Audiencia Provincial de Madrid

Sala de lo Penal

Sección 16.ª

Sentencia 224/2013, de 02 de abril de 2013

Referencia CENDOJ: 28079370162013100228

Ref. Iustel: §2046799

RECURSO Núm: 400/2012

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL HIDALGO ABIA

En Madrid, a dos de abril de dos mil trece.

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 234/05, procedentes del Juzgado de lo Penal 8 de Madrid, seguidas por delito contra los sentimientos religiosos, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por el procurador don Pedro Moreno Rodríguez, en representación de Ángel, contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 8 de Madrid, con fecha 8-6-2012; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como partes apeladas el Ministerio Fiscal, el procurador don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en representación de Conrado, y el procurador don Argimiro Vázquez Senin, en representación de doña Estefanía; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 8-6-2012, que contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

"Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados Dª. Estefanía y Dº. Conrado del delito contra los sentimientos religiosos del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por el procurador don Pedro Moreno Rodríguez, en representación de Ángel, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, ha errado en la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal.

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre, acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él"

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobre posición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

SEGUNDO.- Hechas las precisiones constitucionales, jurisprudenciales que anteceden, se ha de destacar que la parte recurrente no impugna en sí mismo los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, sino que, partiendo de los mismos, estima que son constitutivos del delito contra los sentimientos religiosos, previsto y penado en el artículo 525.1 del Código Penal, por darse, en su opinión los elementos objetivo y subjetivo de tal tipo penal.

El juzgador de instancia, con una inmediación de la que se carece en esta alzada y a través de la valoración de las declaraciones de ambos acusados y del testigo don Matías, estimó que "no resulta probado que concurriera en ninguno de los acusados la intención de menoscabar, humillar o herir los sentimientos religiosos de terceros" y, además, respecto del acusado Conrado ", que "no resulta probado que conociera la emisión del referido fragmento hasta los momentos previos a la entrevista, ni que hubiera tomado parte en la decisión de emitirlo".

Hechos probados, insistimos, no impugnados que, a su vez, se han de poner en relación con el acotamiento que de los hechos objeto de acusación hizo la acusación particular, limitándolos a la emisión de un fragmento del cortometraje en el programa televisivo "Lo + Plus" el día 15-12-2004, así como a ciertos comentarios que a raíz de emitirse tal fragmento hizo Conrado.

En orden a la emisión del programa con el fragmento del cortometraje referenciado, resulta una obviedad que la coacusada Estefanía, como directora del programa, autorizó tal emisión y era conocedora de su contenido, el cual pudo considerar polémico. Ahora bien, cuestión distinta es que con tal decisión de emisión tuviera por finalidad ofender los sentimientos religiosos de los miembros de una confesión religiosa. Elemento subjetivo del injusto que no se aprecia en tal coacusada, pues se trataba de un programa de entretenimiento dirigido al público en general, no a los fieles de una determinada confesión religiosa. Persiguiendo, eso sí, publicitar un producto discográfico.

Y, respecto del también coacusado Conrado, no hay prueba alguna que permita establecer que intervino en la decisión de que se emitiera, durante su entrevista, un fragmento del cortometraje referenciado, como tampoco de que fuese a efectuarse tal emisión. Limitándose a acceder a lo que se le preguntara por los entrevistadores e invitados. Y cuando se hizo tal reproducción de dicho fragmento, o preguntas de aquellos, explicitó que tal fragmento visual iba acompañado de "una voz en off", concretando lo que decía. Repitió, pues, lo que se decía en el video, sin acompañarlo de ninguna otra reflexión, comentario u opinión.

Las imágenes emitidas y las manifestaciones que las acompañan tienen un indudable sentido satírico, crítico y provocador. Ahora bien, ello no es suficiente para dotarlas de relevancia criminal, pese a su contenido burlesco, pues el tipo penal requiere que se haga escarnio público de dogmas, creencias, rito o ceremonias y con la finalidad de ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa.

Se protege, pues, la libertad de conciencia en su manifestación de libertad religiosa, pero no que se haga crítica y sátira de determinadas creencias y sentimientos religiosos dentro de un contexto de libertad de expresión y artística.

TERCERO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia impugnada. Declarando de oficio todas las costas de esta alzada por estimar justificado que los hechos se sometan a la consideración de una segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

IV - PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por el procurador don Pedro Moreno Rodríguez, en representación de Ángel, debemos confirmar la sentencia de fecha 8-6-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado 234/05.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución al procurador recurrente, al Ministerio Fiscal y a los procuradores recurridos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.