Audiencia Provincial de Murcia

Sala de lo Penal

Sección 3.ª

Sentencia 429/2013, de 11 de septiembre de 2013

Referencia CENDOJ: 30030370032013100421

Ref. Iustel: §2046870

RECURSO Núm: 156/2013

Ponente Excmo. Sr. ALVARO CASTAÑO PENALVA

En la ciudad de Murcia, a once de septiembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimiento supra referenciado, por delito malos tratos en el ámbito familiar seguido contra los ahora apelantes D. Elias, representado por la Procuradora Dª. María Del Amor Delgado Vidal y defendido en juicio por la Letrada Dª. Mercedes Jiménez Trigueros, y Dª Africa, representada por la Procuradora Dª María Luisa Botía Sánchez y defendida en juicio por Letrado D. Pedro Martínez Díaz, en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal, ahora apelado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 15 de febrero de 2013, sentando como hechos probados los siguientes: "UNICO.- Los acusados Elias, mayor de edad, con NIE NUM000 y con antecedentes penales por haber sido condenado en sentencia firme de fecha 7-10-2008 por delito de maltrato familiar a pena de 4 meses de prisión, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 20 meses de prohibición de comunicación o aproximación, extinguida el 20-5-2010, y Africa, mayor de edad, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, habían mantenido una relación sentimental con convivencia en el domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM002 NUM003 de Murcia.

Sobre las 14.50 horas del día 7 de enero de 2013 los acusados mantuvieron una disputa verbal por causas no acreditadas, en el transcurso de la cual se agredieron mutua y recíprocamente, con ánimo de menoscabar la integridad corporal ajena, habiendo propinado Elias golpes en la cara a Africa y ésta, a su vez, había arañado en cara, cuello y muñecas de Elias.

Como consecuencia de estos hechos resultó Africa con lesiones consistentes en inflamación malar izquierda que requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, tardando en curar siete días sin impedimento ni secuela. Por su parte, Elias, resultó con lesiones consistentes en erosiones en hemicara derecha, región frontal y cervical y muñeca derecha, que igualmente requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, tardando en curar seis días sin impedimento ni secuela."

SEGUNDO.- Asimismo, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Elias como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal a la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y seis meses de prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a menos de 500 metros de Dª. Africa, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, con abono del tiempo de vigencia de la medida cautelar y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo debo condenar y condeno a Dª Africa como autora criminalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de cuarenta y cinco días multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y seis meses de prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a menos de 500 metros de D. Elias, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, con abono del tiempo de vigencia de la medida cautelar y al pago de la mitad de las costas procesales

Se mantienen expresamente vigentes las medidas cautelares recíprocas acordadas por auto de 9 de enero de 2013, si bien no podrá prolongarse en caso de recurso por un periodo de tiempo que exceda del determinado en el fallo."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las representaciones de los condenados interpusieron recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el Rollo antes reseñado, señalándose para el día de hoy su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La resolución apelada condena a los ahora recurrentes D. Elias y Dª Africa como autores de sendas faltas del artículo 617.1 CP. Las discrepancias de los condenados con aquélla se centran en la valoración de la prueba, que considera errónea, con infracción de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. La sentencia sobre este extremo razona que: a) el menoscabo corporal queda evidenciado por los correspondientes partes facultativos de urgencias de cada uno de los condenados (fs. 15, 34 y 35) y informes médico forenses (fs. 55 y 56) que constatan la existencia de lesiones consistentes en inflamación de región malar izquierda en el caso de Africa, y erosiones en hemicara derecha, región frontal y cervical y muñeca derecha en el de Elias, y en ambos su levedad (no precisó ningún tratamiento más allá de la primera asistencia facultativa); b) La testifical coincidente de los funcionarios policiales que han declarado en la vista oral (con número profesional NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 ) cómo fueron avisados por su central operativa sobre un posible episodio de violencia de género en un domicilio; tanto el hombre como la mujer presentaban, según los agentes, signos recientes de lesiones en la cara; el hombre les refirió que había sido arañado por su expareja y ésta les dijo que había recibido un puñetazo en la cara; trasladados inmediatamente a centro facultativo fueron atendidos de las lesiones que constan en el relato de hechos probados; c) Las lesiones apreciadas por los facultativos se corresponden de manera lógica con el aludido relato; d) Los acusados no han ofrecido alguna explicación racional alternativa sobre el origen de esas lesiones que introdujera algún elemento de duda en el juzgador sobre su culpabilidad.

Frente a ello, los recurrentes aducen genéricamente que no obra en los autos prueba alguna que fundamente la condena a la vista de que las víctimas, en ejercicio legítimo de sus derechos, no declararon, estimando insuficientes las testificales de los agentes, que fueron de referencia, prueba que queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, dando a las partes la posibilidad de someterla a contradicción. Señala también que los agentes no fueron precisos ni coincidentes en sus relatos, no pudiendo concretar nadie la autoría, el modo y el medio utilizado en la agresión, no cabiendo introducir tampoco elementos de la instrucción no ratificados por la víctima y el sujeto activo, faltando el necesario dolo.

SEGUNDO.- El motivo no puede acogerse. Es cierto, como se alega, que la solución condenatoria no puede apoyarse exclusivamente en testimonios de referencia en casos como el presente en que la víctima se acoge a su derecho a no declarar. El Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 131/1997 de 15 de julio, señalaba que el testimonio de referencia, entendido como el prestado por persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas, constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero cuida de concretar que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos (SS.T.C. 217/1989; 303/1993; 791/1994; y 35/1995 y SS.T.S. de 2 de diciembre de 1998, 4 de noviembre de 1999 y 23 de noviembre de 2000), doctrina que tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, DELTA c. Francia, 19 de diciembre de 1990; ISGRO c. Italia, 19 de febrero de 1991; ASCH c. Austria, 26 de abril de 1991; en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos WINDISCH c. Austria, de 27 de septiembre de 1990 y LUDI c. Suiza, de 15 de junio de 1992).

Lo que, en síntesis, propugna la doctrina jurisprudencial citada es la proscripción de buscar el apoyo de los testigos de referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. En este mismo sentido se expresa la STC de 21 de marzo de 2002, en la que, invocando la núm. 209/01, expone las razones por las que el testimonio de referencia se observa con reticencia, señalando que, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( S.T.C. 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; en sentido similar, SS.T.C. 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; y 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E.

No obstante lo anterior, una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento antes expuestos, y otra diferente es la prueba indirecta o indiciaria que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Esta solución ha sido avalada por la STS de 12 de julio de 2007 en la que de forma nítida se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial. Es más, si aquélla es de suficiente solidez, puede también valerse de ésta. Así lo ha declarado el mismo Tribunal en su sentencia de 6 de febrero de 2008 al exponer que "... no obstante la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral".

Desde esta perspectiva puede llegarse a la misma conclusión que el Magistrado a quo y por idénticas razones, atendiendo, no a los testimonios de los agentes en la parte que no presenciaron (de referencia) sino en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente - auditio propio -, como que se personaron tras una llamada de urgencia, la actitud de los implicados y el hallazgo del arma empleada por uno de ellos; además obran los partes de urgencias y forense que recogen el resultado lesivo acorde con esas apreciaciones. Todos estos datos constituyen indicios bastantes para construir de forma sólida el hecho base de que se produjo una agresión recíproca entre ambos, enervándose así la presunción de inocencia de la que gozan los apelantes, viniendo además tal convicción corroborada por la parte referencial de los citados testigos, en cuanto aquéllos les reconocieron el incidente e incluso cómo se desarrolló, precisando la causa y los medios agresivos empleados (el hombre les refirió que había sido arañado por su expareja y ésta les dijo que había recibido un puñetazo en la cara), lo que a su vez encaja con el resultado lesivo acreditado.

TERCERO.- Subsidiariamente, ambos condenados combaten la extensión y cuantía de la pena de multa, que consideran excesiva atendiendo a sus circunstancias objetivas, sin recursos y sin empleo, debiendo rebajarse a tres euros día en el caso de la condenada, incumbiendo la carga de la prueba de tal extremo a la acusación; particularmente D. Elias apunta que al sentencia debió razonar por qué opta por dicha pena y no por la alternativa de localización permanente, cuya sustitución interesa.

La resolución apelada razona que la comisión de la infracción en el domicilio común justifica la imposición de la pena prevista en el artículo 617.1 en su mitad superior y que, en el caso del acusado, dados sus antecedentes penales por delito relacionado con la violencia doméstica, ha de elevarse a máximo. Sobre la cuota de la multa, la fija en 6 euros ante la ausencia de pruebas sobre su capacidad económica, el uso del foro y porque se halla próxima al mínimo legal de 2 euros ( artículo 50.4 CP ), previsto para supuestos de verdadera indigencia, que no consta sea el caso, y muy alejada del máximo legal de 400 euros (de hecho supone sólo un 1% de todo el marco legalmente previsto).

Esta alzada comparte igualmente la solución dada en la instancia. Como la misma explica, en línea con lo proclamado por el Tribunal Supremo, (sentencia de 3 de mayo de 2012 ) una cuota diaria de 10 euros (casi el doble de la aquí impuesta), por estar tan próxima al mínimo legal "no precisaría de una motivación especial" por hallarse próxima al mínimo legal. Y en cuanto a la alternativa de localización permanente, las mismas razones que la instancia da para imponer la pena en su máximo, valen para decantarse por la multa.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación supra referenciado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.