legitimidad para obrar, así como por considerar que el proceso de amparo no es idóneo para atender el pedido del recurrente>> (Antecedentes de la STC 06111-2009-PA-TC).

El Alto Tribunal rechaza estos argumentos de modo categórico. Considera inapropiada la doble invocación realizada por las instancias inferiores del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, del inciso 1 y del inciso 4, en apoyo de sus decisiones(3). Y afirma con inusitada contundencia que <<las argumentaciones realizadas resultan a todas luces impertinentes para justificar el rechazo liminar producido>> (n. 3)(4). Añade que está comúnmente admitido el carácter excepcional de esta opción procesal, de tal manera que sólo cabe acudir a ella cuando no existe ningún margen de duda o discusión acerca de la concurrencia de la causal de improcedencia. No es lo que sucede en este caso, sino todo lo contrario: es evidente que las dos cuestiones planteadas tienen relevancia constitucional.

<<En efecto –explica el Colegiado– tanto el derecho a la igualdad como la libertad religiosa no sólo representan indiscutibles temas constitucionales, sino que la descripción de los hechos denunciados como presuntamente violatorios de dichos derechos se presenta como típicas hipótesis controversiales respecto de las cuales deviene imperativo un pronunciamiento por parte del juez constitucional>> (n. 3).

La situación resulta tan llamativa que el propio Tribunal Constitucional continúa señalando que no es posible atribuirla a desconocimiento de los temas por parte de los Tribunales inferiores, sino posiblemente a <<una tendencia a no asumir responsabilidades frente a controversias o debates constitucionales de suyo sensibles>> (n. 3).

Ante la dificultad de admitir un error de bulto como éste, en el campo doctrinal se ha formulado la hipótesis de que el Poder Judicial no haya querido resolver el caso por sentirse directamente afectado e implicado en la petición de retirada de los crucifijos y las biblias de todas las salas judiciales y despachos de magistrados del país(5).

Con independencia de cuál haya sido en última instancia la causa del doble rechazo liminar, lo cierto es que resulta contrario al modelo de justicia constitucional peruano, donde el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución pero no el único. Así lo expresa con claridad la sentencia:

<<Mientras que el Poder Judicial es el juez natural de los derechos fundamentales, en tanto conoce de los procesos de tutela desde sus primeras etapas, el Tribunal Constitucional es el juez excepcional de los derechos, en tanto su intervención se produce sólo cuando la tutela a nivel judicial no ha sido posible>> (n. 4).

Algo semejante sucede en otros países como Alemania, Italia y España, donde el Tribunal Constitucional no tiene el monopolio en la aplicación de la Constitución:

<<Los jueces y tribunales no sólo han de aplicarla con eficacia indirecta o interpretativa –afirma Aragón Reyes–, sino que también pueden controlar la constitucionalidad de las normas reglamentarias (…) e, incluso en ausencia de ley (si en la materia rige el principio de legalidad) o de norma legal y reglamentaria (si es materia no afectada por tal principio), extraer de la Constitución la regla para el caso cuando la norma constitucional, por su propia estructura, consiente este tipo de eficacia directa. Por ello –concluye–, la justicia constitucional, en sentido amplio, la realizan el Tribunal Constitucional y todos los órganos del poder judicial>>(6)

Así pues, abundando en esta misma idea se ha podido afirmar que en estos sistemas jurídicos el papel de la jurisprudencia queda ampliado, en la medida que puede y debe efectuar una interpretación constitucional, aunque limitada, ya que siempre el Tribunal Constitucional tendrá la última palabra, como supremo intérprete de la Constitución(7).

Por lo que se refiere al argumento añadido por la segunda instancia para rechazar el recurso por no haber agotado previamente la vía administrativa, el Colegiado es también claro al entender que no se encuentra acreditado que exista una vía interna de reclamo (n. 5). En consecuencia, la situación entra de lleno en una de las excepciones del Código Procesal Constitucional que no exige el agotamiento de las vías previas cuando <<no se encuentra regulada>> (art. 46, inciso 3) y que igualmente sostiene que <<en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo>> (art. 45).

Firme todo lo anterior, el Tribunal Constitucional decide pronunciarse sobre el fondo del asunto, aunque podría haber declarado nulas las actuaciones anteriores, con devolución del expediente para una recomposición total del proceso. A mi juicio se trata de una sabia medida, donde se conjugan atendibles razones de economía procesal y la misma entidad de la solicitud planteada que, presumiblemente, cualquiera que fuera el fallo en las instancias inferiores, acabaría llegando antes o después al Constitucional. La importancia de las cuestiones planteadas, señaladamente la de los crucifijos, que ha sido objeto de un amplio debate jurídico en diversos países y sobre la que se han pronunciado diversas instancias judiciales, incluidos varios Tribunales Constitucionales y al Tribunal Europeo de Derecho Humanos, justifican sobradamente que el Alto Tribunal del Perú asuma el conocimiento de la controversia (cfr. n. 6).

Por lo demás, acerca de la eventual indefensión del demandado que puede suponer este modo de actuar, el propio Colegiado explica que no se produce tal:

<<Conforme se aprecia de fojas 65 y 66 de autos, el Procurador Público para los asuntos constitucionales del Poder Judicial se apersonó al presente proceso haciendo suya la defensa del demandado Presidente del Poder Judicial, lo que significa que la autoridad demandada sí conoció de los temas demandados y, por lo tanto, bien pudo en su momento argumentar lo que considerara pertinente a su favor>> (n. 7).

En definitiva, considero que el Tribunal Constitucional ha resuelto deforma intachable esta primera cuestión, al mismo tiempo que ha formulado un claro mensaje al Poder Judicial de que no actuó como es debido al rechazar infundadamente la pretensión del recurrente.

3. LA LIBERTAD DE NO DECLARAR LA RELIGIÓN

Una vez analizada la cuestión preliminar, es el momento de abordar la segunda petición de Jorge Manuel Linares Bustamante al Presidente de la Corte Suprema de Justicia en la que solicita lo siguiente:

<<La exclusión, en toda diligencia o declaración ante el Poder Judicial, de la pregunta sobre la religión que profesa el procesado o declarante en general>> (STC 06111-2009-PA-TC, n. 1).

En el apartado de Antecedentes de la Sentencia queda constancia de los fundamentos de su petición:

<<Alega vulnerados su derechos a la igualdad, a no ser discriminado por razón de religión, opinión o de otra índole>>.

El mismo apartado abunda en la justificación de su postura, que explica en los siguientes términos:

<<Es irrelevante dicha pregunta, que sólo puede encontrar razones de orden histórico y cultural, y que podría desembocar en que se prejuzgue a aquellas personas que no profesan el catolicismo o el cristianismo. Asimismo, señala que no existe norma, reglamento, dispositivo o directiva que ordene, sugiera o recomiende indagar sobre la práctica religiosa de los comparecientes ante la justicia>>.

Para resolver la cuestión, el Tribunal Constitucional previamente recuerda el objeto del proceso penal y el sentido de los interrogatorios (cfr. nn. 57-61), para luego centrarse en la relevancia de preguntar al procesado o declarante sobre la religión que profesa (cfr. nn. 62-67) y concluir que <<resulta en abstracto impertinente además de invasiva en relación con la libertad religiosa>> (n. 63). Así pues, el Alto Tribunal da la razón al demandante, con la peculiaridad de que extiende la prohibición de indagar injustificadamente sobre la religión del compareciente no sólo a las autoridades judiciales sino a toda autoridad o funcionario público (cfr. n. 67).

Pero antes de entrar en el examen pormenorizado de esta decisión del Colegiado, parece oportuno situarla en un marco histórico y jurídico más amplio.

3.1. La obligación de declarar la religión para acceder a cargos públicos

Como es sabido, la formulación de la libertad religiosa, tal y como la entendemos en nuestros días, es relativamente reciente. Basta con remontarse a finales del siglo XVIII y recorrer las vicisitudes desde las primeras Declaraciones de derechos, para advertir que la libertad religiosa se fue abriendo paso lentamente y que recorrió diversas etapas, desde la persecución y la tolerancia, hasta configurarse como derecho y, finalmente, convertirse en principio inspirador de la posición del Estado respecto al fenómeno religioso, en su dimensión individual, colectiva e institucional(8).

La obligación de declarar la propia religión o las creencias ha estado ligada históricamente a la falta de libertad religiosa y a la discriminación. Así, por ejemplo, conviene no olvidar que cuando se produjo la independencia de las colonias y la formación de los Estados Unidos de América, algunos Estados de la Unión conservaron en sus respectivas Constituciones, además del reconocimiento de iglesias establecidas u oficialmente mantenidas, la existencia de religious tests, condicionando el acceso a cargos públicos a la profesión de una religión. Estas cláusulas no desaparecieron por completo de las Constituciones de los Estados hasta 1833. Sin embargo, es significativo que años antes, los redactores de la Constitución federal de 1787 se pusieran de acuerdo en que la autoridad central debería ser neutral en materia religiosa y que la única referencia a la religión contenida en ella (antes de la entrada en vigor de la Primera Enmienda(9)) fuera precisamente la del artículo 6.3, que prohíbe los religious tests(10):

<<Los Senadores y Representantes mencionados, los miembros de las distintas Cámaras Legislativas de los diversos Estados, así como todos los funcionarios ejecutivos y judiciales, tanto de los Estados Unidos como de los diversos Estados, se obligarán mediante juramento [oath] o protesta [affirmation] a sostener esta Constitución; pero nunca se exigirá profesión de fe religiosa como condición para ocupar cargos o puestos públicos en los Estados Unidos>> (las cursivas son mías).

3.2. La obligación de prestar juramento y sus alternativas

La eliminación de las cláusulas religiosas supondrá un avance, aunque surgirán otros problemas, por ejemplo, los relacionados con la obligación de prestar juramento, ya sea en la toma de posesión de un cargo público o en el momento de declarar ante un tribunal.

Con carácter previo conviene recordar que, en sentido estricto, jurar es poner a Dios por testigo, garante y juez último de lo que se declara(11). Implica creer en un Ser Supremo, pero también entender que es lícito jurar, cosa que no sucede en algunas confesiones cristianas que lo consideran innecesario y contrario a la Sagrada Escritura(12). Desde el principio, en Estados Unidos se contemplaron algunas excepciones, permitiendo a los miembros de algunos grupos religiosos sustituir el juramento por una declaración, protesta o afirmación de veracidad, permaneciendo la pena de perjurio en caso de falsedad(13). De hecho, el artículo supra transcrito de su Constitución ya contempla la alternativa entre el juramento (oath) y la protesta (affirmation).

Se comprende que este tipo de fórmulas acaba teniendo un efecto expansivo, multiplicando el número de objetores y haciendo necesario encontrar una solución de carácter general. El Derecho comparado nos enseña que esta manifestación de objeción de conciencia está prevista en muchos Estados y que se ha desactivado en buena medida al convertirla en una opción de conciencia. Esto significa que en unos casos se reconoce la posibilidad de elegir entre jurar o prometer y en otros entre jurar por Dios o por el honor. Es cierto que estas fórmulas se apartan del sentido estricto del término jurar, pero es indudable que ofrecen una solución del problema de la objeción de conciencia en el juramento. Lo que de cualquier modo queda claro es que la persona se ha comprometido solemnemente a ser veraz, con las consecuencias conocidas, y que se consigue el objetivo pretendido sin menoscabo de su libertad.

Sin embargo, conviene advertir que esta solución no sirve en la denominada objeción al juramento, donde el objetor no admite la opción entre una fórmula confesional y otra no confesional de adhesión, sino que formula una objeción total por motivos religiosos o ideológicos a prestar cualquier tipo de juramento o promesa. De ahí también que haya sido rechazada por los tribunales.

En España, por ejemplo, está reconocida ampliamente la objeción de conciencia en el juramento, pero no se admite la objeción al juramento. Esta última se ha planteado en varias ocasiones ante la negativa de algunos diputados electos a jurar o prometer la Constitución, por motivos ideológicos. La argumentación del Tribunal Constitucional Español ha sido tajante:

<<El acceso al cargo implica un deber positivo de acatamiento entendido como respeto a la misma, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica ni una conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la Constitución en el supuesto extremo de que se pretenda su modificación por el cauce establecido>> (STC 101/1983, de 18 de noviembre, fundamento jurídico 3).

El mismo Tribunal ha admitido que el acatamiento a la Constitución pueda ir acompañado de una manifestación puramente testimonial, que realmente no deja de ser un obsequio formal a la disidencia. Esto sucede cuando se permite que a la declaración “sí juro” o “sí prometo” o a sus equivalentes se añada la expresión “por imperativo legal”, que no deja de ser técnicamente redundante, pues es evidente que la obligación de prestar adhesión a la Constitución como requisito para poder recibir el acta de diputado es una exigencia legal. Pero también es evidente que tiene un claro significado político(14). En otras ocasiones, el acatamiento ha ido acompañado de una apostilla del tipo “desde mis más profundas convicciones republicanas”, que contrasta con Monarquía parlamentaria, como forma política del Estado español (cfr. art. 1.3 de la Constitución española de 1978).

En el Derecho procesal español, tanto civil como penal, no se plantean mayores problemas. En el ámbito civil se establece que los peritos y los testigos que intervienen en un proceso, antes de emitir dictamen o de declarar, respectivamente, deberán prestar juramento o promesa de decir verdad (cfr. art. 335 y 365 Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero). En el ámbito penal se da la circunstancia de que sigue en vigor la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882; no obstante, algunas de sus disposiciones, como las relativas a la noción de juramento(15) y a la obligación que tienen los testigos(16) y peritos(17), deben interpretarse de acuerdo con la Ley de 24 de noviembre de 1910, que dispuso lo siguiente:

<<En todos los casos en que las leyes exijan la prestación de juramento, a excepción de la jura de la bandera del Ejército, sometida a las ordenanzas del mismo, podrá el requerido, si aquélla no es conforme a su conciencia, prometer por su honor. Esta promesa surtirá los mimos efectos que el juramento>>(18).

Por lo demás, el incumplimiento de la obligación de ser veraces, tanto por parte de peritos como de testigos, da lugar al delito de falso testimonio, regulado en los artículos 458-462 del Código penal.

Finalmente, desde una perspectiva próxima pero diferenciada, cabe mencionar la prueba de la confesión prestada bajo juramento decisorio, porque muestra con inusitada claridad el sentido y la fuerza que la palabra así prestada tenía en una sociedad religiosa, en este caso cristiana. No sólo hacía prueba plena, sino que no cabía refutarla demostrando la falsedad de dicho juramento:

<<Cuando se solicita la confesión judicial bajo juramento decisorio, la parte a quien se pida podrá referir el juramento a la contraria, y, si ésta se negare a prestarlo, se la tendrá por confesa (art. 1236 del Código civil español, derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000)(19).

3.3. La libertad de manifestar la religión o creencias

Firme lo anterior, considero que estamos en condiciones de abordar la cuestión de la relevancia o pertinencia de interrogar sobre la religión que profesa un procesado o declarante, resuelta por el Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia en comento.

3.3.1. Los textos internacionales de derechos humanos

El primer punto de referencia en el plano internacional viene dado, como en lógico, por los textos de derechos humanos emanados de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

Es justo reconocer que el primero de ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), de 10 de diciembre de 1948, brinda una suficiente cobertura en su artículo 18:

<<Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia>> (las cursivas son mías)(20).

Al afirmar que forma parte de esta tríada de libertades de la persona la de manifestar su religión o creencia, es obvio que en sentido negativo, comprende la libertad de no hacerlo.

Más clarificador resulta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), de 19 de diciembre de 1966, porque además de reiterar con pequeñas diferencias el texto del documento anterior (cfr. art. 18.1), precisa el alcance de la libertad de manifestar la propia religión o creencias y el carácter excepcional de sus posibles limitaciones:

<<Estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás>> (art. 18.3 PIDCyP)(21).

Estas misma ideas están presentes en la Declaración sobre eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, de 25 de noviembre de 1981, de la ONU. De nuevo, nos encontramos la formulación de la libertad de manifestar la religión o las convicciones, como contenido del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 11), el carácter excepcional de sus posibles limitaciones (art. 1.3). En coherencia con su objeto propio, este documento no se limita a una genérica formulación del principio de igualdad, como hacen los anteriores (cfr. art. 2.1 DUDH y art. 2.1 PIDCyP), sino que en consonancia con su objeto propio lo reafirma y explicita con mayor detalle en sus preceptos el principio de igualdad y no discriminación (v. gr, arts. 2 y 3).

Especialmente significativo es el artículo 4.1:

<<Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertad fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural>>.

El texto puede entenderse perfectamente como un apremio a los Estados para que examinen su propia legislación y su praxis, y eliminen aquellas manifestaciones contrarias al principio de igualdad que carezcan de justificación(22).

Si del ámbito universal de Naciones Unidas, pasamos al regional, nos encontramos de una parte con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, y con el Convenio Americano de Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969. El primero es ciertamente conciso pero claro en la formulación del principio de igualdad (cfr. art. 2) y lo mismo cabe decir de la libertad religiosa:

<<Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado>> (art. 3) (la cursivas son mías).

El segundo es más prolijo, tanto respecto al principio de igualdad (art. 1) como a la libertad de conciencia y religión (art. 12), que formula en unos términos prácticamente idénticos a los del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también en lo que concierne a la libertad de manifestar la propia religión o creencias y sus posibles limitaciones (cfr. art. 12.3).

De otra parte, en el ámbito regional europeo, en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (CEDH), nos encontramos también con la siguiente afirmación respecto al derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión:

<<Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones, individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos<< (art. 9.1) (las cursivas son mías).

De igual modo, en términos semejantes a los ya examinados, precisa el carácter excepcional de las eventuales limitaciones a la libertad de manifestar la religión o las convicciones (cfr. art. 9.2); y lo mismo se puede decir de la prohibición de discriminación por razones de religión, expresamente mencionadas (cfr. art. 14).

El Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre si el derecho a manifestar las propias creencias incluye la libertad negativa a no ser obligado a declarar sobre ellas, ni a comportarse de modo que pueda deducirse que posee o carece de ellas(23). Así ocurrió en el caso Alexandridis contra Grecia, n.º 19516/06, resuelto por la Sección 1.ª mediante Sentencia de 21 de febrero de 2008, en la que se condena a Grecia por presumir que todos los abogados eran cristianos ortodoxos, obligándoles a prestar juramento religioso y, en su defecto, permitirles prestar una promesa solemne, pero previa declaración de no pertenecer a la religión ortodoxa.

En cambio, en el caso Spampinato contra Italia, n.º 23123/04, resuelto por la Sección 3.º mediante Decisión del 29 de marzo de 2007, el Tribunal entendió que el mecanismo de la asignación tributaria por el cual los contribuyentes pueden destinar libremente el 8 por mil de lo que pagan en concepto de IRPF a una confesión religiosa entre varias no vulnera el artículo 9 del Convenio y declaró inadmisible la demanda(24).

3.3.2. El ordenamiento jurídico español

El siguiente paso sería examinar en qué términos reconocen los Estados en sus normas unilaterales esta libertad de manifestar la religión o creencia. No obstante, parece razonable para nuestro propósito limitar ese examen al ordenamientos jurídico español, en particular a la Constitución y a la Ley de libertad religiosa.

La Constitución española de 1978 reconoce de modo positivo esta libertad en su artículo 16.2, cuando dispone:

<<Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley>>.

No obstante, también reconoce expresamente la libertad negativa de no manifestar la religión y creencias, y lo hace en su artículo 16.2 de modo claro y rotundo cuando afirma:

<<Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias>>.

Este texto recuerda el tenor del artículo 27.4 de la Constitución española de 1931(25), pero también el artículo 136 de la Constitución de Weimar que, más matizadamente afirma:

<<Nadie estará obligado a manifestar sus creencias religiosas. Las autoridades únicamente tendrán la facultad de preguntar sobre la pertenencia a una comunidad religiosa, cuando dependan de ello derechos y deberes, o cuando lo requiera una comprobación estadística establecida por la ley>>(26).

Volviendo al caso español, conviene añadir que el párrafo en cuestión fue aprobado prácticamente sin discusión parlamentaria(27). Tampoco ha planteado especiales problemas su aplicación, aunque inicialmente en el plano doctrinal se señalara la posibilidad de que se impusiera una interpretación restrictiva del precepto, sosteniendo que la Constitución lo único que garantiza es el silencio ante la pregunta acerca de la religión o las creencias pero no prohíbe que ésta se formule. Desde luego, si así fuera, hubiera quedado desvirtuado por completo el sentido de la norma y la voluntad del legislador constituyente(28).

La realidad jurídica muestra que esto no ha ocurrido. De hecho, incluso unos días antes de que la Constitución entrara en vigor, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRyN) dictó la Instrucción de 26 de diciembre de1978 en la que haciéndose eco, entre otros, del artículo 16.2 y de los principios constitucionales de no confesionalidad del Estado (art. 16.3 ) y de no discriminación por razón de religión (art. 14) concluyó lo siguiente:

<<Que todos pueden acudir a la celebración del matrimonio civil con plena libertad de elección y sin necesidad de hacer declaración alguna sobre su religión, respecto de la cual el Juez o Cónsul no pueden preguntar>>.

En consecuencia, la DGRyN declaró que la eficacia directa de la Constitución implicaba que deberían entenderse modificados los artículos 42 y 86 del Código civil, así como los preceptos concordantes del Reglamento del Registro civil, poniendo fin al sistema de matrimonio civil subsidiario del canónico que giraba, precisamente, sobre la prueba de no profesar la religión católica(29). La Instrucción pone fin a este sistema y la legislación inmediatamente posterior desarrollará un sistema facultativo, compuesto y de formación progresiva, donde junto al matrimonio civil y al matrimonio canónico, concurren también otros matrimonios religiosos, produciendo todos ellos efectos civiles(30).

En estrecha relación con la Constitución española, cuyo artículos 14 y 16 viene a desarrollar, la Ley orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa (LOLR), incide en esta materia en dos de sus preceptos(31).

De una parte, en su artículo 1.2, dispone de un modo genérico:

<<Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley. No podrán alegarse motivos religiosas para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas>>(32).

Y de otra parte, más específica, en su artículo 2.1 proclama:

<<La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución, comprende, con la siguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas>> (las cursivas son mías).

Puede afirmarse que en el ordenamiento español está ampliamente consolidado este derecho a no declarar sobre las creencias profesadas. Son numerosas las disposiciones, además de las ya señaladas en materia matrimonial, que lo respaldan(33).

Entre ellas, destaca el artículo 522.2 del Código penal cuando dispone que incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez meses:

<<Los que por iguales medios [violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo] fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen>>.

Sin embargo, conviene citar también otras normas que amparan expresamente en sus propios ámbitos la libertad de no manifestar la religión o creencias, como son la Ley orgánica 15/1994, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal(34); la Ley orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Protección de la Seguridad Ciudadana(35); y el Estatuto de los Trabajadores (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo)(36). Esto no significa que no quepan excepciones; de hecho en el ámbito laboral en algunas ocasiones las creencias de los trabajadores forman parte de la cualificación necesaria para desempeñar un determinado trabajo, convirtiéndose en un elemento fundamental a tener en cuenta en el correspondiente proceso de selección(37). Así lo confirma el artículo 34.2 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, cuando dispone:

<<Las diferencias de trato basadas en una característica relacionada con cualquiera de las causas a que se refiere el párrafo anterior [entre las que se incluye la religión y las convicciones] no supondrán discriminación cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado>>.

Sería el caso de los profesores de religión en la escuela pública, donde son las distintas confesiones las que realizan la selección, según sus propios criterios, y la Administración Pública formaliza el contrato correspondiente. Sobre diversos aspectos del sistema de contratación de estos profesores se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones(38) y también lo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(39) manifestando, respectivamente, que no es contrario ni a la Constitución española ni al Convenio europeo.

Sin embargo, sólo una de ellas, la STC 38/2007, de 15 de febrero de 2007, incide directamente en la cuestión que nos ocupa cuando, al pronunciarse sobre la Declaración Eclesiástica de Idoneidad para poder impartir clases de religión católica, afirma:

<<Esta exigencia no puede entenderse que vulnere el derecho individual a la libertad religiosa (art. 16.1 CE) de los profesores de religión, ni la prohibición de toda obligación de declarar sobre su religión (art. 16.2 CE), principios que sólo se ven afectados en la estricta medida necesaria para hacerlos compatibles con el derecho de las iglesias a la impartición de su doctrina en el marco del sistema de educación pública (arts. 16.1 y 16.3 CE). Resultaría sencillamente irrazonable que la enseñanza religiosa en los centros escolares se llevase a cabo sin tomar en consideración como criterio de selección del profesorado las convicciones religiosas de las personas que libremente deciden concurrir a los puestos de trabajo correspondientes, y ello, precisamente, en garantía del propio derecho de libertad religiosa en su dimensión externa y colectiva>> (Fundamento jurídico 12).

Las distintas situaciones a las que acabamos de referirnos, tanto en las que rige el principio general de prohibición de indagar sobre la religión o creencias, como aquellas en las que se admite excepcionalmente por la naturaleza de la situación, difieren por completo de las declaraciones voluntarias de una persona manifestando libremente su propia religión o creencia, o de la libre realización de un acto que puede ser valorado por terceros como manifestación de tener unas determinadas creencias. En estos casos no se produce ningún atentado contra la libertad sino que se propicia su cabal ejercicio. Es evidente que una persona manifiesta indirectamente sus creencias religiosas (a veces pueden ser solamente sus preferencias religiosas) cuando solicita la eficacia civil de su matrimonio religioso, o cuando matricula a sus hijos en clase de religión, o cuando pide recibir asistencia religiosa en una situación de especial sujeción (en un hospital, en un asilo, en una prisión, etc.) o cuando deja constancia en su declaración del IRPF de que destina el 7% al sostenimiento de la Iglesia católica(40).

Respecto a este último aspecto, es el momento de recordar el caso Alujer Fernández y Caballero García contra España, n.º 53072/1999, resuelto por la Sección 4.ª del TEDH mediante Decisión de 14 de junio de 2001. Los recurrentes, miembros de la Iglesia Bautista Evangélica, señalan que en su declaración del IRPF no pueden, al igual que los españoles que profesan la religión católica, asignar directamente una parte de su impuesto al sostenimiento económico de su Iglesia. Consideran que esta diferencia de trato constituye una discriminación contraria a los artículos 14 y 9.1 del Convenio. El Tribunal inadmite la demanda centrándose en estos extremos, pero reproduce algunos textos de las decisiones previas acerca del artículo 16.2 de la Constitución. En concreto, el fundamento jurídico 6 de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 22 abril 1990, que dice lo siguiente:

<<En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a no declarar la propia creencia religiosa, es evidente que no se ha producido en el presente caso, puesto que no se ha declarado en el acto impugnado, pero además, la imposición de que se asigna a la Religión Católica, que en su caso afectaría exclusivamente a los católicos, tampoco vulnera este derecho, pues es evidente que como todo derecho fundamental tiene sus límites, y en este caso la declaración de predeterminación del gasto está justificada y es razonable (...). De otro lado, tampoco el hecho de que se opte por dicho destino implica necesariamente que se profese la citada religión, pues no puede descartarse que se opte por dicha finalidad por otros motivos, por ejemplo, (...) entender que ejercen una actividad social relevante>>.

Igualmente transcribe un texto del Auto del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 1999, que afirma:

<<No rellenar la casilla de la declaración sobre la renta correspondiente al porcentaje legal determinado para la asignación tributaria a fines religiosos o de interés social en ausencia de una alternativa que permita la posibilidad de efectuar una asignación semejante a su propia Iglesia, no implica la vulneración, incluso indirecta, de la garantía constitucional del derecho a no declarar su propia religión o creencia>>.

3.3.3. El ordenamiento jurídico peruano

Tal y como acabamos de hacer en relación al Derecho español, parece conveniente circunscribir el examen del ordenamiento jurídico peruano a la Constitución Política y a la Ley de libertad religiosa, añadiendo en este caso su Reglamento(41).

Pues bien, la libertad de manifestar la religión o creencias en su dimensión positiva, se deduce del artículo 2.3 de la Constitución de 1993 que dispone:

[Toda persona tiene derecho:] <<A la libertad de conciencia y religión, en forma individual o asociada. (…) El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público>>.

Este mismo inciso también parece proteger dicha libertad, de su ataque más flagrante y directo, cuando afirma:

<<No hay persecución por razón de religión>>.

Por lo demás, también conviene traer aquí a colación el artículo 2.2:

[Toda persona tiene derecho:] <<A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole>>.

Con todo, el precepto más interesante en la materia, es sin duda el inciso 18 del artículo 2, por su claridad y amplitud en la protección de la dimensión negativa de esta libertad, es decir, del derecho a no declarar la religión o creencias:

[Toda persona tiene derecho:] <<A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional>> (las cursivas son mías).

Del examen de estos preceptos se puede concluir que reproducen casi en los mismos términos los de la Constitución Política de 1979(42); mientras que las diferencias en el plano sustantivo se reducen a que la Constitución de 1979 no incluía la expresión <<No hay delito de opinión>> en el artículo 2.3 y a que el derecho a guardar reserva sobre las convicciones ocupaba en solitario el inciso 17 del artículo 2, que no figuraba como ahora junto al secreto profesional.

El examen del debate del Proyecto en la Comisión de Constitución y Reglamento, muestra que apenas hubo discusión sobre el texto y que el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad el artículo 2.3 de la Constitución; y algo parecido sucedió con el inciso 18, del mismo artículo, con la peculiaridad de que en este caso el debate giró exclusivamente en torno al secreto profesional, y en la votación no hubo opiniones discordantes(43).

En síntesis, podemos afirmar que la libertad de manifestar la religión o creencias dispone de una amplia cobertura jurídica constitucional en el Perú. Es muy de alabar la formulación expresa del derecho a guardar reserva sobre las convicciones, en cuanto añade mayor concreción y garantía a aquella, como sucede también en el caso español.

Respecto de este derecho derivado se ha explicado que el legislador constituyente protege de modo expreso este aspecto principalmente práctico de la libertad religiosa y de creencias por considerar que es una consecuencia necesaria de la defensa de la persona humana y del respeto de su dignidad, consagradas en el artículo 1 de la Constitución(44).

La aprobación de la Ley N.º 29635, de Libertad Religiosa, de 10 de diciembre de 2010, supuso la consecución de una aspiración que empezó a cobrar cuerpo en 1998, cuando se redactó un primer borrador de ley(45), y tuvo que recorrer un camino no exento de dificultades(46). Inicialmente, algunos autores cuestionaron su oportunidad(47); pero el ejemplo seguido por otros países de Europa y de América, con leyes de libertad religiosa, mostraban las indudables ventajas de contar una ley de esta naturaleza(48).

La Ley, como su propio nombre indica desarrolla el derecho fundamental de libertad religiosa, reconocido la Constitución Política de 1993. Esto se materializa en una formulación más amplia y completa de este derecho, recogido en el artículo 1, cuyo contenido individual y colectivo es objeto de detallada ejemplificación, respectivamente, en los artículos 3 y 4(49). En conexión con este derecho, el artículo 2 formula el principio de igualdad ante la ley, en estos términos:

<<Toda persona natural es igual ante la ley. Se prohíbe toda acción u omisión que discrimine a una persona en razón de sus creencias religiosas.

El Estado reconoce la diversidad de las entidades religiosas. En igualdad de condiciones gozan de los mismos derechos, obligaciones y beneficios>>.

De singular relevancia en el asunto es el articulo 9, dedicado a la protección del ejercicio de la libertad religiosa:

<<El Estado garantiza a las personas, de manera individual o asociada, que desarrollen libremente sus creencias y actividades religiosas, en público o en privado.

No hay persecución por razón de ideas o creencias religiosas, debiéndose garantizar lo siguiente:

a. Nadie puede ser obligado a manifestar su convicción religiosa.

b. Los ministros de culto tienen derecho a guardar el secreto sacramental, ministerial o religioso. Ninguna autoridad o funcionario público puede obligar a revelarlo

c. Nadie puede ser obligado a participar en actos de culto, a recibir asistencia religiosa, o a prestar contribuciones económicas o en especie a Entidades Religiosas>> (las cursivas son mías).

El texto es bien elocuente por sí mismo. En lo que aquí interesa, formula con gran amplitud el derecho de toda persona a guardar reserva sobre las convicciones religiosas (art. 9.a). Puesto en conexión con el principio constitucional de igualdad ante la ley (formulado genéricamente en el art. 2 de la Constitución) y reafirmado respecto a la igualdad religiosa en la propia Ley (art. 2), prohíbe que las autoridades públicas interroguen a nadie acerca de sus creencias religiosas (y no religiosas). Como ya vimos antes, al analizar la legislación española, aquí tampoco cabe decir que la norma no impide preguntar sino solamente garantiza el derecho a guardar silencio en caso de ser preguntado. Si nos mantenemos dentro de la lógica del precepto tenemos que concluir que, en principio, preguntar sobre la religión que una persona profesa es en sí misma improcedente y su silencio o su mera reacción gestual puede resultar revelador de sus creencias o de su falta de ellas, predisponiendo a terceros a dispensarle un trato injusto desfavorable (aunque sería igualmente injusto que recibiera un trato favorable en función de sus creencias).

El Reglamento a la Ley de Libertad Religiosa, aprobado por Decreto Supremo N.ª 010-2011-JUS, el 27 de julio de 2011, completa todavía más la normativa precedente.

En efecto, su artículo 4 al ocuparse del ejercicio individual de la libertad religiosa dispone lo siguiente:

<<Las entidades públicas o privadas no podrán exigir en sus formularios o en los modelos de currículos que las personas expresen su convicción religiosa. Dicha información no podrá ser criterio de evaluación para admitir a una persona en una institución, salvo que se encuentre en el ámbito de lo establecido por el artículo 3º precedente>>.

Establece, por lo tanto una regla general prohibitiva de preguntar acerca de las convicciones religiosas de las personas, aunque remite al artículo 3 que contiene varias excepciones:

<<El acceso a la educación, a la salud, empleo o toda otra circunstancia que posibilite el ejercicio de un derecho fundamental, no podrá ser condicionado por razones religiosas, salvo en los casos en que la entidad con la cual se interactúe, al ser parte de una entidad religiosa, haya establecido previamente en sus estatutos, que su ámbito de actuación está referido únicamente a personas que pertenezcan a dicha entidad o que se comprometan a respetar los principios derivados de la misma>> (las cursivas son mías).

Por su parte, este artículo 3, que trata del ejercicio de la libertad religiosa en condiciones de igualdad, es también elocuente cuando dispone:

<<En su dimensión individual, el Estado garantiza un tratamiento equitativo e igualitario del ejercicio de la libertad religiosa. Todos tienen derecho al mismo trato en lo fundamental, por razón de sus creencias por parte del Estado, de los grupos sociales y de los demás ciudadanos>> (las cursivas son mías).

En conclusión, el ordenamiento jurídico peruano ofrece un marco jurídico completo y bien preciso para pronunciarse acerca de la improcedencia o no de interrogar al procesado o al declarante sobre la religión que profesa.

3.3.4. La prohibición de interrogar sobre la religión en la STC 06111-2009-PA-TC

A la vista de lo anterior, y volviendo a la sentencia objeto de este comentario, el Tribunal Constitucional se hace eco de la argumentación del recurrente en los siguientes términos:

<<Preguntar en sede judicial sobre la práctica religiosa de las personas comparecientes puede llevar a prejuzgar a aquellos que no profesan el catolicismo o el cristianismo; como podría ser el caso de un inculpado por terrorismo o magnicidio que al declararse practicante musulmán o ateo, por este simple hecho o su negativa a responder a la pregunta ‘confesional’ generaría un mal indicio (un prejuicio) en el raciocinio del magistrado>> (n. 57) (las cursivas son mías).

No es necesario abundar en la idea, pero no es posible expresar de modo más diáfano que esto es lo que pretende evitar el reconocimiento del derecho a no declarar la religión o las convicciones y que el mejor modo de protegerlo es prohibir tajantemente preguntar sobre ello.

El Colegiado recuerda cuál es el objeto esencial de todo proceso, encaminado a buscar la verdad del caso (cfr. n. 59). Para ello se emplean diversos medios de prueba, entre los que se incluye el interrogatorio del imputado, del agraviado y de otras personas, como los peritos y los testigos (cfr. n. 61). Es cierto que el interrogatorio es fundamental, pero lo es en la medida en que las preguntas guardan relación con los hechos investigados y contribuyen a lograr su esclarecimiento. Esto no sucede cuando las preguntas se orientan <<hacia temas irrelevantes, impertinentes o simplemente innecesarios para los que se realmente se busca determinar>> (n. 60).

El Tribunal reconoce que existe una práctica generalizada, fruto de la costumbre y sin apoyo normativo(50), de que las autoridades judiciales interroguen a los justiciables acerca de la religión que profesan (cfr. nn. 62-63). Pero dicha práctica debe ser rechazada:

<<Tal interrogante resulta en abstracto impertinente además de invasiva [sic] en relación con la libertad religiosa (en este caso, a la facultad de mantener reserva sobre las convicciones religiosas), pues se inquiere por un dato que en nada contribuye al objetivo del proceso penal o en general a la administración de Justicia>> (n. 63).

Sobre esta misma idea vuelve más adelante, describiendo que la lesión al principio de igualdad y no discriminación por razón de la religión redunda también en una lesión a la justicia, en la medida que la respuesta obtenida predispondrá en un sentido u otro al tribunal:

<<En nada contribuye a la materialización de tales propósitos el conocer si una persona profesa o no la religión católica, la evangélica o, en general, cualquier otra orientación religiosa (también, por cierto, si es atea o agnóstica). Más bien subyace tras la presencia de tal tipo de pregunta un cierto prejuicio de individualizar y/o tratar a las personas a partir del dato que ofrece su orientación religiosa, situación que en lugar de fomentar una justicia objetiva e imparcial, puede más bien generar riesgos en relación con tales garantías>> (n. 65).

De esta forma, el Tribunal confirma la prohibición de formular ese tipo de preguntas como regla general, aunque a renglón seguido reconoce que caben situaciones en las que excepcionalmente puedan resultar absolutamente necesarias o convenientes y cita, por vía de ejemplo, <<si lo que se indaga es un delito perpetrado por un móvil relacionado con el fanatismo religioso>> (n. 66).

La Sentencia concluye estimando la petición del recurrente en los siguientes términos:

<<Más allá de que el demandante lo haya acreditado o no para su caso concreto, la materia del reclamo representa una realidad insoslayable, que incide objetivamente en la libertad religiosa de un universo bastante amplio de personas, por lo que de ninguna manera puede legitimarse como compatible con la Constitución>> (n. 67).

Finalmente, recuerda su propia doctrina acerca del carácter informador de los derechos fundamentales, que se proyectan sobre todos los sectores del ordenamiento jurídico (cfr. Exp. N.° 976-2001-AA/TC, fundamento 5), para concluir diciendo:

<<La prohibición de indagar injustificadamente sobre la religión del compareciente no debe limitarse sólo a las autoridades judiciales, sino, por igual razón, debe extenderse a toda autoridad o funcionario públicos>> (n. 67).

En el ámbito académico peruano esta decisión del Tribunal Constitucional ha sido bien acogida, con la excepción de Mosquera, que formula algunas reservas(51). De una parte, minimiza la práctica de preguntar sobre la religión señalando que simplemente sirve para conocer, antes de comenzar el interrogatorio, si el procesado o declarante va a jurar o no y, por tanto, si va a necesitar o no la Biblia; por lo que no sería tan grave. En mi opinión esta explicación no resulta convincente, pues una cosa es pedir que la declaración se realice bajo juramento o promesa de decir verdad (cfr. art. 170 Código Procesal Penal) y otra bien distinta preguntar directamente sobre la religión profesada. De otra parte, la autora critica la sentencia diciendo que el artículo 2.18 de la Constitución no impide preguntar sobre la religión profesada, sino que tan sólo prohíbe ser obligado a responderla. Sin embargo, esto no se compadece en absoluto con el sentido y finalidad última de la norma, en sí misma considerada y en relación con el principio de igualdad y no discriminación, como ya he explicado anteriormente(52). Y, por idénticos motivos tampoco me parece acertado calificar de excesivo, como hace la autora, sino como necesario, que el Colegiado haya ampliado a toda autoridad o funcionario la prohibición de preguntar sobre la religión profesada, salvo que concurra un motivo justificado.

En definitiva, considero que la decisión final del Tribunal Constitucional es completamente acertada y también resultan pertinentes su fundamentación respecto al sentido y a la finalidad del interrogatorio en el proceso. No menos oportuna resulta su invocación de que el principio general prohibitivo admite excepciones, así como la extensión de su pronunciamiento a todo clase de autoridades o funcionarios públicos(53).

En su fundamentación el Colegiado se refiere al derecho de toda persona a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole (cfr. n. 64), reconocido en el artículo 2, inciso 18 de la Constitución, que le ofrece una sólida cobertura, como hemos tenido ocasión de examinar en el apartado anterior(54).

En el mismo sentido, y aunque se trate de dos disposiciones posteriores a la presentación de la demanda de amparo (en 2008), me parece que por su directa conexión con el derecho constitucionalmente reconocido de libertad religiosa, quizás podría haberse mencionado el artículo 9 de la Ley de libertad religiosa (2010) y los artículos 4 y 3 su Reglamento (2011). El primero, porque confirma que nadie puede ser obligado a manifestar su convicción religiosa, y los siguientes porque establecen, respectivamente, un ámbito concreto de protección en la materia de la libertad de no declarar la religión profesada, prohibiendo a las entidades públicas o privadas que lo pregunten y fijando un régimen de excepciones.

Por último, es muy de alabar la diligencia del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial al adoptar la Resolución administrativa N.º 289-2011-CE-PJ, de 22 de noviembre de 2011, para dar cabal cumplimiento a la sentencia(55). Destaca en especial su artículo 1, que resuelve lo siguiente:

<<Exhortar a los jueces y juezas de todos los niveles que, en cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal Constitucional del Perú en el Expediente N.º 06111-2009-PA-TC (…), para que en lo sucesivo se excluya en toda diligencia o declaración realizada ante el Poder Judicial, cualquier pregunta sobre la religión que profesa el declarante en general, sin perjuicio de lo indicado en el fundamento 66 de la referida sentencia. El interrogatorio sobre la religión o creencia profesada por el declarante sólo se podrá formular, en forma excepcional, cuando la pregunta sea absolutamente necesaria o conveniente para los objetivos del proceso>>.

4. LA PRESENCIA DE SÍMBOLOS DE ORIGEN RELIGIOSO EN EL ESPACIO PÚBLICO

De acuerdo con el modo de proceder anunciado al comienzo de estas líneas, paso ahora a analizar la primera petición que Jorge Manuel Linares Bustamante dirige al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, resuelta finalmente por el Tribunal Constitucional, en la que solicita lo siguiente:

<<El retiro, en todas las salas judiciales y despachos de magistrados a nivel nacional, de símbolos de la religión católica como el crucifijo o la Biblia>> (STC 06111-2009-PA-TC, n. 1).

El apartado de Antecedentes de la Sentencia reproduce los distintos argumentos en los que el recurrente apoya su petición y que pueden sintetizarse en los siguientes términos:

<<La exhibición del crucifijo y la Biblia en los despachos y tribunales judiciales no corresponde a un Estado laico donde existe libertad religiosa>>

<<Representa un hecho discriminatorio con respecto a los ciudadanos que no profesan el culto católico>>.

<<Su mente ‘asocia’ los símbolos religiosos de los tribunales peruanos con la Inquisición y lo que sufrió cuando fue detenido, torturado, procesado y sentenciado por el delito de traición a la patria y terrorismo, delito del que fue absuelto>>.

<<No existe norma, reglamento, dispositivo o directiva que ordene, sugiera o recomiende la colocación de símbolos religiosos, llámese crucifijo o Biblia, en los despachos y tribunales de justicia>>.

<<La confesión religiosa del funcionario jurisdiccional (juez o vocal) y la práctica o no de una religión determinada pertenece a su fuero íntimo, debiendo permanecer cualquier exteriorización de su condición confesional en un lugar privado (por ejemplo una medalla, una estampa, un rosario, etc.)>>.

Al mismo tiempo parece mostrar cierta flexibilidad, aunque limitada, respecto a la posición del Estado en materia religiosa y en materia de símbolos en general, cuando afirma:

<<Si bien el Estado tiene derecho de ‘preferir’ una religión sobre otras, esto no implica hacer que el dogma y la moral del catolicismo, a través de sus símbolos y prácticas, prevalezcan en las instituciones públicas>>.

<<El Estado puede exigir el respeto a los símbolos patrios, hasta ciertos límites, pero nada puede ni debe autorizarle a manipular, utilizar e imponer símbolos distintivos de una religión determinada, asociándolos a su imagen. (…) Los símbolos religiosos, de cualquier confesión que fueren, incluso la ‘preferida’, siempre representarán a una parte de los nacionales, excluyendo a otros sobre la base de un criterio que no es tomado en cuenta para establecer la ciudadanía>>.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, a mi juicio con muy buen criterio, opta por ofrecer con carácter previo una exposición de conjunto de los principios informadores del Derecho eclesiástico del Estado(56). Y a continuación se centra en la cuestión directamente planteada en el recurso. Así que seguiré estos mismos parámetros: primero me ocuparé de los principios (nn. 9-33) y luego de los símbolos (nn. 34-56).

Como anuncié al inicio de este análisis, incluiré algunas referencias al ordenamiento español, en este caso al conjunto de principios informadores de su Derecho eclesiástico estatal, y asimismo mencionaré algunas sentencias nacionales y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la presencia de símbolos de origen religioso en el espacio público.

4.1. Los principios inspiradores del Derecho eclesiástico del Estado

No es infrecuente que el ordenamiento jurídico se vea obligado a dar respuesta a una cuestión sobre la que no existe una norma directamente aplicable. En esos casos es necesario acudir a sus principios, genéricos y específicos, para encontrar una solución; y, más todavía cuando, como aquí sucede, el recurrente invoca algunos de esos principios en apoyo de su pretensión.

En consecuencia, está plenamente justificado que el Tribunal Constitucional del Perú inicie la fundamentación de su sentencia explicando el derecho fundamental de libertad religiosa, el derecho-principio de no discriminación o de igualdad religiosa, el principio de laicidad del Estado y el principio de colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas.

En este punto es justo recordar que, como es natural, cada país adopta libremente los principios que informarán la regulación social del factor religioso; pero no es menos cierto que, de ordinario, los Estados de similar organización política vienen a coincidir en esos principios, aunque mantengan algunas ligeras diferencias, fruto de la propia historia, la cultura, etc. Todo lo cual favorece el intercambio doctrinal(57).

Por eso no es de extrañar que los cuatro conceptos mencionados en la sentencia sean también los principios inspiradores del Derecho eclesiástico del Estado español(58). De hecho, la única diferencia es que en España la libertad religiosa se concibe no sólo como un derecho, sino también como un principio, incluso primario, de definición del Estado en materia religiosa(59). Ciertamente es una cuestión de matiz, incluso meramente nominal, pues del examen de la Constitución del Perú y de su Ley de libertad religiosa se observa la función que ésta desempeña en la organización social y configuración de la sociedad. De hecho, los demás principios (de igualdad religiosa, laicidad del Estado y colaboración con las confesiones), se entienden en relación con la libertad religiosa.

Por lo demás, hay que reconocer que la Constitución española expresamente no califica la libertad religiosa como principio sino como derecho, en unos términos similares a los que emplea la Constitución peruana. Pero ello no ha sido óbice para deducir del artículo 16.1 que es uno de los principios específicos del Derecho eclesiástico del Estado español(60).

4.1.1. Libertad religiosa e igualdad religiosa ante la ley

La Sentencia 06111-2009-PA-TC trata en primer lugar del derecho fundamental de libertad religiosa, ofreciendo una síntesis sustancialmente completa, apoyándose en el marco legal determinado por la Constitución (cfr. art. 2.3), la DUDH (cfr. art.18) y la Ley de libertad religiosa, para completarlo con la mención de varias sentencias, principalmente del propio Tribunal (cfr. nn. 9-18). El resultado es que quedan perfectamente perfilados los distintos aspectos del derecho de libertad religiosa y sus límites. De especial relevancia para el objeto de la controversia es el texto de su número 14:

<<Ha señalado este Colegiado que ‘la libertad religiosa, como toda libertad constitucional, consta de dos aspectos. Uno negativo, que implica la prohibición de injerencias por parte del Estado o de particulares en la formación y práctica de las creencias o en las actividades que las manifiesten. Y otro positivo, que implica, a su vez, que el Estado genere las condiciones mínimas para que el individuo pueda ejercer las potestades que comporta su derecho a la libertad religiosa’ (Exp. Nº 0256-2003-HC/TC, fundamento 15)>>.

Algo semejante cabe decir del derecho-principio de igualdad ante la ley y no discriminación por razón de religión. La sentencia recuerda su formulación constitucional como derecho-principio (cfr. nn. 19-21) y, tras recordar que igualdad no significa uniformidad(61), concluye diciendo:

<<A efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio de no discriminación o de igualdad religiosa, habrá que, en primer término, determinar si se está frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o si se trata de un trato desigual arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio>> (n. 22).

Estamos ante lo que podemos calificar como doctrina constitucional común en el ámbito occidental. Manteniendo el ordenamiento español como punto de comparación, el Tribunal Constitucional, al interpretar y aplicar en general el principio de igualdad(62), ha afirmado lo siguiente:

<<Hace referencia, inicialmente a la universalidad de la Ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso (…). Lo que prohíbe el principio de igualdad es la discriminación (…) que la desigualdad de tratamiento sea injustificada por no ser razonable>> (STC 34/1981, de 10 de noviembre de 1981, fundamento jurídico 3.B) (las cursivas son mías).

Y en la STC 109/1988, de 8 de junio, relativa a la igualdad religiosa en concreto, el Alto Tribunal español ha dicho:

<<La observancia y acatamiento del principio y de su concreción como derecho de igualdad no impide que el legislador pueda valorar situaciones y regularlas distintamente mediante trato desigual, pero siempre que ello obedezca a una causa justificada y razonable, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho o situación de las personas afectadas>> (Fundamento jurídico 1) (las cursivas son mías).

4.1.2. Laicidad del Estado y colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas

Es importante precisar que tanto la laicidad como la colaboración son exclusivamente principios, no derechos, circunstancia de la que derivan importantes consecuencias(63). Igualmente es interesante señalar que también aquí existen notables semejanzas entre la Constitución del Perú y la de España: ninguna de ellas incluye expresamente el término laicidad o alguno de sus derivados; en cambio las dos mencionan expresamente a la Iglesia católica y se refieren a las demás confesiones religiosas en un clima de igualdad; y muestran la conexión mutua entre ambos principios, que comparten un mismo precepto.

El artículo 50 de la Constitución peruana dispone lo siguiente:

<<Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas>>.

Por su parte, el artículo 16.3 de la Constitución española declara:

<<Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones>>.

Como explica la sentencia, el régimen de independencia y autonomía, que afecta no sólo al Estado y a la Iglesia católica sino a cualquier otra confesión, es el modo propio peruano de formular el principio de laicidad o aconfesionalidad:

<<Se trata, por consiguiente, de un Estado típicamente laico o aconfesional, en el que si bien se proclama y garantiza la libertad religiosa, no se asume postura a favor de ninguna confesión en particular>> (n. 24).

Este empleo como sinónimos de ambos términos es significativa, como también lo es que el Colegiado se detenga en describir sus consecuencias, en sentido positivo y negativo. Respecto al primero dice lo siguiente:

<<Según el principio de laicidad, el Estado se autodefine como laico o ente radicalmente incompetente ante la fe y la práctica religiosa, no correspondiéndole ni coaccionar ni siquiera concurrir, como un sujeto más, con la fe religiosa de los ciudadanos>> (n. 25).

Y en cuanto a su sentido negativo precisa:

<<Ahora bien, esta radical incompetencia del Estado ante la fe no significa que, con la excusa de la laicidad, pueda adoptar una actitud agnóstica o atea o refugiarse en una pasividad o indiferentismo respecto del factor religioso (…), pues, en tal caso, abandonaría su incompetencia ante la fe y la práctica religiosa que le impone definirse como Estado laico, para convertirse en una suerte de Estado confesional no religioso. Así, tanto puede afectar a la libertad religiosa un Estado confesional como un Estado ‘laicista’, hostil a lo religioso>> (n. 28).

Esta línea argumental, que el Tribunal Constitucional hace suya, está claramente inspirada en la construcción doctrinal de Viladrich(64), que también ha sido asumida por el Tribunal Constitucional español en algunas de sus sentencias(65).

También contribuye a fijar el alcance del principio de laicidad la explicación del Colegiado acerca de la mención del artículo 50 a la Iglesia católica. Ciertamente la Constitución no se limita a nombrarla, como sucede en España, sino que reconoce su aporte a la formación histórica, cultural y moral del Perú. Es la constatación de un hecho histórico, que no la convierte en un sujeto especial de la libertad religiosa, de mejor condición que las demás confesiones. Y así lo ratifica el Tribunal Constitución, cuando abunda en el significado y consecuencias de la laicidad:

<<Nuestro modelo constitucional ha optado por la aconfesionalidad, lo que supone no sólo una postura neutral sino, y por sobre todo, garantías en igualdad de condiciones para todas las confesiones religiosas y para quienes comulguen con ellas>> (n. 27) (las cursivas son mías).

Esta idea de laicidad o aconfesionalidad, en conexión con la igualdad religiosa, también está en la base de la mención de la Iglesia católica recogida en la Constitución española. En este caso, la fórmula ninguna confesión tendrá carácter estatal (art. 16.3), que en teoría se puede considerar de carácter negativo y escaso contenido(66), responde a una voluntad manifiesta de distanciarse de los antecedentes inmediatos(67). Sin embargo, el examen del debate de las Cortes Constituyentes muestra que para los parlamentarios era un forma de expresar el principio de laicidad(68).

En estrecha conexión con este principio la Constitución peruana contempla el principio de colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas (cfr. art. 50). La sentencia que nos ocupa, también aquí incorpora a su discurso algunas ideas de Viladrich acerca del significado de este principio (nn. 30-31)(69). Ciertamente no se hace eco de la reflexión de dicho autor, justificando la mención expresa de la Iglesia católica a la luz de los principios de igualdad y libertad religiosas y de laicidad, pero me parece oportuno consignarla, porque podría servir como pauta de interpretación del artículo 50 de la Constitución peruana.

En concreto, considera que convierte a la Iglesia católica en paradigma extensivo de todo trato específico del factor religioso, concepto que explica en estos términos:

<<De tanta libertad y de tanto reconocimiento jurídico de su especificidad diferencial como goce la Iglesia católica –la de mayor arraigo y complejidad orgánica en la sociedad española–, de otro tanto podrán gozar el resto de las confesiones. Es importante advertir que con este concepto queremos indicar una cantidad y calidad de trato específico, pero no la aplicación a las demás confesiones ni del mismo contenido del status jurídico de la Iglesia católica, ni tampoco la de un único status, tan rico como él pero unitario –para todo lo acatólico–, porque entonces estaríamos ante un paradigma uniformador>>(70).

De este modo, citar a la Iglesia católica, por su nombre y apellido, no sólo no menoscaba la posición de las demás confesiones, sino que la convierte, si se me permite la expresión, en cabeza de puente de la libertad religiosa, posibilitando un mayor y mejor reconocimiento de todas ellas, en condiciones de igualdad. En cierto manera, esta misma idea está presente en el sistema peruano, donde el principio constitucional de colaboración entre el Estado y las confesiones ha posibilitado que la Ley de Libertad Religiosa en su artículo 15 amplíe el sistema de Acuerdos de colaboración, reservado históricamente hasta ahora a la Iglesia católica, a otras entidades religiosas.

Siguiendo con la Sentencia 06111-2009-PA-TC hay que destacar su afirmación de que estos convenios con las confesiones representan la forma más importante de materializar el principio de colaboración, no sólo con la Iglesia católica (cfr. n. 32), sino también con otras confesiones religiosas. Y en este extremo cita el ejemplo español, de los tres Acuerdos de cooperación de 1992 estipulados entre el Gobierno español simultáneamente con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España y con la Comisión Islámica de España (cfr. n. 33), que se añaden a los Acuerdos concordatarios de 1976 y 1979 con la Iglesia católica.

El principio de colaboración también contribuye a perfilar el alcance del principio de laicidad del Estado. En este sentido es significativo que el Tribunal Constitucional español en la mayor parte de las sentencias en que ha abordado este principio no lo ha llamado así. La mayoría de las veces se ha referido a él como principio de aconfesionalidad del Estado(71), excepcionalmente lo ha denominado principio de separación(72) o de neutralidad(73), aunque en la STC 46/2001, de 15 de febrero, y en la STC 154/2002, de 18 de julio, emplea la fórmula, más expresiva de aconfesionalidad o laicidad positiva(74), en conexión con el principio constitucional de cooperación del Estado con las confesiones religiosas.

4.2. Símbolos de origen religioso en el espacio público

Una vez concluida la previa revisión del entramado constitucional peruano en materia de Derecho eclesiástico del Estado, la sentencia pasa a analizar si la presencia del crucifijo y la Biblia en los despachos y tribunales del Poder Judicial es compatible con él.

A mi juicio, de lo visto ya podría adelantarse que del examen del contenido de la libertad y la igualdad religiosas, no parece que la mera presencia de símbolos religiosos en el espacio público entrañe lesión de los derechos fundamentales de la persona. Es decir que, en contra de lo que sostiene el recurrente, no representa un hecho discriminatorio con respecto a los ciudadanos que no profesan el culto católico. Así las cosas, resta examinar con mayor detalle si la exhibición de los símbolos citados no corresponde a un Estado laico donde existe libertad religiosa, como aduce el solicitante, que en este punto no podría considerarse lesionado, pues la laicidad –como la colaboración con las confesiones– no es un derecho sino un principio de organización del Estado.

De igual modo, queda claro que el recurrente posee un concepto errado de la laicidad del Estado peruano. Su afirmación, ya consignada, de que el Estado tiene derecho de ‘preferir’ una religión sobre otras, lo acredita. El Tribunal Constitucional no se detiene en esta cuestión, pero como hemos tenido ocasión de ver, sus argumentos son concluyentes. La laicidad supone que el Estado es incompetente para pronunciarse acerca de la religión en cuanto tal, no es sujeto de libertad religiosa. Su función se reduce a reconocerla y garantizarla, supone una valoración. Precisamente esa connatural laicidad ha de llevarle a tener en cuenta las creencias presentes en la sociedad y a actuar en consecuencia, nada más y nada menos.

4.2.1. Símbolos, religión y cultura en la STC 06111-2009-PA-TC

La sentencia considera que la presencia del crucifijo y de la Biblia se explica por la importancia histórica, sociológica y notorio arraigo de la Iglesia católica en el país (cfr. n. 35).

<<No es extraño –afirma en el n. 38–, sino, más bien, bastante frecuente, que determinadas costumbres de base esencialmente religiosa hayan terminado por consolidarse como parte de la identidad que como país nos caracteriza>>.

Esto se ha materializado en varios campos (cfr. nn. 39-42). En materia de días festivos, además del domingo, día habitual de descanso laboral semanal, hay otros días feriados de origen religioso católico. Tampoco faltan procesiones públicas vinculadas a la religión católica, como la del Señor de los Milagros o las procesiones de Semana Santa. La cruz figura en el escudo de muchas instituciones públicas y corona el cerro San Cristóbal en la capital. El crucifijo y la Biblia están presentes en las tomas de posesión de los cargos públicos, incluidas las más altas autoridades del país, para quienes optan por prestar juramento puedan hacerlo(75). Este mismo derecho de elección explica la presencia de esos símbolos en los estrados judiciales, cuando se exige juramento o promesa de decir verdad antes de prestar declaración (cfr. nn. 52-53), cuestión que ya vimos.

En definitiva, nos encontramos ante la inculturación de la fe, de una religión que se hace cultura. Y así se entiende la conclusión que de esas manifestaciones extrae el Tribunal Constitucional:

<<A la luz de todo ello, puede afirmarse que la presencia de símbolos religiosos como el crucifijo o la Biblia que se encuentran histórica y tradicionalmente presentes en un ámbito público, como en los despachos y tribunales del Poder Judicial, no afectan los derechos invocados por el recurrente ni el principio de laicidad del Estado, en tanto que la presencia de esos símbolos responde a una tradición históricamente arraigada en la sociedad, que se explica por ser la Iglesia católica un elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, conforme lo reconoce la Constitución>> (n. 43).

De todos modos, el Colegiado prosigue su exposición dando entrada a otros argumentos, incluidos algunos tomados de las sentencias del TEDH en el caso Lautsi y otros contra Italia, n.º 30814/2006, en el que se solicita la retira de los crucifijos del aula de una escuela pública(76). En las líneas que siguen tendré en cuenta también otros pronunciamientos de la misma Corte europea y de otros tribunales, así como algunas opiniones de diversos autores sobre la materia.

4.2.2. Algunas cuestiones previas

Me parece que cuando se cuestiona la presencia de un símbolo en un espacio público, sea una sala o un despacho judicial, un aula escolar, un salón de plenos de una municipalidad, etc., previamente hay que formularse y tratar de dar respuesta a varias cuestiones. No basta preguntarse: ¿qué significa dicho símbolo? y ¿qué implica la aconfesionalidad o laicidad del Estado?, sino también: ¿desde cuándo está ahí? y ¿por qué? Asimismo es preciso responder a otros interrogantes: ¿quiénes piden la retirada del crucifijo?, ¿con qué legitimidad?, ¿qué consecuencias produciría en otras personas la retirada del crucifijo?, ¿quiénes están legitimados para decidir sobre él?, etc.

Diversidad de significados del símbolo

En contra de la postura adoptada por el Tribunal constitucional federal alemán en su Sentencia de 16 de mayo de 1995, sobre la presencia de los crucifijos en las escuelas públicas de Baviera(77), el crucifijo tiene diversos significados y no existe uno que sea objetivo, válido para todos(78). Pero pretender encontrar uno que sea decisivo o determinante para resolver la controversia de su retirada o de su mantenimiento, equivale a suponer que al final existe de hecho un único significado que se impone a todos lo demás. Sin embargo, a mi juicio resulta aún más inapropiado sostener que el significado relevante, que debe prevalecer, es el que le atribuye la persona que se confronta con el símbolo religioso y pide su retirada(79).

La dificultad de atribuir a los símbolos un significado unitario se pone de relieve en el recurso presentado Jorge Manuel Linares Bustamante, concretamente cuando contrapone los símbolos patrios a los símbolos religiosos:

<<La bandera, el escudo, el himno, la Constitución representan a todos los peruanos por igual, siendo síntesis de una serie de valores respetados por todos. Los símbolos religiosos, de cualquier confesión que fueren, incluso la ‘preferida’, siempre representarán a una parte de los nacionales, excluyendo a otros sobre la base de un criterio que no es tomado en cuenta para establecer la ciudadanía>> (cfr. apartado Antecedentes de la sentencia).

El Tribunal Constitucional explicará que la cuestión no es tan simple como parece y que, desde luego, su apreciación no es correcta:

<<Esta opinión no toma en cuenta que existen personas que pueden también sentirse afectadas en sus conciencias por la presencia en lugares públicos de símbolos como la bandera nacional o el escudo, al considerarlos idolátricos, por lo que tales personas, con el mismo argumento del recurrente, podrían pedir igualmente que se retiren dichos símbolos de los espacios públicos. Sin embargo, en tales supuestos, con argumentos similares a los aquí expuestos, mutatis mutandis, habría que responder que la presencia de tales símbolos patrios en espacios públicos no afecta la libertad de conciencia y de religión, por lo que no cabría obligar al Estado a su retiro>> (n. 48)(80).

Las partes implicadas

En esta materia, como en todas en las que existen posturas enfrentadas y, sobre todo, diversos derechos en conflicto, la solución suele ser el resultado de la prudencia, tan propia de los jueces. Principios como el de la razonable acomodación (reasonable accommodation) y el equilibrio de intereses (balancing process) muestran que la solución más adecuada no es blanca ni negra, sino que se mueve en la línea de los grises(81). En este campo las respuestas de los jueces de carrera suelen ser más ponderadas, en contraste con las soluciones de los jueces de corte academicista(82).

Desde luego, no me parece que la colisión se produzca exclusivamente entre la persona que es confrontada por la presencia del crucifijo y el Estado, que a su juicio, utiliza el símbolo o cuando menos lo mantiene(83). El crucifijo es un símbolo para todos, no sólo para quienes se confrontan con él, y su retirada puede igualmente lesionar sus convicciones, sean éstas religiosas o ideológicas. Centrar la discusión entre quien pide la retirada del crucifijo y el Estado, ignora que, al menos en los casos planteados en Italia y en España, los consejos escolares de los centros públicos implicados se pronunciaron mayoritariamente por el mantenimiento de los crucifijos en las aulas de las respectivas escuelas públicas.

Un caso interesante es el que se planteó en Zaragoza, cuando la Asociación Movimiento hacia un Estado Laico (MHUEL) solicitó lo siguiente:

<<La retirada del crucifijo colocado en el salón de plenos del Ayuntamiento, así como cualquier otro símbolo religioso que se exhibe en dependencias y centros municipales de Zaragoza>> (Sentencia del Jurado de lo Contencioso Administrativo N.º 3 de Zaragoza, de 30 de abril de 2010, Fundamento jurídico 1).

El Ayuntamiento se opuso por diversas razones. En cuanto al crucifijo, explicó que data del siglo XVII y que es uno de los elementos más importantes de la historia del municipalismo de la ciudad. Reconoció su valor y simbología religiosa, pero añadió que aúna otros valores y simbología de orden histórico, artístico y cultural (cfr. Fundamentos jurídico 4). Además planteó las consecuencias que tendría acceder a lo solicitado:

<<Si se accediese a la tesis actora, además de poderse generar un superior grado de conflictividad social a la que derivaría de la posibilidad de mantener el crucifijo como elemento decorativo y representativo de la historia del municipalismo de Zaragoza en el Salón de Plenos, se abriría un campo de combate frente a la simbología religiosa de todas las religiones cuyos límites serían muy difíciles de precisar. ¿Debieran eliminarse de las calles los templos religiosos, o al menos la simbología de sus fachadas? ¿Y los símbolos de las banderas, escudos y joyas oficiales? ¿Y todos los ubicados en el interior de los centros oficiales? ¿Deberían suprimirse todas las llamadas a la divinidad escritas repetidamente en las paredes de la Alhambra de Granada? ¿Deben ser retirados del Museo del Prado el Cristo crucificado de Velázquez o el Funeral de San Buenaventura, de Zurbarán, o la Anunciación, de El Greco, o las numerosas obras religiosas de Goya? (…)>> (Fundamento jurídico 7).

El fallo desestimó el recurso diciendo que no existe una norma que impida la presencia del crucifijo; que la Corporación municipal es libre para decidir lo que estime conveniente y que la Asociación MHUEL no está legitimada a imponer su voluntad sobre aquella. También recordó que el escudo de Aragón incluye hasta tres cruces en su diseño y si se retiraran dejaría de ser su escudo (cfr. Fundamento jurídico 7). Y concluyó diciendo:

<<No existiendo una norma jurídica vigente que prohíba a la Corporación Municipal mantener símbolos de carácter religioso, sobre todo cuando se trate de símbolos con relevante valor histórico y artístico, como sucede en el caso que nos ocupa, no es dable a este Juzgador impedir que la voluntad mayoritaria de la misma decida en uno u otro sentido>> (Fundamento jurídico 7).

4.2.3. Los argumentos de la STC 06111-2009-PA-TC y de otras sentencias

El crucifijo es un símbolo de significado predominantemente religioso, pero no exclusivamente religioso.

El Consejo de Estado italiano, en su Decisión de 13 de enero de 2006, sobre el caso Lautsi explica:

<<En un lugar de culto el crucifijo es propiamente y exclusivamente un ‘símbolo religioso’, en cuanto se dirige a solicitar la adhesión reverente hacia el fundador de la religión cristiana. En una sede no religiosa, como la escuela, destinada a la educación de los jóvenes, el crucifijo podrá revestir para los creyentes los mencionados valores religiosos, pero para creyentes y no creyentes su exposición será justificada y asumirá un significado no discriminatorio bajo el perfil religioso si está en grado de representar de manera sintética e inmediatamente perceptible e intuible (como todo símbolo) valores civilmente relevantes, y especialmente aquellos valores que subyacen e inspiran nuestro orden constitucional, fundamento de nuestra convivencia civil. De tal modo el crucifijo podrá desarrollar, también en un horizonte ‘laico’, diverso de aquel religioso que le es propio, una función simbólica altamente educativa, prescindiendo de la religión profesada por los alumnos>>(84).

El Tribunal Constitucional del Perú también hace suyo este parecer cuando afirma:

<<Si bien en un templo el crucifijo tiene un significado religioso, en un escenario público (como en los despachos y tribunales del Poder Judicial) tiene un valor cultural, ligado a la historia de un país, a su cultura o tradiciones. En tal contexto, que el Estado mantenga dichos símbolos en tales espacios públicos no significa que abandone su condición de Estado laico para volverse un Estado confesional protector de la religión católica>> (n. 44).

Asimismo la idea de valores culturalmente asumidos y que transcienden lo religioso también se hace presente en la Sentencia STC 06111-2009-PA-TC, en este caso a propósito de la presencia de la Biblia, cuando afirma:

<<Más allá de su indudable vinculación con la religiosidad, la Biblia representa en el desarrollo histórico de la Justicia el esfuerzo de los seres humanos por acercarse a la verdad como valor preciado en el que aquella se sustenta (n. 52).

<<En el contexto señalado queda claro que la Biblia puede no ser utilizada por todos como un instrumento de compromiso religioso, sino como una forma de identificación en torno a ciertos valores de trascendencia o aceptación general. En tales circunstancias, no puede considerarse su presencia como lesiva de ningún tipo de libertad a menos que (…) se obligara a quienes participan de las actuaciones judiciales (sea como jueces, sea como justiciables) a adoptar cánones de sujeción o vinculación en el orden estrictamente religioso (n. 53).

Volviendo sobre el crucifijo, conviene distinguir de una parte su origen y significado religioso y de otra las razones que justifican su mantenimiento en un lugar determinado. Para ello puede servirnos de ayuda volver sobre el fenómeno de los días festivos. En un buen número de países, occidentales y no occidentales (como la Federación Rusa y la República Popular China), el domingo es el día de descanso semanal, sea por tradición o por motivos prácticos. En España, por ejemplo el Tribunal Constitucional ha declarado que su origen es claramente religioso, pero su mantenimiento ya no responde a motivos religiosos sino a motivos de tradición(85). Siguiendo con el caso español, de las 14 fiestas anuales de ámbito nacional, 9 coinciden con festividades religiosas católicas; y algo parecido sucede con las fiestas locales y autonómicas, que en su inmensa mayoría tienen un origen claramente religioso. Si se mantienen no es por su significado religioso. Podrían cambiarse por otras fiestas, pero no porque las mencionadas colisionen con la aconfesionalidad o laicidad del Estado. Se trataría sencillamente de una decisión soberana del Gobierno central, de la Comunidad Autónoma o del Ayuntamiento, según corresponda.

El crucifijo en la pared de un aula, en un despacho, en un escudo, etc., es un símbolo pasivo, no proselitista, que no influye claramente en quienes lo contemplan.

Si seguimos la postura adoptada por el TEDH en algunos fallos deberemos concluir que el crucifijo es un símbolo pasivo de escasa fuerza., en contraste con el caso Dahlab contra Suiza, en el Tribunal calificó de signo exterior fuerte (powerful external symbol) el velo islámico de una profesora que impartía clases a niños de 4 a 8 años en una escuela pública. En consecuencia, declaró inadmisible la demanda que presentó ésta, entendiendo que la prohibición de llevar en el centro un símbolo religioso ostentoso limitaba su libertad religiosa, pero entraba dentro del margen de apreciación de la Administración y el Tribunal suizos de garantizar la neutralidad de la escuela y preservar a los alumnos del influjo que podría ejercer la profesora sobre ellos(86).

A mi juicio las diferencias entre el caso Dahlab y el caso Lautsi son de suficiente entidad como para considerar que los argumentos empleados en el primero difícilmente sirven para resolver el segundo(87).

Sin embargo, resulta mucho más apropiado recordar el caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca o el caso Jiménez Alonso y Jiménez Merino contra España en los que la objeción de varias familias a que sus hijos recibieran educación sexual obligatoria en la escuela pública fue rechazada por el TEDH, por entender que no existía un propósito adoctrinador por parte del Estado(88). De igual modo, interesa mencionar el caso Folguero y otros contra Noruega, donde una familia se oponía por razones filosóficas a que su hijo asistiera a clases obligatorias sobre Cristianismo, religión y filosofía(89); y el caso Hasan y Eylem Zengin contra Turquía, donde una familia alevita se oponía a que su hija fuera obligada a asistir a Cursos de cultura religiosa y ética, de inspiración chiíta(90) Las peticiones de ambas fueron atendidas por el Tribunal.

Volviendo al caso Lautsi, me parece importante el hecho de que no se ha probado que la sola presencia del crucifijo en la pared del aula influya en los alumnos, lo que corrobora que es un símbolo puramente pasivo, de escasa fuerza, y no activo, agresivo o misionero. Igualmente me parece evidente que el Estado italiano no considera el crucifijo como un medio educativo, sino que expresamente declara que no influye en el contenido de la enseñanza, y justifica su presencia, allí donde está, como símbolo de la cultura e identidad italianas(91).

Este mismo argumento del símbolo pasivo lo encontramos también la STC 06111-2009-PA-TC:

<<La sola presencia de un crucifijo o una Biblia en un despacho o tribunal del Poder Judicial no fuerza a nadie a actuar en contra de sus convicciones. En efecto, no puede sostenerse que de la presencia de tales símbolos se derive alguna obligación para el recurrente (de adoración o veneración, por ejemplo), cuyo cumplimiento afecte su conciencia y podría dar lugar a que plantee una objeción de conciencia, que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de defender (…). Tal supuesto de coacción, evidentemente objetivo, sí tendría suficiente fundamento como para ser calificado de inconstitucional por lesivo de la libertad religiosa, lo que sin embargo y como reiteramos, no sucede ni se configura por el solo hecho de exhibir o colocar crucifijos siguiendo una tradición arraigada a nuestra historia y a nuestras costumbres>> (n. 45).

Las convicciones de quien se confronta con el crucifijo no puede ser el criterio determinante y tampoco sus emociones

Una subjetivización de lo religioso o ideológico, hace difícil, si no imposible, distinguir entre derechos y deseos, entre razones de conciencia y razones de conveniencia o meras impresiones subjetivas. Y así se ha podido afirmar:

<<El concepto de objeción de conciencia incluye toda pretensión motivada por razones axiológicas –no meramente psicológicas– de contenido primordialmente religioso o ideológico>>(92).

También es evidente que alguien puede sentirse lesionado en sus derechos y no tener razón. En Lautsi I se recoge la opinión de la demandante de que el crucifijo es un símbolo religioso católico y que los escolares sentirán que el Estado italiano está más próximo a los católicos que a los demás(93). Abstracción hecha de que el crucifijo en cuanto símbolo religioso no es exclusivo de los católicos, sino que es común a los cristianos(94), el argumento emocional y subjetivo, resulta poco convincente. Cada persona tiene sentimientos y reacciones distintas y mudables. Pretender convertirse en intérprete de los sentimientos e impresiones de los escolares como hace Lautsi I es salirse del debate y olvidarse de la argumentación jurídica. Por lo demás, si entramos en ese tipo de razonamientos, la retirada del crucifijo situaría al Estado en una posición próxima a la de los ateos y a los agnósticos, lo que pondría en entredicho su neutralidad, respecto a los creyentes o no creyentes que quieren que el crucifijo siga en el aula.

Asimismo, al Estado no le corresponde proteger emociones, meramente subjetivas, sino derechos fundamentales. En este punto no cabe sino destacar la STC 06111-2009-PA-TC por abordar directamente la cuestión (cfr. n. 50).

Previamente el Colegiado ha confirmado que la presencia del crucifijo y la Biblia no atenta contra el derecho del recurrente a creer o no (cfr. n. 46), ni supone que se le dispensa un trato diferenciado injustificado (cfr. n 47). Ahora se cuestiona si habría que retirar aquellos y otros símbolos presentes en los espacios públicos y suprimir las fiestas de origen religioso católico, con el argumento de que su presencia podría resulta emocionalmente perturbadora para los miembros de religiones no católicas, ateos o agnósticos. Y concluye diciendo:

<<Si el Estado procediera así, estaría ‘protegiendo’ en realidad ‘emociones’ de orden meramente subjetivo, antes que derechos fundamentales como la libertad religiosa>> (n. 50)(95).

Pues esto es lo que sucedió con la Sentencia del Jurado de lo Contencioso Administrativo N.º 2 de Valladolid, cuando resolvió favorablemente el recurso interpuesto por la Asociación Cultural Escuela Laica de Valladolid, interesando la retirada de los crucifijos de las aulas de un colegio público cuya presencia se remontaba a cuando se inauguró, en 1930. Previamente el Consejo escolar del centro había decido mantenerlos por considerar que no interferían en la labor docente y por formar parte del acervo cultural y social del país (cfr. Fundamento jurídico 4). El argumento decisivo, de corte subjetivo, que la sentencia invocó para ordenar su retirada fue el siguiente:

<<La presencia de estos símbolos en estas zonas comunes del centro educativo público, en el que reciben educación menores de edad en plena fase de formación de su intelecto, puede provocar en éstos el sentimiento de que el Estado está más cercano a la confesión con la que guardan relación (…), con lo que el efecto que se produce, o puede producirse, con la presencia de los símbolos religiosos es la aproximación a la confesión religiosa representada en el centro por considerar que es la más próxima al Estado y una forma de estar más próximo a éste>> (Fundamento jurídico 4) (las cursivas son mías).

La decisión fue recurrida al Tribunal Superior de Justicia Castilla y León, que dictó Sentencia el 14 de diciembre de 2009, asumiendo la tesis de Lautsi I, recién publicada, pese a que entonces ya se sabía que sería recurrida por Italia ante la Gran Sala del TEDH. El fallo acentúa el subjetivismo, al hacer depender la retirada de las aulas y zonas comunes de que lo pidan los padres de un alumno, manteniéndolos en aquellas aulas donde nadie solicite que se retiren(96).

Las convicciones religiosas o ideológicas de quienes son partidarios de que el símbolo permanezca donde está también deben ser tenidas en cuenta.

La retirada del crucifijo puede lesionar las convicciones de quienes quieren que el crucifijo siga en el aula. No parece razonable que en esas condiciones una minoría imponga su criterio sobre la mayoría. En un sondeo realizado por ISPO en Italia en 2009, el 84% de los encuestados se declararon a favor a la presencia del crucifijo en las escuelas públicas, mientras que el 14% se mostró contrario a su mantenimiento(97).

Conviene tener en cuenta también, lo que dijo Weiler ante la Gran Sala del TEDH el 30 de junio de 2010:

<<Si la paleta social de la sociedad estuviera compuesta sólo de grupos azules, amarillos y rojos, entonces el negro –la ausencia de color– sería un color neutro. Pero una vez que una de las fuerzas sociales se ha apropiado del negro como su color, ese color ya no es neutral. El secularismo no prefiere una pared desprovista de todo símbolo del Estado. Son los símbolos religiosos los que son anatema>>(98).

La retirada del crucifijo puede causar un mayor rechazo que su permanencia y puede provocar un conflicto mayor que el que se pretende evitar. Conviene no olvidar la afirmación del juez Bonello en su voto particular concordante en Lautsi II cuando afirma:

<<Mantener un símbolo allí donde siempre ha estado no es un acto de intolerancia de los creyentes o de los tradicionalistas culturales. Sacarlo de su sitio sería un acto de intolerancia de los agnósticos y los laicistas>>(99).

Precisamente en esta dirección parece alinearse Jorge Manuel Linares Bustamante en su recurso cuando afirma, tal y como consta en el apartado de Antecedentes de la Sentencia:

<<La confesión religiosa del funcionario jurisdiccional (juez o vocal) y la práctica o no de una religión determinada pertenece a su fuero íntimo, debiendo permanecer cualquier exteriorización de su condición confesional en un lugar privado (por ejemplo una medalla, una estampa, un rosario, etc.)>>.

Ya se comprende que en esta consideración transmite una idea de intolerancia. El despacho del magistrado, donde transcurre la mayor parte de su jornada laboral, es un ámbito en el que cabe conjugar la representatividad con el respeto de la intimidad y, como es lógico, nada le impide incluir algunos objetos personales, con el debido respeto al orden establecido. Y, volviendo del revés uno los argumentos del recurrente, podemos decir que no existe norma, reglamento, dispositivo o directiva que prohíba o impida la colocación de símbolos religiosos, llámese crucifijo o Biblia, en los despachos de justicia.

¿Qué significa la aconfesionalidad o laicidad del Estado?

Buena parte de la argumentación para retirar los crucifijos de los espacios públicos se apoya en la laicidad del Estado, que no siempre recibe el mismo significado. Es interesante recordar que ninguno de los términos laicidad y laico figuran habitualmente en las Constituciones de los Estados contemporáneos(100).

Como vimos, el Tribunal Constitucional español en la STC 46/2001, de 15 de febrero, después de recordar su propia doctrina sobre la libertad religiosa en su dimensión individual y colectiva, se refiere a la laicidad, calificándola de positiva:

<<Y como especial expresión de tal actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa, en sus plurales manifestaciones o conductas, el art. 16.3 de la Constitución, tras formular una declaración de neutralidad (SSTC 340/1993, de 16 de noviembre, y 177/1996, de 11 de noviembre), considera el componente religioso perceptible en la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener ‘las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones’, introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que ‘veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales’ (STC 177/1996)>> (Fundamento jurídico 4)(101).

Este idea de laicidad positiva, resulta fundamental para marcar diferencias con el laicismo o laicidad negativa, caracterizado por un actitud de beligerancia u hostilidad hacia lo religioso o, cuando menos, por una visión que trata de confinar la religión al santuario de la conciencia y no reconoce o minimiza su dimensión pública. Esta ideología contrasta abiertamente con el contenido y la proyección que todos los textos internacionales de derechos humanos atribuyen al derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, en los que se contempla expresamente su dimensión social, como ya vimos.

Desde esta perspectiva y, a la luz del amplio reconocimiento de la libertad religiosa, se comprende que la aconfesionalidad o, si se prefiere, la laicidad del Estado está al servicio de los derechos y libertades de las personas y no al revés. Esto no significa, naturalmente, que la libertad religiosa no tenga límites, pero en primer y sobre todo significa que esa libertad existe y que goza del favor iuris, por lo que deberá interpretarse a partir del principio pro libertate y no de su contrario(102).

A lo largo de la sentencia que venimos examinando el Alto Tribunal sostiene que ésta es la laicidad propia del Estado peruano. Así por ejemplo en el n. 49 dice:

<<El hecho de que exista una neutralidad del Estado en materia religiosa no significa que los poderes públicos hayan de desarrollar una especie de persecución del fenómeno religioso o de cualquier manifestación de tipo religiosa.

>>La laicidad es incompatible con un Estado que se considere defensor o protector de una determinada confesión, pero también lo es con un Estado que promueva el ateísmo o el agnosticismo o el destierro del ámbito público de toda expresión de origen religioso. La incompetencia del Estado ante la fe y la práctica religiosa no significa la promoción del ateísmo o agnosticismo con la eliminación de símbolos religiosos de la esfera pública o la imposición de una ideología antirreligiosa, ignorando las tradiciones que responden a la formación histórica, cultural y moral del Perú>>.

4.2.4. Alcance de la decisión del Tribunal Constitucional del Perú

Al término de su extensa argumentación sobre los símbolos religiosos en general y sobre el crucifijo y la Biblia en particular, la sentencia concluye diciendo:

<<En conclusión, este Colegiado considera desestimable el primer extremo del petitorio demandado, pues no se aprecia que resulte inconstitucional o lesiva de algún tipo de libertad la presencia de símbolos religiosos católicos en lugares públicos, que se cuestiona mediante la presente demanda>> (n. 55).

Y, dejando la cuestión en el lugar que a mi juicio le corresponde, inmediatamente antes afirma:

<<Por supuesto, a juicio de este Colegiado, que el Poder Judicial no deba quitar los crucifijos o Biblias de los despachos y tribunales porque alguien así lo reclame, no impide que el órgano correspondiente de dicho Poder del Estado pueda decidir que se retiren, pero no precisamente porque sea inconstitucional mantenerlos>> (n. 55).

A la vista de todo lo expuesto, me parece de justicia reconocer la aportación de esta sentencia del Tribunal Constitucional del Perú no sólo en sí misma considerada, esclareciendo primero el problema y resolviéndolo luego con acierto, sino también como aportación al análisis general sobre la presencia de los símbolos religiosos en la esfera pública, presente en varios países. En este sentido sus consideraciones se proyectan más allá de sus fronteras y contribuyen a precisar el alcance del principio de aconfesionalidad o laicidad del Estado, como señal de identidad de la mayoría de los Estados occidentales. Es cierto que dicho principio no significa exactamente lo mismo en cada uno de ellos, pero en todos tiene un valor instrumental, al servicio de los derechos y libertades de las personas.

Uno de los indudables aciertos que, en mi opinión, tiene la STC 06111-2009-PA-TC es que permite distinguir junto al origen y significado, evidentemente religiosos, del crucifijo y de otros símbolos, su significado cultural e identitario, resultado de la inculturación de la fe en los pueblos de Occidente. Por eso la presencia del crucifijo y de otros símbolos o signos de origen religioso en la esfera pública, no se sustenta en razones de confesionalidad o de trato privilegiado de una confesión en particular, y se mantienen porque pertenecen a la herencia del país y porque así lo han querido quienes están legitimados para decidir en los distintos ámbitos: un consejo escolar, una ayuntamiento, un parlamento, etc.

Asimismo es de justicia señalar que esta sentencia que precede a Lautsi II en unos pocos días, los que van entre el 7 y el 18 de marzo de 2011, también viene a coincidir con ella en el fondo y, señaladamente, en la fuerza que da al contexto histórico y cultural para explicar la presencia de los símbolos religiosos en la esfera pública del país.

Baste recordar, entre muchas ya citadas, la afirmación del Tribunal Constitucional peruano recogida en el número 48 de la sentencia:

<<Ni la libertad religiosa ni la laicidad del Estado pueden entenderse afectadas cuando se respetan expresiones que, aunque en su origen religiosas, forman parte ya de las tradiciones sociales de un país>>(103).

En la sentencia del TEDH, aparece involucrada este mismo asunto, respecto a las señas de identidad de los Estados y a la importancia que cobra el principio del margen de apreciación (margin of appreciation) de cada Estado(104). En un ámbito próximo, aunque diferenciado, resulta igualmente revelador que la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000) invoque expresamente en su preámbulo el respeto de la diversidad de culturas y tradiciones de los pueblos de Europa, así como de la identidad nacional de los Estados miembros, afirmación esta última que también recoge el artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea en su versión consolidada (2007) (105).

La importancia de estos principios se puso de manifiesto cuando se produjo la apelación de la Sentencia Lautsi I: diez Estados miembros del Consejo de Europa solicitaron intervenir como tercera parte ante el Tribunal a favor de la posición de Italia, mientras que ningún Estado solicitó hacerlo a favor de la sentencia apelada. Simultáneamente diez Estados más, también miembros del Consejo de Europa, se pronunciaron contra la misma sentencia. Es decir, que 21 de los 47 Estados firmantes del Convenio pidieron de un modo u otro que las identidades y tradiciones religiosas nacionales fueran respetadas(106).

En conclusión, con su Sentencia del 7 de marzo de 2001, el Tribunal Constitucional del Perú ha resuelto con rigor y acierto un problema complicado, y ha contribuido a esclarecer cuestiones de gran relevancia constitucional para el Perú y para otros países.

NOTAS:

(1). Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto DER 2012-34765, sobre La religión en el espacio público: conflictos y soluciones jurídicas, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad de España.

(2). Cito, por vía de ejemplo, los títulos de los comentarios doctrinales de S. Mosquera, Símbolos religiosos en espacios bajo la administración del Estado, en <<Gaceta Constitucional>>, 40 (2011), pp. 113-17; C. R. Santos Loyola, Laicidad, símbolos religiosos e instituciones públicas. A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, en <<Diálogo con la Jurisprudencia>>, 152 (2011), pp. 39-56; G. J. Oporto Patroni, Símbología de origen religioso, Estado laico y derechos fundamentales. Comentario a la STC Exp. N.º 06111-2009-PA/TC, en <<Revista Jurídica del Perú>>, 123 (2011), pp. 64-80; y F. Rey Martínez, Símbolos religiosos en espacios públicos (del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al Tribunal Constitucional Peruano), en M. P. Vilcapoma Ignacio (pres.), Memoria. X Congreso Nacional de Derecho Constitucional y III Congreso Nacional de Derecho Procesal Constitucional “Néstor Pedro Sagüés”, Empresa Editoria Agencia de Publicidad Creative, Hunacayo 2011, pp. 19-33.

(3). El artículo 5 dispone, junto a otras causales, que no proceden los procesos constitucionales cuando <<los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado>> (inciso 1) y cuando <<no se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus>> (inciso 4).

(4). Con objeto de simplificar las citas literales o de referencia de la Sentencia 06111-2009-PA-TC, a lo largo de este trabajo me limitaré a consignar entre paréntesis el número del apartado de fundamentos al que pertenecen.

(5). Cfr. S. Mosquera, Símbolos religiosos en espacios bajo la administración del Estado, cit., p. 116. A juicio de la autora, <<aunque este argumento haya podido presentarse en el imaginario de los órganos judiciales que vieron el caso en las instancias previas, no justifica en absoluto la respuesta que han dado, pues han dejado en una situación de indefensión a ambas partes: al demandante porque le han obligado a seguir un proceso más allá de lo que este hubiese deseado, y al demandado porque al haber decidido, muy correctamente, el TC examinar directamente el fondo del asunto sin necesidad de recomponer el proceso desde su inicio, ha provocado –eventualmente– que la defensa de los intereses del Estado se haya visto perjudicada al no haber podido actuar prueba alguna ante el TC>> (Ibídem).

(6). M. Aragón Reyes, “Tribunal Constitucional (D.º Constitucional)”, en A. Montoya Melgar (dir.), Enciclopedia Jurídica Básica, Editorial Civitas, Madrid 1995, IV, p. 6692.

(7). Cfr. R. Navarro-Valls, Justicia Constitucional y factor religioso, en J. Martínez-Torrón (ed.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado. Granada, 13-16 de mayo de 1997, Editorial Comares, Granada 1998, p. 34.

(8). Cfr. P. Lombardía, Síntesis histórica, en J. M. González del Valle et alii, Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Pamplona 1980, pp. 72-131. Para una versión más breve, me remito a P. Lombardía (†) y J. Fornés, El Derecho eclesiástico, en J. Ferrer Ortiz (coord.), Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa 2011, 6.ª edición, 2.ª reimpresión, pp. 39-52.

(9). En 1791 fue ratificado el Bill of Rights, integrado por diez enmiendas a la Constitución, la primera de las cuales tendrá una importancia decisiva en la materia, al consagrar la Establishment Clause y la Free Exercise Clause, sobre las que pivotará el modo de concebir las relaciones entre el Estado y las confesiones, y el reconocimiento de la libertad religiosa como inmunidad de coacción: <<El Congreso no podrá aprobar ley alguna para el reconocimiento de cualquier religión [1.ª cláusula] o para prohibir el libre ejercicio del culto [2.ª cláusula], o para limitar la libertad de expresión o de prensa, o el derecho que tienen los ciudadanos de reunirse en forma pacífica y de dirigir peticiones al Gobierno para la reparación de los agravios sufridos>>. Cfr. J. I. Rubio López, Hacia la primera libertad. Libertad religiosa en los EE.UU: de las Colonias a la Corte Rehnquist (1600-1986), Eunsa, Pamplona 2011, pp. 153-204.

(10). Cfr. J. Planell, La cuestión religiosa en la campaña electoral del presidente Kennedy, Eunsa, Pamplona 1978, pp. 45-49. Para un tratamiento más amplio de esta cuestión me remito a J. I. Rubio López, Hacia la primera libertad. Libertad religiosa en los EE.UU…, cit., pp. 85-151.

(11). Así, por ejemplo, el Catecismo de la Iglesia Católica explica: <<El segundo mandamiento prohíbe el juramento en falso. Hacer juramento o jurar es tomar a Dios por testigo de lo que se afirma. Es invocar la veracidad divina como garantía de la propia veracidad. El juramento compromete el nombre del Señor: ‘Al Señor tu Dios temerás, a él le servirás, por su nombre jurarás’ (Dt 6, 13)>> (n. 2150).

(12). Esta posición se apoya en una rigurosa interpretación del texto de San Mateo 5, 33-37: <<También habéis oído que se dijo a los antiguos: No jurarás en vano, sino que cumplirás los juramentos que le hayas hecho al Señor. Pero yo os digo: no juréis de ningún modo; ni por el cielo, porque es el trono de Dios; ni por la tierra, porque es el estrado de sus pies; ni por Jerusalén, porque es la ciudad del Gran Rey. Tampoco jures por tu cabeza,, porque no puedes volver blanco o negro ni un solo cabello. Que vuestro modo de hablar sea: ‘Sí, sí’; ‘no, no’. Lo que exceda de esto, viene del Maligno>>.

(13). Cfr. R. Palomino, Las objeciones de conciencia. Conflictos entre conciencia y ley en el derecho norteamericano, Editorial Montecorvo, Madrid 1994, p. 402; y J. I. Rubio López, Hacia la primera libertad. Libertad religiosa en los EE.UU…, cit., pp. 234-239.

(14). La STC 119/1990, de 21 de junio, afirma: <<Tan evidente es que, en el lenguaje común, la expresión añadida no tiene valor condicionante ni limitativo de la promesa (…), como que su sentido desborda con mucho del carácter meramente explicativo de lo obvio que los recurrentes, en ocasiones pretenden atribuirle, y adquiere un significado político que, por lo demás, los mismos recurrentes admiten sin paliativos pues, como repetidamente afirman, el sentido de su adición, cuyo uso anunciaron ya en el curso de su campaña electoral, es el de precisar que su acatamiento no es el resultado de una decisión espontánea, sino simple voluntad de cumplir un requisito que la Ley les impone, para obtener un resultado (el de alcanzar la condición plena de Diputado), que es el directamente querido tanto por ellos como por sus electores>> (Fundamento jurídico 7).

(15). <<El juramento se prestará en nombre de Dios. Los testigos prestarán juramento con arreglo a su religión>> (art. 434 LECrim.).

(16). <<(…) Los testigos púberes prestarán juramento de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado. (…) (art. 433 LECrim.).

(17). <<Antes de darse principio al acto pericial, todos los peritos, así los nombrados por el juez como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán juramento, conforme al artículo 434, de proceder bien y fielmente en sus operaciones y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad>> (art. 433 LECrim.).

(18). Cfr. M. López Alarcón, El interés religioso y su tutela por el Estado, en J. M. González del Valle et alii, Derecho Eclesiástico del Estado Español, cit., p. 529.

(19). Para una visión completa de la confesión en el plano legislativo, cfr. los artículos 1231 a 1239 del Código civil español y los artículos 579-595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, todos ellos derogados). En el plano doctrinal me remito a la exposición de A. Bonet Navarro, La prueba de confesión en juicio, Librería Bosch, Barcelona 1979, en especial a las pp. 105-110, donde trata del sentido general del juramento como instituto probatorio. Siguiendo a Mattirolo describe el mecanismo del juramento entre el actor y el demando en los siguientes términos: <<Jura, le dice el adversario, que tu deuda no existe; y serás, sin necesidad de otra cosa vencedor, por frente a la prestación de tu juramento, yo renuncio en absoluto a la pretensión mía, si no quieres jurar, puedes adoptar conmigo el mismo partido que te propongo, refiriéndome el juramento; más si rehúsas jurar y referirme el juramento, esta negativa tuya será la prueba cierta y absoluta de tu sinrazón, conforme a la frase del jurisconsulto Paulo: manifestae turpitudinis, et confessionis est, nec iurare, nec iusiurandum referre; y sin más, sucumbirá en la litis>> (Ibídem, p. 106).

(20). El derecho debe entenderse genéricamente completado en cuanto a sus límites por el artículo 29.2 DUDH: <<En el ejercicio de sus derechos, y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática>>.

(21). El alcance de estas expresiones fue precisado por la Observación General n.º 22, sobre la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18), del 30 de julio de 1993 (48.º período de sesiones), adoptada por el Comité de Derechos Humanos, encargado del seguimiento del PIDCyP. El número 8 afirma: <<El Comité señala que el párrafo 3 del artículo 18 ha de interpretarse de manera estricta: no se permiten limitaciones por motivos que no estén especificados en él, aun cuando se permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto, tales como la seguridad nacional. Las limitaciones solamente se podrán aplicar para los fines con que fueron prescritas y deberán estar relacionadas directamente y guardar la debida proporción con la necesidad específica de la que dependen. No se podrán imponer limitaciones por propósitos discriminatorios ni se podrán aplicar de manera discriminatoria>>.

(22). Esta misma idea está presente en el número 9 de la Observación General n.º 22, ya citada, del Comité de Derechos Humanos: <<El hecho de que una religión se reconozca como religión de Estado o de que se establezca como religión oficial o tradicional, o de que sus adeptos representen la mayoría de la población no tendrá como consecuencia ningún menoscabo del disfrute de cualquiera de los derechos consignados en el Pacto, comprendidos los artículos 18 y 27, ni ninguna discriminación contra los adeptos de otras religiones o los no creyentes>>.

(23). Cfr. A. Torres Gutiérrez, La libertad de pensamiento, conciencia y religión (Art. 9 CEDH), en J. García Roca y P. Santolaya (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2009, 2.ª edición, corregida y aumentada, pp. 581-582; y L. Martín-Retortillo Baquer, Estudios sobre libertad religiosa, Editorial Reus, Madrid 2001, pp. 231-233.

(24). En el mismo sentido y a propósito del sistema de asignación tribuataria español se pronuncia el Tribunal en el caso Alujer Fernández y Caballero Garcia contra España, n.º 53072/1999, resuelto por su Sección 4.ª mediante Decisión de 14 de junio de 2001. Me referiré a él más adelante.

(25). <<Nadie podrá ser impelido a declarar oficialmente sus creencias religiosas>>.

(26). El precepto añade en su número 4: <<Nadie podrá ser obligado a asisitir a un acto o solemnidad religiosa o a participar en prácticas religiosas o a utilizar una fórmula religiosa de juramento>>. Como es sabido en virtud del artículo 140 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (1949), éste y otros artículos de la Constitución de Weimar (1919) forman parte de la Ley Fundamental.

(27). Cfr. J. J. Amorós Azpilicueta, La libertad religiosa en la Constitución Española de 1978, Editorial Tecnos, Madrid 1984, pp. 120-153.

(28). Cfr. L. Prieto Sanchís, Las relaciones Iglesia-Estado a la luz de la nueva Constitución: problemas fundamentales, en A. Predieri y E. García de Enterría, La Constitución Española de 1978, Editorial Civitas, Madrid 1984, pp. 337-338.

(29). Salvo el paréntesis de la II República, desde 1875 hasta 1978 este fue el sistema matrimonial español, de tal manera que sólo podían contraer matrimonio civil quienes no profesaran la religión católica, circunstancia que debía ser probada. Es cierto que en algunas etapas no se exigió una prueba rigurosa de acatolicidad, bastando una simple declaración y que el sistema en el orden práctico se acercaba al de matrimonio civil facultativo, pero sin confundirse con él. Cfr., con carácter general, A. de Fuenmayor, El sistema matrimonial español (comentario al artículo 42 del Código civil), Editorial Reus, Madrid 1959; y, más en concreto, I. C. Ibán, El término ‘profesar la religión católica’ en las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en <<Ius Canonicum>>, 20 (1980), pp. 125-147.

(30). Para una visión de conjunto, cfr. J. Ferrer Ortiz, El sistema matrimonial, en Instituto Martín de Azpilcueta, Tratado de Derecho Eclesiástico, Eunsa, Pamplona 1994, pp. 895-990.

(31). El examen del proceso de elaboración de la Ley muestra la existencia de un amplio consenso sobre los términos en que estaban redactados estos preceptos en el proyecto y, de hecho, no experimentaron cambios importantes. Cfr. M. J. Ciáurriz, La libertad religiosa en el Derecho español. La Ley orgánica de libertad religiosa, Editorial Tecnos, Madrid 1984, pp. 31-91.

(32). Sobre la relación del precepto con el artículo 14 de la Constitución, cfr. M. J. Ciáurriz, La recepción en el artículo 1 de la Ley orgánica de libertad religiosa del derecho fundamental de libertad religiosa y de culto garantizado en el artículo 16 de la Constitución, en A. C. Álvarez-Cortina y M. Rodríguez Blanco (coords.), La libertad religiosa en España. XXV años de vigencia de la Ley orgánica 7/1980, de 5 de julio (comentarios a su articulado), Editorial Comares, Granada 2006, pp. 38-43.

(33). Cfr. la síntesis que, con ocasión de su comentario al artículo 2.1.a) LOLR, ofrece M. Rodríguez Blanco, Manifestaciones del derecho fundamental de libertad religiosa, en A. C. Álvarez-Cortina y M. Rodríguez Blanco (coords.), La libertad religiosa en España…, cit., pp. 58-61.

(34). Artículo 7: <<1. De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo.

>>2. Sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Se exceptúan los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesión de dichos datos precisará siempre el previo consentimiento del afectado. (…)>>.

(35). Artículo 9.3: <<En el Documento Nacional de Identidad figurarán la fotografía y la firma del titular, así como los datos personales que se determinen reglamentariamente, respetando el derecho a la intimidad de la persona, y sin que, en ningún caso, puedan ser relativos a raza, religión, opinión, ideología, afiliación política o sindical o creencias>>.

(36). Artículo 2: <<El la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: (…) c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. (…).

(37). Cfr. M. Rodríguez Blanco, Manifestaciones del derecho fundamental de libertad religiosa, cit., p. 60.

(38). Me refiero, además de la sentencia que cito a continuación en el texto principal, a la STC 89/2007, de 19 de abril; la STC 51/2001, de 15 de abril; y la STC 128/2007, de 4 de junio.

(39). Me refiero al caso Fernández Martínez contra España, n.º 56030/2007, resuelto por la Sección 3.ª del TEDH mediante Sentencia de 15 de mayo de 2012.

(40). Cfr., para un extenso estudio de estas cuestiones, M. J. Roca, La declaración de la propia religión o creencias en el Derecho español, Universidade de Santiago de Compostela 1992, pp. 207-339, que constituye el trabajo más completo sobre la cuestión que nos ocupa. Para una exposición más breve, centrada en la enseñanza de la religión en la escuela, cfr. J. Ferreiro Galguera, El derecho a no declarar las creencias: reflexiones a la luz de la jurisprudencia reciente y de la Ley orgánica de calidad de la educación, en <<Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña>>, 7 (2003), pp. 289-314.

(41). En Derecho español no existe propiamente un Reglamento de la Libertad Religiosa, sino varios Reglamentos que desarrollan aspectos puntuales de la Ley. Entre ellos sobresale el Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre Organización y Funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas y, el recientísimo Real Decreto 932/2013, de 29 de noviembre, por el que se regula la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, y que deroga el Real Decreto 1159/2001, de 26 de octubre, sobre la misma materia.

(42). En cambio, no se observa esa continuidad entre la Constitución de 12 de julio de 1979 y la Constitución de 29 de marzo de 1933, que la precedió. En el plano individual el artículo 59 se limitaba a decir: <<La libertad de conciencia y de creencia es inviolable. Nadie será perseguido por razón de sus ideas>>; y en el plabno colectivo e institucional el artículo 232 afirmaba: <<Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la Religión Católica, Apostólica y Romana. Las demás religiones gozan de libertad para el ejercicio de sus respectivos cultos>>.

(43). Cfr. L. A. Carpio Sardón, La legislación eclesiástica en el Perú, en <<Cuadernos Doctorales. Derecho Canónico. Derecho Eclesiástico del Estado>>, 17 (2000), pp. 116-118 y 126-128. Para una visión completa de los antecedentes, elaboración y contenido de la Constitución de 1993 en cuanto a la libertad religiosa y cuestiones afines, me remito a Id., La libertad religiosa en el Perú. Derecho Eclesiástico del Estado, Universidad de Piura 1999.

(44). Cfr. Id., La legislación eclesiástica en el Perú, cit., p. 128.

(45). Se trataba del texto elaborado por García Montúfar, asesor del entonces Ministro de Justicia, Quispe. Como explica Mantecón Sancho en su comentario a la ley: <<La iniciativa, aunque no prosperó, tuvo la virtud de sensibilizar a juristas, políticos y representantes religiosos sobre la importancia de garantizar tan importante derecho fundamental mediante una norma legal específica. En efecto, a partir de entonces, se sucedieron diversos borradores y proyectos, hasta concluir, felizmente, con el que hoy nos ocupa>> (J. Mantecón Sancho, Nueva Ley de libertad religiosa en Perú, en <<Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado>>, 25 [2011], pp. 1-2).

(46). Para un breve apunte de los antecedentes inmediatos de la ley y de su aprobación, cfr. A. Arrebola Fernández, Análisis de la Ley de Libertad Religiosa, en <<Revista Peruana de Derecho Canónico>>, 4 (2012), pp. 32-33.

(47). Cfr., por todos, J. J. Ruda Santolaria, Relaciones Iglesia-Estado: reflexiones sobre su marco jurídico, en M. Marzal, C. Romero y J. Sánchez (eds.), La religión en el Perú al filo del milenio, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 200, pp. 81-82.

(48). Cfr. J. Ferrer Ortiz, La Ley orgánica de Libertad Religiosa de 1980 y su proyección en Iberoamérica, en J. del Picó Rubio (coord.), Derecho del a libertad de creencias, Abdeledo Perrot, Santiago de Chile 2010, pp. 49-94.

(49). A propósito de la formulación de la libertad religiosa en el artículo 3 se ha podido afirmar que <<la amplitud y el nivel de tutela y protección que se alcanza a partir de la promulgación de la citada norma es mayor a la protección que el Tribunal [Constitucional] le había venido brindando a este derecho a través de su jurisprudencia, ya que (…) amplía el marco de libertades, atributos y facultades que el hombre puede desplegar en el ejercicio de este derecho>> (R. Rodríguez Campos, Religión y democracia. Comentarios a la Ley de libertad religiosa en el Perú, en <<Actualidad Jurídica>>, 206 [2011], p. 195).

(50). No sucede así en el caso de los testigos, pues el Código Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo N.º 957, de 22 de julio de 2004, dispone que <<antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias (…). Acto seguido, se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil profesión u ocupación, estado civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa.>> (art. 170.4) (las cursivas son mías).

(51). Cfr. S. Mosquera, Símbolos religiosos en espacios bajo la administración del Estado, cit., pp. 126-127.

(52). Es cierto, como afirma Mosquera, que lo que prohíbe el derecho de libertad religiosa son <<las consecuencias negativas, discriminatorias, que pudieran derivarse del silencio o de la respuesta cuando esta no coincida con las expectativas del interrogador>> (Ibídem, p. 127). Pero también es cierto que la norma tiene una función directiva y preventiva para que esto no ocurra, y quitando la causa se quita el efecto.

(53). Cfr., en el mismo sentido, G. J. Oporto Patroni, Símbología de origen religioso…, cit., p. 73.

(54). Cabe señalar que el Magistrado Vergara Goteli en su fundamento de voto, también menciona expresamente la Constitución respecto a la cuestión que venimos tratando; aunque se refiere a principio de igualdad ante la ley y no discriminación, del artículo 2.2 (cfr. n. 10)

(55). Publicada en <<El Peruano>>, el 14 de diciembre de 2011, p. 454863.

(56). Entendemos por tal aquella rama o sector específico del ordenamiento jurídico peruano que regula el fenómeno religioso en cuanto se manifiesta como factor social específico en el ámbito civil y que posee una triple dimensión individual, colectiva e institucional. Cfr. P. Lombardía (†) y J. Fornés, El Derecho eclesiástico, cit., pp. 21-22.

(57). Cfr. J. T. Martín de Agar, Los principios del Derecho eclesiástico del Estado, en <<Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso>>, XXIV (2003), pp. 336-337.

(58). En España, desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, la doctrina centró su atención en sus artículos 14 y 16 y convino con Viladrich en la existencia de cuatro principios definidores de la posición del Estado respecto en la materia: libertad religiosa, igualdad religiosa ante la ley, laicidad del Estado y cooperación con las confesiones (cfr. P. J. Viladrich, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, en J. M. González del Valle et alii, Derecho Eclesiástico del Estado Español, cit., pp. 211-317). El Tribunal Constitucional, desde que inició su andadura en 1981, ha venido confirmando en sus sentencias la existencia de esos principios, ha precisado su significado y se ha servido de ellos como fuente de inspiración en la resolución de conflictos (cfr. J. Ferrer Ortiz, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, en J. Martínez-Torrón [ed.], La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional, cit., pp. 107-124; y, por extenso, J. Calvo-Álvarez, Los principios del Derecho eclesiástico español en las sentencias del Tribunal Constitucional, Navarra Gráfica Ediciones, Pamplona 1999).

(59). Cfr. P. J. Viladrich, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, cit., pp. 251-261, que ofrece una explicación detenida del asunto. Cfr. también la exposición más breve y actualizada, con la inclusión de citas de la jurisprudencia constitucional, de P. J. Viladrich y J. Ferrer Ortiz, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, en J. Ferrer Ortiz (coord.), Derecho Eclesiástico del Estado Español, cit., pp. 90-96.

(60). <<Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley>> (art. 16.1 Constitución española).

(61). En este punto me parece obligada la luminosa explicación de Ruffini: <<El tratar (...) de manera igual relaciones jurídicas desiguales es tan injusto como el tratar de modo desigual relaciones jurídicas iguales. Todavía se podría resaltar que hay aquí una paridad entendida falsamente, a saber, la de la igualdad absoluta, abstracta, matemática, y otro sentido de la paridad esta vez en su acepción justa, que es aquella consistente en la igualdad relativa concreta, jurídica; puesto que (...) el verdadero principio no es el de a cada uno lo mismo, sino a cada cual lo suyo>> (F. Ruffini, Libertà religiosa e separazione fra Stato e Chiesa [1913], en sus Scritti giuridici minori, I, Milano 1936, p. 147).

(62). <<Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social>> (art. 14 Constitución española).

(63). Así, por ejemplo, la Sentencia 93/1983, de 8 de noviembre, del Tribunal Constitucional español precisó la naturaleza jurídica del principio de cooperación, aunque su razonamiento puede aplicarse también al principio de laicidad: <<Como es obvio, el artículo 16.3 regula un deber de cooperación del Estado con la Iglesia católica y las demás confesiones y no un derecho fundamental de los ciudadanos del que sea titular el actor>> (Fundamento jurídico 5).

(64). Cfr. P. J. Viladrich, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, cit., p. 279.

(65). Por ejemplo, la propia distinción de la libertad religiosa entre derecho y principio contenida en la STC 24/1982, de 13 de mayo. Cfr. R. Rodríguez Chacón, El factor religioso ante el Tribunal Constitucional, ‪Universidad Complutense-Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid‬ 1992, p. 34.

(66). Está inspirada en el artículo 137.1 de la Constitución de Weimar (1919): <<No existirá Iglesia de Estado>>, situación típica de los Estados donde triunfó la Reforma protestante y se crearon Iglesias nacionales, lo que contrasta con la experiencia histórica española. Cfr. J. Ferrer Ortiz, Aconfesionalidad, y laicidad: ¿Nociones coincidentes, sucesivas o contrapuestas?, en L. Aguiar de Luque y J. L. Requero Ibañez (dirs.), Estado aconfesional y laicidad, <<Cuadernos de Derecho Judicial>>, I (2008), pp. 407-413.

(67). En concreto, se pretendía superar tanto la confesionalidad católica del Estado, característica de la mayor parte de nuestra historia constitucional (s. XIX) y del régimen de Franco (1936-1977), como el laicismo de la Constitución republicana de 1931, genéricamente antirreligioso y específicamente anticatólico. Por ello las Constituyentes de 1978 descartaron una fórmula que recordaba excesivamente al artículo 3 de la Constitución de la II República (<<El Estado español no tiene religión oficial>>).

(68). Cfr. C. Garcimartín Montero, La laicidad en las Cortes Constituyentes de 1978, en <<Ius Canonicum>>, 72 81996), pp. 539-594.

(69). Cfr. P. J. Viladrich, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, cit., pp. 306-308; y P. J. Viladrich y J. Ferrer Ortiz, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, cit., pp. 106-107.

(70). Y aún precisa: <<Como el trato que recibe la Iglesia católica –modelo paradigmático– no sólo se compone de un máximo de contenido sino también de una máxima atención a su singularidad, las demás confesiones tienen derecho al reconocimiento de su especificidad diferencial en la misma paridad de calidad y respeto que la Iglesia católica, Parece ocioso añadir que ha de tratarse de confesiones presentes en la sociedad española, porque de lo contrario no formarían parte del factor social real, el único que puede y debe ser tenido en cuenta por los poderes públicos>>. Las citas en este caso está tomadas, de P. J. Viladrich y J. Ferrer Ortiz, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, cit., pp. 103-104, aunque para una exposición más detallada de estas ideas me remito a P. J. Viladrich, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, cit., pp. 289-294.

(71). Cfr., por ejemplo, la STC 1/1981, de 26 de enero, Fundamentos jurídicos 6 y 10; y la STC 5/1981, de 13 de febrero, Fundamento jurídico 9. Este principio de aconfesionalidad veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales, y prohíbe al Estado cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso (cfr. STC 24/1982, de 13 de mayo, Fundamento jurídico 1).

(72). Cfr. STC 265/1988, de 22 de diciembre, Fundamento jurídico 1.

(73). Cfr. STC 38/2007, de 15 de febrero, Fundamento jurídico 7.

(74). Cfr. STC 46/2001, de 15 de febrero, Fundamento jurídico 4 y STC 154/2002, de 18 de julio, Fundamento jurídico 6.

(75). La Ley de Libertad Religiosa contempla la opción entre jurar y prometer (art. 3.g), que su Reglamento desarrolla (art. 7).

(76). Me refiero a la Sentencia de 3 de noviembre de 2009, de la Sección 2.ª del TEDH, y a la Sentencia de 18 de marzo de 2011, de la Gran Sala del TEDH, que resuelve el caso definitivamente. Sobre este caso existe una abundante bibliografía, aunque aquí bastará con citar unos pocos trabajos: R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, Madrid, Iustel, 2012, 2.ª edición revisada y ampliada, pp. 401-413; I. Martín Sánchez, El caso Lautsi ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en <<Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado>>, XXVIII (2012), pp. 215-252; y G. Puppinck, El caso Lautsi contra Italia, en <<Ius Canonicum>>, 52 (2012), pp. 685-733;

(77). Cfr. el comentario de A. González-Varas Ibañez, La polémica sentencia del crucifijo (Resolución del Tribunal Constitucional alemán de 16 de mayo de 1995), en <<Revista Española de Derecho Constitucional>>, 47 (1996), pp. 349-356; y los trabajos de M. J. Roca, La neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia, en <<Il Diritto ecclesiastico>>, CVIII, 2 (1997), pp. 419-429, y La jurisprudencia y doctrina alemana e italiana sobre simbología religiosa en la escuela y los principios de tolerancia y laicidad. Crítica y propuestas para el Derecho español, en <<Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado>>, XXIII (2007), pp. 257-291.

(78). Cfr. M. Borowski, ¿Qué significa un crucifijo? Símbolos religiosos y neutralidad estatal, en M. Elósegui Itxaso (coord.), La neutralidad del Estado y el papel de la religión en la esfera pública en Alemania, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Zaragoza 2012, pp. 30-31.

(79). Es lo que defiende Borowsky, cfr. Ibídem, pp. 32-36.

(80). El Colegiado ilustra su apreciación recordando sentencias del Tribunal Supremo de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos sobre los llamados flag salute cases. Sobre esta cuestión, me remito a la visión panorámica comparada que ofrecen R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre conciencia y ley, cit., pp. 236-258.

(81). Una amplia, documentada y práctica exposición del papel que desempeñan estos principios en la resolución de los problemas de conciencia la encontramos en R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre conciencia y ley, cit., cfr. en especial las pp. 41-80. Cfr. también M. Elósegui Itxaso, El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal Supremo de Canadá y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la gestión de la diversidad cultural y religiosa en el espacio público, Editorial Aranzadi, Pamplona 2013.

(82). En este sentido se mueve la crítica de Borrego, ex juez del TEDH, a propósito de la Sentencia Lautsi I. Señala que un buen número de jueces del TEDH y de los Tribunales Constitucionales, provienen de la Universidad y que cada vez con mayor frecuencia tienden a confundir las sentencias con lecciones magistrales, en las que en lugar de aplicar el Derecho al caso concreto tienden a expresar sus opiniones previas, convirtiendo al tribunal en legislador (cfr. J. Borrego, Estrasburgo y el crucifijo en las escuelas, en <<El Mundo>>, de 17 de diciembre de 2009, p. 21).

(83). En el caso de la escuela pública es interesante recordar que en el pasado, la instalación del crucifijo formaba parte del mobiliario de cada aula, reglamentariamente establecido, en un contexto de Estado confesional. Hoy en día, en la mayoría de los países no sucede así; de tal manera que en las escuelas de nueva creación no se incluye el crucifijo dentro de la dotación de cada aula y tampoco suele mantenerse el crucifijo cuando se remodela la escuela. En cualquier caso, con independencia del valor que se le atribuya al crucifijo para justificar su permanencia o su retirada de las aulas, la presencia inmemorial del crucifijo en los centros docentes más antiguos no puede ser ignorada.

(84). Y respecto a los valores, añade a renglón seguido: <<Es evidente que en Italia, el crucifijo es apto para expresar, en clave simbólica pero de modo adecuado, el origen religioso de los valores de tolerancia, respeto recíproco, valorización de la persona, afirmación de sus derechos, de respeto a la libertad, de autonomía de la conciencia moral en relación con la autoridad, de solidaridad humana, de rechazo de toda discriminación, que connotan la civilización italiana>> (Decisión n. 556/2006, de 13 de febrero, del Consejo de Estado, sección VI, número 3 in fine del apartado Diritto).

(85). Cfr. STC 19/1985, de 13 de febrero, Fundamento jurídico 3.

(86). Cfr. Decisión de admisibilidad n. 42393/98, de 15 de febrero de 2001, del TEDH. Cfr. el comentario de M. B Rodrigo Lara, Minoría de edad y libertad de conciencia, Universidad Complutense-Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid 2005, pp. 399-403; S. Cañamares Arribas, Libertad religiosa y Laicidad del Estado, Editorial Aranzadi, Pamplona 2005, pp. 84-91 y 175-176; y G. Eisenring, La neutralidad del Estado en el ámbito colar suizo. Una especial consideración del cantón de Ginebra, en <<Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR)>>, 4 (2006), pp. 65-73.

(87). Es indudable que el ascendiente de un docente sobre sus alumnos de temprana edad (de 4 a 8 años en el primer caso) y el hecho de que porte un símbolo religioso fuerte es de suyo apto para influir en ellos de modo mucho más intenso y eficaz que un símbolo estático, como es el crucifijo, colgado en la pared de un aula frecuentada por niños de 11 y 13 años, como sucede en el caso Lautsi. No obstante, incluso en el caso Dahlab el resultado no es tan evidente como a veces se pretende, porque la profesora ataviada con el velo islámico puede ayudar a sus alumnos a entender mejor la diversidad de la sociedad o puede influirles en sus creencias: dependerá de si la se sirve del símbolo en un sentido u otro. Pero me parece que no se puede parangonar a la función que desempeña un símbolo estático, incluso si se considera que trasmite un mensaje en favor de valores religiosos o seculares.

(88). Sentencia de 7 de diciembre de 1976 del TEDH en el caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca y Decisión de admisibilidad de 25 de mayo de 2000, de la Sección 4.ª del TEDH, en el caso Jiménez Alonso y Jiménez Merino contra España.

(89). Sentencia de 29 de junio de 2007, de la Gran Sala del TEDH, en el caso Folguero y otros contra Noruega.

(90). Sentencia de 9 de octubre de 2007, de la Sección 2.º del TEDH, en el caso Hasan y Eylem Zengin contra Turquía.

(91). Cfr. n. 36 de la Sentencia de 18 de marzo de 2011, de la Gran Sala del TEDH, en el caso Lautsi y otros contra Italia.

(92). R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Conflictos entre conciencia y ley, cit., p. 37.

(93). Cfr. nn. 30-32 de la Sentencia de 3 de noviembre de 2009, de la Sección 2.ª del TEDH en el caso Lautsi contra Italia.

(94). La misma precisión, y ampliada, puede hacerse con la Biblia, en contra de lo apuntado por el recurrente en el caso que nos ocupa: no es un símbolo de la Iglesia católica, al menos no es exclusivo de ella, ni siquiera de los cristianos, sino que es compartida por los judíos y, parcialmente, por los musulmanes.

(95). Desde luego, algunas de las razones que aporta el recurrente participan de esta dosis de subjetivismo, tal y como consta en los Antecedentes de la Sentencia: <<Su mente ‘asocia’ los símbolos religiosos de los tribunales peruanos con la Inquisición y lo que sufrió cuando fue detenido, torturado, procesado y sentenciado por el delito de traición a la patria y terrorismo, delito del que fue absuelto>>. Desde luego, con el respeto debido a los padecimientos que el recurrente haya experimentado en el pasado, ya se comprende que su particular asociación no puede tener ninguna relevancia jurídica. Y, desde luego invocar a la Inquisición resulta anacrónico y simplista. Sobre este extremo cfr. la breve exposición de V. Messori, Leyendas negras de la Iglesia, Editorial Planeta, Barcelona 2004, 11.ª edición, pp. 13-45; y el completo estudio de H. Kamen, La Inquisición española. Una revisión histórica, Editorial Crítica, Barcelona 1999.

(96). La solución resulta sorprendente pues se apoya exclusivamente en el argumento del sentimiento de proximidad, que reproduce (cfr. Fundamento jurídico 7); pero no afirma que la presencia de los crucifijos contradiga una norma jurídica o que sea contrario al principio de laicidad positiva, que la propia sentencia explica (cfr. Fundamento jurídico 4).

(97). Cfr. D. Contreras, La mayoría de los italianos quieren crucifijos en las aulas, en <<Aceprensa>>, 4 de noviembre de 2009, pp. 3 y 4.

(98). N. 23 de la Intervención oral del profesor Weiler ante la Gran Sala del TEDH, el 30 de junio de 2010, en nombre de varios Estados intervinientes como terceros en el caso Lautsi, publicada en J. H. H. Weiler, El crucifijo en las aulas: libertad de religión y libertad frente a la religión, en <<Scripta Theologica>>, 44 (2012), pp. 187-199.

(99). Cfr. n. 2.10 de la opinión concordante del juez Bonello en la Sentencia Lautsi II.

(100). Es cierto que tanto la Constitución francesa (art. 1), como la Constitución turca (art. 2) y, más recientemente la Constitución mexicana (art. 40) afirman que el Estado es laico, pero no es lo normal.

(101). Cfr., en el mismo sentido, STC 154/2002, de 18 de julio, Fundamento jurídico 6.

(102). Cfr. J Ferrer Ortiz, La laicidad positiva del Estado. Consideraciones a raíz de la Resolución ‘Mujeres y fundamentalismo’, en <<Ius Ecclesiae>>, XV (2003), pp. 603-614.

(103). En este caso el Colegiado recuerda la Sentencia Marsh vs. Chambers 463 U.S. 783 (1983), del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que declaró: <<A la luz de una historia sin ambigüedades y sin interrupción de más de 200 años, no cabe duda de que la práctica de abrir las sesiones legislativas con la oración se ha convertido en parte de nuestro entramado social. Invocar la guía divina en un organismo público encargado de hacer las leyes no es, en estas circunstancias, el ‘establecimiento’ de una religión (oficial) o un paso hacia su establecimiento; es simplemente un reconocimiento tolerable de las creencias ampliamente extendidas en el pueblo de este país>> (n. 48).

(104). Cfr. los números 57 y 67-70 de la Sentencia de 18 de marzo de 2011, de la Gran Sala del TEDH, que resuelve definitivamente el caso Lautsi y otros contra Italia, n.º 30814/2006).

(105). Este mismo principio protege implícitamente el estatuto jurídico de las confesiones religiosas en los Estados de la Unión, y se ha materializado en el artículo 17.1 del Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea, que en su versión consolidada afirma: <<La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido en los Estados miembros, en virtud del Derecho interno, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas>>. Cfr. A. M. Rodrigues Araújo, Iglesias y organizaciones no confesionales en la Unión Europea. El artículo 17 del TFUE, Eunsa, Pamplona 2012, pp. 73-112.

(106). A mi juicio esto no significa que Lautsi II sea una sentencia política, sino más bien que la Sentencia Lautsi I se extralimitó, puesto que no debía pronunciarse sobre la laicidad del Estado sino sobre si la presencia de los crucifijos en la escuela pública italiana lesiona o no la libertad religiosa e ignoró principios fundamentales del CEDH.