LA “DOCTRINA PAROT” Y SUS ASPECTOS FORMALES Y CONSTITUCIONALES: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA 21 DE OCTUBRE DE 2013 DEL TEDH*

Por

ANDRÉS DÍAZ GÓMEZ

Investigador FPU

Universidad de La Rioja

[email protected]

Revista General de Derecho Penal 20 (2013)

RESUMEN: Muchas han sido las dudas y las discrepancias doctrinales sobre la legalidad y oportunidad de la denominada <<Doctrina Parot>> desde que el Tribunal Supremo pronunciara su ya famosa sentencia de 28 de febrero de 2006. En la actualidad, tras la reciente resolución del Tribunal de Estrasburgo de 21 de octubre de 2013 y la condena al Estado español, la controversia jurídica ha tomado un nuevo cariz de gran importancia, poniendo en cuestión la doctrina jurisprudencial y constitucional española sobre la legalidad. En este trabajo se pretende realizar un examen de las principales tachas formales que se han vertido contra tal doctrina y que inciden sobre su efectiva aplicabilidad, prescindiendo del análisis material del Código Penal, para concluir con algunas observaciones sobre el statu quo tras el pronunciamiento del Tribunal Europeo los Derecho Humanos.

PALABRAS CLAVE: Doctrina Parot, derechos fundamentales, terrorismo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

SUMARIO: I. Introducción. II. Los problemas procesales y constitucionales de la <<Doctrina Parot>>. II.1.El principio de interdicción de la reformatio in peius y el principio de interdicción de la indefensión. II.2. El principio de igualdad ante la ley. II.3. El principio de interdicción de la retroactividad desfavorable. II.4. El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y el principio de seguridad jurídica. III. La revisión de la <<Doctrina Parot>> por el TEDH. III.1. El reexamen de la <<Doctrina Parot>>. III.2. Las consecuencias, reacciones y conclusiones. IV. Bibliografía.

“PAROT DOCTRINE” AND ITS FORMAL AND CONSTITUTIONAL ASPECTS: WITH REGARD TO THE DECISION OF 21ST OCTOBER 2013 OF THE ECHR

ABSTRACT: There have been many doubts and disagreements on the legality of the ruling of the Spanish Supreme Court of 28th February 2006 and the so-called <<Parot Doctrine>>. Now, after the Court of Strasbourg found Spain guilty of breaking the Convention in the Decision of 21st October 2013, the legal controversy has taken a new turn of major importance, by questioning the jurisprudence of the rule of law of the Spanish Constitutional Court and the Supreme Court. The aim of this paper is to analyze the main objections against this doctrine on the formal aspect that affects its real application, regardless of any analysis of the Penal Code, and it concludes with some comments on the status quo after the last Decision of the European Court of Human Rights.

KEY WORDS: Parot Doctrine, fundamental rights, terrorism, European Court of Human Rights.

SUMMARY: I. Introduction. II. Procedural and constitutional problems. II.1. Principles of prohibition of reformatio in peius and prohibition of defenselessness. II.2. The principle of equality before law. II.3. The principle of non-retroactivity of the law. II.4. The principles of unchangeability of final judicial decisions and legal certainty. III. The revision of <<Parot Doctrine>> by the ECHR. III.1. The reexamination. III.2. Consequences, reactions and conclusions. IV. Bibliography.

I. INTRODUCCIÓN

El día 28 de febrero de 2006 dictó el Tribunal Supremo la conocida sentencia cuya argumentación sería conocida posteriormente como <<Doctrina Parot>>, en razón del nombre del recurrente en casación. El aspecto central y más relevante de tal resolución es el establecimiento de una nueva doctrina jurisprudencial relativa al cómputo de penas de prisión a que hace referencia el art. 70.2ª CP de 1973(1). El Tribunal Supremo, al pronunciarse sobre un recurso de casación por infracción de ley contra una resolución de la Audiencia Nacional por la que se establecían dos condenas erróneamente <<acumuladas>> o limitadas, prorrumpe con una revolucionaria interpretación del modo de aplicar el máximum de cumplimiento al que hace referencia el antiguo art. 70.2ª CP de 1973.

Se trataba de una exégesis que, adecuada o no con el texto legal, no puede negarse que supuso una auténtica sorpresa y un cambio esencial en la línea que venían siguiendo la mayor parte de la jurisprudencia, doctrina y operadores jurídicos. Si anteriormente era comúnmente aceptado que la operación jurídica del art. 70.2ª CP de 1973 (o del art. 76 del CP actual) desembocaba en una nueva pena a la que le serían de aplicación las distintas incidencias temporales durante la condena global, a partir de la <<Doctrina Parot>> debían aplicarse separadamente, es decir, <<pena a pena>>.

El Tribunal Supremo argumenta en la sentencia de 28 de febrero de 2006 que en el art. 70.2ª CP de 1973 se contempla una operación jurídica que pretende establecer una mera limitación temporal al cumplimiento en prisión, es decir, un <<máximo de cumplimiento>> que no se convierte en una pena nueva. Luego si tras realizar esta operación jurídica no surge una nueva pena, la conclusión para el Alto Tribunal no es otra que el cumplimiento de la condena se deba realizar <<pena a pena>>, esto es, extinguiendo cada pena separadamente, con los <<avatares>> que le correspondan y con los <<beneficios>> a los que tenga derecho. Tal proceder, que no es sino la definición de la <<Doctrina Parot>>, se sintetiza con meridiana claridad en el Fundamento de Derecho cuarto de la mencionada sentencia: <<De tal modo, que la forma de cumplimiento de la condena total, será de la manera siguiente: se principiará por el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art. 70 del Código Penal de 1973. Llegados a este estadio, se producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la condena total resultante>>(2).

Debe hacerse notar que, puesto que la <<Doctrina Parot>> constituye una determinada interpretación del art. 70.2ª CP de 1973, en la práctica la aplicación actual de esta disposición se reduce a pocos casos, considerados cuantitativamente, normalmente condenados a largas penas de prisión que siguen redimiendo penas por el trabajo(3). Esto es, lo habitual será la aplicación del artículo 76 del Código Penal de 1995. La redacción de ambos preceptos no es idéntica, pero en la práctica se ha terminado por extender esta interpretación sobre el Código actual.

Probablemente la trascendencia de la <<Doctrina Parot>> se hubiera ceñido estrictamente al ámbito doctrinal y jurisprudencial si no tocara aspectos tan sensibles como la excarcelación de condenados a largas penas de prisión por graves delitos y muy especialmente terroristas. Seguramente no hubiera tenido el alcance actual en los medios de comunicación y la correspondiente controversia en la ciudadanía si no se entremezclaran aspectos políticos y emotivos bajo los eslóganes de la seguridad y la justicia. Tal vez por eso da la sensación de que las intervenciones políticas (e incluso en el ámbito académico) a favor o en contra de la interpretación del Tribunal Supremo, han sido más encendidas y pertinaces de lo habitual. Pero lo cierto es que la llamada <<Doctrina Parot>> tiene importantes consecuencias prácticas, al amparo del CP de 1973, como son la prolongación efectiva de la estancia en prisión respecto de aquellos penados que redimen penas por el trabajo. Así, si tras realizar la operación jurídica del art. 70.2ª CP de 1973 no surge una nueva pena, extinguiéndose las anteriores, sino que las penas de prisión impuestas mantienen su vigencia cumpliéndose sucesivamente hasta alcanzar el máximum, la conclusión será que los días redimidos se descontarán de cada una de las penas a que ha sido condenado el sujeto. De este modo, derivativamente, en los casos de comisión de muchos delitos graves supondrá la desaparición del beneficio, pues el sujeto, extinguida la primera de la penas (aun con el abono de los días redimidos) deberá seguir cumpliendo todas las demás sucesivamente hasta que alcance el límite correspondiente.

Sobre la legalidad de la interpretación sentada en la STS 28 de febrero de 2006 son dos los aspectos a analizar, claramente diferenciados. En primer lugar, el relativo a la correcta interpretación de los arts. 70.2ª y 76 de los Códigos Penales de 1973 y de 1995 respectivamente; el segundo acerca de su legalidad y oportunidad de aplicación en cada caso particular. Es decir, una cosa es la <<Doctrina Parot>>, la interpretación del antiguo art. 70 del CP de 1973 en relación con las redenciones de penas por el trabajo y otras posibles vicisitudes procesales y penitenciarias (o en su caso del art. 76 del Código Penal actual), y otra muy distinta su aplicación a cada caso concreto (que puede ser imposible, inadecuada o ilegítima por diversas causas, como la vulneración del principio de irretroactividad o igualdad). El primero de estos aspectos será analizado en otro trabajo. Es, pues, al segundo al que haremos referencia en estas páginas, que en nada afecta o prejuzga al primero. Así, podemos pensar que la ejecución retroactiva de la <<Doctrina Parot>> vulnera el derecho fundamental a la igualdad, o el principio de seguridad jurídica, por ejemplo, y que eso la convierte en inaplicable. Pero tal cosa no quiere decir necesariamente que el art. 70 del CP de 1973 deba interpretarse de uno u otro modo.

Para arrojar más luz sobre la resolución de estas cuestiones, ha sido muy relevante la labor del Tribunal Constitucional, que ha podido pronunciarse sobre diversos aspectos especialmente conflictivos de la <<Doctrina Parot>> al resolver una pluralidad de recursos de amparo motivados por su aplicación retroactiva. Los recurrentes en amparo invocaban, fundamentalmente, la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), a la legalidad (art. 25.1 y 25.2 CE), a la libertad (art. 17.1 CE) y a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE). Siempre tomando como base que no corresponde al Tribunal Constitucional la interpretación de la legalidad ordinaria, función atribuida al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior (art. 123 CE), no se realizará una valoración de la interpretación más adecuada del art. 70.2ª CP de 1973. Sin embargo, las diversas resoluciones resolviendo tales recursos de amparo sí que sirven para elucidar diversas cuestiones de legalidad constitucional y vulneración de derechos fundamentales a las que se hará referencia.

Con todo, no se van a analizar aquí los distintos derechos y su posible vulneración. Se hará referencia a aquellos aspectos más conflictivos que se han criticado de la denominada <<Doctrina Parot>>, como es su afección a los principios o derechos a la interdicción de la reformatio in peius, de prohición de la indefensión, de igualdad ante la ley, de interdicción de la retroactividad desfavorable, de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de seguridad jurídica. Por supuesto, de todo ello puede derivarse una lesión al derecho a la libertad (art. 17.1 CE), en el caso de que la <<Doctrina Parot>> sea aplicada ilegalmente o vulnerando algún derecho fundamental y ello dé lugar a una prolongación indebida del tiempo de prisión.

Para finalizar, se hará referencia al examen de la legalidad de la <<Doctrina Parot>> conforme al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), tras su revisión por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en las recientes SSTEDH 10 de julio de 2012 (Sala Tercera) y 21 de octubre de 2013 (Gran Sala). Como veremos, de su análisis se pueden extraer importantes consideraciones en relación con la <<Doctrina Parot>>, su aplicabilidad y con la doctrina 1111constitucional de la legalidad.

II. LOS PROBLEMAS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES DE LA <<DOCTRINA PAROT>>

1. El principio de interdicción de la reformatio in peius y el principio de interdicción de la indefensión

Una importante crítica que se ha vertido sobre la STS 28 de febrero de 2006 es que la interpretación en que consiste la denominada <<Doctrina Parot>> constituye una reformatio in peius respecto de las pretensiones del recurrente. Efectivamente, se trata de un reproche que no va dirigido propiamente sobre la <<Doctrina Parot>>, pues en nada afecta a la interpretación del artículo art. 70 CP de 1973, sino a la oportunidad de su formulación por el Tribunal Supremo. El propio voto particular a la mencionada sentencia, de los magistrados MARTÍN PALLÍN, GIMÉNEZ GARCÍA y ANDRÉS IBÁÑEZ, se pronuncia en este sentido: <<…ahora concurre también la atípica circunstancia de que la resolución que motiva este voto desborda los límites de la pretensión del recurrente. Con ello, trasciende el objeto del recurso, para hacer un pronunciamiento de alcance general que, además, equivale a declarar que toda la abundante y uniforme jurisprudencia anterior respondía a una interpretación errónea de los preceptos de aplicación. […] Tal modo de decidir implica verdadera reformatio in peius, con clara afectación negativa de la materialidad del derecho de defensa, debido a que el recurrente no ha tenido en ningún caso la oportunidad de discutir ese criterio emergente>>. Vamos a referirnos a ambos aspectos, comenzando por la vulneración del principio de prohibición de reformatio in peius y continuando por la afectación al derecho a la defensa.

Señala la STC 310/2005 (FJ. 2), citando a su vez doctrina propia ya consolidada, que la mencionada reformatio in peius <<tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación>>(4).

En el supuesto de la STS 28 de febrero de 2006, parece evidente que no se producen estas circunstancias. El pronunciamiento del Alto Tribunal trae causa de un recurso por infracción de ley contra una resolución de la Audiencia Nacional por la que se establecían dos condenas <<acumuladas>> autónomamente de treinta años cada una, cuando lo que correspondía (como manifiesta el Tribunal Supremo en la sentencia) era <<acumular>> todas ellas. Justamente, el Tribunal Supremo acabaría estimando en esta resolución las pretensiones del recurrente, casando la sentencia y <<acumulando>> todas las penas. Pero el Tribunal Supremo sólo dedica para su argumentación una parte del Fundamento Jurídico 5º. El resto de la resolución sirve para elaborar una doctrina de alcance general que apuesta por la individualización de las penas impuestas, no dando lugar la fijación del máximo de cumplimiento a una nueva pena, con la consiguiente imposibilidad de aplicación de los beneficios penitenciarios a dicho límite (<<Doctrina Parot>>). En todo caso, no cabe duda que el Tribunal Supremo resuelve sobre las pretensiones del recurrente, y que lo hace positivamente, aunque simultáneamente elabora una interpretación sobre el cómputo de la redención de penas que nadie, ni siquiera el fiscal, le pidió.

Por eso la doctrina se inclina, en líneas generales, por entender que en la 28 de febrero de 2006 no hubo reformatio in peius, pues el Tribunal se pronuncia estimando íntegramente la demanda de la parte actora y el recurrente sale en realidad beneficiado en relación con la resolución de la Audiencia Provincial(5). Así, es claro que la pena de prisión efectiva de 30 años (aunque no se calculen los beneficios sobre esos treinta años) es mejor que dos bloques de 30.

Otra cuestión es la incolumidad del derecho a la defensa, íntimamente vinculado al principio de prohibición de reformatio in peius. El Tribunal Constitucional ha señalado la existencia de una conexión estrecha y necesaria entre ambos principios derivados del art. 24 de la Constitución(6). De este modo, aunque técnicamente no suponga una reformatio in peius que agrave la situación del recurrente, la STS 28 de febrero de 2006 sí podría vulnerar el principio de prohibición de la indefensión al no dar la oportunidad al recurrente de pronunciarse sobre la nueva interpretación del art. 70 de CP de 1973. Así se ha manifestado una parte importante de la doctrina(7). Lo cierto es que a ORTS BERENGUER no le falta razón cuando afirma que <<la STS de 28 de febrero resolvió de manera no pedida por nadie, con manifiesto perjuicio para el recurrente, que no pudo contradecir, ni oponerse por tanto a lo que se le venía encima. La indefensión para él es evidente>>(8).

Desde esta perspectiva, afirmar que la STS 28 de febrero de 2006 ha podido conculcar el principio de la prohibición de la indefensión, como garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE in fine) no es descabellado. Al contrario, la vulneración del derecho a la defensa puede ser plausible a la luz de la doctrina constitucional, que afirma que <<el derecho fundamental acogido en el art. 24.1 de la Constitución Española de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, predicable de todos los sujetos jurídicos, en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, comporta la exigencia de que <<en ningún caso pueda producirse indefensión>>; lo que indudablemente significa, que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente, el reconocimiento judicial de sus derechos o intereses>>(9). Lo que, <<en el proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la Sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733…>>(10). Por ese motivo, a pesar de la STS 28 de febrero de 2006 supone para el recurrente una mejora de su situación anterior, en la medida que la citada resolución decide sobre algo que no fue traído al proceso por nadie y que esto tiene una incidencia real en el tiempo de estancia en un establecimiento penitenciario, creemos que existe una base razonable para afirmar que se ha conculcado el derecho a la defensa(11).

2. El principio de igualdad ante la ley

De acuerdo con nuestro Tribunal Constitucional, del art. 14 CE se extrae el principio de igualdad ante la Ley, que exige <<…que ésta sea aplicada por igual a todos, sin que en ningún caso puedan ser unos dispensados de su cumplimiento en atención a sus condiciones personales o tratados otros con mayor rigor también en consideración de sus personas>>(12). En relación con la STS 28 de febrero de 2006 y la <<Doctrina Parot>>, se plantea la posibilidad de que el cambio de postura en lo que respecta al cómputo del beneficio penitenciario de la redención de penas atente contra el derecho a la igualdad (art. 14 CE), conectado con el principio de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Lo cual ocurrirá si el Tribunal Supremo funda el cambio de criterio en consideraciones no relacionadas con la Ley, sino con aspectos personales, políticos o sociales del sujeto a enjuiciar, irrelevantes desde la perspectiva normativa.

Esto es precisamente lo que han denunciado algunos autores, sembrando dudas sobre la legitimidad de la sentencia, su generalidad y vocación de futuro, al manifestar que el cambio interpretativo podía deberse a la necesidad de evitar la excarcelación de un delincuente con tan graves delitos a sus espaldas (Parot)(13). Pero no es necesario acudir a la doctrina para encontrar objeciones en este sentido. Así, el voto particular que contiene la propia STS 28 de febrero de 2006 (magistrados MARTÍN PALLÍN, GIMÉNEZ GARCÍA y ANDRÉS IBÁÑEZ) señalaba que: <<Es claro que tal giro interpretativo tiene que ver con la llamativa singularidad del caso concreto, es decir, con el sanguinario historial del recurrente y su cruel autocomplacencia en lo realizado. Y que tampoco es ajeno al comprensible eco de ambos factores en los medios de comunicación y en la opinión>>.

Estas dudas que se ciernen sobre la <<Doctrina Parot>> han supuesto una especial insistencia del Tribunal Supremo en justificar el relevante cambio jurisprudencial, dado que, en líneas generales, él mismo y los tribunales inferiores venían siguiendo una interpretación diferente del art. 70.2ª CP de 1973. Como si previera de antemano las críticas, el Alto Tribunal, en la propia STS 28 de febrero de 2006 (FJ. 5), cita la STS 8 de marzo de 1994 (FJ. 5), que afirma que el máximum <<opera ya como una pena nueva, resultante y autónoma y a ella deben referirse los beneficios otorgados por la ley, como son la libertad condicional y la redención de penas>>. Sin embargo, indica a continuación, esta sentencia <<no podría ser invocada como un precedente vinculante, dado que su fallo no ha sido luego reiterado>>. Después diría en el mismo Fundamento de Derecho que: <<si se pensara, sin tener en consideración el art. 1.6 del Código Civil, que esta resolución introduce una modificación vinculante de la interpretación jurisprudencial […] y que ello afectaría la garantía del derecho a la igualdad (art. 14 CE) del recurrente, debemos señalar, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional ha dejado claro que los cambios jurisprudenciales motivados suficientemente no infringen el derecho a la igualdad del art. 14 CE…>>. La extraña justificación ha sido criticada por algún autor, que ha asegurado certeramente que no es cierta la aseveración del Tribunal Supremo de que no existan tales precedentes reiterados. En este sentido, LLOBET ANGLÍ señala que <<este argumento no sería necesario si lo dicho previamente fuese verdad […] si sólo existía un pronunciamiento que contuviera la doctrina contraria y en virtud del art. 1.6 CC no podía ser invocado como precedente vinculante, no hacía falta poner de relieve que los cambios de jurisprudencia suficientemente motivados no infringen el derecho a la igualdad>>(14). Posteriormente, la STS 29 de octubre de 2009 (FJ.4), se encargaría de realizar una exposición algo más dilatada de los antecedentes jurisprudenciales discordantes que conducen a los argumentos de la llamada <<Doctrina Parot>>.

Es necesario, pues, situar la STS 28 de febrero de 2006 en el contexto social en que se produjo, que acaso puede ser indicativo de un cambio irracional de postura motivado políticamente que infringe el principio de igualdad. En la época en la que <<nace>> la <<Doctrina Parot>>, como en la actual, existía una gran agitación social generada por la excarcelación de personas condenadas por delitos de terrorismo. La gran amplitud de la configuración la redención de penas por el trabajo de acuerdo con el CP de 1973 y la automaticidad práctica de la concesión del beneficio, unido a su cómputo sobre el máximum de cumplimiento (no sobre cada pena individualmente considerada) y a otras disfunciones del sistema del concurso real, terminaba por escandalizar a una opinión pública que no entendía cómo alguien condenado a miles de años de prisión podía ser excarcelado al cabo de unas decenas.

Por eso, tratar de compensar estas disfunciones impidiendo o limitando las <<excarcelaciones tempranas>>, a través de algún remedio jurídico extralegal, se antojaba muy tentador(15). No hace falta decir que no es posible fundar un cambio interpretativo como el que constituye la <<Doctrina Parot>> en la necesidad de corregir las desviaciones del beneficio de la redención y menos aún en la alarma social que lleva aparejada. Si esto es así, y el cambio se produce meramente por la singularidad del caso concreto y sin vocación de generalidad, o exclusivamente para determinados tipos delictivos no contenidos en la norma, estaremos ante una resolución arbitraria y que conculca el art. 14 CE. Pero no creemos que sea así. Se trata de una nueva interpretación del art. 70.2ª CP de 1973, con la que se puede estar más o menos de acuerdo, pero que es reiterada a partir de entonces por el Tribunal Supremo, que además podrá afectar en principio a todas las personas a las que se les aplique dicho precepto, con independencia del delito cometido.

El Tribunal Constitucional señala que <<…lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad>>(16). Así pues, de acuerdo con la doctrina constitucional, en realidad no importa si existe o no un precedente contrario a la nueva interpretación del art. 70.2ª CP de 1973. Lo relevante es que la misma sea <<…un cambio jurisprudencial consciente y justificado con vocación de generalidad suficiente para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado>>(17). Por tanto, aunque en este caso podamos calificarlo como <<inesperado>>, como casi todo cambio jurisprudencial, no puede negarse que no se produce para ser aplicado exclusivamente al recurrente en casación en la STS 28 de febrero de 2006, o para ser utilizado en terroristas de ETA, sino para todos aquellos a quienes se les apliquen los arts. 70.2ª y 100 CP de 1973(18). Por todo ello, no se trata de una modificación jurisprudencial arbitraria ad personam que lesione el principio de igualdad. Cuestión distinta es que, en la aplicación a otras personas del nuevo cómputo de las redenciones instaurado por la STS 28 de febrero de 2006, se vulneren otros derechos, como el de aplicación de las normas vigentes en el momento de los hechos o el de tutela judicial efectiva, que se examinará a continuación.

3. El principio de interdicción de la retroactividad desfavorable

El dogma de la irretroactividad aparece sólidamente asentado en la dogmática moderna, en nuestro país sobre la base del art. 9.3 de la Constitución, que garantiza el principio de <<la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales>>. La cuestión a dilucidar es si puede aplicarse la interpretación contenida en la STS 28 de febrero de 2006 a supuestos producidos con anterioridad a esta fecha, casos en que el reo se encontrare ya cumpliendo condena conforme una interpretación del límite máximo de cumplimiento, de acuerdo con la cual, tal condena se transformaba en una nueva pena. En realidad, son dos las cuestiones que se han planteado en relación con la posible retroactividad desfavorable de la <<Doctrina Parot>>.

A) En primer lugar, se ha dicho que computar el beneficio penitenciario de la redención por el trabajo <<pena a pena>>, en lugar de al límite máximo, con las consecuencias negativas para el reo que ello conlleva, supone una aplicación retroactiva del art. 78 del actual Código Penal(19). Tal precepto dispone, en lo que ahora interesa, la posibilidad o necesidad (según los casos) de que los beneficios penitenciarios se refieran <<a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias>>, y no al límite máximo de cumplimiento.

El art. 78 estaba vigente en el momento en que se dicta la STS 28 de febrero de 2006, pero no era de aplicación al supuesto que se le planteó al Tribunal Supremo, puesto que sólo regía para el caso concreto, por la fecha de comisión de los delitos, el CP de 1973. No está de más recordar que, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del actual CP y su interpretación jurisprudencial, debe aplicarse un Código u otro, pero no pueden mezclarse las disposiciones de ambos(20). Por eso nunca será posible la coexistencia del beneficio penitenciario de la redención de penas por el trabajo (art. 100 CP de 1973) con el art. 78 CP de 1995 en relación a la misma pena.

En efecto, el Tribunal Supremo no hace mención alguna al art. 78 en su famosa sentencia, por la sencilla razón de que, según creemos, nada tiene que ver la interpretación del art. 70.2ª CP de 1973 con aquel precepto. El Tribunal Constitucional, ante un recurso de amparo en el que se aducía la vulneración del derecho a la legalidad penal por aplicación retroactiva del art. 78 CP, se pronuncia en este sentido. Es decir, afirmando que no hay retroactividad de tal precepto, pues se aplica <<la normativa vigente en el momento de comisión de los hechos por los que el recurrente fue condenado (arts. 70.2 y 100 CP 1973), si bien con una nueva interpretación de la misma que, ciertamente, acoge el criterio de cómputo consagrado expresamente en el art. 78 CP 1995, pero argumentando que tal interpretación era posible a la vista del tenor literal de los arts. 70.2 y 100 CP 1973>>(21).

Sin embargo, en nuestra opinión el Tribunal Constitucional yerra en su argumentación, aunque no en la afirmación de inexistencia de retroactividad del art. 78. No creemos que sea correcto afirmar que la interpretación del Tribunal Supremo <<acoge el criterio de cómputo consagrado expresamente en el art. 78 CP>>, siendo éste posible a la luz de los arts. 70.2ª y 100 CP de 1973. La redacción del art. 70.2ª CP de 1973 y del art. 78 CP de 1995 es radicalmente diferente, e impide cualquier tipo de asimilación a estos efectos. El error, también cometido en sede doctrinal, proviene de equiparar la interpretación de la <<Doctrina Parot>> con el art. 78 CP de 1995, llegándose incluso a decir que éste sirvió para plasmar en el Código Penal vigente aquélla(22). Pero en nuestra opinión no podrían ser más diferentes. Puede observarse que el apartado 1 del art. 78 refiere la aplicación de las diversas instituciones que menciona a <<la totalidad de las penas impuestas en las sentencias>>. Vincular a la suma aritmética de las penas impuestas el cómputo del tiempo para la aplicación de todas estas instituciones, desde luego, no es lo mismo que referirlas a cada una de las penas impuestas, fundamento último que propugna la <<Doctrina Parot>>(23). Es diferente, por tanto, la aplicación o cómputo de los beneficios penitenciarias, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional <<pena por pena>> (<<Doctrina Parot>>) que a todas las condenas conjuntamente (art. 78); por lo que sin duda <<Doctrina Parot>> y artículo 78 CP de 1995 no son la misma cosa.

En consecuencia, en nuestra opinión no puede hablarse nunca de aplicación retroactiva del art. 78 del actual Código Penal a través de esta interpretación del cómputo de la redención de penas fijada por el Tribunal Supremo(24).

B) En segundo lugar, cuestión distinta es si la interpretación jurisprudencial del art. 70.2ª CP de 1973, la denominada <<Doctrina Parot>>, se ha aplicado ilegalmente a condenas anteriores a la fecha en la fue dictada la sentencia del Tribunal Supremo. Es decir, si es o no aplicable retroactivamente en cuanto a tal interpretación jurisprudencial. Lo cual no deja de ser paradójico, pues si la llamada <<Doctrina Parot>> <<nace>> en 2006, año en que el CP de 1995 era el texto vigente, y se refiere (al menos inicialmente) a los condenados conforme al CP de 1973, parece evidente que no pueden existir internos condenados con posterioridad a los que haya de aplicársele tal doctrina. Es decir, de aplicarse la interpretación de la STS 28 de febrero de 2006, debe hacerse a las personas que ya se encuentran cumpliendo condena conforme al CP de 1973 y no a futuras penas, en las que jamás se utilizará el art. 70.2ª CP de 1973 sino el CP de 1995.

No se trata ésta de una cuestión baladí; con ello queremos decir que la <<Doctrina Parot>> siempre será retroactiva, dejando a salvo la extensión que de ella quiera hacerse al art. 76 CP de 1995. Además, puesto que es desfavorable en lo que respecta al cómputo de las penas por el trabajo, siempre se tratará de una retroactividad negativa o contra reo. La duda está en hasta dónde llegará esa retroactividad: si alcanzará a cualquier persona que se encuentre redimiendo penas conforme al CP de 1973 o por el contrario hay que establecer algún tipo de límite. Se trata de una cuestión que se examinará, a la luz de la doctrina constitucional, en el epígrafe correspondiente al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Con todo, y a pesar de que la doctrina se encuentra dividida en relación con la posible retroactividad de la <<Doctrina Parot>>, algunos autores que la aceptan se muestran partidarios de limitarla de algún modo, no pudiendo afectar a situaciones consolidadas, resoluciones firmes, a la cosa juzgada o liquidaciones de condena ya realizadas(25).

A estos efectos debe traerse a colación la controvertida tesis de la distinción entre retroactividad y retrospección(26). De acuerdo con la misma, lo que prohíben el art. 9.3 y el art. 25.1 de la Constitución es la retroactividad de las normas de Derecho penal material, pero no los aspectos jurídicos de inicio, cumplimiento y control de las penas, que vienen a denominarse <<Derecho de ejecución de penas>>(27). En consecuencia, utilizando una interpretación análoga, podría afirmarse la legalidad constitucional de la retroacción de la <<Doctrina Parot>> relativa al cómputo del beneficio de la redención de penas. Por tanto, el artículo 25.1 CE, como derecho fundamental a la legalidad penal que prohíbe su aplicación retroactiva, no se encontraría afectado desde este punto de vista por la aplicación de la <<Doctrina Parot>>; al referirse ésta a la forma de computar los beneficios penitenciarios y no a la entidad material de los delitos o de las penas. Así es <<aparentemente>>, puesto que no puede dudarse que, en la práctica, tal interpretación puede llegar a suponer que el tiempo efectivo de estancia en prisión no disminuya del máximum establecido, y desde esta perspectiva se convierta en más años de internamiento. Por ese motivo debe criticarse. Es ilógico aplicar aquí una suerte de <<tempus regit actum>>, regla que además decaería al afectar a la libertad del individuo, como suele señalar la doctrina(28).

Luego parece razonable pensar que, si la <<Doctrina Parot>> fuera una Ley y no un cambio jurisprudencial, ésta no se hubiera podido aplicar a situaciones anteriores, al ser claramente desfavorable para los penados. El Tribunal Constitucional lo explicó de forma meridianamente clara en relación a un cambio legal sobre la prisión provisional: <<Por un lado, la prohibición de la retroactividad de las disposiciones <<no favorables o restrictivas de derechos individuales>> (art. 9.3 C.E.) obliga a no otorgar a la nueva ley una eficacia hacia el pasado que comporte la prolongación de la situación excepcional de prisión por encima del límite máximo establecido en la ley aplicable en el momento en que se acordó su privación de libertad, plazo máximo que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4, en relación con el apartado 1, del art. 17 de la Constitución, representaba para el interesado la garantía constitucional del derecho fundamental a la libertad. De otra parte, como ha declarado este Tribunal en repetidas ocasiones, <<en materia de derechos fundamentales la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos>>, lo que implica que, ante la duda suscitada por un conflicto temporal de leyes sucesivas, reguladoras de las situaciones de prisión provisional, los órganos judiciales habrán de aplicar el principio in dubio pro libertate>>(29).

Sin embargo, en relación a la <<Doctrina Parot>>, el Tribunal Constitucional ha refrendado la tesis contraria. Para el Tribunal Constitucional la aplicación de la <<Doctrina Parot>> no se encontraría dentro del ámbito del principio de legalidad (art. 25.1 CE), que se reconduciría a la interpretación y aplicación de los tipos penales, la subsunción de los hechos probados en los mismos y la imposición de la pena en ellos prevista. La llamada <<Doctrina Parot>> se situaría, pues, dentro del ámbito de la ejecución de una pena privativa de libertad y por tanto fuera de la protección del art. 25.1 CE(30). Lo que se cuestiona es, en definitiva, la forma de cómputo de la redención de penas por el trabajo, y de ahí no se deriva, según el Tribunal Constitucional, <<ni el cumplimiento de una pena mayor que la prevista en los tipos penales aplicados, ni la superación del máximo de cumplimiento legalmente previsto>>. El Tribunal Constitucional cita la jurisprudencia del TEDH, SSTEDH de 10 de julio de 2003 (Grava c. Italia) y 15 de diciembre de 2009 (Gurguchiani c. España), según la cual se confirma, en su opinión, que las cuestiones relativas a la ejecución de la pena, si no implican que la misma sea más grave que la prevista por la ley, no conciernen al derecho a la legalidad penal (art. 7.1 CEDH).

Pero sin perjuicio de las fuertes críticas que ha recibido esta doble distinción entre retroactividad propia e impropia en Derecho material o de ejecución(31), a las que nos sumamos, lo cierto es que no puede tratarse de un criterio decisivo en lo que respecta a la <<Doctrina Parot>>, puesto que obviamente ésta no es una norma, sino una mera interpretación jurisprudencial. En efecto, la prohibición de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables encuentra su apoyo en el artículo 9.3 de la Constitución, mandato constitucional que se repite en art. 25.1 CE y se recoge expresamente en los dos primeros artículos del Código Penal, que consagran las clásicas garantías sancionadas en los aforismos <<nullum crimen sine lege>> y <<nulla poena sine lege>>. Sin embargo, tales preceptos no contienen referencia alguna a las sentencias judiciales, sólo a la Ley. Por ese motivo la doctrina se ha preguntado si realmente son aplicables las prescripciones constitucionales acerca de la irretroactividad a la jurisprudencia, lo que en el caso que discutimos alcanza una indudable importancia y relevantes consecuencias prácticas. Tradicionalmente, un importante sector de la doctrina, que probablemente constituye la mayoría, ha considerado que no cabe incluir dentro de la garantía de la irretroactividad de las normas desfavorables los cambios jurisprudenciales, aun perjudiciales(32). De este modo los tribunales conservan su libertad interpretativa evitando el inmovilismo que supondría la imposibilidad de modificar la exégesis anterior de la norma(33).

En sentido parecido se ha pronunciado la jurisprudencia, manifestando el Tribunal Supremo una postura uniforme desde antaño. Así pueden observarse, por ejemplo, las SSTS 11 de mayo de 1994 (FJ. 8) o 14 de mayo de 1998 (FJ. 1)(34). Del mismo modo, el Tribunal Supremo hace alusión a ello en la STS 28 de febrero de 2006 (FJ.5)(35). Con posterioridad, podemos citar entre otras, por ser suficientemente expresiva, la STS 11 de diciembre de 2008 (FJ. 3): <<Se pretende también aquí por el recurrente que la doctrina de la sentencia de esta sala de fecha 28.2.2006, la relativa al referido Henry Parot, que es la del auto recurrido, no debió aplicarse al caso, porque ello constituye una vulneración de ese principio de irretroactividad de la ley penal que solo tiene su excepción en la retroacción de la norma más favorable a la que acabamos de referirnos. Ciertamente la doctrina de la mencionada sentencia de 28.2.2006, […] es menos favorable para el reo que la aplicada con anterioridad a tal resolución judicial; pero tal doctrina no es una ley, sino una interpretación de la ley diferente de la que había prevalecido hasta entonces con efecto vinculante para los demás órganos judiciales...>>.

En nuestra opinión resulta complicado argumentar desde una interpretación gramatical que la prohibición constitucional y legal de retroactividad desfavorable se extiende también a la jurisprudencia, al margen de que la interpretación de la <<Doctrina Parot>> pueda o no incluirse en tal prohibición de retroactividad. Creemos, situándonos en la posición de la doctrina mayoritaria, que es inherente a la dinámica de la jurisprudencia que pueda reinterpretar retroactivamente la norma penal, y que tal actuación no es contraria al principio de irretroactividad tal como aparece configurado constitucional y legalmente. Como señala la STS 29 de octubre de 2009 (FJ. 5), <<la jurisprudencia no crea normas legales de las que quepa afirmar su irretroactividad en caso de no ser más favorables. Se limita a establecer la interpretación correcta de la ley ya vigente en el momento en que los hechos punibles han tenido lugar, y por lo tanto debe ser tenida en cuenta en el momento en el que la ley se aplica>>. Por tanto, la ley sigue siendo la misma y lo único que cambia es la interpretación que hacen de ella los tribunales. Tal vez por ese motivo RUIZ ANTÓN señalaría que la prohibición de retroactividad se ve afectada por la vulneración del principio de seguridad jurídica que se produciría ante un cambio jurisprudencial mantenido reiteradamente por la jurisprudencia(36). Efectivamente, que no se vulnere el principio de irretroactividad (de la Ley) en sentido estricto no implica que otros derechos no puedan resultar afectados por una aplicación retroactiva de la <<Doctrina Parot>>. Pero ésta es una cuestión a la que nos referiremos a continuación.

4. El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y el principio de seguridad jurídica

La aplicación de la <<Doctrina Parot>> sobre los penados que se encuentran redimiendo penas por el trabajo puede afectar al principio de intangibilidad de lo ya decidido en una resolución firme, derivado a su vez del principio de seguridad jurídica (art. 9.2 CE) y especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). El Tribunal Constitucional ha resuelto en numerosas ocasiones que <<…los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagran los arts. 9.3 y 24.1 CE vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia>>(37).

Así pues, debemos preguntarnos si la nueva fórmula del cómputo de las redenciones a los penados que cumplen condena conforme al CP de 1973 vulnera o no este principio, habida cuenta de la aplicación retroactiva de una interpretación jurisprudencial que les perjudica según el entendimiento anterior, que ha podido ser previamente consignado en una resolución judicial o administrativa. Es decir, la fijación previa de un criterio claro en lo que respecta a la forma de computar los beneficios penitenciarios constituye a priori un elemento intangible sobre el cual se puede determinar si se ha vulnerado la seguridad jurídica o la tutela judicial efectiva. Este criterio (consistente en que la redención de penas por el trabajo se compute sobre el máximum de cumplimiento y no sobre cada pena, como exige la <<Doctrina Parot>>) se plasma en el llamado principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales. De este modo, podríamos afirmar que si el órgano jurisdiccional correspondiente ha fijado en resolución firme una posición sobre la forma de resolver el cómputo, luego no puede pretenderse una solución distinta y perjudicial para el reo (<<Doctrina Parot>>), so pena de conculcar los derechos mencionados. Por tanto, habría que examinar cada caso con detenimiento para comprobar si concurre o no tal circunstancia.

Al respecto, nuestro Tribunal Supremo mantiene una posición clara acerca de las resoluciones que contienen las liquidaciones de la condena, afirmando su carácter <<provisional>>, de modo que se les niega los efectos de cosa juzgada. Se trataría tan sólo de <<cálculos provisionales>> de acuerdo con criterios de cómputo que pueden ser modificados por posterioridad, dado el carácter <<vivo>> del expediente penal y penitenciario. Es únicamente el auto de licenciamiento definitivo, una vez firme, la resolución inmutable que produce los efectos de cosa juzgada(38). De acuerdo con esta tesis, la situación del interno no se consolida hasta que no se fija con carácter definitivo el final de la condena en el auto de licenciamiento definitivo y por tanto, si éste aún no existe, no se considerará un atentado al principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales un cambio de postura respecto a lo que se ha venido a llamar <<Doctrina Parot>>.

El Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciarse sobre el asunto, en una serie de recursos de amparo derivados precisamente de la conocida <<Doctrina Parot>>, optando por una posición más amplia: <<el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de la cosa juzgada formal, ni puede identificarse con este concepto jurídico procesal, sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha resuelto, conformando la realidad jurídica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos>>(39). Por eso, a la hora de resolver los recursos de amparo, el Tribunal Constitucional examina cada caso de forma individual para comprobar si en las distintas resoluciones judiciales se constata explícitamente que el cómputo de la redención de penas por trabajo ha de realizarse de una u otra manera, o bien se incorpora uno u otro criterio como elemento determinante del fallo. Sólo entonces puede afirmarse la existencia de una resolución judicial firme o intangible, cuyo desconocimiento violaría este principio y por ende el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero si de las resoluciones judiciales no se desprende un criterio en relación al cómputo de las redenciones, no hay infracción del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ni tampoco, por este motivo, de los otros derechos mencionados(40).

Coincidimos en sus trazos básicos con esta interpretación del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de las discrepancias que puedan surgir en el caso particular, a la hora de valorar si la correspondiente resolución del órgano jurisdiccional contenía o no un pronunciamiento sobre el cómputo de las penas. En la práctica, el Tribunal Constitucional utiliza un criterio tal vez demasiado restrictivo, que ha dado lugar a que en pocos casos haya otorgado el amparo por esta razón. En este sentido, creemos que debería adoptarse un criterio amplio, entendiendo intangible la resolución incluso aunque la decisión sobre la redención de penas se infiera tácitamente de la misma (por ejemplo, a la hora de optar por el Código Penal derogado y vigente).

Por lo demás, da la sensación de que se deja un poco de lado el principio de seguridad jurídica, al vincularlo expresamente a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. El propio Tribunal Constitucional señaló que seguridad jurídica <<…es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad>>(41). Pese a todo, tras estas palabras tan elocuentes, en realidad el principio de seguridad jurídica tiene poca relevancia más allá de informar el Ordenamiento Jurídico, al no constituir un derecho fundamental susceptible de tutela en amparo(42).

Sin embargo, no parece que el cambio operado por la <<Doctrina Parot>> se compadezca muy bien con la seguridad jurídica. Aunque las resoluciones no se pronuncien de modo expreso sobre la cuestión, si de alguna de ellas se deriva una expectativa respecto a la forma de computar el beneficio de la redención sobre las penas, parece que debería apreciarse la infracción del tal principio. Debe tenerse en cuenta que, fuera o no la interpretación del art. 70.2ª CP de 1973 la más adecuada, hasta la STS 28 de febrero de 2006 era común entender que las redenciones se aplicaban sobre el máximum y no sobre cada pena. Por tanto, no es insólito que los condenados tuvieran una expectativa real y concreta, aunque puede que no fundada jurídicamente en una resolución firme, de ser excarcelados en una u otra fecha, en base a una determinada forma de practicar el cómputo de la redención de penas por el trabajo. Este es, quizás, el punto más peliagudo y complejo de la <<Doctrina Parot>>, que no prejuzga en absoluto la interpretación que se estime óptima del art. 70.2ª CP de 1973. Es difícil negar que los internos no tuvieran la confianza en que las normas se siguieran aplicando como hasta entonces, en que el beneficio de la redención de penas se siguiera aplicando sobre el máximum y no sobre cada pena, de acuerdo con la práctica procesal habitual y con los cálculos realizados por Instituciones Penitencias, aunque no existiera una actuación previa y firme de los tribunales que provocase al recurrente una <<legítima expectativa concreta>>. Que no quiera darse relevancia jurídica a esto es una cosa distinta. Se trata de un problema que, como veremos a continuación, ha sido analizado y discutido por el TEDH llegando a la misma conclusión: la jurisprudencia y la práctica judicial y administrativa previa a la STS 28 de febrero de 2006 era lo suficientemente precisa como para no poder prever un cambio jurisprudencial sobre la aplicación de este beneficio(43).

III. LA REVISIÓN DE LA <<DOCTRINA PAROT>> POR EL TEDH

1. El reexamen de la <<Doctrina Parot>>

El TEDH ha tenido la oportunidad de pronunciarse recientemente sobre la legalidad de la <<Doctrina Parot>> conforme al CEDH. Primero mediante la STEDH 10 de julio de 2012 de la Sala Tercera, después, sobre el mismo asunto, mediante la STEDH 21 de octubre de 2013 de la Gran Sala del Tribunal.

El asunto llega inicialmente al TEDH de la mano una persona condenada en España por diversos delitos de terrorismo que se encontraba cumpliendo condena conforme al CP de 1973 y redimiendo penas por el trabajo, a la que se le termina por aplicar la denominada <<Doctrina Parot>>. Tras fijar la Audiencia Nacional la fecha de excarcelación coincidiendo con el máximum de cumplimiento vigente conforme al CP de 1973, reduciendo a la nada las redenciones por el trabajo a través de la estricta aplicación de la interpretación del Tribunal Supremo consignada en la STS 28 de febrero de 2006, esta persona decide recurrir ante el TEDH la aplicación retroactiva de la <<Doctrina Parot>>, previo paso por la Audiencia Nacional y el Tribunal Constitucional. El recurso se fundamenta en la violación de los arts. 7, 5 y 14 CEDH.

Comenzando por el artículo 14 CEDH (<<Prohibición de discriminación>>), el TEDH establece que no se ha vulnerado este precepto, pues frente a las alegaciones de que la <<Doctrina Parot>> surge exclusivamente para retrasar la liberación de los condenados por delitos de terrorismo de la banda ETA (para crear una pena de cadena perpetua para los <<presos políticos vascos>>, en los términos del recurso), el TEDH entiende que la interpretación del Tribunal Supremo es lo suficientemente amplia como para aplicarse también a otros condenados. A pesar de la brevedad de la argumentación, observamos que la tesis central es la misma que la que señalábamos en relación con la no violación del principio de igualdad ante la ley(44).

Más relevante es, sin duda, la argumentación en torno a la efectiva violación de los arts. 5 (<<derecho a la libertad y a la seguridad>>) y 7 CEDH (<<no hay pena sin ley>> o principio de legalidad), preceptos que básicamente se corresponden con nuestros arts. 17 y 25.1 CE, respectivamente. Veamos brevemente los aspectos más importantes de su argumentación de acuerdo con las SSTEDH 10 de julio de 2012 (Sala Tercera) y 21 de octubre de 2013 (Gran Sala).

El TEDH señala que debe irse <<más allá de las apariencias>> para determinar si una determinada medida equivale en esencia a una pena, en el sentido del art. 7.1 CEDH, segundo inciso. Para ello deben tenerse en cuenta factores como la naturaleza y finalidad de la medida, su caracterización en la legislación nacional, los procedimientos involucrados en su adopción o su gravedad(45). Sin embargo, como el propio TEDH admite, tal distinción no siempre es clara en la realidad. Ya que la nueva interpretación del Tribunal Supremo (<<Doctrina Parot>>) lleva en la práctica a la extensión de la privación de libertad por nueve años más, haciendo totalmente inoperantes las disposiciones de redención de penas por el trabajo, el TEDH estima que tal cambio en el método de cálculo ha tenido un impacto real en la duración efectiva de la condena. En efecto, la aplicación de la nueva forma de cómputo convierte la condena en una de duración de treinta años íntegros, sin posibilidad de aplicar el beneficio del art. 100 del CP de 1973(46). Por ese motivo entiende que, en este caso, la distinción entre pena y su ejecución no es tan evidente(47). De ahí que el TEDH llegue a la conclusión que la <<Doctrina Parot>> no sólo ha tenido impacto en la ejecución, sino también en el propio concepto de <<pena>> a efectos del art. 7.1 CEDH(48). Además, para el TEDH, la demandante podía legítimamente esperar la aplicación del beneficio de la redención de penas por el trabajo sobre el máximum de treinta años, ya que la jurisprudencia y la práctica judicial y administrativa previa a la STS 28 de febrero de 2006 era lo suficientemente precisa como para no poder prever un cambio jurisprudencial sobre la aplicación de este beneficio(49).

Por tanto, si se vulnera el art. 7 CEDH por la aplicación retroactiva de una doctrina jurisprudencial imprevisible que supone de facto un mayor tiempo de prisión y la inoperancia del beneficio penitenciario de la redención de penas, también se vulnera en consecuencia el art. 5.1 CEDH, que recoge el derecho a la libertad, dado el tiempo transcurrido en prisión desde que la persona demandante debía ser puesta en libertad en aplicación de la anterior interpretación jurisprudencial del art. 70.2ª CP de 1973(50).

Vemos que el principal elemento diferenciador con respecto a la revisión del Tribunal Constitucional de la <<Doctrina Parot>> se encuentra en la interpretación del principio de legalidad e interdicción de la retroactividad desfavorable del art. 25.1 CE o 7.1 CEDH. Se trata, en definitiva, de un punto clave, pues es el que determina la imposibilidad de aplicación retroactiva de la <<Doctrina Parot>> a los penados que cumplen condena conforme el CP de 1973. Es decir, si, como se dijo supra, para el Tribunal Constitucional la aplicación de la <<Doctrina Parot>> no cae dentro del art. 25.1 CE, sino fuera de su órbita de protección (puesto que se encuentra en la fase de ejecución de las penas), la situación es que esta doctrina es aplicable retroactivamente sin merma del principio de legalidad. Pero para el TEDH hay que ir <<más allá de las apariencias>> y adoptar una postura más flexible, de modo que, como ocurre en la STEDH 10 de julio de 2012, si tal interpretación tiene un impacto significativo y efectivo en la duración de la pena, aunque formalmente se trate de aspectos de ejecución, debe incluirse en el concepto de <<pena>> a efectos del art. 7.1 CEDH(51). Por ese motivo el Tribunal de Estrasburgo termina por apreciar una vulneración en el art. 7 CEDH por la aplicación retroactiva de tal doctrina.

2. Las consecuencias, reacciones y conclusiones

Como es lógico, la decisión del Tribunal de Estrasburgo, condenando a España por la violación del Convenio, afecta a la persona recurrente y obliga al Estado español a poner en libertad a la misma. Conforme al art. 46.1 CEDH, <<Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes>>. De ahí que, cuando el TEDH aprecia la transgresión del CEDH, como es éste el caso, los Estados deban, además de satisfacer la indemnización que se fije en su caso, adoptar las medidas necesarias poner fin a la violación del derecho conculcado.

No obstante, si bien en principio las sentencias del TEDH son esencialmente declarativas, de modo que el Estado demandado es libre, bajo la supervisión del Comité de Ministros, de elegir los medios para cumplir con su obligación de acuerdo con el art. 46.1 CEDH, en determinados casos se indican expresamente las medidas a seguir para poner fin a la vulneración de los derechos. Esto ocurre en el caso que nos ocupa, algo inédito en práctica del TEDH(52). Así, además de las indemnizaciones por daños morales, gastos y costas, el TEDH estima necesaria en su resolución de 10 de julio de 2012 la puesta en libertad de la persona demandante lo antes posible, dada la necesidad urgente de poner fin a la violación de los artículos 7 y 5 CEDH(53).

Sin embargo, desde la publicación de la STEDH 10 de julio de 2012, el Gobierno criticó la decisión y manifestó repetidamente que no excarcelaría a la persona recurrente hasta que la Gran Sala del Tribunal de Estrasburgo adoptara una decisión al respecto. Se trata de una postura que, no sin razón, ha sido criticada por diversos autores(54). En realidad, no se duda que la estrategia de retrasar el cumplimiento de la sentencia se enmarca en un contexto de gran revuelo social por la excarcelación de condenados por delitos de terrorismo, cuya estancia en prisión se ha alargado por aplicación de la <<Doctrina Parot>>. Las encontradas posiciones entre los diversos grupos sociales, más allá del ámbito del Derecho, son más que evidentes. De un lado, se argumenta que una condena a España supondría un rechazo de tal doctrina, con la consiguiente <<impunidad>> para los terroristas e <<injusticia>> para la sociedad. De otro, se dice que la <<Doctrina Parot>> se elabora por motivos estrictamente políticos para reprimir a determinados sectores de la sociedad, con su consiguiente ilegitimidad. Pero, por supuesto, la bondad de la <<Doctrina Parot>> y su aplicabilidad sólo deben examinarse en términos jurídicos.

En este sentido, las reacciones de los miembros del gobierno frente a la decisión inicial del TEDH no han sido muy acertadas. Tras la aparición de la STEDH 10 de julio de 2012, el Ministro del Interior afirmó que podía hacerse <<ingeniería jurídica>> para eludir la aplicación de la sentencia(55). No se entiende muy bien qué puede ser tal <<ingeniería jurídica>>, aparte de un incumplimiento, con toda su gravedad, de la resolución que condena a España por la violación del Convenio. Paradójicamente, da la sensación de que con ésta y otras declaraciones semejantes se da más argumentos a quienes afirman que la <<Doctrina Parot>> está construida por motivos políticos más que jurídicos, avalando que constituya de por sí una suerte de construcción ad hoc de <<ingeniería jurídica>> que vulnere o <<sortee>> la legalidad. Aunque nosotros no creemos que sea así. En cualquier caso, tras la confirmación del fallo en la resolución de 21 de octubre de 2013, en la que el TEDH declara taxativamente la necesaria puesta en libertad de la persona recurrente en el plazo de tiempo más breve posible, parecía ya ineludible que la Audiencia Nacional decidiese su excarcelación.

De cualquier modo, es claro que el cumplimiento de la decisión del Tribunal de Estrasburgo genera importantes dudas e incertidumbres, no ya políticas sino jurídicas, ya que, para empezar, las resoluciones del TEDH no tienen eficacia vinculante en España(56). Pero más allá de los problemas procesales, interesa centrarse en su repercusión en la <<Doctrina Parot>> y en su aplicación a los supuestos concretos. Primeramente, observamos que el TEDH, como anteriormente el Tribunal Constitucional, no analiza el fondo de la doctrina, esto es, no valora si el art. 70.2ª CP de 1973 se debe interpretar de una u otra forma, si las redenciones por el trabajo deben aplicarse sobre el máximum o sobre cada pena. El Tribunal de Estrasburgo no dictamina sobre si el cambio jurisprudencial era bueno o malo, mejor o peor, sino sobre su previsibilidad o retroactividad en relación con los preceptos del CEDH que han podido ser conculcados. Por tanto, su decisión girará en torno a la posibilidad de aplicar o no tal doctrina, en este caso con carácter retroactivo a los penados conforme al CP de 1973. No puede discutirse que despliega sus efectos sobre la persona que demanda la protección frente a la vulneración del Convenio por España. La trascendencia en este supuesto particular se limitará a lo ordenado por la sentencia, que será primordialmente la puesta en libertad. Pero no puede tener el mismo alcance (directo) sobre otros condenados conforme el CP de 1973, a los que también se les ha aplicado retroactivamente la <<Doctrina Parot>>. En estos supuestos, habrá que esperar a que el TEDH resuelva los recursos individuales que se hayan podido presentar (quien lo haya hecho), o a que lo hagan los órganos jurisdiccionales españoles, en su caso.

Sin embargo creemos que la decisión del TEDH, en la medida que interpreta el contenido del CEDH en aspectos tan importantes como el derecho a la legalidad penal, va a tener una influencia mucho mayor. Así, el empleo de la misma argumentación sobre otros penados en idéntica situación conllevará, lógicamente, la misma respuesta. Tal respuesta pasa por la imposibilidad de retroacción de la <<Doctrina Parot>> y por consiguiente por la excarcelación de todos aquéllos a los que les fue aplicada conforme el CP de 1973. Efectivamente, las decisiones del TEDH sobre la <<Doctrina Parot>> anuncian una posible modificación en el tradicional punto de vista del Tribunal Constitucional sobre el art. 25.2 CE, sobre su contenido y extensión(57). Se trata de cambio de postura que, sobre la base del art. 10.2 CE, se producirá tarde o temprano.

Cuando se analizaba el principio de interdicción de la retroactividad desfavorable, se observó que eran dos los escollos para incluir bajo su protección la aplicación retroactiva de la llamada <<Doctrina Parot>>: que ésta se sitúa dentro del ámbito de la ejecución de una pena privativa de libertad (y por tanto fuera de la órbita del art. 25.1 CE) y que no es una norma sino una resolución judicial (de modo que la retroacción de la jurisprudencia tampoco encuentra protección constitucional). El TEDH viene a resolver ambos obstáculos al mismo tiempo, al flexibilizar el concepto de <<pena>> a efectos del art. 7.1 CEDH en base a su incidencia real en la duración de la privación de libertad; de modo que no importaría si el aumento del número de años de prisión tiene su origen en una Ley aplicada retroactivamente o en una resolución judicial.

Si, siguiendo la interpretación del TEDH, la <<Doctrina Parot>> puede incluirse dentro del derecho a la legalidad penal en consideración a que afecta a la duración real del tiempo de prisión y además se extiende la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia, queda claro que no podrá aplicarse más tal doctrina. Y es que el TEDH, más que profundizar en el dogma de la irretroactividad y su afección a la jurisprudencia, se refiere a si podía o no conocer el demandante que se iba a producir un cambio en las <<reglas de juego>> y si tal cambio afecta o no a la privación de libertad, sobre la base de la indistinción formal entre la pena y su ejecución. En realidad, la argumentación, grosso modo, ya era adelantada en España por ASÚA BATARRITA en su voto particular a la STC 39/2012, apuntando a la existencia de resoluciones del TEDH ignoradas por el pleno que expresaban la dificultad de establecer la frontera entre pena y medida de ejecución, afirmando la magistrada que <<El acceso al conocimiento seguro de la duración de la pena, su previsibilidad conforme a las pautas vigentes no sólo en el momento de aplicación de la ley sino en el de los hechos enjuiciados, son elementos que pertenecen al núcleo del derecho fundamental a la ley previa, cierta, precisa, tanto respecto a los delitos como respecto a las consecuencias punitivas correspondientes>>.

IV. BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALCÁCER GUIRO, Rafael, <<La “Doctrina Parot” ante Estrasburgo: Del Río Prada c. España (STEDH 10.7.2012, n.o 42750/09). Consideraciones sobre la aplicación retroactiva de la jurisprudencia y la ejecución de las sentencias del TEDH>>, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 43, 2012.

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Principios de derecho penal. Parte general, Akal, Madrid, 1998.

BELTRÁN NÚÑEZ, Arturo, <<El cumplimiento de la pena de prisión>>, en MOLINA BLÁZQUEZ, Mª Concepción (coord.), La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito: estudio práctico, Bosch, Barcelona, 2005.

CANO PAÑOS, Miguel Ángel, Régimen penitenciario de los terroristas en España: la prisión como arma para combatir a ETA, Dykinson, Madrid, 2012.

CEREZO MIR, José, <<Reflexiones críticas sobre algunas manifestaciones de la moderna tendencia a incrementar el rigor en la exigencia de responsabilidad criminal>>, en Revista penal, nº 2, 2008.

COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.), Comentarios al Código Penal, tomo I, Edersa, Madrid, 1999.

CORDOY BIDASOLO Mirentxu, <<Los fines de la pena en el sistema de penas y medidas de la reforma penal de 2003>>, en CARBONEL MATEU, Juan Carlos et alii (coords.), Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005.

CUERDA RIEZU, Antonio Rafael, <<El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot: observaciones legales y constitucionales>>, en Cuadernos de derecho judicial, nº. 7, 2006.

FARALDO CABANA, Patricia, <<Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas>>, en FARALDO CABANA, Patricia (dir.), Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalización, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, <<Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencial y los plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo>>, en Cuadernos de derecho judicial, nº 7, 2006.

GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo, <<Tratamiento penal de la delincuencia habitual grave>>, en Diario La Ley, versión electrónica, nº 7094, 2009.

LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena, <<Ejecución de penas y principio de legalidad ante el TEDH. A propósito del caso Del Río Prada c. España, STEDH, 3ª, 10.07.2012 (42750/09) y la aplicación de la doctrina Parot>>, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, nº 5, 2012.

LLOBET ANGLÍ, Mariona, <<Caso Parot>>, en SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo, (coord.), Casos que hicieron doctrina en el Derecho penal, La Ley, Madrid, 2011.

LLOBET ANGLÍ, Mariona, <<¿El fin justifica los medios?. Comentarios a las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo en el <<caso De Juana Chaos>>, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, nº 60, 2007.

LLOBET ANGLÍ, Mariona, <<La ficticia realidad modificada por la Ley de Cumplimiento Íntegro y Efectivo de las Penas y sus perversas consecuencias>>, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, nº 1, 2007.

MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, <<Apuntes de urgencia sobre la sentencia del Tribunal Supremo en relación con el denominado caso Parot>>, en Diario La Ley, nº 6443, 2006.

MARTÍN PALÍN, José Antonio, <<La Doctrina Parot severamente rechazada>>, en Actualidad jurídica Aranzadi, nº 848, 2012.

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Reppertor, Barcelona, 2006.

MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

MUÑOZ CUESTA, Javier, <<Refundición de condenas: ¿vulnera la STS, Sala 2ª, de 28 de febrero de 2006 los principios de "reformatio in peius" y de irretroactividad de la ley Penal?>>, en Repertorio de jurisprudencia Aranzadi, nº 2, 2006.

MORENO PÉREZ, Alicia, GOICOECHEA GARCÍA, Patricia y VICENTE MÁRQUEZ, Lydia, <<Análisis de la sentencia del TDH en el asunto del Río Prada c. España>>, en Series Análisis Jurídicos–Seguridad y Derechos Humanos, nº 1, 2012.

ORTS BERENGUER, Enrique, <<Comentarios a la sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero (caso Parot)>>, en Revista del Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, nº 1, 2009.

PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel, La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno, Iustel, Madrid, 2007.

QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, <<Terrorismo y castigo penal. Cumplimiento íntegro de las penas y doctrina Parot>>, en Intersexiones, nº 1, 2010.

REDONDO HERMIDA, Álvaro, <<El cambio jurisprudencial en materia de redención de penas: comentario a la STS de 28 de febrero de 2006 (Caso Parot)>> en La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 27, 2006.

SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, <<Prohibición de retroactividad y cambios de orientación en la jurisprudencia>>, en Anuario de la Facultad de Derecho, nº 11, 1993.

SERRANO HOYO, Gregorio, La prohibición de indefensión y su incidencia en el proceso, Comares, Granada, 1997.

SUÁREZ LÓPEZ, José María, <<La incidencia de los principios informadores del sistema penológico en el marco del cumplimiento íntegro de las penas>>, en Cuadernos de política criminal, nº 107, 2012.

RUIZ ANTÓN, Luis Felipe, El principio de irretroactividad de la Ley Penal en la doctrina y la jurisprudencia, en Anuario de la Facultad de Derecho, nº 7, 1989.

VIDALES RODRÍGUEZ, Caty, <<Jurisprudencia penal y libertad: crítica de algunas disfunciones recientes>>, en Teoría y Derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº 12, 2012.

ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, <<El concurso de delitos>>, en ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel (dir.) Fundamentos de Derecho penal Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

NOTAS:

(1). Este trabajo se ha realizado en el marco del Programa FPU del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

El artículo 70.2ª Código Penal de 1973 señala que <<…el máximum de cumplimiento de la condena del culpable no podrá exceder del triplo del tiempo por que se le impusiere la más grave de las penas en que haya incurrido, dejando de extinguir las que procedan desde que las ya impuestas cubrieren el máximum de tiempo predicho, que no podrá exceder de treinta años>>.

(2). La STS 14 de noviembre de 2008 (FJ. 4) ilustra en qué consiste la <<Doctrina Parot>> con un ejemplo particularmente aclaratorio: <<De este modo, condenada una persona a doce penas (en el mismo o distintos procesos) que sumen 100 años de prisión, y establecido el límite máximo de cumplimiento por vía del art. 76.1 ó 2 C.P., en veinte años, habrá de empezar a cumplir la más grave de aquéllas, a la que le serán aplicables los beneficios correspondientes a la misma. Si transcurren veinte años de cumplimiento efectivo de esa primera pena con el descuento de los beneficios que le correspondan, sin haberlo extinguido, el resto pendiente y las demás penas <<se declararán extinguidas>>. Pero si, cumplida en su totalidad (con el descuento de los beneficios que procedan) esa primera pena, no se ha alcanzado todavía el límite máximo establecido, se continuará con el cumplimiento de la siguiente pena más grave, con sus beneficios, y así sucesivamente hasta cubrir dicho máximo de veinte años de cumplimiento efectivo de privación de libertad, quedando entonces extinguidas las demás penas>>.

(3). Esto es así porque, si no fuera por el beneficio de la redención, posiblemente resulte más beneficioso el Código Penal de 1995, aplicable retroactivamente en favor del reo. Al respecto, véase la Disposición Transitoria Segunda del el Código Penal de 1995.

(4). Sobre la <<reforma peyorativa>> existe en el ámbito penal una consolidada doctrina constitucional. La reformatio in peius constituye una modalidad de incongruencia procesal (por todas, STC 196/1999, FJ. 3) que la propia LECrim. proscribe en su artículo 902, al señalar la limitación del Tribunal Supremo al casar la sentencia de <<no imponer pena superior a la señalada en la sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor>>. Pero aún más importante es su dimensión constitucional. El propio Tribunal Constitucional ha señalado repetidas veces que <<su dimensión constitucional deriva, en efecto, del derecho a la tutela judicial efectiva a través de las garantías implícitas en el régimen de los recursos y de la necesaria congruencia de la Sentencia, que impide extender su pronunciamiento extra petita, esto es, más allá de las pretensiones formuladas en la apelación>> (STS 242/ 1988, FJ. 2). En definitiva, <<…representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión>>, como ha sido puesto de manifiesto en numerosas resoluciones (STS 310/2005, FJ. 2, por todas).

(5). Así, CUERDA RIEZU, Antonio Rafael, <<El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot: observaciones legales y constitucionales>>, en Cuadernos de derecho judicial, nº. 7, 2006, pág.290; MUÑOZ CUESTA, Javier, <<Refundición de condenas: ¿vulnera la STS, Sala 2ª, de 28 de febrero de 2006 los principios de "reformatio in peius" y de irretroactividad de la ley Penal?>>, en Repertorio de jurisprudencia Aranzadi, nº 2, 2006, pág. 13.

(6). Por todas; ATC 304/1984 (FJ.3) y STC 238/2000 (FJ. 1).

(7). Así, v.g. MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, <<Apuntes de urgencia sobre la sentencia del Tribunal Supremo en relación con el denominado caso Parot>>, en Diario La Ley, nº 6443, 2006, pág. 1327; CUERDA RIEZU, Antonio Rafael, <<El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot: observaciones legales y constitucionales>>, cit.¸ pág. 290; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, <<Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencial y los plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo>>, en Cuadernos de derecho judicial, nº 7, 2006, pág. 207. Expresamente en contra se manifiesta MUÑOZ CUESTA (MUÑOZ CUESTA, Javier, <<Refundición de condenas: ¿vulnera la STS, Sala 2ª, de 28 de febrero de 2006 los principios de "reformatio in peius" y de irretroactividad de la ley Penal?>>, cit., pág. 15).

(8). ORTS BERENGUER, Enrique, <<Comentarios a la sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero (caso Parot)>>, en Revista del Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV, nº 1, 2009, pág. 40.

(9). STC 4/1982 (FJ. 5). Vid. también SSTC 12/1987(FJ. 53) y 248/2004 (FJ. 3).

(10). STC 205/1989 (FJ.2). Vid. también SSTC 17/1988 (FJ. 5), 161/1994 (FJ.2)

(11). En este sentido, parece que se cumplen los requisitos que la doctrina entiende que integran el concepto de indefensión, a saber: 1) infracción de norma o garantía procesal; 2) privación de los medios de defensa; 3) no existe negligencia del justiciable; 4) influencia en la sentencia. Vid. ampliamente SERRANO HOYO, Gregorio, La prohibición de indefensión y su incidencia en el proceso, Comares, Granada, 1997, págs. 173 ss.

(12). STC 144/1988 (FJ. 3).

(13). Así, v. g. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, <<Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencial y los plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo>>, cit., pág. 207; ORTS BERENGUER, Enrique, <<Comentarios a la sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero (caso Parot)>>, cit., pág. 38; VIDALES RODRÍGUEZ, Caty, <<Jurisprudencia penal y libertad: crítica de algunas disfunciones recientes>>, en Teoría y Derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº 12, 2012, pág. 238; CANO PAÑOS, Miguel Ángel, Régimen penitenciario de los terroristas en España: la prisión como arma para combatir a ETA, Dykinson, Madrid, 2012, pág. 94.

(14). LLOBET ANGLÍ, Mariona, <<Caso Parot>>, en SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo, (coord.), Casos que hicieron doctrina en el Derecho penal, La Ley, Madrid, 2011, pág. 903.

(15). Como señala MANZANARES SAMANIEGO, <<no puede sorprender en estas condiciones que se hayan alzado voces, algunas muy cualificadas, solicitando algún <<invento>> para mantener en prisión a los beneficiarios de aquella deplorable normativa>> (MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, <<Apuntes de urgencia sobre la sentencia del Tribunal Supremo en relación con el denominado caso Parot>>, cit., pág. 1326). LLOBET ANGLÍ afirma también que tal <<invento>> llegó a través de la <<Doctrina Parot>> (LLOBET ANGLÍ, Mariona, <<¿El fin justifica los medios?. Comentarios a las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo en el <<caso De Juana Chaos>>, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, nº 60, 2007, pág. 500).

(16). STC 117/2004 (FJ. 3). Vid. STC 2/2007 (FJ. 2), con cita de los requisitos y de jurisprudencia anterior.

(17). Como señala la STC 117/2004 (FJ. 5)

(18). En este sentido, CEREZO MIR, José, <<Reflexiones críticas sobre algunas manifestaciones de la moderna tendencia a incrementar el rigor en la exigencia de responsabilidad criminal>>, en Revista penal, nº 2, 2008, pág.20; CUERDA RIEZU, Antonio Rafael, <<El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot: observaciones legales y constitucionales>>, cit., pág. 284; QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, <<Terrorismo y castigo penal. Cumplimiento íntegro de las penas y doctrina Parot>>, cit., pág. 133.

(19). El propio voto particular a la STS 28 de febrero de 2006, firmado por los magistrados MARTÍN PALLÍN, GIMÉNEZ GARCÍA y ANDRÉS IBÁÑEZ, entendía que <<lo que se hace en la resolución controvertida no es, simplemente, una relectura, sino una verdadera reescritura del texto del artículo 70. 2ª del Código Penal de 1973 […] Y que equivale, lisa y llanamente, a aplicar de manera tácita -y retroactiva en perjuicio del reo- el art. 78 del Código Penal de 1995, en su actual redacción debida a la LO 7/2003. Tal cambio de criterio va a afectar, inevitablemente, a todos los condenados conforme al código Penal de 1973 a los que deba aplicarse el art. 70,2ª a partir de ahora>>.

(20). Vid. por todas, SSTS de 15 de febrero de 1998 (FJ. 3) y 21 de mayo de 1999 (FJ. 4).

(21). STC 39/2012 (FJ. 3). Reiterado en numerosas resoluciones posteriores, v.g. SSTC 40/2012 (FJ. 6), 41/2012 (FJ. 6), 42/2012 (FJ. 6), 43/2012 (FJ. 4), 44/2012 (FJ. 3), 45/2012 (FJ. 3) o 46/2012 (FJ.4).

(22). Vid. v.g. LLOBET ANGLÍ, Mariona, <<La ficticia realidad modificada por la Ley de Cumplimiento Íntegro y Efectivo de las Penas y sus perversas consecuencias>>, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, nº 1, 2007, págs. 20 y 21; GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo, <<Tratamiento penal de la delincuencia habitual grave>>, en Diario La Ley, versión electrónica, nº 7094, 2009, pág. 5; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, <<El concurso de delitos>>, en ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel (dir.) Fundamentos de Derecho penal Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 46; QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, <<Terrorismo y castigo penal. Cumplimiento íntegro de las penas y doctrina Parot>>, en Intersexiones, nº 1, 2010, págs. 132 y 133.

(23). Véase mejor con un ejemplo: conforme a las tesis de la <<Doctrina Parot>>, la libertad condicional se aplica pena por pena, de manera que el interno podría ser liberado y encarcelado con cada pena, conforme alcance las tres cuartas partes para el cómputo de la libertad condicional en cada una. En cambio, de acuerdo con el art. 78, la consecuencia será, simplemente, que el reo posiblemente nunca llegue a disfrutar la libertad condicional. Lo primero es impracticable, lo segundo muy criticable. Lo primero puede incluso beneficiar al reo condenado a muchos años que aproveche para fugarse una de la libertades condicionales; lo segundo le perjudica sin duda, pues no verá la libertad. En definitiva, lo primero no tendrá ningún sentido desde la lógica jurídica y humana; lo segundo sí que tendrá, y se comparta o no, nadie podrá negar que es muy coherente con la tendencia político-criminal actual.

(24). Así también: CUERDA RIEZU, Antonio Rafael, <<El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot: observaciones legales y constitucionales>>, cit., pág. 288

(25). Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, <<Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencial y los plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo>>, cit., pág. 207; REDONDO HERMIDA, Álvaro, <<El cambio jurisprudencial en materia de redención de penas: comentario a la STS de 28 de febrero de 2006 (Caso Parot)>> en La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 27, 2006, págs. 125 y 126. También en contra de la vulneración del principio por la aplicación retroactiva de la doctrina, CEREZO MIR, José, <<Reflexiones críticas sobre algunas manifestaciones de la moderna tendencia a incrementar el rigor en la exigencia de responsabilidad criminal>>, cit., pág. 20.

(26). V. g. SSTC 126/1987 (FJ. 11), 227/1988 (FJ. 9), 173/1996 (FJ. 3).

(27). Vid. Informe sobre el Anteproyecto de la Ley Orgánica de Medidas de Reforma para el Cumplimiento Íntegro y Efectivo de las Penas del CGPJ.

(28). Así v. g. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Reppertor, Barcelona, 2006, pág. 122; MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 143 y 144; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.), Comentarios al Código Penal, tomo I, Edersa, Madrid, 1999, pág. 86.

(29). STC 117/1987 (FJ. 2).

(30). Vid. por todas, STS 39/2012 (FJ. 3) que a su vez cita otras resoluciones como SSTS 137/1997 (FJ. 7), 13/2003 (FJ. 3), 229/2003 (FJ. 16) o 145/2005 (FJ. 4), entre otras.

(31). Sobre todo a raíz de la Disposición transitoria única de la LO 7/2003. Vid. v.g. FARALDO CABANA, Patricia, <<Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas>>, en FARALDO CABANA, Patricia (dir.), Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalización, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 336 ss.; BELTRÁN NÚÑEZ, Arturo, <<El cumplimiento de la pena de prisión>>, en MOLINA BLÁZQUEZ, Mª Concepción (coord.), La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito: estudio práctico, Bosch, Barcelona, 2005, pág. 151; CORDOY BIDASOLO Mirentxu, <<Los fines de la pena en el sistema de penas y medidas de la reforma penal de 2003>>, en CARBONEL MATEU, Juan Carlos et alii (coords.), Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, pág. 248; PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel, La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno, Iustel, Madrid, 2007, pág. 404.

(32). Siempre teniendo en cuenta principios tales como de motivación y de prohibición de analogía, entre otros. Vid. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Principios de derecho penal. Parte general, Akal, Madrid, 1998, pág. 86; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, <<Prohibición de retroactividad y cambios de orientación en la jurisprudencia>>, en Anuario de la Facultad de Derecho, nº 11, 1993, págs. 249 ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, <<Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencial y los plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo>>, cit., págs. 199 a 204.

(33). SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, <<Prohibición de retroactividad y cambios de orientación en la jurisprudencia>>, cit., págs. 253 y 254.

(34). La STS 11 de mayo de 1994 (FJ. 8) señalaba ya que <<…se debe recordar que el principio de legalidad (art. 25.1 CE) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las leyes. Como lo reconoce la doctrina dominante, la nueva interpretación del texto legal vigente en el momento de la comisión del delito implica, en todo caso, la aplicación de la ley vigente en el momento del hecho, que es lo garantizado por la prohibición de irretroactividad de las leyes>>. Según la STS 14 de mayo de 1998 (FJ. 1), <<…esta Sala ha mantenido con claridad que el principio de legalidad no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino de las leyes, por lo que no resulta prohibida la aplicación de criterios desfavorables derivados de cambios jurisprudenciales razonados y fundamentados>>.

(35). Señala la mencionada resolución: <<…sería pertinente recordar que la doctrina ampliamente mayoritaria y nuestra propia jurisprudencia (ad exemplum, STS 1101/1998) no consideran aplicable a la jurisprudencia la prohibición de irretroactividad, que el texto del art. 25. 1 CE reserva a la legislación y el del art. 9.3 a disposiciones legales o reglamentarias>>.

(36).  RUIZ ANTÓN, Luis Felipe, El principio de irretroactividad de la Ley Penal en la doctrina y la jurisprudencia, en Anuario de la Facultad de Derecho, nº 7, 1989, pág. 166.

(37). Así, STC 58/2000 (FJ. 5). Recogido en muchas otras, v.g. SSTC 151/2001 (FJ. 3), 163/2003 (FJ. 4), 15/2006(FJ. 4). También reiterado en 39/2012 (FJ. 5) y siguientes.

(38). Vid. sobre ello SSTS 14 de noviembre de 2008 (FJ. 7), 29 de octubre de 2009 (FJ. 3), 3 mayo de 2011 (FJ. 1).

(39). SSTC 39/2012 (FJ. 5), 40/2012 (FJ. 8), 48/2012 (FJ. 6), 49/2012 (FJ. 6), 55/2012 (FJ. 6), 57/2012 (FJ. 5), y otras.

(40). Así se pronuncian, entre otras muchas, las SSTC 40/2012 (FJ. 10); 41/2012 (FJ. 9), 42/2012 (FJ. 9), 43/2012 (FJ. 8), 44/2012 (FJ. 6), 45/2012 (FJ. 6), 46/2012 (FJ.8) o 47/2012 (FJ. 6). No obstante, los magistrados ASÚA BATARRITA, GAY MONTALVO, ORTEGA ÁLVAREZ y PÉREZ VERA formulan diversos votos particulares que se reiteran en algunas de estas resoluciones, en las que vienen a poner de manifiesto la necesidad de un criterio más amplio del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Así por ejemplo, cuando se desprende de la resolución un criterio tácito en relación al cómputo de las redenciones, aun cuando no se traslade al fallo. Vid. especialmente STC 41/2012.

(41). STC 27/1981 (FJ. 10)

(42). Vid. por todas STC 33/1989 (FJ.3), con cita de jurisprudencia anterior.

(43). Vid. nota al pie nº 49.

(44). §76 a 79 STEDH 10 de julio de 2012.

(45). §48 STEDH 10 de julio de 2012 y §82 STEDH 21 de octubre de 2013.

(46). §109 STEDH 21 de octubre de 2013.

(47). §58 STEDH 10 de julio de 2012.

(48). §59 STEDH 10 de julio de 2012.

(49). Vid. §54, 60 y 74 STEDH 10 de julio de 2012 y §99, 100, 103, 112, 115 y 177 STEDH 21 de octubre de 2013, fundamentalmente.

(50). §124 a 132 STEDH 21 de octubre de 2013.

(51). Se trata de una corriente interpretativa que el TEDH ya venía propugnando en otras sentencias, como la STEDH 12 de febrero de 2008 (Kafkaris c. Chipre), citada por la SSTEDH 10 de julio de 2012 y 21 de octubre de 2013 (Del Río Prada c. España). Parece, sin embargo, que a partir de la STEDH 21 de octubre de 2013 se consolida la <<expansión>> del principio de legalidad del art. 7 CEDH a cuestiones relacionadas con la ejecución de las penas, como es la <<Doctrina Parot>>, siempre que materialmente afecten a la duración efectiva de la pena. Éstos caerán bajo la gravedad del art. 7.1 CEDH en casos donde la distinción entre la pena y su ejecución no es nítida. Vid. LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena, <<Ejecución de penas y principio de legalidad ante el TEDH. A propósito del caso Del Río Prada c. España, STEDH, 3ª, 10.07.2012 (42750/09) y la aplicación de la doctrina Parot>>, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, nº 5, 2012, págs. 6 a 16.

(52). §81 y 82 STEDH 10 de julio de 2012.

(53). §83 STEDH 10 de julio de 2012.

(54).  MARTÍN PALÍN, José Antonio, <<La Doctrina Parot severamente rechazada>>, en Actualidad jurídica Aranzadi, nº 848, 2012, pág. 3; MORENO PÉREZ, Alicia, GOICOECHEA GARCÍA, Patricia y VICENTE MÁRQUEZ, Lydia, <<Análisis de la sentencia del TDH en el asunto del Río Prada c. España>>, en Series Análisis Jurídicos–Seguridad y Derechos Humanos, nº 1, 2012, pág. 11.

(55). Como se puede leer en un artículo de El País publicado el 20 de marzo de 2013 y titulado <<El Gobierno avisa de que hará “ingeniería jurídica” si se tumba la ‘doctrina Parot’>>, <<Preguntado expresamente sobre las opciones que tiene el Gobierno de eludir la aplicación de la decisión de Estrasburgo, ha respondido: “Se puede hacer ingeniería jurídica”>>.

(56). Sobre este problema en relación con la <<Doctrina Parot>>, vid. ALCÁCER GUIRO, Rafael, <<La “Doctrina Parot” ante Estrasburgo: Del Río Prada c. España (STEDH 10.7.2012, n.o 42750/09). Consideraciones sobre la aplicación retroactiva de la jurisprudencia y la ejecución de las sentencias del TEDH>>, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 43, 2012, págs. 946 a 950.

(57). Como indica ALCÁCER GUIRAO, el efecto interpretativo de la sentencia habría de ser forzar al Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo a replantear su doctrina sobre la retroactividad de la jurisprudencia desfavorable (ALCÁCER GUIRAO, Rafael, <<La “Doctrina Parot” ante Estrasburgo: Del Río Prada c. España (STEDH 10.7.2012, n.o 42750/09). Consideraciones sobre la aplicación retroactiva de la jurisprudencia y la ejecución de las sentencias del TEDH>>, cit., pág. 944). Igualmente SUÁREZ LÓPEZ, José María, <<La incidencia de los principios informadores del sistema penológico en el marco del cumplimiento íntegro de las penas>>, en Cuadernos de política criminal, nº 107, 2012, pág. 142.