LAS AYUDAS ESTATALES A LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL AEROPUERTO DE LEIPZIG-HALLE: ¿UN HISTRIÓN JUDICIAL O LA CONSECUENCIA NATURAL DE LA LIBERALIZACIÓN EUROPEA?

Por

CARLOS PADRÓS REIG(1)

Profesor Titular de Derecho Administrativo y Derecho Europeo; Magistrado del orden jurisdiccional contencioso-administrativo

Universitat Autònoma de Barcelona

[email protected]

Revista General de Derecho Europeo 30 (2013)

RESUMEN: Los procesos de liberalización económica han utilizado muchas veces la técnica de la separación de las infraestructuras fijas de la operación del servicio (unbundling). Con ello el Estado retiene la responsabilidad en la regulación y provisión de la infraestructura mientras que los operadores potenciales explotan el servicio. Esta separación, sin embargo se rompe en el análisis de la construcción y explotación de infraestructuras aeroportuarias. En el reciente caso de la ampliación del aeropuerto de Leipzig-Halle, la Comisión y el Tribunal de Justicia sostienen que la construcción de infraestructuras puede ser una ayuda de Estado a las empresas que después han de gestionar los aeropuertos.

Esta nueva concepción puede chocar frontalmente con el respeto a la soberanía de los Estados en el diseño y financiación tanto de su política de infraestructuras como de su política de desarrollo regional. Las instituciones europeas confunden las ayudas de Estado con la ventaja competitiva general que supone disponer de buenas y modernas infraestructuras. Ello abre una puerta al control por parte de la Comisión de las inversiones estatales en infraestructuras, su necesidad y sus perspectivas de rentabilidad futura.

PALABRAS CLAVE: Ayudas de Estado; infraestructuras de transporte aéreo; construcción y explotación de aeropuertos; política regional; competencia entre aeropuertos regionales;

SUMARIO: I. Planteamiento. II. La evolución de la posición de la Comisión en el asunto de la construcción de aeropuertos. 2.1. Algunos precedentes anteriores. 2.1.1. Decisión de la Comisión de 13 de marzo de 2001. Ayuda 58/2000. Sistema aeroportuario piamontés. 2.1.2. STJUE de 24 de octubre de 2002. Caso Aéroports de Paris. 2.1.3. Decisión de la Comisión de 19 de enero de 2005. Ayuda 644i/2002. Aeropuertos regionales en Alemania. 2.1.4. Decisión de la Comisión de 20 de abril de 2005. Ayuda 355/2004. Aeropuerto de Amberes. 2.2. Las Directrices de 2005. III. El reciente caso de la construcción del aeropuerto de Leipzig-Halle. 3.1. Los hechos. 3.2. La Decisión 2008/948/CE. IV. El proceso judicial. 4.1. La sentencia del TG de 24 de marzo de 2011. 4.2. La sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2012. V. Consideraciones finales. 5.1. El concepto de aeropuertos como empresas y la competencia entre ellos. 5.2. La conexión económica entre construir y gestionar un aeropuerto. 5.3. La exclusión material de ciertos elementos del conjunto aeroportuario que quedan fuera del control de ayudas públicas por tratarse de elementos típicos del poder público. 5.4. Igualdad y no discriminación. Los aeropuertos no pueden privilegiar a un determinado operador. 5.5. La extensión del control de la Comisión sobre el desarrollo de las inversiones nacionales en infraestructuras. 5.6. La revisión de las directrices europeas sobre construcción de infraestructuras aeroportuarias. VI. Referencias.

STATE AID FOR THE CONSTRUCTION AND OPERATION OF THE LEIPZIG-HALLE AIRPORT. JUDICIAL HISTRIONICS OR THE NATURAL RESULT OF EUROPEAN LIBERALISATION?

ABSTRACT: Economic liberalization processes have often used the unbundling technique which consists in the separation of fix infrastructures from service provision. With that strategy, government retains responsibility in regulation and provision of infrastructures while operator provides the service. In the recently judged case of the Leipzig-Halle airport, both the European Comission and the European Court of Justice consider that the building or expansion of an airport is to be considered as State aid for entities which are latter entrusted with that airport management and operation.

This doctrine is strongly at odds with areas of traditional national sovereignity such as infrastructural policy and regional development policy. European institutions mislead two different concepts: State aids to particular firms and national competitive advantge which implies having good and modern transport infrastructures. This will lead to greater Commission control on member State’s investment in airport infrastructure, and to test its efficiency and perspectives of future profitability.

KEY WORDS: State aids; Air transportation’s infrastructure; building and operation of airports: regional policy; competition among regional airports.

I. PLANTEAMIENTO

El diccionario de la Real Academia Española de la lengua define histrión como “Persona que se expresa con afectación o exageración propia de un actor teatral”. El María Moliner, en la misma dirección, como “persona farsante o efectista”. Esta afectación o efectismo creemos puede apreciarse en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a la construcción y gestión de infraestructuras, en un caso concreto que traemos a análisis y que incumbe a la construcción del aeropuerto de Leipzig-Halle.

La nueva dogmática del servicio público(2) revela la necesidad de introducción de competencia en los servicios en red mediante el llamado “unbundling” o separación entre creación de infraestructuras y provisión del servicio. Efectivamente, si tradicionalmente se justificaba la prestación estatal por la existencia de un monopolio natural en el sector (construir la infraestructura es inabordable para cualquier operador), en la actualidad se aplican dos técnicas de modo combinado:

- el unbundling o separación funcional. Consiste en la separación de la gestión de la infraestructura fija y la provisión del servicio. Por ejemplo, en el caso del transporte aéreo, se observa la separación entre la construcción y gestión de los aeropuertos que se encarga, en España, a AENA y la efectiva prestación del transporte de pasajeros que se encarga a las compañías aéreas. Lo mismo puede decirse con respecto al sector energético, a las telecomunicaciones o al sector postal.

- el acceso de terceros a la red o infraestructura común (ATR). Los monopolios naturales que suponen la existencia de una infraestructura de red pueden liberalizarse con la garantía de acceso de terceros a esa red. Esta garantía de acceso de terceros constituye una técnica definitiva en la liberalización y permite la entrada de newcomers en sectores hasta ahora exentos de competencia. El titular de la infraestructura debe establecer un sistema de pago por la utilización de la infraestructura (canon), de modo justo y no discriminatorio.

Con la aplicación combinada de estas dos técnicas(3), - unbundling y acceso de terceros - se pone de manifiesto que la gestión de las infraestructuras no siempre es neutra. La limitación de capacidad de las mismas obstaculiza la entrada de nuevos operadores y por ello el proceso mismo de liberalización y competencia. En este paradigma, la provisión de un nivel adecuado de infraestructuras se veía tradicionalmente como dentro de los cometidos propios de la Administración pública.(4)

Pero resulta, como explica siempre magistralmente el profesor Antón COSTAS, que “los procesos de privatización y liberalización no deben ser vistos como una tendencia unidireccional e irreversible, sino como fases de un ciclo de políticas públicas que combina de forma secuencial mercado y Estado como mecanismos de provisión”(5) En esta combinación, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE puede empezar a transitar una senda problemática al propugnar la aplicación de los principios de libre mercado también a la construcción y gestión de las infraestructuras.

Para ilustrar la cuestión analizaremos la controversia resuelta recientemente por el Tribunal de Justicia y que afecta al subsector del transporte aéreo dentro del proceso general de liberalización de los transportes. Terminaremos con unas lecciones que pueden extraerse de la lectura del caso así como de las implicaciones de esta senda jurisprudencial para la posición de la Comisión y la soberanía de los Estados.

Deliberadamente obviamos, pese a la íntima conexión que presenta con el tema estudiado, la cuestión de las ayudas de Estado a las compañías aéreas (especialmente para la implantación de nuevas rutas) mediante la bonificación de las tarifas aeroportuarias u otras modalidades de ayuda.(6) Igualmente, no se tratan las implicaciones que pueden extraerse de todo ello en la nueva configuración del régimen aeroportuario español y la transformación de AENA, cuestión estrictamente de derecho interno que es objeto de estudio separado.

II. LA EVOLUCIÓN DE LA POSICIÓN DE LA COMISIÓN EN EL ASUNTO DE LA CONSTRUCCIÓN DE AEROPUERTOS

Resulta evidente que el sistema aeroportuario europeo ha experimentado notables cambios en los últimos tiempos. Con base a los paquetes liberalizadores de la política europea de cielos abiertos en vigor desde 1993, se ha incrementado tanto el tráfico aéreo como el número de aeropuertos regionales disponibles. Las compañías aéreas low cost han significado un impulso definitivo en este proceso. Junto con la nueva realidad del transporte aéreo, la Comisión ha ido también variando su posición desde una inicial deferencia para con las políticas estatales hasta una mayor intervención y control.

2.1. Algunos precedentes anteriores

2.1.1. Decisión de la Comisión de 13 de marzo de 2001. Ayuda 58/2000. Sistema aeroportuario piamontés.(7)

Mediante la Ley Regional 2/2000 se promueve la constitución del sistema aeroportuario piamontés. En este contexto la Regione del Piemonte decide conceder a las sociedades de gestión de los aeropuertos de Torino-Caselle, Cuneo-Levaldigi e Biella-Cerrione subvenciones públicas destinadas a mejorar y desarrollar sus infraestructuras. En el trienio siguiente a la aprobación de la medida, se unificará la gestión de los tres aeropuertos.

Para conseguir el objetivo del la Ley 2/2000, y desarrollar e integrar el sistema aeroportuario existente, se contempla que el gobierno regional conceda subvenciones de un importe de 6.000 millones de liras italianas (~ 3 millones de €) anuales a repartir entre los tres aeropuertos. La dotación total pues será de 18.000 millones de liras italianas.

La concesión de la subvención viene condicionada a que al menos dos de las tres sociedades que gestionan los aeropuertos hayan empezado el proceso de fusión. Los fondos se utilizaran para desarrollar las infraestructuras en base al programa trienal de desarrollo de cada uno de los aeropuertos, y para ejecutar trabajos de mejora de la seguridad.

Según establece el texto de la propia decisión sobre la ayuda: “La Comisión ha examinado la disposición referida a la luz del artículo 87 del Tratado relativo a las ayudas de Estado. La subvención de 18.000 millones (~ 9 millones de €) será utilizada exclusivamente para financiar obras de mejora y desarrollo de las infraestructuras. La decisión de desarrollar el sistema aeroportuario de la Región del Piemonte – en tanto que medida de política general de infraestructuras – trae causa de una decisión de política de transportes o de política regional adoptada por las autoridades nacionales o regionales. Una medida de esta naturaleza, no puede ser controlada por la Comisión bajo el parámetro de las normas de Tratado sobre las ayudas de Estado. De hecho, las directrices comunitarias para la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE y del artículo 61 del Acuerdo EEE en el sector de la aviación, prevén que “la construcción o la ampliación de infraestructuras (tales como aeropuertos, autopistas, puentes, etc.) constituye una medida general de política económica y no puede ser controlada por la Comisión en aplicación de las reglas de Tratado en materia de ayudas de Estado.” El hecho que la subvención sea concedida a las tres sociedades de gestión de las infraestructuras y no directamente a las empresas encargadas de realizar los trabajos, no es suficientemente relevante como para modificar esta valoración, ya que todos los fondos recibidos por las sociedades de gestión serán empleados para la realización de las obras en cuestión.

Además, según se desprende del expediente, los aeropuertos considerados en el ámbito subjetivo de las ayudas no constituyen un hub sino simplemente aeropuertos point-to-point, es decir que no se integran en grandes rutas europeas y por ello no compiten con otras infraestructuras. Los aeropuertos regionales son un instrumento indispensable de desarrollo regional. Por todo ello, la Comisión no encuentra objeción a la financiación pública de la mejora de los citados aeropuertos.

2.1.2. STJUE de 24 de octubre de 2002. Caso Aéroports de Paris(8)

En 2002 vio la luz una sentencia que a la postre se ha demostrado un verdadero hito en la capacidad del ordenamiento europeo para intervenir en las decisiones estatales sobre la construcción de infraestructuras. Efectivamente, el caso resuelve un recurso de casación presentado por Aéroports de Paris contra la STPI (sala 3ª) de 12 de diciembre de 2000.(9) En la instancia, la Comisión llevó a juicio a la entidad pública francesa ADP por cobrar cánones comerciales discriminatorios a distintos agentes de handling (asistencia o mayordomía en tierra en actividades tales como la carga y descarga de alimentos de los aviones, la limpieza de los mismos o la carga de maletas y equipajes). El pleito principal, pues, refiere a las condiciones contractuales que deben satisfacerse para la utilización de espacios aeroportuarios entre agentes de handling, al abuso de posición dominante y a la imposición de tasas discriminatorias.(10)

Para lo que a nosotros interesa, sin embargo, la sentencia elabora una definición jurídica de las infraestructuras aeroportuarias desde el punto de vista de la repercusión económica de las mismas. Se trata de saber la condición jurídica de ADP para afirmar si puede haber incurrido en un abuso de posición dominante. Tal y como se demuestra en el procedimiento, la entidad ADP alegó que no se trataba de una empresa sino de un administrador del dominio público aeroportuario. Por ello, no es descabellado recomendar una lectura de la noción económica de infraestructura portuaria limitada sólo a los aspectos de derecho de la competencia suscitados en el caso concreto.

Según ADP, el Tribunal de Primera Instancia infringió el artículo 86 del Tratado al calificarla de empresa. La administración del dominio público, única actividad controvertida en el presente asunto, supone el ejercicio de prerrogativas de poder público y no puede por tanto constituir una actividad empresarial a efectos del artículo 86 del Tratado. Ello es así puesto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no pueden considerarse empresas las entidades públicas cuyas actividades suponen el ejercicio de prerrogativas de poder público (véase, en particular, la sentencia de 4 de mayo de 1988, Bodson, 30/87, Rec. p. 2479).

El TJUE no admite este motivo casacional y refrenda el razonamiento de la resolución de instancia: “es preciso señalar que, por sí solo, el hecho de que una entidad disponga de prerrogativas de poder público para el ejercicio de una parte de sus actividades no impide calificarla de empresa a efectos del artículo 86 del Tratado, como la Comisión ha alegado con acierto. A este respecto procede recordar que, en el contexto del Derecho de la competencia, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (véase, en particular, la sentencia de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91, Rec. p. I-637, apartado 17). Para determinar si las actividades de que se trata son las de una empresa en el sentido del artículo 86 del Tratado, hay que examinar cuál es la naturaleza de dichas actividades (véase, en particular, la sentencia de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Rec. p. I-43, apartado 19).

En el apartado 112 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia estableció una distinción entre, por una parte, las actividades puramente administrativas de ADP, en particular las funciones de policía, y, por otra parte, las actividades controvertidas de gestión y explotación de los aeropuertos de París, remuneradas mediante tasas comerciales que varían según el volumen de negocios realizado.

El Tribunal de Primera Instancia señaló, en el apartado 120 sentencia recurrida, que la actividad de gestión de las infraestructuras aeroportuarias, mediante la cual ADP determina las modalidades y las condiciones de actuación de los agentes de asistencia en tierra, no puede calificarse de actividad de policía. Por otra parte, ADP no ha presentado argumento alguno que permita afirmar que sus relaciones con los agentes de asistencia en tierra forman parte del ejercicio de sus prerrogativas de poder público, o que dichas relaciones no pueden disociarse de las actividades de ADP conexas con el ejercicio de tales prerrogativas.

El Tribunal de Primera Instancia podía considerar así legítimamente, en el apartado 121 de la sentencia recurrida, que permitir la utilización de instalaciones aeroportuarias por parte de las compañías aéreas y de los distintos agentes de servicios, a cambio del pago de una tasa con un tipo fijado libremente por ADP, constituye una actividad de carácter económico.(11)” (aps 74 a 79)

Por todo ello, el TJUE desestima el recurso de casación y confirma la doctrina sentada por el Tribunal de Primera Instancia. La importancia de la sentencia Aéroports de Paris se halla, a nuestro juicio, en dos aspectos: de una parte se admite la separación de funciones administrativas y funciones comerciales dentro de una misma entidad (el administrador de las infraestructuras portuarias; de otra parte, se aplica la noción de empresa a una entidad pública cuando ésta realice actividades que sean compatibles con introducir en el mercado bienes y servicios. Este sería el alcance real del pronunciamiento jurisprudencial, al que ciertamente se ha otorgado un carácter expansivo del que, en nuestra modesta opinión, carece.

2.1.3. Decisión de la Comisión de 19 de enero de 2005. Ayuda 644i/2002 aeropuertos regionales en Alemania(12)

Mediante escrito de 19 de Septiembre de 2002 las autoridades alemanas notificaron a la Comisión el Plan de Mejora de la estructura económica regional. (Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur). El plan contiene importantes medidas de financiación para la creación y el fortalecimiento de los aeropuertos regionales y prevé una ejecución temporal entre enero de 2004 y diciembre de 2006. La medida está destinada a mejorar la infraestructura económica de regiones desfavorecidas económicamente, y proporcionar las condiciones adecuadas para la actividad empresarial y, por tanto, no favorecen a ninguna empresa determinada y deben garantizar que la capacidad de transporte pueda ser accesible a todos los usuarios interesados de un modo abierto y no discriminatorio. Aproximadamente unos 40 aeropuertos alemanes serían elegibles para este plan de mejora.

Además, la ejecución de las medidas de apoyo al proyecto de infraestructura debe cumplir los siguientes requisitos:

- La empresa y/o el operador participa en un procedimiento de licitación abierto y no discriminatorio de acuerdo con las normas comunitarias en materia de contratación.

- La ayuda financiera es para el proyecto y el solicitante es responsable de su promoción general.

- Las actividades elegibles son la construcción y/o explotación de la infraestructura financiada. La empresa no puede detentar la infraestructura para fines económicos. Debe garantizarse el uso no discriminatorio e incondicional.

- No deben existir vínculos jurídicos, económicos o laborales entre la empresa beneficiaria y los usuarios de la infraestructura.

Los costes elegibles son sólo aquellos relativos a la construcción de la infraestructura (costes de inversión en elementos tales como: pistas de aterrizaje, calles de rodaje y plataformas, fuentes de alimentación, instalaciones de eliminación de agua, áreas de operación, equipos de seguridad, control de ruido, navegación y equipos de telecomunicaciones, hangares o talleres. Los costes de operación y explotación son inelegibles. En particular, quedan excluidas aquellas inversiones específicas que deben realizar las compañías aéreas que utilizan un aeropuerto y en general los costes de funcionamiento y gestión del mismo. La intensidad de las ayudas tiene un tope del 90% del coste total. La financiación total del Plan asciende a 5.000 millones de euros. Sólo una pequeña parte de esta cantidad global sin embargo, se destinará a los proyectos de desarrollo de infraestructuras aeroportuarias. En los últimos años la financiación de estas infraestructuras ha presentado un promedio inferior a los 10 millones de euros. El Gobierno alemán considera que esta cantidad va incluso a disminuir en los próximos años, en lugar de aumentar.

La Comisión recuerda la importancia de las infraestructuras de transporte como motor del desarrollo económico. En concreto, la Comisión considera que la construcción o financiación de infraestructuras de transporte como aeropuertos, representa una medida de la política económica, que, entre otras cosas, cumple con los requisitos para facilitar el desarrollo regional. Las medidas forman parte del ámbito de soberanía estatal y la propia la Comisión también recuerda que determinados aeropuertos regionales tienen un significado social, entre otras cosas, en el empleo y en la cohesión social y regional.

Sin embargo, de acuerdo con la sentencia del Tribunal en el caso Aeropuertos de París la puesta a disposición de instalaciones aeroportuarias para las aerolíneas y otros usuarios es encuadrable dentro del concepto de actividad económica. Además, el organismo responsable de la operación o gestión de un aeropuerto, se coloca, independientemente de su situación legal y de la forma en que se financia, como una de las empresas a las que se refiere el artículo 87, apartado 1, del Tratado.

En vista de ello, la Comisión constata que no puede excluirse, por principio, la existencia de ayuda de Estado y que consecuentemente, el régimen de ayudas notificado (Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur), constituye una ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado y no está permitido a menos que esté debidamente justificado.

Habida cuenta del escaso número de pasajeros que se calcula pueden beneficiarse de estas ayudas(13) y por ello de la también escasa incidencia de las medidas sobre el comercio intracomunitario, se considera que el régimen de ayudas notificado es compatible con el Tratado CE sin formular objeciones. La propia Comisión reconoce que estas inversiones de infraestructura van más allá de las meras consideraciones económicas de una empresa que tiene una actividad económica, y forman parte de las actividades del gobierno con el propósito de servicio de interés general.(14) Ello no es óbice para su control y para fijar las condiciones de compatibilidad de las medidas: que se financie sólo la construcción y no la explotación del aeropuerto; que el acceso al mismo sea universal y no discriminatorio entre los potenciales usuarios.

2.1.4. Decisión de la Comisión de 20 de abril de 2005. Ayuda 355/2004. Aeropuerto de Amberes.(15)

El aeropuerto de Amberes es un aeropuerto de clase C3 con unas 65.000 operaciones por año y es utilizado por unos 250.000 pasajeros.

El 29 de julio de 2004, las autoridades belgas notificaron a la Comisión la creación de un partenariado público-privado para el desarrollo del aeropuerto de Amberes. Las nuevas exigencias de seguridad de la OACI hicieron necesaria la construcción de un área de seguridad mayor a la actualmente existente y para ello se hace necesario soterrar una vía rápida mediante un túnel y diseñar una nueva zona RESA (Runway End Safety Area). Igualmente, se trata de impulsar la infraestructura existente que sufre una fuerte disminución de ingresos y tráfico a causa de la quiebra de la compañía SABENA. El partenariado público-privado se encargará de la construcción del soterramiento de la autopista, de la explotación del aeropuerto y de la construcción de un parque empresarial en las inmediaciones del mismo. En consideración de la complejidad del proyecto, las autoridades belgas deciden recurrir a un procedimiento de selección del socio privado mediante un procedimiento negociado con publicidad de acuerdo con las disposiciones de la Directiva 93/38/CEE, sobre coordinación de procedimientos de contratación en los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones .

En mazo de 2004, se adjudica el proyecto a un consorcio de empresas (AIM, VLM, Flying Group et Bosal et Exmar) quienes resultan adjudicatarias de un contrato de explotación de por un plazo de entre 30 y 50 años. El coste total del proyecto es de 28 millones de euros, de los que el 50% son aportaciones por parte de los socios públicos. De hecho, la configuración del partenariado resultante, es la siguiente: socios privados (58,5 %) (distribuido entre el 51% del adjudicatario y el 7,5% del Haut Conseil du Diamant) y autoridades públicas el 41,5% (con la siguiente distribución: la Region de Flandes (34 %), el puerto de Amberes (3,75 %) y la GOM Antwerpen (3,75 %)).

La Comisión, en su Decisión, constata como la participación pública en un partenariado público-privado se incluye dentro del concepto de disposición de fondos públicos para una cierta empresa o actividad económica. La región flamenca, contribuirá con € 8,05 millones de euros para los activos de la nueva entidad público-privada, que operará el aeropuerto y recibirá una subvención de € 8,96 millones en más de 10 años. También concederá un arrendamiento gratuito a largo plazo en una superficie de 9 hectáreas para permitir crear un parque empresarial, Igualmente, la entidad público-privada podrá expropiar los terrenos para la construcción del túnel y zonas de seguridad. Además, los otros socios regionales en el sector público contribuirán hasta con 6,25 millones de euros. La Comisión considera que estas medidas son ventajas económicas para la compañía que opera el aeropuerto de Amberes.

La Comisión destaca que el aeropuerto de Amberes actualmente es operado directamente por el Estado, a través del DAB, y que el procedimiento de licitación fue una manera de invitar a un socio potencial para participar en el funcionamiento del aeropuerto a través de una empresa común. De hecho, el Estado seguirá participando en el funcionamiento del aeropuerto, pero bajo una forma jurídica diferente, como accionista minoritario de una entidad público-privada. El hecho de que el funcionamiento del aeropuerto se transforme parcialmente a 'comercial' a través de una fórmula colaboración público-privada no puede cambiar el hecho de que la actividad aeroportuaria y la compañía que opera el aeropuerto de Amberes disfrutan de una combinación sustanciales beneficios.

Sin demasiada argumentación en relación a la distinción entre creación y explotación de infraestructuras, la Comisión considera que la medida notificada constituye una ayuda de Estado con efecto sobre el comercio intracomunitario.(16)

Los aeropuertos se financian principalmente con los derechos que pagan las líneas aéreas y otros usuarios de las instalaciones aeroportuarias. Sin embargo, con respecto a los aeropuertos regionales, las limitaciones inherentes (área de influencia, volumen de tráfico y restricciones de capacidad) pueden impedir al aeropuerto generar beneficios necesarios para mantener unas adecuadas condiciones de viabilidad económica. Por eso, con el fin de permitir que estos aeropuertos puedan seguir funcionando como puntos de acceso locales y regionales en el interés público, puede que se requiera la asistencia financiera pública. Esta necesidad ha sido reconocida por la Comisión, en particular en su propuesta sobre tarifas aeroportuarias en donde se reconoce que: "El buen funcionamiento de la mayoría de estos pequeños aeropuertos, que desempeñan un papel en la cohesión económica y social de la Unión, requiere un apoyo regular y sustancial del Estado, entes locales o apoyo financiero, en algunos casos de los grandes aeropuertos".(17)

De hecho, en la Decisión sobre el aeropuerto de Amberes puede apreciarse un discurso claramente destinado a poner en valor las actuaciones públicas consistentes en la financiación de infraestructuras de transporte que pueden contribuir al desarrollo local más allá de su análisis estrictamente económico. Así se puede leer en los apartados 52 y siguientes de la Decisión.

La Comisión valora favorablemente tanto el hecho mismo de recurrir a un procedimiento de contratación público y transparente, como la adjudicación en favor de la mejor oferta económica. También la búsqueda de un socio privado que corra con ciertos riesgos con respecto a la ejecución del proyecto y su rentabilidad futura. Y junto con ello, destaca también la posible aplicación de una base jurídica de análisis distinta a la relativa al art. 87 (ayudas públicas). En su literal, la Comisión establece que: “Además, la Comisión considera que, teniendo en cuenta la especificidad del aeropuerto de Amberes, el artículo 86, apartado 2, del Tratado podría ser otra base legal para no aplicar la prohibición general de las ayudas estatales en virtud del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE a las medidas notificadas. En este sentido, la Comisión toma nota, en particular, de que la prestación de servicios aeroportuarios puede ser utilizado para asegurar el adecuado funcionamiento de un sistema de transporte aéreo que se establece en un determinado territorio en interés económico general. En consecuencia, los administradores de los aeropuertos deben proporcionar infraestructuras aeroportuarias adecuadas para hacer cumplir las obligaciones que les incumben como proveedores de un servicio de interés económico general. (aps 69 y 70).

No hay duda, pues, que el cambio de enfoque de considerar una financiación como ayuda estatal ilegal a una actividad económica (art. 87) a medida de desarrollo de infraestructuras necesarias para la prestación de un servicio público de interés general (art. 86) supone un enfoque completamente distinto en el tema de la financiación pública de infraestructuras aeroportuarias. Esta visión, lamentablemente, no ha tenido un predicamento general en todos los casos ni ha hecho mella en la propia doctrina de la Comisión.

2.2. Las Directrices de 2005

El Diario Oficial de la UE de 12 de diciembre de 2005 publica la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices comunitarias sobre la financiación de aeropuertos y las ayudas estatales de puesta en marcha destinadas a compañías aéreas que operen desde aeropuertos regionales.(18) Como se indica en su apartado introductivo, “el sector aeroportuario de la Comunidad ha experimentado cambios fundamentales en su organización, que ponen de manifiesto, no sólo el vivo interés de los inversores privados, sino también un cambio de actitud de las autoridades públicas con respecto a la participación privada. Esta evolución ha conducido a una mayor diversificación y complejidad de las funciones que desempeñan los aeropuertos. Ahora bien, este fenómeno afecta de manera diversa a los aeropuertos de la UE. En efecto, los siete mayores aeropuertos de la Unión Europea absorben más de un tercio del tráfico total, y los 23 mayores, más de las dos terceras partes; aunque siguen siendo ante todo proveedores de las infraestructuras necesarias para el transporte aéreo, estos aeropuertos se han convertido también en prestadores muy eficaces de servicios comerciales. A la inversa, la titularidad y la explotación de la mayoría de los pequeños aeropuertos de la UE siguen en manos de los poderes públicos y al servicio de los intereses colectivos. Por consiguiente, la influencia de la actividad de un aeropuerto sobre la de los demás y sobre el mercado entre los Estados miembros varía acusadamente según la categoría del aeropuerto en cuestión

Por otra parte, se suele reconocer que los aeropuertos pueden ejercer cierta repercusión sobre el comportamiento de las economías locales e influir en el mantenimiento de servicios locales como la educación o la salud; los aeropuertos desempeñan asimismo un papel importante en la integración de las regiones alejadas de Europa. En efecto, los pasajeros aéreos y los servicios de carga pueden ser esenciales para la competitividad y el desarrollo de determinadas regiones. Los aeropuertos bien comunicados pueden actuar como un imán para las compañías aéreas y, por tanto, favorecer las actividades económicas, así como la cohesión económica, social y territorial de la Unión Europea.”

Una vez afirmado este contexto general, la Comisión reitera la compatibilidad de las Directrices de 2005 con las anteriores de 1994.(19) En realidad, ambos textos se interrelacionan y abordan cuestiones complementarias. “Esas Directrices (en referencia a las de 1994) rigen casi exclusivamente las condiciones de concesión de ayudas estatales a las compañías aéreas, limitando las ayudas directas a la explotación sólo a los casos en que haya obligaciones de servicio público o cuando las ayudas tengan carácter social. Con respecto a los aeropuertos, la parte II.3 de esas Directrices se refiere a las inversiones públicas en infraestructuras. Allí se dispone que <<la construcción o ampliación de proyectos de infraestructura (como aeropuertos, […]) constituye una medida general de política económica que escapa al control de la Comisión en virtud de las reglas del Tratado sobre las ayudas estatales […]. Este principio general solamente es válido para la construcción de infraestructuras por los Estados miembros, sin perjuicio de la evaluación de posibles elementos de ayuda que se deriven del trato preferencial otorgado a determinadas compañías por el usufructo de infraestructuras>>. Así pues, las presentes Directrices no sustituyen a las de 1994, sino que las completan, especificando cómo se debe aplicar la normativa de competencia a los diferentes modos de financiación de los aeropuertos y a las ayudas de puesta en marcha destinadas a las compañías aéreas que operen a partir de aeropuertos regionales”.

Sin embargo, la lectura atenta de ambas Directrices revela una incontestable evolución. En su apartado 4.1. las Directrices de 2005 establecen claramente que también la política pública sobre construcción de dichas infraestructuras queda sujeta al control de la Comisión. “La infraestructura constituye la base de las actividades económicas que lleva a cabo el gestor del aeropuerto. Sin embargo, también representa una de las posibilidades que tiene un Estado para actuar sobre el desarrollo económico regional, la política de ordenación del territorio, la política de transportes, etc. Desde el momento en que ejerza una actividad económica en el sentido dado a dicha expresión en la sentencia del Tribunal citada en el punto 30 (Caso Aéroports de Paris), el gestor del aeropuerto deberá financiar con sus propios medios los costes de utilización o construcción de las infraestructuras que gestione. En consecuencia, si un Estado miembro (incluidos sus niveles regionales y locales), le aporta tales infraestructuras sin actuar como inversor privado ni percibir contrapartida económica adecuada, o bien si le concede subvenciones públicas destinadas a financiar infraestructuras, ello puede entrañar una ventaja económica para dicho gestor en detrimento de sus competidores, la cual debe ser notificada y examinada con arreglo a la normativa sobre ayudas estatales.” (aps. 56 y 57)

De ello resulta que la Comisión no acoge una distinción crucial: la diferencia entre construcción de un aeropuerto y su gestión. Nadie duda de que la puesta a disposición de instalaciones accesorias de una terminal puede suponer una ventaja competitiva para una empresa. A pesar de ello, la Comisión va un paso más allá y cruza la línea que separa la gestión-explotación de una infraestructura con la construcción de la misma. También en este segundo caso, se considerará una ayuda (excepto que pueda acreditarse que al crear dichas infraestructuras el Estado actúa como un inversor privado, cosa que, dicho sea de paso, prácticamente nunca ocurrirá). La vuelta de tuerca de la Comisión es incontestable.

Acto seguido, la Comisión predetermina también las condiciones de compatibilidad de las ayudas a la construcción: “Cuando haya una posibilidad, por pequeña que sea, de que existan ayudas estatales, la medida deberá ser notificada. Si se confirma la presencia de tales ayudas, éstas podrán ser declaradas compatibles en virtud del artículo 87, apartado 3, letras a), b) o c), o en virtud del artículo 86, apartado 2, y, en su caso, sus normas de desarrollo. Para ello, la Comisión considerará especialmente si:

- la construcción y explotación de la infraestructura responden a un objetivo de interés general claramente definido (desarrollo regional, accesibilidad, etc.),

- la infraestructura es necesaria y proporcionada al objetivo fijado,

- la infraestructura ofrece perspectivas de utilización satisfactorias a medio plazo, en especial por lo que respecta al uso de infraestructuras existentes,

- a la infraestructura puede acceder todo posible usuario en condiciones de igualdad y no discriminación,

- el desarrollo del comercio no se ve afectado de manera contraria al interés de la Comunidad.” (ap. 61)

A poco que se analicen las condiciones de compatibilidad resulta evidente que, como mínimo, las tres primeras pertenecen a un ámbito de decisión propio de cada Estado miembro, dentro de su núcleo de soberanía y al margen del control de la Comisión. Si la construcción del aeropuerto responde al interés general; si la infraestructura es necesaria y si tiene perspectivas de utilización satisfactorias, son cuestiones que recaen dentro la tradicional política estatal de construcción de infraestructuras. Ello además supone un juicio muy arriesgado por parte de la Comisión ya que está predeterminando un resultado incierto y no siempre evaluable en términos estrictamente económicos. Las condiciones cuarta y quinta podrían ser algo más ajustadas a la tradicional función de control de la Comisión.

Sea como fuera, las Directrices de 2005, suponen una evolución respecto a las de 1994 en lo que refiere a la explotación de infraestructuras, subvenciones a servicios aeroportuarios y puesta a disposición de compañías aéreas de servicios. En cambio, y pese a la retórica de los considerandos, suponen un enfoque novedoso y expansivo respecto a la decisión misma de construcción de aeropuertos.

A juicio de PETIT LAVALL, “Las Directrices comunitarias sobre financiación de los aeropuertos y las ayudas estatales a la puesta en marcha para las compañías aéreas que operan a partir de aeropuertos regionales, establecen las condiciones o el marco jurídico conforme al cual la Comisión va a valorar la compatibilidad con el mercado común de las ayudas a la puesta en servicios de rutas aéreas en los aeropuertos regionales y a la financiación de la infraestructura aeroportuaria, en aplicación de los arts. 86.2. y 87.3.a),b) y c) TCE. Es decir, se fijan los criterios conforme a los cuales va a determinarse que una ayuda pública puede declararse compatible o no con el mercado común. (...) Establece la Comisión que normas TCE sobre ayudas estatales son de aplicación a los aeropuertos, independientemente de su estatuto jurídico y su método de financiación. Ahora bien, efectúa una distinción entre las distintas actividades que desarrolla un gestor aeroportuario, entendiendo que no todas son de carácter económico y, consiguientemente, no entran en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales. Así, excluye las actividades que incumben al Estado en ejercicio de sus prerrogativas como poder público (seguridad, control del tráfico aéreo, policía, aduana, bomberos, servicios de urgencias, etc.) aunque parte de la posibilidad de que las mismas puedan no ser prestadas directamente por el Estado. También excluye las actividades que constituyen un servicio económico de interés general, esto es, aquellas que las autoridades competentes impongan al gestor del aeropuerto derivadas de la obligación de prestación de servicio público.” (20)

De hecho, como veremos más adelante, no toda la culpa hay que situarla en la voracidad controladora de la Comisión sino en la propia puerta abierta que dejó abierta el TJUE en su sentencia Aéroports de Paris.(21) Así, PEREZ RIVARÉS critica el método jurídico mediante el cual se produce la revisión de las directrices de 1994: “el método empleado por la Comisión con ocasión de su decisión Ryanair/Charleroi y de las Directrices de 2005 entra en abierta contradicción con dicho criterio jurisprudencial: en buena técnica jurídica, hubiera sido preferible que la Comisión hubiera empezado por modificar las Directrices de 1994 y que, una vez modificadas, las hubiese aplicado al asunto Ryanair/Charleroi. Sin embargo, el proceso se siguió precisamente a la inversa. La Comisión empezó por introducir una nueva excepción no contemplada en las Directrices de 1994, a través de una decisión individual, que después ratificó con carácter general mediante la adopción de unas nuevas directrices, complementarias de las Directrices de 1994 que había inaplicado: las Directrices de 2005. Efectivamente, el método utilizado por la Comisión en el examen del asunto Ryanair/Charleroi y la posterior adopción de las Directrices de 2005 es una manifestación de su “extraordinaria” potestad discrecional en la apreciación de la compatibilidad de las ayudas estatales con el mercado interior. Dicho poder le permite modificar las directrices que ya no son adecuadas o son insuficientes a la vista de las evoluciones económicas del sector al que sirven de marco de referencia. Esta potestad genera una verdadera dinámica de adaptación de las normas de compatibilidad de las ayudas a su entorno. Esto permite que el control de las ayudas estatales por parte de la Comisión sea “un control riguroso pero flexible”. Sin embargo, la Comisión debería esforzarse por compatibilizar su amplio margen de discrecionalidad, que le permite adaptar o modificar sus directrices, con el necesario respeto al carácter vinculante para la Comisión de las directrices vigentes en cada momento, que fue desconocido abiertamente por la Comisión en su decisión Ryanair/Charleroi.”(22)

III. EL RECIENTE CASO DEL AEROPUERTO DE LEIPZIG-HALLE

3.1. Los hechos

Según consta en los antecedentes de hecho aportados por las autoridades alemanas, el aeropuerto de Leipzig se construyó como base militar con una pista situada donde se encuentra la actual pista norte. En 1960 se añadió la pista sur que forma una V con la pista norte. Este sistema de pistas en V se estableció como consecuencia de la configuración militar del espacio aéreo de la RDA. Sin embargo, la orientación de las dos pistas no tenía en cuenta ni las exigencias medioambientales ni meteorológicas, ni ofrecía condiciones favorables para el despegue y el aterrizaje y los pasillos de vuelo sobrevolaban zonas densamente pobladas del norte de Leipzig y el sur de Halle.

En 1980 empezaron a aparecer los primeros desperfectos en la pista sur, que influyeron negativamente en la explotación del aeropuerto. Para cubrir estas deficiencias se recubrió la pista con una nueva capa de hormigón. A principios de los años 90 quedó patente que las medidas de renovación no habían sido las adecuadas, ya que las fisuras aparecidas en la nueva superficie ocasionaron roturas masivas en los bordes. Todo ello provocó que la deformación de la pista, con los graves riesgos que representa para la seguridad y el desproporcionado coste de las operaciones de mantenimiento.

Tras la reunificación de Alemania se elaboró un Plan Director para la ampliación del aeropuerto de Leipzig con vistas a que se convirtiera al tráfico civil, basado en la construcción de un sistema con dos pistas. En 1994 se creó un comité consultivo en el que estaban representados el Ministerio Federal de Transportes, el Estado Libre de Sajonia y el Estado federado de Sajonia-Anhalt, para determinar si la pista sur existente debía ser reparada antes de la construcción de la nueva pista norte.

En 1997 se decidió llevar a cabo un sistema de pistas paralelas. El primer paso, la reconstrucción de la pista norte, se inició de inmediato. Como último paso en el programa de ampliación a largo plazo del aeropuerto, en 2002 se comenzó con la planificación detallada de la reconstrucción de la pista sur. Ello implicaba la renovación y la rotación de la pista sur en unos 20º.

El 4 de noviembre 2004, Mitteldeutsche Flughafen AG decidió construir una nueva pista sur de despegue y aterrizaje que estaba previsto que se financiara mediante una aportación de capital de 350 millones de euros a MF o a FLH realizada por sus accionistas públicos.

En el momento de enjuiciar los hechos, el aeropuerto de Leipzig-Halle está explotado por Flughafen Leipzig-Halle GmbH (en lo sucesivo, <<FLH>>), filial de Mitteldeutsche Flughafen AG (en lo sucesivo, <<MF>>). MF posee una participación del 94 % en FLH. Los demás accionistas de FLH son el Land de Sajonia (5,5 %), el Landkreis Nordsachsen (0,25 %) y la ciudad de Schkeuditz (0,25 %). Los accionistas de MF son el Land de Sajonia (76,64 %), el Land de Sajonia-Anhalt (18,54 %), y las ciudades de Dresde (2,52 %), Halle (0,2 %) y Leipzig (2,1 %). MF no tiene accionistas privados. Se trata, pues, hasta aquí de una decisión soberana de la Administración regional alemana sobre la creación de infraestructuras y desarrollo regional. La ampliación del aeropuerto también se ajusta al Plan de Desarrollo del Estado Libre de Sajonia de diciembre de 2003, que identifica como objetivo más urgente la optimización del sistema de pistas.

Sin embargo, este carácter estrictamente público de la cuestión se complica algo más al ser la infraestructura proyectada de gran interés para operadores privados de transporte de mercancías. Las autoridades alemanas afirman que en el momento en que se adoptaron las decisiones sobre construir y financiar la infraestructura, era evidente que conocidas compañías del sector del transporte aéreo de carga consideraban que el aeropuerto de Leipzig/Halle resultaba atractivo.

Tras negociar con diferentes aeropuertos, la empresa DHL decidió en 2005 trasladar su centro europeo de operaciones de Bruselas (Bélgica) a Leipzig-Halle (Alemania), a partir de 2008. El 21 de septiembre de 2005, FLH, MF y DHL Hub Leipzig GmbH suscribieron un acuerdo marco, en virtud del cual, FLH se comprometía a construir la pista sur y cumplir otras obligaciones durante todo el período de vigencia de este acuerdo. Entre estas obligaciones figura la de garantizar el funcionamiento continuo de la pista sur, las 24 horas del día, los siete días de la semana, y la de garantizar que al menos el 90 % de los transportes aéreos efectuados por o para DHL puedan realizarse en cualquier momento desde dicha pista. El acuerdo marco establece las condiciones garantizadas por FLH y MF en relación con el inicio de la construcción y la explotación del nuevo centro de operaciones y con su funcionamiento posterior.

El 21 de diciembre de 2005, el Land de Sajonia redactó una carta de garantía a favor de FLH y DHL Hub Leipzig mediante la que se garantizaba el rendimiento financiero de FLH a lo largo de la vigencia del acuerdo marco y se establecía la obligación a cargo de este Land de indemnizar a DHL Hub Leipzig en el caso de que no pudiera utilizarse el aeropuerto de Leipzig-Halle en la forma prevista.

El 5 de abril de 2006, la República Federal de Alemania notificó a la Comisión de las Comunidades Europeas el acuerdo marco y la carta de garantía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999. Mediante escrito de 23 de noviembre de 2006, la Comisión comunicó a la República Federal de Alemania su decisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 88 CE, apartado 2 , en relación con el acuerdo marco, la carta de garantía y la aportación de capital.

A pesar de que, aparentemente, la decisión sobre ampliar y reformar el aeropuerto de Leipzig es anterior al acuerdo con la empresa privada, se tratará de examinar el alcance tanto del acuerdo marco como de la carta de garantía. En el primero, FLH y MF AG se comprometen a construtir la nueva pista, un acceso permanente a la misma durante 24 horas 7 días a la semana, junto con otros aspectos. Por su parte, la carta de garantía, garantiza la viabilidad financiera del aeropuerto de Leipzig durante la vigencia del Acuerdo marco y obliga al Estado Libre de Sajonia a pagar daños y perjuicios en caso de que DHL deje de poder utilizar el aeropuerto como había previsto.

Este entramado contractual que relaciona a la Administración constructura (MF), a la administración explotadora de la infraestructrura (FLH) y a la empresa privada que utilizará la infraestructura, es el que debe ser objeto de examen por parte de la Comisión. Además de ello, hay que tener en cuenta que la mercantil DHL es la propietaria de Deutsche Post AG (el servicio de correos alemán) y que el Arbeitsgemeinschaft Deustcher Verkehrflughäfen (ADV) interviene también en el caso.

3.2. La Decisión de la Comisión 2008/948/CE

El 23 de julio de 2008, la Comisión aprobó la Decisión 2008/948/CE, relativa a las medidas concedidas por Alemania a DHL y al aeropuerto de Leipzig/Halle.(23) En palabras de la propia Decisión el acuerdo marco podría incurrir en ayuda si:

“(...) el aeropuerto de Leipzig hubiera ofrecido unas condiciones contractuales (a DHL) más ventajosas de las que habría ofrecido una empresa privada. De las inversiones realizadas en la nueva pista un operador aeroportuario privado esperaría obtener unos ingresos suficientes para cubrir (al menos) sus costes marginales, realizar una aportación adecuada a los costes fijos de las instalaciones existentes y ofrecer una remuneración apropiada al capital empleado, que reflejara el riesgo asumido en el Acuerdo marco.

En la Decisión por la que se incoa el procedimiento se afirmaba que el incremento de ingresos que se espera lograr con el funcionamiento de la nueva pista sur ni siquiera cubriría sus costes marginales de construcción y provocaría una pérdida de aproximadamente […] EUR de flujo de tesorería en 2006 (véase el apartado 70 de la Decisión por la que se incoa el procedimiento). En consecuencia, el aeropuerto de Leipzig no estaría en condiciones de financiar con sus propios recursos los riesgos asumidos en el Acuerdo marco.

En conclusión, en la Decisión por la que se incoa el procedimiento se manifestaban serias dudas de que un inversor privado hubiera:

a) aceptado unas tasas aeroportuarias y unos contratos de arrendamiento que ni siquiera permitían cubrir los costes marginales de la pista sur;

b) asumido los compromisos del Acuerdo marco que disminuyen aún más la rentabilidad prevista de la explotación del aeropuerto;

c) celebrado contratos de arrendamiento que no parecen corresponder a las condiciones locales de mercado y limitan las oportunidades de negocio”

Y se presenta también la cuestión de la carta de garantía en los siguientes términos: “En cuanto a la carta de garantía, en la Decisión de la Comisión por la que se incoa el procedimiento se establecía que no se cumplen las condiciones contempladas en la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales otorgadas en forma de garantía. Entre otras cosas, se exige que la garantía se ofrezca en las condiciones habituales de los mercados financieros, sin ninguna intervención del Estado y que esté remunerada al valor de mercado. Esta razón también es válida en aplicación de la nueva Comunicación de la Comisión de 2008 relativa a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales otorgadas en forma de garantía, que entró en vigor el 20 de junio de 2008 y que retoma esta condición.”

Tanto las autoridades alemanas como la misma DHL enfatizan el hecho de que se trata de un tipo de actuación directamente relacionada con la normativa europea sobre mejora aeroportuaria(24) y al mismo tiempo supone una medida de desarrollo regional. Se calcula que la entrada en funcionamiento del aeropuerto mejorado permitirá la creación de 3.500 puestos de trabajo directos y 7.000 indirectos.

En el caso que nos ocupa la Comisión examina la cuestión (apartados 187 y ss. del texto) desde la óptica tradicional del test del inversor privado. Con ello se trata de averiguar la racionalidad económica del proyecto desde el punto de vista de mercado. También se expresan las dudas sobre el hecho de que la reforma del aeropuerto de Leipzig beneficiará de modo casi exclusivo a un operador de transporte.

A juicio de la Comisión, la infraestructura aeroportuaria presenta una doble característica: de una parte se trata de inversiones propias del poder público en cuanto refieren a cuestiones como la seguridad, en control del tráfico, las aduanas, etc. De otra parte, no todas las actividades de un operador aeroportuario son necesariamente de carácter público sino que algunas infraestructuras pueden explotarse comercialmente. Hay que valorar, pues, el hecho que “<<no se pueden considerar conformes con el principio del inversor privado en una economía de mercado los compromisos hechos por una empresa aeroportuaria si no se puede probar que llevarán a que la actividad del aeropuerto como tal genere beneficios razonables en un plazo adecuado. Es evidente que las posibles repercusiones económicas positivas sobre la economía de la región en la que se sitúa el aeropuerto no pueden tenerse en cuenta para evaluar si la intervención es una ayuda o no>>.(25)

Así las cosas, la Comisión decide que la ayuda estatal por un importe de 350 millones de Euros que la República Federal de Alemania tenía la intención de conceder a FLH para la construcción de la pista sur y de las infraestructuras aeroportuarias correspondientes era compatible con el mercado común en virtud de lo dispuesto en el artículo 87 CE, apartado 3, letra c) . En concreto, la Comisión examina hasta cinco argumentos relevantes para el caso: i) la construcción y explotación de la infraestructura responden a un objetivo de interés general claramente definido (desarrollo regional, accesibilidad, etc.); ii) la infraestructura es necesaria y proporcionada al objetivo fijado; iii) la infraestructura ofrece perspectivas de utilización satisfactorias a medio plazo, en especial por lo que respecta al uso de las infraestructuras existentes; iv) a la infraestructura puede acceder todo posible usuario en condiciones de igualdad y no discriminación; v) el desarrollo del comercio no se ve afectado de manera contraria al interés de la Comunidad.(26)

Por lo que se refiere al acuerdo marco y a la carta de garantía, la Comisión estimó que tanto las garantías ilimitadas concedidas en dicho Acuerdo como dicha carta constituían ayudas estatales en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, en la medida en que el Land de Sajonia, MF y FLH cubrían los riesgos de funcionamiento de DHL en unas condiciones que no hubiera aceptado un inversor privado que opere en condiciones normales de una economía de mercado (en lo sucesivo, <<inversor privado>>). Dado que ya se había concedido a DHL el importe máximo de ayuda a la inversión que se puede autorizar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87 CE, apartado 3, letra a) , la Comisión estimó que las garantías ilimitadas concedidas por el acuerdo marco y la carta de garantía no eran compatibles con el mercado común.(27)

IV. EL PROCESO JUDICIAL

4.1. La sentencia del TG de 24 de marzo de 2011

La Decisión sobre la ayuda a la construcción y explotación del aeropuerto de Leipzig-Halle fue objeto de recurso de anulación ante el Tribunal General.(28) La sentencia resultante es larga y compleja(29) y nos centraremos en los aspectos más relevantes del análisis del fondo de la cuestión, utilizando las principales argumentaciones jurídicas que se discuten.(30) Básicamente, los recurrentes (las autoridades alemanas)(31), discrepan de la consideración de ayuda estatal de la aportación para la construcción de la nueva pista del aeropuerto de Leipzig. No se discuten por tanto los elementos relativos al acuerdo marco o a la carta de garantía que, por ello, se asumen como ayuda de Estado por parte de los demandantes. La pretensión de las partes recurrentes se limita pues a atacar la disposición del artículo 1 de la Decisión.(32)

En primer lugar, aparece la cuestión relativa a si la construcción de un aeropuerto debe enmarcarse dentro de una actividad económica o por el contrario constituye una medida propia de la política de transportes, política económica general y política de desarrollo regional. A juicio del TG, la jurisprudencia ha reconocido que la explotación de las infraestructuras aeroportuarias constituye una actividad económica.(33) De este modo, “procede rechazar la afirmación de que la construcción o la ampliación de la pista sur es una medida perteneciente al ámbito de la política regional, de la política económica y de la política de transportes. En efecto, según reiterada jurisprudencia, por una parte, el artículo 87 CE, apartado 1 , no distingue según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que los define en función de sus efectos(34) y, por otra parte, la aportación de capital por parte de las autoridades públicas debe apreciarse a la luz del criterio del inversor privado, haciendo abstracción de cualquier consideración de tipo social o de política regional o sectorial.(35) Por otro lado, el hecho de que la construcción y la explotación de la pista sur cumplan un objetivo de interés general y, en particular, favorezcan el desarrollo regional, fue reconocido por la Comisión y es un criterio que esta institución tuvo en cuenta a la hora de apreciar la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, tal como resulta de los considerandos 258 a 263 de la Decisión.

En segundo lugar, cabe abordar la cuestión de la aplicación de las Directrices de 2005 al caso enjuiciado. Ciertamente, debe señalarse que, tal como se desprende del apartado 12 de la Comunicación de 1994, la Comisión consideró en el pasado que la realización de proyectos de infraestructuras constituía una medida de política económica general que ella misma no podía controlar en virtud de las normas del Tratado CE relativas a las ayudas estatales. Ahora bien, el sector aeroportuario ha experimentado cambios, mencionados en los considerandos 169 a 171 de la Decisión, relativos, en particular, a su organización y a su situación económica y competitiva. Por otra parte, la jurisprudencia ADP reconoció, a partir de 2000, que los operadores aeroportuarios ejercen en principio una actividad económica en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, a la que se aplican las normas sobre ayudas estatales (apartado 88).

Por consiguiente, la Comisión, al adoptar su Decisión, estaba obligada a tomar en consideración tanto esta evolución y esta interpretación como sus implicaciones respecto de la aplicación del artículo 87 CE, apartado 1 , a la financiación de las infraestructuras asociadas al ejercicio de las actividades de gestión aeroportuaria aunque ello suponga no aplicar el apartado 12 de la Comunicación de 1994. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, cabe concluir que la Comisión estimó sin incurrir en error en el considerando 174 de la Decisión que, a partir de 2000, no resultaba posible excluir a priori la aplicación a los aeropuertos de las disposiciones relativas a las ayudas estatales.” (aps. 102 a 106)

En tercer lugar, la sentencia dilucida la alegación de las recurrentes en relación a las actividades separables dentro del presupuesto general de ejecución de la nueva pista del aeropuerto. “Ciertamente, no todas las actividades de una entidad gestora de un aeropuerto revisten necesariamente carácter económico. En efecto, las actividades que se vinculan al ejercicio de prerrogativas de poder público no tienen carácter económico que justifique la aplicación de las normas sobre competencia del Tratado CE. La calificación de actividad vinculada al ejercicio de prerrogativas de poder público o de actividad económica debe hacerse de manera separada para cada actividad ejercida por una determinada entidad (sentencia MOTOE, citada en el apartado 88 supra, apartado 25).

No obstante, en el presente asunto, puesto que, habida cuenta de su naturaleza y objeto, la construcción y la ampliación de la pista sur no guardan relación, como tales, con prerrogativas de poder público –lo cual, por otra parte, no sostienen expresamente las demandantes–, la Comisión no incurrió en error al no distinguir entre la construcción y la ampliación de la pista sur, por una parte, y la explotación de la misma, por otra parte, a la hora de apreciar el carácter económico de la actividad de FLH. Por su parte, debe rechazarse la alegación de que la Comisión reconoció en el considerando 178 de la Decisión la necesidad de distinguir las diferentes actividades del organismo encargado de la explotación de un aeropuerto, ya que en dicho considerando la Comisión se limitó en la práctica, fundamentalmente, a recordar los principios establecidos por la jurisprudencia citada en el apartado 98 supra.

De las anteriores consideraciones se desprende que, en la medida en que explota la pista sur, FLH ejerce una actividad económica que no puede disociarse de la actividad consistente en la construcción de dicha pista. Debe, en consecuencia, rechazarse la alegación de que la ampliación de las infraestructuras aeroportuarias no constituye una actividad económica, ya que el carácter económico de esta actividad no puede analizarse separadamente del carácter de la explotación de la infraestructura.” (aps. 98 a 100)

En cuarto lugar, la sentencia analiza la cuestión de la financiación de la infraestructura a través de las tasas aeroportuarias. Las tasas no son un sistema de financiación de la construcción de la infraestructura sino un precio por la utilización de la misma. La entidad FLH no decide sobre la fijación de las mismas que, al contrario, realiza la autoridad administrativa. Sin embargo, el Tribunal no acoge esta distinción y para él las tasas aeroportuarias son una forma de contraprestación de los servicios que presta el concesionario del aeropuerto. Se rechaza, pues también la idea de que los costes de las infraestructuras públicas deberían ser asumidos por la sociedad en general y por el presupuesto público. Más allá incluso, la Comisión y el TG asumen la idea de que la construcción de infraestructuras no guarda relación con las prerrogativas del poder público (ap. 112 a contrario sensu).

Finalmente, también aparece la interesante cuestión de la naturaleza misma de FLH. No se trata de una empresa sino de un SPV (single purpose vehicle). “Las demandantes sostienen que FLH no puede ser beneficiaria de ayudas estatales por tratarse de un instrumento público para la financiación de un proyecto concreto (<<single purpose vehicle>>). En este sentido las demandantes alegan que, aunque FLH tenga la condición de persona jurídica de Derecho privado distinta de los organismos públicos que participan en su capital, la gestión y la explotación de las infraestructuras públicas del aeropuerto de Leipzig-Halle constituyen el único objetivo que persigue su creación y su único objeto. Así pues, siempre según las demandantes, FLH fue creada exclusivamente para gestionar este aeropuerto y realizar las operaciones necesarias para ello; en consecuencia, debe ser considerada como un SPV. En respuesta a la alegación de la Comisión de que FLH asume múltiples funciones, las demandantes sostienen que la Comisión no tiene en cuenta la circunstancia de que la construcción de la infraestructura de un aeropuerto debe tratarse como una actividad diferente de aquélla que consiste en su explotación.” (ap. 122).

De modo similar a como ocurre en el Derecho de los contratos públicos, con las operaciones “in house providing”, se debería considerar que FLH es un ente instrumental de la misma Administración y por ello no es un operador del mercado. Si la misma construcción de la ampliación del aeropuerto se hubiera realizado directamente por las autoridades regionales, no se hubiera considerado una ayuda de Estado. El Tribunal rechaza esta argumentación y aplica el concepto de empresa a cualquier entidad que ejerza una actividad económica.

A la vista de todo lo anterior, la sentencia concluye con la anulación del art. 1 de la Decisión en la medida en que en el cálculo del importe de la ayuda (350 millones €) no se descuentan las partidas que se han empleado para garantizar las prerrogativas del poder público (seguridad y policía; lucha contra incendios; servicio de meteorología; y control del tráfico aéreo). Al tratarse de una ayuda declarada compatible con el mercado, la Comisión no procedió a realizar los cálculos necesarios para descontar los elementos mencionados del importe total de la ayuda (cuestión que sí se hace cuando la ayuda es incompatible y por ello hay que proceder a su reintegro). De este modo, en el fondo del asunto, se mantiene la definición de ayuda para la construcción de la ampliación del aeropuerto pero se anula su cuantificación por imprecisa. “El importe de la ayuda estatal señalado en el artículo 1 de la Decisión es erróneo habida cuenta de los motivos que figuran en los considerandos 182 y 183, ya que, tal como se ha señalado anteriormente, de estos considerandos se desprende que las cantidades relacionadas con el cumplimiento de funciones de servicio público no constituyen ayudas estatales y deben, en consecuencia, deducirse del importe total de la aportación de capital, cifrado en 350 millones de euros, calificada como ayuda estatal.”

4.2. La Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2012

La sentencia del Tribunal General que hemos analizado fue objeto de recurso de casación resuelto ahora por el TJUE (Sala 8ª) en su sentencia de 19 de diciembre de 2012 que rechaza los motivos casacionales y confirma la decisión de instancia. El Tribunal de Justicia no halla ninguna infracción de Derecho y respalda la idea de que la construcción de una nueva pista en el aeropuerto de Leipzig-Halle no guarda relación, ni por su naturaleza ni por su objeto, con el ejercicio de prerrogativas de poder público.

Se reafirma, por tanto, el carácter indisociable entre construcción y explotación de la infraestructura, puesto que la primera supone un prius lógico de la segunda. La aportación que realizan las autoridades regionales alemanas a la construcción de la nueva pista del aeropuerto es una ayuda de Estado. FLH ejerce una actividad económica puesto que explota una infraestructura a cambio de una remuneración y la aportación de 350 millones de euros no supera el test del inversor privado. La construcción de una infraestructura portuaria no guarda relación con las prerrogativas del poder público (excepto en aquello relativo a la seguridad aérea).

Junto con el motivo casacional referido a la incorrecta aplicación del art. 87.1. CE, aparece también la cuestión de la seguridad jurídica y la confianza legítima de las autoridades alemanas. En efecto, el razonamiento es que la Comunicación de la Comisión sobre las Directrices comunitarias sobre la financiación de aeropuertos y las ayudas estatales de puesta en marcha destinadas a compañías aéreas que operen desde aeropuertos regionales es de 2005(36), fecha posterior a los acuerdos entre FLH y DHL y por lo tanto, se podía legítimamente confiar en el marco normativo anterior (Directrices de 1994).(37)

Sin embargo, el Tribunal aprecia que no hay tal aplicación retroactiva de las Directrices de 2005 sino que la Comisión se basó en la evolución jurisprudencial de las de 1994 (especialmente después de la STJUE de 2002 recaída en el asunto relativo a los aeropuertos de París. En palabras del Tribunal: “el Tribunal General no incurrió en error de Derecho. En efecto, por una parte, como se desprende del examen del primer motivo de casación, era acertado considerar, esencialmente, por las razones recogidas en el apartado 38 de la presente sentencia, que la Comisión se había apartado válidamente de la Comunicación de 1994. Por otra parte, también es acertado que declarara esencialmente que la Comisión no había aplicado las Directrices de 2005 para calificar la aportación de capital de ayuda de Estado, sino que la había examinado basándose en las conclusiones que había extraído de las sentencias Aéroports de Paris en cuanto a la aplicación del artículo 87 CE, apartado 1 .

Por lo tanto, también estaba justificado que el Tribunal General no examinara los argumentos expuestos por las recurrentes en lo que concierne a la legalidad de las Directrices de 2005, declarando inoperantes, en el apartado 182 de la sentencia recurrida, los motivos relativos a dicha legalidad.

Por lo que respecta, en segundo lugar, a los motivos relativos a la vulneración de los principios de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica, el Tribunal General los descartó en el apartado 166 de la sentencia recurrida por basarse éstos en la premisa errónea de que las Directrices de 2005 se habían aplicado retroactivamente.” (aps. 64 a 66).

En definitiva, rechazados los motivos casacionales, el TJUE confirma la sentencia de instancia.

V. CONSIDERACIONES FINALES

Si los procesos de liberalización sectorial se basan en la técnica de la separación entre infraestructuras y operación del servicio, parecía asentada en la doctrina la distinción de regímenes entre una y otra. De esta manera, la introducción de competencia se centraba en la operación del transporte más que en la puesta a disposición de las infraestructuras necesarias para ello.

La idea subyacente en todo el debate liberalizador es que el Estado deja de ser prestador de servicios para ser regulador y facilitador de los mismos. En este sentido, correspondería al Estado la puesta a disposición de las infraestructuras necesarias para la prestación. Además, en algunos sectores, la infraestructura existe y es de propiedad pública. Se separa pues la propiedad de los elementos fijos de la prestación de un servicio. Esta separación absoluta, en principio, se contrasta fuertemente con la presencia real de la industria en la gestión de la infraestructura (caso español por ejemplo con IBERIA-AENA).

La nueva doctrina a aplicar por las autoridades nacionales, en cambio, debe tener en cuenta que también las infraestructuras quedan sujetas a las normas sobre competencia (ayudas públicas) que prevé el Tratado. Ello supone una evolución notable con consecuencias nada desdeñables. Sin embargo, cabe preguntarse, ¿se adaptan las normas de libre competencia a esta naturaleza de bien público de la infraestructura? O, dicho en otras palabras, si bien puede ser deseable la liberalización y la competencia para la operación de los servicios, ¿es el mismo paradigma trasladable automáticamente a las infraestructuras? La respuesta no parece tan sencilla.

5.1. El concepto de aeropuertos como empresas y la competencia entre ellos

Como se explicita en la Decisión del aeropuerto de Leipzig traída a estudio, “hasta no hace mucho, el desarrollo de los aeropuertos respondía a una lógica puramente territorial o, en algunos casos, a necesidades militares. Su explotación se organizaba como la de una parte de la administración pública y no como una iniciativa empresarial. Por otra parte, la competencia entre aeropuertos y operadores aeroportuarios también era escasa. La liberalización del mercado de los servicios de transporte aéreo ha significado también que haya más compañías aéreas que vuelan a más aeropuertos, con lo que se incrementa la competencia entre aeropuertos. En estas circunstancias, se consideraba que la financiación de los aeropuertos y la infraestructura aeroportuaria era responsabilidad de las autoridades públicas, por lo que, en principio, no planteaba problemas desde el punto de vista de las ayudas estatales. Esta situación ha cambiado, sin embargo, en los últimos años. Aunque siguen teniendo su importancia determinados aspectos de gestión del territorio y las estructuras administrativas, no es menos cierto que en muchos casos el Estado ha transferido la competencia de la gestión de los aeropuertos a las regiones y su explotación se ha confiado en parte a empresas públicas o incluso al sector privado. Por lo general, el proceso de transferencia al sector privado ha adoptado la forma de la privatización o de una apertura progresiva del capital. En estos últimos años, las empresas de capital de inversión (<<private equity>>) y los fondos de inversión y de pensiones han mostrado gran interés en adquirir aeropuertos. En consecuencia, el sector aeroportuario comunitario ha sufrido cambios organizativos fundamentales, que ponen de manifiesto no solo el vivo interés de los inversores privados por este sector sino también el cambio de actitud de las autoridades públicas respecto a la participación privada en el desarrollo de los aeropuertos. Esta evolución ha llevado a una mayor diversificación y complejidad de las funciones que prestan los aeropuertos. Los últimos cambios también han llevado a una evolución de las relaciones comerciales entre los aeropuertos. Mientras que anteriormente los aeropuertos eran gestionados en su mayor parte como infraestructuras con el fin de garantizar la accesibilidad y la gestión del territorio, en los últimos años, un número cada vez mayor de aeropuertos también tiene objetivos comerciales y compite entre sí a la hora de atraer el tráfico aéreo. Por consiguiente, la naturaleza cambiante de los aeropuertos se ha de tomar en consideración en el contexto de la evaluación jurídica de las actividades aeroportuarias con arreglo a las normas sobre ayudas estatales. Ya no se puede considerar que la gestión y la explotación de aeropuertos sea una tarea llevada a cabo por una administración pública que en principio queda al margen del ámbito de control de las ayudas estatales.”(38)

Esta nueva realidad debería permitir la clara diferenciación entre aeropuertos de interés general y otros aeropuertos, de manera que la construcción, operación y gestión de grandes infraestructuras de transporte se sometiera a un régimen legal distinto.(39) Los grandes hubs aeroportuarios compiten entre ellos para la atracción de tráfico intercontinental. También los pequeños aeropuertos regionales como instrumentos de desarrollo local. Sin embargo, la clasificación de aeropuertos nacionales debería reservarse a unos pocos dentro del sistema aeroportuario y el resto deberían excluirse de las normas de competencia por representar un elemento clave de la política de transportes de los Estados.(40)

De no establecerse este régimen diferenciado se corre el riesgo de incurrir en la equiparación de la competencia en el mercado con la ventaja competitiva de un Estado. Así, todos los elementos que coadyuvan al desarrollo económico de un país podrían verse desde la óptica del Derecho de la competencia pues todos ellos ofrecen ventajas a los operadores nacionales. No se trata, en estos casos, de una ayuda de Estado sino de la ventaja competitiva de las naciones en el sentido de Adam Smith. La extrapolación absoluta del razonamiento conllevaría considerar aspectos como la formación del capital humano, la Justicia o la disposición de redes de telecomunicación como ayudas de Estado a las empresas nacionales. Y creemos sinceramente que no es esta la lectura correcta de las disposiciones de competencia que contempla el Tratado.

Los aeropuertos regionales compiten entre ellos al igual que lo hacen las regiones a las que dan servicio e igualmente los Estados de modo general mediante políticas públicas transversales (educación, justicia, energía o transportes). Parece fuera de toda lógica considerar la excelente formación universitaria española en el campo de la ingeniería de telecomunicaciones como una ayuda de Estado a las empresas españolas operadoras de telefonía.

5.2. La conexión económica entre construir y gestionar un aeropuerto

La desintegración funcional (entre infraestructura y prestación) tiene mucho que ver con la idea anglosajona de las essential facilities. Si bien el Estado no garantiza la prestación, al considerarse importante para el conjunto de la sociedad el tipo de actividad en cuestión, se trata de unos servicios de interés general. El Estado debe garantizar la disposición de infraestructura necesaria para la prestación (lo que en derecho continental es la teoría del dominio público).

El problema aparece cuando por las estrecheces de los presupuestos públicos se da entrada a los operadores privados para la construcción y explotación de las infraestructuras. El paradigma tradicional divide las funciones de construcción (puesta a disposición) para el Estado y la gestión (explotación de la infraestructura construida) para los operadores. No existen demasiados casos de aeropuertos estrictamente privados en todos sus elementos. Al abrir la puerta a la participación de privados, puede aparecer el riesgo de utilización de fondos públicos en beneficio de un operador concreto. Creemos que este es el caso examinado en el caso del aeropuerto de Leipzig-Halle donde la presencia del operador de logística DHL hace surgir algunas dudas en lo referente a la dogmática de las ayudas de Estado.

Como ha explicado CABALLERO SÁNCHEZ, “de alguna manera, la ley compensa la privatización del accionariado de las sociedades titulares de esas infraestructuras (y la consiguiente pérdida del control y dirección de las mismas por la Administración del Estado) con el impedimento de que los operadores del sector puedan adquirir una participación mayoritaria que proporcione el control de la sociedad titular en cuanto socio de referencia. En el fondo se trata de una medida con la que reforzar la separación entre propiedad y servicio que es clave para que las redes se abran a la competencia. Como es lógico, los principales actores del sector suelen estar interesados en estar presentes en el capital social de estas empresas neurálgicas, pero a la vez también les beneficia que haya una situación de equilibrio dentro del mismo, sin que sea admisible la hegemonía de un grupo determinado. El resultado ha sido la constitución, en beneficio de todos, de una especie de sociedad corporativa sectorial.

En concreto, ese efecto se quiere alcanzar cruzando dos condiciones: un limite máximo de participación para cada uno de los agentes del sector a título individual y un limite máximo de capital suscribible por el conjunto de operadores del mercado que sean titulares de acciones. Así se ha impuesto de momento a cuatro sociedades clave de los mercados energéticos en red. En el caso de REE, la participación accionarial de las empresas eléctricas no puede superar el 10% a título individual, ni el 40% en su conjunto (art. 34.1 LSE). También en el sector eléctrico actúa el OMEL (que se ha constituido para la operación del pool o mercado organizado de electricidad, de funcionamiento similar al de la bolsa de valores), que tiene la forma jurídica de sociedad anónima y está sujeta a los mismos condicionantes accionariales que la anterior (art. 33.1 LSE). Por su parte, la participación de Gas Natural en Enagás, sociedad que monopoliza las redes gasistas básicas y de transporte, sólo puede llegar hasta el 35% del capital social o de los derechos de voto de la entidad. En este caso el límite de participación es único, porque sólo existía hasta el momento un operador en el sector, y es alto, porque era de suponer que en el resto del accionariado del que se tenía que desprender el grupo matriz se querrían posicionar los operadores eléctricos tradicionales, interesados hoy en participar en este mercado energético de creciente importancia, de manera que sumasen entre ellos una cuota similar a la del operador gasista dominante, previsión que finalmente no se ha cumplido . Un último ejemplo es el de CLH, titular de la red de oleoductos, a quien el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios , impuso una participación máxima por accionista del 25%, combinada con un límite del 45% para el conjunto de los operadores con actividad de refino en España Por sus características y posición en el mercado, estas sociedades se convierten en entidades que asumen ciertas funciones públicas para regular el uso de las infraestructuras y para coordinar el tráfico que genera el transporte de energía, que podrían calificarse como sociedades reguladas de interés general. Son sociedades de accionariado privado, pero que gestionan intereses públicos, no en virtud de una concesión, sino por previsión legal, que les constituye en gestores técnicos del sistema. En definitiva, REE, Enagás, y CLH son tres empresas privadas, erigidas en carriers oficiales de sus respectivos mercados, a las que se exige una gestión imparcial (regulada) de su negocio de transporte de energía, y a las que se encomienda la función pública de velar por la solidez y operatividad técnica de la red, que es el activo fundamental sobre el que se construyen estos mercados.”(41)

Hay que reparar en cómo la discusión, en nuestro caso, no está ni en el privilegio directo a determinadas compañías (por ejemplo la Decisión del caso Ryanair) ni en la construcción privada de infraestructuras públicas (contrato de concesión de obra pública con pago de la inversión a través de derechos de explotación). Se trata de una cuestión aparentemente más sencilla: la diferencia entre construir un aeropuerto y explotarlo.

No cabe duda en que pueden conceptualizarse como ayudas las exenciones a compañías para que éstas elijan una determinada destinación. Tampoco presenta mayor problema la cuestión de los proyectos que impliquen adjudicaciones a constructoras y por ello volumen de negocio frente a competidores.

Sin embargo, en el caso estudiado, lo que la Comisión entra a analizar es la propia política estatal de construcción de esas infraestructuras. Creemos, en contra de la opinión de las instituciones europeas, que sí debe haber una distinción entre la decisión de construir o no una infraestructura y la gestión de la misma. No es lo mismo concesionar a una empresa la explotación de una infraestructura que decidir soberanamente que un territorio necesita de un aeropuerto, un puerto o una carretera para su desarrollo. Tanto las sentencias como las directrices de la Comisión apuntan, sin más justificación a que construcción y gestión son elementos indisociables.

De hecho, las alegaciones de las partes en el caso T-443/08 y T-445/08 van en el sentido de discrepar de la Comisión en la calificación de la construcción de infraestructuras como una actividad económica y no como una potestad inherente al ámbito de la política nacional de transportes, política económica y política de desarrollo regional. El Tribunal afirma sin ambages que la empresa FLH “ejerce una actividad económica que no puede disociarse de la actividad de construcción y/o ampliación de la pista”. Además, la construcción de una pista es una actividad preparatoria del ejercicio de una actividad económica y una condición previa para la explotación de la misma.

Aquí entra en juego una de las cuestiones más delicadas de la evolución de la doctrina que examinamos como es la cuestión de la instrumentalidad de la personificación privada respecto a las actividades. Seguramente nadie discutiría que no es una ayuda pública que un Estado construya y gestione un aeropuerto de titularidad pública. Al abrir la gestión aeroportuaria a las empresas privadas, sin embargo, entra el caballo de Troya de la personificación privada que, a pesar del carácter público de la cosa, explota empresarialmente la gestión de un aeropuerto. El segundo paso es considerar que la construcción de una infraestructura (potestad pública) constituye la puesta a disposición a favor de una empresa privada instrumental de unos elementos necesarios para ejercer una actividad económica y por ello en sí misma debe analizarse desde esa óptica. Es relevante la trascripción del apartado 57 de las Directrices de 2005: “... el gestor del aeropuerto deberá financiar con sus propios medios los costes de utilización o construcción de las infraestructuras que gestione. En consecuencia, si un Estado miembro (incluidos sus niveles regionales y locales) le aporta tales infraestructuras sin actuar como inversor privado ni percibir contrapartida económica adecuada, o bien si le concede subvenciones públicas destinadas a financiar infraestructuras, ello puede entrañar una ventaja económica para dicho gestor en detrimento de sus competidores, la cual debe ser notificada y examinada con arreglo a la normativa sobre ayudas estatales” El paso lógico, sin embargo, no encuentra más justificación.

En el caso del aeropuerto de Leipzig-Halle, FLH es una entidad participada en un 94% por Mitteldeutsche Flughafen (MF), quien no tiene accionistas privados sino que está participado a su vez por el Land de Sajonia (76,64 %), el Land de Sajonia-Anhalt (18,54 %), y las ciudades de Dresde (2,52 %), Halle (0,2 %) y Leipzig (2,1 %). Todos de carácter exclusivamente público. No puede argumentarse que la construcción de una infraestructura y la operación de la misma por un gestor público sean operaciones de ejercicio de una actividad económica. Como conclusión, pues, destaca el efecto expansivo que tiene la privatización de la gestión de los aeropuertos, puesto que a partir de ese dato, la Comisión empezará a considerar que la construcción misma es un elemento de ejercicio de actividad económica y no una potestad pública. Son los efectos indeseados o colaterales de la privatización. En una visión agregada, prácticamente todos los aeropuertos de Alemania son gestionados por personificaciones privadas de la Administración pública.(42)

Y si extendemos algo más el razonamiento, resulta que puede vulnerarse el principio de neutralidad del Derecho europeo respecto al carácter público o privado de la propiedad de las empresas. Efectivamente, si el gestor aeroportuario es público, no debería entenderse que hay ayuda puesto que son los propios fondos del presupuesto público los que financian la obra. En cambio, si el gestor es privado (una sociedad mercantil, aunque sea de capital público), se tratará de favorecer a un ente que realiza una actividad económica. El régimen de propiedad de la infraestructura será determinante para la aplicación o inaplicación del control de las ayudas públicas. De este modo, se estará discriminando a aquellos Estados que hayan privatizado la gestión aeroportuaria ya sea mediante empresas mercantiles privadas, ya sea mediante entes públicos instrumentales (personificación privada).

5.3. La exclusión material de ciertos elementos del conjunto aeroportuario que quedan fuera del control de ayudas públicas por tratarse de elementos típicos del poder público

A pesar de la extensión del control de la Comisión a la planificación y ejecución de obras relativas a la infraestructura del transporte, se concede un cierto margen de discrecionalidad a la soberanía nacional en aspectos que necesariamente deben contemplarse en un aeropuerto. En otras palabras, la propia Comisión se da cuenta que el hecho de conceptualizar la construcción de aeropuertos como ayuda de Estado vulnera algunos ámbitos típicos del poder administrativo y los excluye del control.

Se trata de aquellos elementos relativos a:

a) seguridad

b) control del tráfico aéreo

c) policía

d) aduanas

e) bomberos

f) servicios de urgencias

g) servicio meteorológico

Todos ellos tienen en común su calificación como actividades no económicas y su encuadre dentro de las prerrogativas propias del poder público. Con ello se sigue pues la jurisprudencia ya establecida en el caso Fluggesellschaft / EUROCONTROL en 1994.(43) Además, también quedarán excluidas del concepto de ayuda aquellas obligaciones de servicio público que se impongan al operador aeroportuario si cumplen con los criterios de la sentencia Altmark Trans.(44)

Ni la Comunicación de 2005 ni la propia jurisprudencia establecen una lista exhaustiva de elementos excluidos del análisis de las ayudas de Estado por estos conceptos y será la defensa ante los procedimientos iniciados por la Comisión la que determinará casuísticamente su aceptación. Según reza el apartado 54 de la citada Comunicación, “Las presentes Directrices se aplican a la totalidad de las actividades aeroportuarias, con excepción de las relacionadas con la protección, el control aéreo o cualquier otra tarea de la que sea responsable un Estado miembro en virtud de sus prerrogativas de poder público”. Todo ello con invocación de la Decisión de la Comisión nº 309/2002 relativa a la compensación de los costes de seguridad tras los atentados del 11 de septiembre de 2001.

5.4. Igualdad y no discriminación. Los aeropuertos no pueden privilegiar a un determinado operador

El titular de la infraestructura, se coloca en este paradigma en una posición especialmente sensible en la garantía de funcionamiento del sector aéreo. Es cierto que no cabe monopolizar el acceso a la misma ni denegarlo de forma injustificada o a precios no razonables. Pero también lo es que ha de establecerse un derecho regulador de esa infraestructura que garantice la neutralidad del Estado (o más aún si cabe, la neutralidad del propietario privado si éste existe). La infraestructura de transportes, telecomunicaciones o energía se convierte en un bien público sujeto a un régimen especial.

En este sentido, queda claro que la jurisprudencia comunitaria exige un acceso igual y no discriminatorio a cualquier usuario potencial. En este sentido, aparece pues la contradicción con el concepto mismo de ayuda. La dogmática tradicional de las ayudas de Estado prohibidas a las empresas exige que una entidad sea beneficiaria de una ventaja económica, lo que distorsiona la posición de éste respecto a otros competidores. Por tanto, se exige que haya una discriminación.

En el caso de la construcción de infraestructuras, no se produce tal discriminación puesto que todas las compañías van a poder utilizar el aeropuerto en condiciones de igualdad. No hay por tanto beneficiario económico.

La Comisión salva este importante giro conceptual atribuyendo la condición de beneficiario de la ayuda al propio gestor del aeropuerto. En el caso estudiado, FLH será la empresa beneficiaria de la ayuda de Estado consistente en la construcción de la infraestructura. Insistimos en que no se trata de ayudas a la puesta en marcha de rutas o ayudas a compañías específicas. De hecho, la posición de la mercantil DHL en el asunto no es objeto de discusión y se produce un claro allanamiento respecto a todos aquellos aspectos contractuales del proyecto que pueden tener como beneficiario a DHL.

Lo que se discute en cambio es la concepción misma de la ayuda en casos donde la inversión pública va a beneficiar por igual al conjunto de compañías potenciales usuarias del sistema aeroportuario. Y ello se garantiza mediante la exigencia de un acceso igual y no discriminatorio. La ayuda sólo puede entenderse asumiendo que el gestor aeroportuario (FLH) obtiene una ventaja frente a otros gestores aeroportuarios de otras zonas. Y como hemos indicado más arriba, esto no es propiamente una ayuda que distorsione al mercado sino un control europeo de las políticas nacionales de infraestructuras.

5.5. La extensión del control de la Comisión sobre el desarrollo de las inversiones nacionales en infraestructuras

Finalmente, la conclusión que arroja todo nuestro análisis precedente es que la combinación de la posición de la Comisión y el respaldo de la jurisprudencia abre la puerta a una cuestión no directamente relacionada con el derecho de la competencia (prohibición de las ayudas que alteren la competencia) como es el control de las inversiones en infraestructuras que lleven a cabo los Estados.

Confirma esta conclusión el hecho mismo de las condiciones de examen de compatibilidad de las ayudas que propone la Decisión y el TJUE. Efectivamente, el apartado 61 de la Comunicación establece que las ayudas a la construcción de una infraestructura serán compatibles si, entre otros criterios:

a) la construcción y explotación de la infraestructura responden a un objetivo de interés general claramente definido

b) la infraestructura es necesaria y proporcionada al objetivo fijado

c) la infraestructura ofrece perspectivas de utilización satisfactoria a medio plazo, en especial por lo que respecta al uso de infraestructuras existentes

La definición del “interés general” queda bajo el control de la Comisión. Igualmente el examen de la proporcionalidad y necesariedad de la construcción. Además de estos elementos altamente valorativos y volátiles, la Comisión decidirá qué entiende por “perspectivas de utilización satisfactoria a medio plazo” y todo ello comparando las necesidades de la zona con otras infraestructuras ya existentes. Dicho en otras palabras, la decisión de construir o ampliar un aeropuerto regional queda en manos del control de la Comisión.

Las instituciones europeas entrarán a valorar la viabilidad económica de una inversión en infraestructuras, utilizando criterios exclusivamente de “inversor privado” y por ello obviando aspectos tan importantes como puede ser la cohesión del territorio, el desarrollo regional, la interconectividad de las rutas, etc(45). En palabras de SANCHEZ PAVON, “un aeropuerto que no financie sus propias inversiones, no suma los costes correspondientes o cuyos costes de explotación estén sufragados con fondos públicos por encima de lo exigido por el interés general no admitiría la calificación de “agente económico en una economía de mercado”. El modelo diseñado por la Comunidad Europea puede considerarse “equitativo”, esto es, atiende a la justicia del caso concreto y elude establecer marmóreas generalizaciones aparentemente más respetuosas con la seguridad jurídica, pero que, de facto, podrían afectar negativamente al principio de igualdad. Sin embargo, no puede obviarse que existe un auténtico “talón de Aquiles” para la correcta aplicación del “principio del inversor privado”: se requiere que el modelo económico global del operador considerado como inversor sea viable”(46)

Desde el punto de vista estrictamente económico, la mayoría de aeropuertos regionales son deficitarios.(47) Y este no es un problema estrictamente español. Como demuestra el servicio de estudios del Deutsche Bank, (48) “La sobreoferta de aeropuertos regionales y la infrautilización de sus capacidades hace que se cubra la demanda de slots en casi todas las regiones de Alemania en el previsible futuro, a pesar del esperado incremento del tráfico aéreo. Muchas de las infraestructuras aeroportuarias incurren en altos costes fijos que no pueden cubrirse si el volumen de pasajeros es bajo. Estos costes deben dividirse entre el número de despegues, aterrizajes y pasajeros que generan la tasas aeroportuarias”. Todo ello para concluir que “la expansión prevista de la mayoría de los aeropuertos regionales en Alemania es un desperdicio de los escasos fondos públicos existentes que se necesitarían para otros proyectos de infraestructuras. Sólo unos pocos aeropuertos regionales pueden ser operados de forma económica. La mayoría de ellos no ofrecen potencial para disminuir la congestión de los aeropuertos grandes, no tienen suficiente masa crítica, se canalizan entre ellos y como colofón, compiten entre ellos para obtener subsidios públicos. Además, a menudo dependen de una sola compañía low cost. Los aeropuertos regionales que pasan a ser aeropuertos comerciales son objeto de prestigio por parte de los políticos regionales. La expansión de los aeropuertos deficitarios y subvencionados comporta la destrucción de capital y la utilización de dinero del contribuyente alemán para beneficiar compañías low cost extranjeras a la vez que provocan distorsiones competitivas respecto de compañía aéreas tradicionales o los grandes aeropuertos que sí se financian en su totalidad o parcialmente con ingresos del sector privado.(49)

Y todo ello teniendo en cuenta que ésta no es una cuestión menor o anecdótica como demuestra la lista de casos del registro de ayudas de Estado que aportamos a efectos ilustrativos o la información reciente sobre nuevas investigaciones respecto a los aeropuertos de Zweibrücken, Lübeck-Blankensee o Klagenfurt(50) o de los de Niederrhein-Weeze, Altenburg-Nobitz, Västeras y Pau.(51)

De este modo llegamos a la crucial cuestión de la financiación de las inversiones en infraestructuras para poder superar el control de la Comisión. La Comisión no sólo controlará la idoneidad y proporcionalidad de la medida sino su racionalidad económica, su modelo de explotación y las expectativas de rentabilidad. No podemos más que concluir con las cita de las acertadas reflexiones de SANCHEZ PAVON, para quien, “El desarrollo de las infraestructuras no puede erigirse en un fin en sí mismo, sino que sólo admite ser contemplado como un medio para alcanzar otros objetivos y el desarrollo económico es, sin duda, el que mejor puede ser satisfecho con la intervención del sector público en el impulso a los aeropuertos ubicados en su territorio. La necesidad de apoyar al desarrollo aeroportuario como posible motor de expansión económica será algo que, sin duda, tendrán muy en cuenta las autoridades antes citadas. Si se admite la viabilidad de los postulados de desarrollo polarizado, a los que la Comunidad Europea no es ajena, es necesario concluir que las políticas de incentivos a los aeropuertos por parte de los gobiernos estatales, regionales y locales deben, al menos ser reconsiderados.”(52)

5.6. La revisión de las directrices europeas sobre construcción de infraestructuras aeroportuarias

Todo lo analizado hasta ahora permite plantear ciertos peligros acerca de la utilización del análisis de las ayudas públicas como elemento de control del desarrollo de las infraestructuras estatales en el sector aeroportuario. A raíz de estas dudas, la propia Comisión inició un proceso de revisión de sus Directrices de 2005 cuyas conclusiones finales no han visto todavía la luz, a pesar de haberse superado ampliamente el plazo final de consultas (7 de junio de 2011).(53) Básicamente, se pone énfasis en la necesidad de revisar algunos puntos clave:

- mejorar la transparencia y simplicidad de las directrices

- asegurar un mayor cumplimiento de las normas sobre ayudas estatales

- necesidad de adoptar una nueva categoría de normas

- necesidad de adoptar normas sobre inversión que sean más claras y previsibles

En relación al ámbito de aplicación, se plantea la necesidad de una exención por categoría para los aeropuertos pequeños. Efectivamente, de los 460 aeropuertos comunitarios, el 60% prestan servicio a menos de un millón de pasajeros al año y ciertos estudios calculan el umbral de rentabilidad entorno a los 500.000 pasajeros / año. Por ello se propone una exención por categoría de modo similar a como hace – sensu contrario - la Decisión 2012/21/UE : 200.000 pasajeros.(54) El Parlamento Europeo ha instado la reforma en esta dirección en su Resolución de 10 de mayo de 2012 sobre aeropuertos regionales y servicios aéreos.(55) Según el Consejo Económico Social Europeo, “en general se reconoce que los aeropuertos con un volumen de tráfico inferior a un determinado umbral no son comercialmente viables y pueden necesitar financiación pública. Además, estos aeropuertos de pequeño tamaño suelen garantizar la conexión territorial de regiones y aglomeraciones urbanas y, en razón de su volumen de tráfico limitado, no influyen por regla general negativamente en las condiciones de competencia de la UE. Por consiguiente, según la ACI, la utilización de fondos públicos para el desarrollo de nuevas infraestructuras y nuevas rutas debería permitirse sin notificación previa. Sin embargo, la financiación pública debería suspenderse tan pronto como se alcance el umbral de un millón de pasajeros.”(56)

Este distinto tratamiento según la dimensión económica del aeropuerto debería también poder trasladar la base jurídica del análisis del artículo 107 TFUE (ayudas de Estado) al 106 TFUE (servicios de interés general)

Respecto al criterio del inversor privado, la Comisión ha planteado preguntas detalladas sobre qué criterios deben tenerse en cuenta al aplicar el principio del inversor privado a la hora de determinar si la financiación pública de los gestores aeroportuarios (destinada a cuestiones tales como inversiones en infraestructuras o la prestación de servicios aeroportuarios) o los beneficios concedidos por las empresas gestoras a las compañías aéreas (tales como la asistencia comercial, descuentos por volumen o ayudas para la puesta en marcha de nuevas rutas) son constitutivos de ayuda estatal. Hay cierto consenso en admitir que muchos de los aeropuertos regionales no pueden considerarse económicamente viables y que la internalización de los costes de construcción haría imposible su explotación comercial. Por ello, hay que proceder a lograr la compatibilidad de la financiación pública con lo previsto en los arts. 106 y 107 TFUE, delimitando la misma según duración e intensidad.

Como ya hemos apuntado en el caso del aeropuerto de Amberes, los aeropuertos regionales presentan limitaciones inherentes a su escasa dimensión (área de influencia, volumen de tráfico y restricciones de capacidad). Ello hace imposible evaluar la infraestructura en relación a la posibilidad de generar beneficios necesarios o mantener unas adecuadas condiciones de viabilidad económica. Por eso, con el fin de permitir que estos aeropuertos puedan seguir funcionando como puntos de acceso locales y regionales, se requiere, casi siempre, la asistencia financiera pública. Esta necesidad fue reconocida por la misma Comisión en el proyecto de Directiva sobre tasas aeroportuarias de 1997.

Todo ello, sin embargo, no constituye a día de hoy más que propuestas de lege ferenda que refrendarían nuestras críticas a la posición de la Comisión y del Tribunal. Al mismo tiempo, el proceso de revisión iniciado puede verse como un buen momento para repensar las consecuencias de la senda emprendida por el derecho europeo.

LISTA DE CASOS RELATIVOS AYUDAS AL SECTOR AEROPORTUARIO. STATE AIDS REGISTER(57)

C12/2008 Slovakia 27.01.2010 Possible state aid involving Bratislava Airpport and Ryanair

C24/2007 Germany 23.10.2007 Lübeck-Blankensee airport - Alleged aid to the airport, airport manager Infratil and Ryanair

C25/2007 Finland 25.07.2012 Tampere-Pirkkala Airport - Alleged State aid to Airpro (Operator of T2) and Ryanair

C26/2007 Germany 10.07.2007 NERES - Dortmund airport - Financing of Dortmund

airport and scheme of charges (i. e. alleged aid to

EasyJet)

C29/2008 Germany 17.06.2008 Frankfurt-Hahn airport - Alleged State aid to the airport and the agreement with Ryanair

C38/2008 Germany 03.10.2012 Possible state aid involving Munich airport Terminal 2

C5/2008 Denmark 30.01.2008 Illegal subsidy arrangements by Aarhus Airport Ltd (AAR)

E45/2000 Netherlands 03.07.2001 Fiscal exemption in favour of Schipol Group (Amsterdam airport)

N106/2003 Italy 22.09.2004 Contributions to Livorno and Aerelba SpA for the benefit of the Elba airport (Marina di Campo)

N114/2010 Belgium 15.07.2010 Financial start-up contribution for important programmes which improve the promotion and the development of Antwerp Airport

N12/2009 Italy 13.05.2009 Falconara Airport (ex PN123/08)

N153/2008 Poland 04.06.2008 Aid for development of Gdansk-Rebiechowo Airport

N156/2007 Belgium 13.06.2007 Start-up aid for the Airport of Antwerp

N158/2008 Poland 04.06.2008 Aid for construction of Lublin Swidnik Airport

N194/2007 Italy 10.10.2007 Start-up aid to airlines departing from Grosseto airport N196/2008 Poland 13.07.2009 Investment aid in airports in the frame of Regional Operational Programmes

N269/2009 UK 02.07.2009 Newquay Cornwall Airport Development

N286/2010 Finland 19.10.2010 Public financing for the infrastructure investments and expansion at Oulu Airport

N303/2007 UK 23.10.2007 Newquay Cornwall Airport Development

N307/2008 Czech Rep. 13.01.2009 Achat de machines et d'équipements - Ostrava Airport

N353/2006 Ireland 26.09.2006 Regional airports capital expenditure grant scheme

N355/2004 Belgium 20.04.2005 PPP project for Antwerp International Airport

N377/2009 Belgium 17.11.2009 Financial start-up contribution for programmes which Benefit the promotion and development of Ostend-Bruges International Airport

N379/2006 Estonia 24.04.2007 Rehabilitation of Tallinn Airport Airside Area

N380/2006 Estonia 24.04.2007 Upgrading of Tallinn airport passengers’ terminal and phyto-sanitary and veterinary border inspection point according to EU demands.

N397/2009 Finland 13.01.2010 Investment in Vaasa airport infrastructure for freight

N41/2010 Latvia 27.04.2010 Development of Airport Infrastructure of Airport "Riga"

N45/2009 Italy 08.04.2009 Tuscany airports

N472/2008 Poland 11.02.2009 Investment aid for the airports under Infrastructure and

Environment Operational Programme

N491/2010 Uk 24.05.2011 Financing of Cardiff International Airport

N521/2010 Lithuania 30.03.2011 Start-up Aid for Regional Airports in Lithuania – [Lithuanian Route Development Scheme (RDS)]

N570/2008 Poland 29.04.2009 Creation of a new airport operator at "Rzeszów-Jasionka"

N58/2000 Italy 13.03.2001 Promotion of Piemont Airport System

N590/2009 Italy 02.02.2010 Start-up aid to airlines departing from Torino and Cuneo airports

N620/2006 Germany 07.03.2007 Memmingen/Allgäu Regional airport

N63/2010 Spain 09.06.2010 State guarantee for the construction of Murcia Airport

N638/2007 Poland 02.04.2008 Expansion of the Regional Airport: Port Lotniczy Lódz

N657/2009 Italy 12.02.2010 Modification N 12/09 - Marche Region - Public funding of investments in infrastructure at the airport of Falconara

N665/2008 Germany 30.09.2009 Leipzig/Halle GmbH Airport

N741/2006 Poland 26.06.2007 Aid for infrastructure construction and purchase of equipment for the airport in LODZ

N743/2006 Poland 26.06.2007 Development of Lodz Airport

NN14/2007 Germany 25.02.2009 Kassel-Calden Airport

NN146/2001 Denmark 20.12.2001 Temporary insurance cover for third party liability on Danish airplanes and airports

NN161/2001 Denmark 20.12.2001 Temporary insurance cover for third party liability for Danish aircrafts and airports

NN21/2006 Uk 16.05.2006 City of Derry Airport

NN21/2007 Poland 23.10.2007 State aid for Rzeszow Jasionka Airport

NN22/2007 Poland 23.10.2007 State aid for building of infrastructure for Rzeszow Jasionka Airport

NN4/2009 Germany 24.03.2009 Dresden Airport

NN43/2009 Netherlands 19.11.2009 Measures granted in favour of Groningen Airport Eelde (GAE)

NN57/2007 Germany 13.11.2007 Kiel-Holtenau airport

NN65/2009 Uk 27.01.2010 Derry City Council, owner and operator of City of Derry Airport, that has no separate legal personality

NN86/2001 Ireland 05.10.2001 AIR RIANTA - Irish airports

NN9/2009 Lithuania 30.09.2009 Assistance for the development of airport infrastructure capacity and the introduction of security requirements

SA.14093 Belgium 21.03.2012 Avantages consentis par la Région Wallonne à Brussels SouthCharleroi Airport et à la companie aérienne Ryanair

SA.18857 Sweden 25.01.2012 Västerås airport (Ryanair)

SA.19880 Germany 13.07.2012 Niederrhein-Weeze airport (Weeze)

SA.24221 Austria 22.02.2012 Klagenfurt Airport - Ryanair

SA.26190 Germany 22.02.2012 Saarbrücken Airport

SA.27339 Germany 22.02.2012 Alleged State aid to Zweibrücken Airport

SA.27585 Germany 22.02.2012 Lübeck-Blankensee Airport - Alleged State aid to the airport and Infratil (2)

SA.29064 Ireland 25.07.2012 Unlawful State aid by Ireland to Aer Lingus, Aer Arann andDublin Airport Authority

SA.29404 Germany 21.03.2012 Dortmund Airport - NEO

SA.30743 Germany 15.06.2011 Leipzig-Halle Airport - further infrastructure measures

SA.31149 Germany 22.02.2012 Lübeck-Blankensee airport - Alleged State aid to Infratil and to the airport

SA.31662 Romania 22.07.2011 Alleged State aid to Timisoara airport, airlines operating from the airport and WIZZ AIR

SA.32163 Slovenia 01.08.2011 Remediation of damage to airlines and airports caused by

seismic activity in Iceland and the volcanic ash in April 2010

SA.32833 Germany 13.07.2011 Frankfurt-Hahn - Alleged State aid to the airport (2)

SA.33538 Ireland 08.11.2011 Regional airports capital expenditure grant scheme

SA.33983 Italy 23.01.2013 Compensation to Sardinian airports for public service obligations (SGEI)

SA.34050 Romania 05.06.2012 Start-up scheme for airlines departing from Cluj-Napoca international airport

SA.34352 Italy 03.10.2012 Start-up aid to airlines departing from Firenze and Pisa airports

SA.34586 Greece 25.07.2012 Chania Airport extension/modernisation

SA.35053 Romania 16.10.2012 Start-up aid scheme to airlines departing from Craiova Airport

SA.35220 Greece 19.12.2012 GR Macedonia Airport modernisation

SA.35378 Germany 19.12.2012 Financing of Berlin Brandenburg Airport (BER)

SA.35697 Greece 20.02.2013 Skiathos Airport (apron extension & new taxiway)

VI. REFERENCIAS

ARIMANY LAMOGLIA, E. y PEREZ RIVARÉS, J.A. “Nuevo régimen jurídico del sector aeroportuario español: ¿hacia una mayor competencia entre aeropuertos?” Revista de derecho del transporte: Terrestre, marítimo, aéreo y multimodal, nº 9, 2012.

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DARNACULLETA GARDELLA, M.M. Infraestructures aeroportuàries, federalisme i autonomia política. Un estudi comparat dels reptes de la gestió dels aeroports a Espanya i Alemanya. IEA. Generalitat de Catalunya, 2009

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NOTAS:

(1). El autor ha incorporado algunas de las aportaciones que los evaluadores anónimos efectuaron sobre el manuscrito original. A ellos pues, nuestro agradecimiento por sus mejoras en estructura, contenido y fuentes.

(2). las referencias doctrinales que han estudiado el proceso son incontables: ARIÑO ORTIZ, G. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ,J.M. MARTÍNEZ, J.L. El nuevo servicio público. Marcial Pons, Madrid, 1997. ARIÑO, G. Principios de Derecho público económico. Modelo de Estado, gestión pública, regulación económica. Comares. Granada, 2004, 3ª ed.; MUÑOZ MACHADO, S. Servicio público y mercado. Civitas, Madrid, 1998; FERNÁNDEZ RODRIGUEZ. T.R. “Del servicio público a la liberalización desde 1950 hasta hoy” Revista de Administración Pública, nº 150, 1999. Y más recientemente la colección MUÑOZ MACHADO, S. y ESTEVE PARDO, J. Derecho de la Regulación Económica. Vol. I Fundamentos e instituciones de la regulación. IUSTEL, 2009 .

(3). Al igual que sucede con la dogmática, general, varios autores han estudiado el nacimiento de nuevas técnicas jurídicas para los servicios públicos en competencia: VILLAR ROJAS. F.J. “Las técnicas administrativas de garantía de las obligaciones de servicio público” REDETI: Revista de derecho de las telecomunicaciones e infraestructuras en red, Año nº 4, nº 11, 2001, págs. 35-54; FERNANDEZ FARRERES, G. “ El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía” Justicia administrativa, nº. 18, 2003, págs. 7-21;

(4). Analiza este debate CABALLERO SANCHEZ, R. “El papel central de las infraestructuras de red en la liberalización de servicios públicos económicos” Revista General de Derecho Administrativo nº 1, 2002 .

(5). COSTAS COMESAÑA, A. “Liberalización y concentración en Industrias de servicios públicos: dilemas para la política pública” en VARELA CARID, F. (Coord). Economía y Defensa de la Competencia. Xunta de Galicia, 2010, p. 98. Igualmente, DE LA QUADRA SALCEDO, T. “Estado y mercado en un mundo global” Cuadernos de Derecho Público nº 25, 2005. Y más recientemente RUIZ OJEDA, A. Fundamentos de regulación y competencia. El diálogo entre derecho y economía para el análisis de las políticas públicas. IUSTEL, 2013 .

(6). Para ello contamos ya con la autoridad doctrinal de PEREZ RIVARÉS, J.A. Régimen jurídico de las ayudas públicas al transporte aéreo en la Unión Europea. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2011

(7). Disponible en http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/ Fecha consulta 14 marzo 2013

(8). As. C-82/01 P. Disponible en www.curia.eu. Conclusiones del Abogado General Jean Mischo presentadas el 21 de febreo de 2002.

(9). As. T-128/98 Rec. II-3929.

(10). Decisión de la Comisión 98/513/CE de 11 de junio de 1998. IV/35.613-Alpha Flight Services.

(11). En efecto, según reiterada jurisprudencia, constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. Véanse, en particular, las sentencias de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, C-35/96, Rec. p. I-3851, apartado 36, y de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Rec. p. I-8089, apartado 19.

(12). Disponible en http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/ Fecha consulta 14 marzo 2013

(13). aeropuertos que suelen tener de media menos de 50.000 pasajeros/año.

(14). en el texto de la decisión, literalmente, “Solchen Infrastrukturinvestitionen liegen daher mehr als rein wirtschaftliche Überlegungen eines Unternehmens zugrunde, das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, und sind Teil des staatlichen Handelns mit dem Zweck, dem allgemeinen Interesse der Öffentlichkeit zu dienen.“

(15). Disponible en http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/ Fecha consulta 14 marzo 2013

(16). Al concurso de adjudicación se habían presentado propuestas por parte del London City Airport, demostrando pues el interés más allá de lo estrictamente regional del proyecto.

(17). Proposition de Directive du Conseil concernant les redevances aéroportuaires, COM (97) 154 final DOCE C 257 de 22 de agosto de 1997, p. 2

(18). Diario Oficial C 312 de 9 de diciembre de 2005.

(19). Directrices de la Comisión sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado CE y del artículo 61 del Acuerdo EEE a las ayudas estatales en el sector de la aviación. Diario Oficial C 350 de 10 de diciembre de 1994.

(20). PETIT LAVALL, M.V. “La gestión de los aeropuertos españoles” Revista española de derecho administrativo, nº 133, 2007, p. 59-60

(21). vid. ut supra apartado 2.1.2.

(22). PEREZ RIVARÉS, J.A. “Los efectos jurídicos de las directrices de la Comisión Europea en materia de ayudas de Estado” Revista Electrónica de Estudios Internacionales nº 21, 2011, p. 19. En el mismo sentido: PADROS REIG. C. “Objetividad, predictibilidad y determinación normativa. Los poderes normativos “ad extra” de las autoridades de defensa de la competencia en el control de los cárteles.” Universidad San Pablo CEU. Instituto Universitario de Estudios Europeos – Centro de política de la competencia. Documento de trabajo, Serie política de la competencia. En prensa.

(23). DOUE L346/1 de 23 de diciembre de 2008.

(24). Comunicación al Consejo y al Parlamento, al CES y al CdR sobre el “Plan de acción para mejorar la capacidad, la eficiencia y la seguridad de los aeropuertos en Europa” de 25 de enero de 2007. COM (2006) 819 final

(25). Decisión de 12 de febrero de 2004. C 516/04. Aeropuerto de Charleroi.

(26). nótese como se utilizan los mismos crierios de análisis enunciados en las Directrices de 2005. Cfr. apartado 2.2. ut supra. Los razonamientos segundo y tercero inciden fuertemente en el ámbito de soberanía estatal en la decisión de cómo planificar y explotar sus infraestructuras. Si el aeropuerto es necesario y si ofrece perspectivas de utilización satisfactoria y a qué plazo debería ser un ámbito decisorio reservado a los Estados.

(27). La parte dispositiva de la Decisión es del siguiente tenor:

<<Artículo 1 La ayuda estatal por un importe de 350 millones [de euros] que [la República Federal de Alemania] tiene la intención de conceder al aeropuerto de Leipzig-Halle para la construcción de una nueva pista sur de aterrizaje y despegue y de las infraestructuras aeroportuarias correspondientes es compatible con el mercado común en virtud de lo dispuesto en el artículo [87 CE], apartado 3, letra c).

Artículo 2 La ayuda estatal que [la República Federal de Alemania] tiene la intención de conceder a DHL mediante la carta de garantía es incompatible con el mercado común. En consecuencia, esta ayuda no debe concederse.

Artículo 3 La ayuda estatal de [la República Federal de Alemania] a favor de DHL mediante la asunción de garantías ilimitadas (con arreglo a los capítulos 8 y 9 del Acuerdo marco) es incompatible con el mercado común. En consecuencia, estas garantías ilimitadas previstas por el Acuerdo marco han de ser suprimidas.

Artículo 4.1.[La República Federal de Alemania] deberá recuperar la parte de la ayuda mencionada en el artículo 3 que ya haya sido puesta a disposición de DHL (es decir, la comisión de garantía para el período que va del 1 de octubre de 2007 hasta la supresión de las garantías ilimitadas).

(28). Asuntos acumulados T-443/08 y T-455/08. STGUE de 24 de marzo de 2011.

(29). la estructura formal de la sentencia, aborda los siguientes aspectos: la admisibilidad del recurso por falta de legitimidad de las partes demandantes (los Länder) y los varios argumentos sobre el fondo: el primero, en una infracción del artículo 87 CE, apartado 1; el segundo, en el hecho de que FLH no puede ser beneficiaria de una ayuda estatal; el tercero, en la imposibilidad de calificar simultáneamente a FLH como otorgante y beneficiaria de ayudas de Estado; el cuarto, en una vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica, protección de la confianza legítima e igualdad; el quinto, en una infracción del Derecho originario por las Directrices de 2005; el sexto, formulado con carácter subsidiario, en un vicio de procedimiento; el séptimo, en una vulneración del reparto de competencias establecido en el Tratado CE, y el octavo, en el carácter contradictorio y en la insuficiente motivación del importe de la supuesta ayuda.

(30). primero la calificación de la construcción del aeropuerto como actividad económica; segundo, la aplicación de las Directrices de 2005 al caso; tercero la cuestión de las actividades separables por constituir ejercicio de prerrogativas del poder público; cuarto, la financiación de infraestructuras a través del cobro de tasas aeroportuarias.

(31). presentan recurso el Land de Sajonia, el Land de Sajonia-Anhalt, la entidad Mitteldeusche Flughafen AG, la entidad Flughafen Leipzig-Halle Gmbh y son coadyuvantes la Republica Federal de Alemania y el Arbeitsgemeischaft Deutscher Verkehrflughäfen eV (ADV).

(32). vide nota al pie nº 27

(33). STG de 17 de diciembre de 2008 (As. T.196/04. Caso Ryanair/Comisión) ; STJUE de 24 de octubre de 2002 (As. C-82/01. Caso Aéroports de Paris).

(34). sentencias del Tribunal de Justicia de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión, 173/73, Rec. p. 709, apartado 27, y de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, C 241/94, Rec. p. I 4551, apartado 20; sentencia del Tribunal General de 6 de septiembre de 2006, Italia y Wam/Comisión, T 304/04 y T 316/04, no publicada en la Recopilación, apartado 63

(35). véase la sentencia del Tribunal de 24 de septiembre de 2008, Kahla/Thüringen Porzellan/Comisión, T 20/03, Rec. p. II 2305, apartado 242, y la jurisprudencia citada

(36). Comunicación de la Comisión 2005/C312/01. DOUE C312 de 9 de diciembre de 2005

(37). Directrices comunitarias sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado CE y del artículo 61 del acuerdo EEE a las ayudas estatales en el sector de la aviación. DOCE C350 de 10 de diciembre de 1994

(38). apartados 168 a 172. Decisión 2008/948/CE de 23 de julio de 2008. DOUE L346/1 de 23 de diciembre de 2008.

(39). El Pan Estratégico de Infraestructuras y Transporte 2005-2020 clasifica los aeropuertos en 5 categorías: troncales, turísticos insulares, metropolitanos con conexiones internacionales, turísticos peninsulares y locales y regionales. Orden Ministerial de 3 de febrero de 2005 (BOE 21 de febrero de 2005). Sin embargo, a juicio de la doctrina, la distinción entre aeropuertos de más de un millón de pasajeros anuales y el resto puede ser artificial, “en la medida en que ignora un factor decisivo en relación con el falseamiento de la competencia, cual es el área de atracción de pasajeros de los diferentes aeropuertos, por lo que no cabe descartar su revisión por la Comisión en sus futuras directrices” ARIMANY LAMOGLIA, E. y PEREZ RIVARÉS, J.A. “Nuevo régimen jurídico del sector aeroportuario español: ¿hacia una mayor competencia entre aeropuertos?” Revista de derecho del transporte: Terrestre, marítimo, aéreo y multimodal, nº 9, 2012, p. 133

(40). de modo similar, cfr. FERNANDEZ BAUTISTA, R. “Aeropuertos de interés general: sector público no estatal y sujetos privados” Justicia Administrativa nº. 42, 2009,

(41). CABALLERO SANCHEZ, R. “El papel central de las infraestructuras de red en la liberalización de servicios públicos económicos” Revista General de Derecho Administrativo nº 1, 2002, p. 31-33 .

(42). con la exepción tal vez de Hannover y Frankfurt-Hahn. Véase los datos en la página web de ADV (Arbeitsgemeischaft Deutsecher Verkehrflughafen).

(43). SAT Fluggesellschaft / EUROCONTROL. Sentencia del TJUE de 19 d enero de 1994. Asunto C-364/92

(44). Altmark Trans y Regieurungspräsidium Magdeburg. Sentencia del TJUE de 24 de junio de 2003. Asunto C-280/00

(45). para una interesante propuesta de superación de la dicotomía mercado-desarrollo regional, vide la aportación de SÁNCHEZ PAVÓN. B. “Reflexiones acerca de las ayudas públicas al desarrollo aeroportuario: entre la libertad de mercado y las teorías del desarrollo polarizado” Revista de derecho del transporte: Terrestre, marítimo, aéreo y multimodal, nº. 1, 2008

(46). SÁNCHEZ PAVÓN. B. “Las ayudas públicas y su influencia sobre la competencia entre los aeropuertos europeos: análisis desde la normativa y jurisprudencia comunitarias” Unión Europea Aranzadi, Vol. 34, nº 12, 2007, p. 14. Nótese como en el original aparece el vocablo “fiable” en vez de “viable” Por el sentido del texto nos hemos permitido corregir el original en lo que consideramos un error de impresión.

(47). BEL, G. y FAGEDA, X. “La reforma del modelo de gestión de aeropuertos en España: ¿Gestión conjunta o individual? Hacienda Pública Española. nº 1, 2011.

(48). Deustche Bank Research. “Expansion of regional airports: Misallocation of resources” November 2005.

(49). El estudio es altamente crítico respecto a lo que denomina la “canibalización” de aeropuertos regionales entre ellos y a la dependencia de los pequeños aeropuertos respecto a ciertas compañías aéreas low cost. Esto, sin embargo escapa del objeto específico de nuestro análisis. El mismo Parlamento Europeo se ha manifestado contrario al fenómeno y “cree conveniente evitar la proliferación de aeropuertos regionales, y señala que el desarrollo de aeropuertos regionales debería responder a objetivos precisos con el fin de evitar la creación de infraestructuras aeroportuarias sin utilizar o utilizadas de forma ineficiente” Resolución del Parlamento Europeo de 10 de mayo de 2012, sobre el futuro de los aeropuertos regionales y los servicios aéreos en la UE ((2011/2196(INI)). P7_TA(2012)0152.

Disponible en http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?reference=2011/2196%28INI%29 Acceso 25 mayo 2013.

(50). Nota de prensa de la Comisión “State aid: Comission open in-depth investigations in air transport sector in Germany and Austria” IP/12/156 de 22 de febrero de 2012.

(51). Nota de prensa de la Comisión “State aid: Comission opens in depth investigations in air transport sector in France, Germany and Sweden” IP/12/44 de 25 de enero de 2012.

(52). SÁNCHEZ PAVÓN. B. “Reflexiones acerca de las ayudas públicas al desarrollo aeroportuario: entre la libertad de mercado y las teorías del desarrollo polarizado” Revista de derecho del transporte: Terrestre, marítimo, aéreo y multimodal, nº. 1, 2008, p. 226

(53). http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_aviation_guidelines/index_en.html Acceso 25 mayo 2013

(54). En dicción literal de la Decisión, en ámbito de aplicación de las compensaciones por obligaciones de servicio público debe comprender “aeropuertos cuyo tráfico medio anual durante los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en el que se atribuyó el carácter de servicio de interés económico general no hubiere superado 200.000 pasajeros” art. 2.1.e) de la Decisión 2012/21/UE de 20 de diciembre de 21011 relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general. DO L7/3 de 11 de enero de 2012.

(55). Resolución del Parlamento Europeo de 10 de mayo de 2012, sobre el futuro de los aeropuertos regionales y los servicios aéreos en la UE ((2011/2196(INI)). P7_TA(2012)0152.

Disponible en http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?reference=2011/2196%28INI%29 Acceso 25 mayo 2013.

(56). Dictamen CESE sobre “Revisión de las directrices de la UE de 1994 y 2005 sobre aviación y aeropuertos” CCMI/095. Bruselas 11 de julio de 2012. Disponible en http://www.eesc.europa.eu/?i=portal.en.ccmi-opinions.19708 Acceso 25 de mayo de 2013.

(57). http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm Consulta 17 marzo 2013