Audiencia Provincial de Madrid

Sala de lo Civil. Sección 28.ª

Sentencia 47/2013, de 15 de febrero de 2013

Referencia CENDOJ: 28079370282013100045

Ref. Iustel: §2046719

RECURSO Núm: 774/2011

Ponente Excmo. Sr. PEDRO MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 15 de febrero de 2013

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 774/2011, interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2011, dictada en el Incidente Concursal número 34/11 (Concurso 438/10), seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Alexis, siendo apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE GES INMONEK, S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito presentado con fecha 18 de enero de 2011 por la representación de Don Alexis impugnando la Lista de Acreedores presentada por la Administración Concursal de GES INMONEK, S.L., en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que se tuviese por formulada en tiempo y forma IMPUGNACIÓN de la Lista de Acreedores presentada, respecto del crédito por intereses del préstamo excluido a su patrocinado, y en su día tras los trámites pertinentes se dictase Sentencia acordando la inclusión de dicho crédito por intereses en la Lista de Acreedores de la entidad GES IMNONEK, S.L.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de D. Alexis, quien actúa representada por el Procurador Sr. Tello Galve y asistido de Letrado desconocido y no identificado; contra la concursada GES INMONEK, S.L., representada por la Procuradora Sra. Marín Pérez y asistida de Letrado no identificado; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la citada deudora, declarada en concurso en proceso concursal nº 438/10 de este Juzgado, quien actúa a través de su Letrado Administrador D. Miguel González Amblés; debo condenar a la Administración concursal a modificar el informe provisional en el sentido de incluir en la lista de acreedores, a favor de la demandante, la titularidad de un derecho de crédito subordinado del art. 92.5 en relación con el art. 93.2.2º L.Co. por importe de 121.383,00.-euros derivado de préstamo del demandante a la concursada de fecha 27.7.2007; eliminando la inclusión de crédito ordinario del art. 89.3 L.Co., por importe de 100.00.-euros derivado de igual contrato y fecha; sin hacer imposición de las costas".

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante DON Alexis se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado el día 14 de febrero de 2013 para la deliberación y votación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Habiendo obtenido el reconocimiento en su favor de un crédito ordinario por importe de 100.000 euros, Don Alexis interpuso demanda incidental impugnando la lista de acreedores con el exclusivo fin de que le fuera también reconocido un crédito de 21.383 Ñ. Si bien no propuso para dicho crédito una concreta calificación, del hecho de que expusiese con claridad que se trataba de un crédito por razón de los intereses del préstamo realizado, sin garantía real, en favor de la concursada se desprende inequívocamente que su pretensión se dirigía a la conceptuación del mismo como crédito subordinado ( Art. 92-3 de la Ley Concursal ).

La sentencia de primera instancia estimó dicha pretensión, pero al propio tiempo dispuso que el crédito de 100.000 euros que el actor tenía ya reconocido con el carácter de ordinario pasase a ser conceptuado también como subordinado, con lo que, en definitiva, reconoció al actor un crédito global de carácter subordinado del Art. 92-5 en relación con el Art. 93-2,2º de la Ley Concursal, por importe de 121.383 euros.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Alexis a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia apelada fundó el pronunciamiento que se combate en el presente recurso en el Art. 92-5 de la Ley Concursal que subordina los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el Art. 93 que, en lo que aquí interesa, considera, entre otras, personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica a ".los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso", todo ello sobre la base de que el demandante ostentaba una apoderamiento de la concursada que revestía el expresado carácter, esto es, que se trataba de un apoderamiento general. Pues bien, antes de abordar la expresada problemática conviene efectuar dos precisiones:

1.- El demandante incidental Don Alexis, quien ya contaba con el reconocimiento a su favor de un crédito ordinario por importe de 100.000 euros, nunca pretendió a través de su demanda -pues ello no le resultaba en absoluto necesario- que dicho reconocimiento fuese objeto de ratificación judicial. Por el contrario, fue la administración concursal demandada la única que pretendió introducir dicho debate en el proceso, haciéndolo además sin formular reconvención. A mayor abundamiento, debe indicarse que, pese a la polémica existente sobre el particular, resultaría particularmente dudosa la admisibilidad de una hipotética reconvención por la que la administración concursal hubiera impugnado su propio informe de manera extemporánea y en abierta contradicción con el Art. 97 de la Ley Concursal (".quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos."). Ahora bien, aclarado lo anterior, es lo cierto que el apelante no ha fundado en momento alguno su recurso en la expresada irregularidad sino que lo ha hecho única y exclusivamente en el carácter no general de los apoderamientos de los que fue objeto por parte de la concursada. Tal circunstancia impide a este tribunal, por virtud de lo dispuesto en el Art. 465-4 L.E.C., tomar en consideración dicha apreciación para la resolución del recurso.

2.- No habiendo propuesto más prueba que la documental inicial y no habiendo solicitado en su demanda, en vista de su circunscrito objeto, celebración de vista, el Sr. Alexis, sorprendido sin duda por el objeto de debate -ajeno por completo a su demanda- que la administración concursal introdujo en su escrito de contestación, tomó la iniciativa de presentar el día 12 de abril un escrito negando su condición de apoderado general y aportando las correspondientes escrituras de apoderamiento en su favor otorgadas por la concursada. Intento de réplica que resultó infructuoso e inútil si se tiene en cuenta que en la víspera de dicha presentación (11 de abril) ya se había dictado sentencia. En dicho trance, recayó diligencia de ordenación en la que se disponía que, como no podría ser de otro modo, debía estarse a lo acordado en dicha sentencia, sin perjuicio de lo cual se acordó la unión a los autos de dicho escrito aunque no de los documentos que al mismo se acompañaron pese a que, según es de ver, dichos documentos permanecen físicamente unidos a los autos. Solución esta -la de no acordar la unión de los documentos- también coherente con el desarrollo de las actuaciones si se tiene en cuenta que, una vez dictada sentencia, el juez ya no podía admitir nuevos medios de prueba. Por lo demás, ninguna de las partes en el presente recurso ha propuesto en momento alguno, al amparo del Art. 460 L.E.C., la admisión de dichos documentos como medios de prueba eventualmente admisibles en la segunda instancia. De ahí que, pese a la presencia física de los mismos, la situación procesal actual en relación con dichos documentos sea la siguiente: ni los mismos fueron admitidos en primera instancia como medios probatorios ni en esta segunda instancia se ha propuesto -ni acordado- esa misma admisión, con lo que, en definitiva, este tribunal no puede tomar en consideración su contenido para la resolución del presente recurso y ha de examinar el objeto de enjuiciamiento, tal y como lo hizo el juzgador de primera instancia, como si los mismos no estuvieran físicamente presentes en las actuaciones.

TERCERO.- Aclarado lo anterior, es de advertir que el único medio de prueba que la administración concursal aportó, único que el juzgador tuvo a la vista a la hora de calificar el apoderamiento del demandante como un apoderamiento de carácter general, fue un documento de información interactiva aparentemente proveniente del Registro Mercantil (folios 66 a 71) en el que figura Don Alexis con la escueta condición de "APODERADO". Se trata, sin embargo, de una información manifiestamente insuficiente que nos impide discernir si los apoderamientos que dicho señor recibió fueron apoderamientos generales o apoderamientos para actuaciones concretas. Incógnita que tampoco puede disiparse atendiendo al mero hecho de que el apoderamiento figure inscrito si se atiende al contenido del Art. 94 del Reglamento del Registro Mercantil que, en lo que ahora interesa, establece que "1.En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente:.5) Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos.". Dicha norma pone de relieve que pese a la diferencia existente entre ambas clases de apoderamiento -la inscripción del apoderamiento general es obligatoria-, cualquiera de ellos puede tener acceso al Registro Mercantil, de donde se colige que la simple mención "APODERADO" que figura en el documento aportado no nos proporciona la menor ayuda a la hora de determinar el carácter de los apoderamientos inscritos.

El Art. 281 del Código de Comercio establece que "El comerciante podrá constituir apoderados o mandatarios generales o singulares para que hagan el tráfico en su nombre y por su cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en él". Como señala la S.T.S. de 11 de abril de 2011, "El factor fue considerado, tradicionalmente, como el principal colaborador del empresario en una plaza distinta de aquella en la que éste se encontraba. Su régimen jurídico pasó al Código de Comercio de 1885, en el que se le tiene por un apoderado general de aquel, para todos los actos en los que se concreta la actividad del mismo - artículos 281 y 282, en relación con el 292 -. La sentencia 365/2007, de 27 de marzo lo definió como " aquella persona que está habilitada para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio ( artículo 281 del Código de Comercio ) ", añadiendo que, por esa razón, " el artículo 285 del Código de Comercio establece que el responsable de los contratos que el factor realice con terceros es el empresario, siempre que se refieran al giro o tráfico de su empresa ". El artículo 283 admite, que el empresario atribuya al factor " más o menos facultades, según haya tenido por conveniente ". Pero las limitaciones impuestas, según cuál sea su alcance, pueden resultar incompatibles con la condición de factor y determinar que el apoderado sea considerado, conforme al artículo 292, una de aquellas " otras personas " a las que, " además de los factores ", el empresario puede encomendar " el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen "" (énfasis añadido).

De ahí la importancia de determinar con precisión la naturaleza y alcance del apoderamiento conferido, sin que sea aplicable a este supuesto aquella interpretación jurisprudencial flexible que persigue la protección de los terceros que contratan de buena fe con base en la apariencia, pues no nos encontramos aquí ante el debate concerniente a la eficacia de un contrato sino ante el dilema relativo a la aplicabilidad de la causa de subordinación contemplada por el Art. 92-5 de la Ley Concursal. Antes bien, precisamente por ello, es decir, por enfrentarnos a la problemática planteada por este singular precepto, la interpretación de las situaciones subsumibles bajo la figura del "apoderamiento general" debería ser, dada la excepcionalidad relativa de la norma, objeto de interpretación restrictiva o, cuando menos, no expansiva ( Art. 4-2 del Código Civil ), pues no debemos olvidar que, como señala la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 que la sentencia apelada cita, se trata de una opción de política legislativa que, si bien contribuye a la simplificación en provecho de los acreedores externos, ello lo hace ".a costa de intereses que no han de ser, en todos los casos, repudiables.".

Tal circunstancia determina, por sí sola, el éxito del recurso interpuesto.

CUARTO.- Pese a lo que razonamos al inicio del precedente numeral, debemos indicar también, a mayor abundamiento, que ni siquiera el examen de esas escrituras unidas físicamente -que no jurídicamente- a las actuaciones podría conducir a la conclusión que alcanzó la sentencia apelada sin tenerlas a la vista. Y es que, consistiendo el objeto social de la concursada en "la dirección, gestión, control, administración y construcción de proyectos inmobiliarios", el Sr. Alexis recibió poderes amplios concernientes a tales actividades únicamente para que pudiera operar en relación con una concreta promoción inmobiliaria (la de Yunclear de la Sagra en Toledo), pero no con respecto al resto de la promociones que la empresa hubiera acometido o pudiera estar acometiendo o acometer en el futuro. En tales circunstancias, el hecho de que dicho demandante recibiera también poderes de cierta amplitud en relación con la operativa bancaria de la sociedad o un poder general para intervenir en pleitos ante tribunales y en gestiones ante diversas autoridades administrativas, nunca nos autorizaría a calificarle, dentro de aquella obligada interpretación restrictiva, como "apoderado general", dado que, en lo referente al núcleo esencial del giro o tráfico propio de la empresa, solo se encontraba autorizado para operar en relación con una determinada promoción inmobiliaria.

Se trata, en cualquier caso, de una reflexión enteramente prescindible que se realiza en relación con unos documentos que -se insiste- solo accidentalmente pueden considerarse unidos a los autos.

QUINTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Alexis contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Dejar sin efecto aquél particular de la parte dispositiva de dicha sentencia por el que se acuerda modificar el informe de la administración concursal para clasificar como subordinado el crédito ordinario de 100.000 Ñ que ya le había sido reconocido en la lista de acreedores, el cual mantendrá su inicial clasificación de crédito ordinario, manteniendo carácter subordinado de los previstos en el Art. 92-3 de la Ley Concursal el crédito por razón de intereses de 21.383 euros.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.