LA IMPORTANCIA DE DEFINIR EL BIEN JURÍDICO EN EL DELITO DE VIOLENCIA “CUASI-DOMÉSTICA” HABITUAL

Por

MARÍA CONCEPCIÓN GORJÓN BARRANCO

Profesora Investigadora

Universidad de Salamanca

[email protected]

Revista General de Derecho Penal 19 (2013)

RESUMEN. Actualmente la denominada violencia doméstica habitual se regula dentro de los delitos contra la integridad moral y abarca un elenco importante de sujetos que desbordan el ámbito doméstico. Urge la necesidad de reubicar este delito dentro de las lesiones, atendiendo a la función teleológica del bien jurídico para facilitar su aplicación por parte de los jueces y tribunales, así como para proteger más adecuadamente a las víctimas de estos delitos.

PALABRAS CLAVE: Habitualidad; bien jurídico; integridad moral; integridad física y psíquica; salud.

SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis dogmático del delito de “violencia cuasi-doméstica”. 1. Bien jurídico. 1.1. Validez de la Teoría del bien jurídico en nuestros días y principio de lesividad. 1.2. Aproximación al estudio concreto del bien jurídicamente protegido en el art. 173.2 CP. 1.2.1. Como falta de maltrato del art. 583 CP (1973). 1.2.2. Como delito de lesiones (1989 a 2003). 1.2.3. Como delito contra la integridad moral (2003…). 1.2.4. Toma de postura. 1.3 Justificación de la integridad moral como bien jurídico autónomo; ¿objeto de protección propio de la violencia habitual? 1.3.1. Integridad moral y dignidad. 1.3.2. Relaciones entre integridad moral y honor. 1.3.3. Como interés diferenciado de la salud o integridad física. 1.3.4. El tipo atendiendo al bien jurídico: ¿un delito de peligro o de lesión? 1.3.5 Toma de postura. 2. Fundamento. 2.1. Como tipo cualificado. 2.2. Como tipo autónomo. 2.3. Posturas eclécticas. 3. Violencia cuasi-doméstica habitual. 3.1. Habitualidad. III. Lege ferenda.

THE IMPORTANCE OF DEFINING THE RIGHT RECOGNIZED BY LAW IN THE HABITUAL DOMESTIC VIOLENCE CRIME

ABSTRACT. Currently called habitual domestic violence is regulated within the crimes against the person and includes a list of important subjects that go beyond the domestic sphere. There is urgent need to relocate this crime within the lesions, according to function legally teleological to facilitate its application by judges and courts, and to better protect the victims of these crimes.

KEY WORDS: Habitual; right recognised by law; moral integrity; physical and mental integrity; health.

I. INTRODUCCIÓN

Las conductas conocidas como violencia doméstica o maltrato familiar en nuestro país se regulan en el código penal desde finales de los años ochenta. Uno de los sucesos que promovió su entrada en vigor, fue la publicación en 1984 (por el Ministerio del Interior) de las estadísticas de mujeres maltratadas que habían presentado denuncia. Algunos grupos de presión consideraban que existía una laguna de impunidad que hacía que los golpes y humillaciones cometidas bajo la protección familiar (sobre todo hacia las mujeres), saliesen demasiado bien paradas en términos penales, empujado además por su legitimación social.

La razón de su introducción fue la de combatir la violencia contra las mujeres que acontecía en el ámbito doméstico, sin embargo el legislador acabó centrándose en el ámbito en el que discurrían los hechos violentos. Desde entonces su ubicación en el código penal ha generado un amplio debate tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Estas conductas comenzaron a tipificarse como falta de maltrato en la reforma de 1973(1) y se convirtieron en delito de lesiones en 1989(2), sin embargo a día de hoy se recoge como un delito contra la integridad moral y se regula en el art. 173.2 CP.

II. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE “VIOLENCIA CUASI-DOMÉSTICA”

1. Bien jurídico

1.1. Validez de la Teoría del bien jurídico en nuestros días y principio de lesividad

La discusión desatada en torno al bien jurídico protegido en el tipo relativo a la violencia doméstica habitual llevó en los primeros años a incluirlo dentro de los delitos de lesiones pero esta ubicación no calmó las pretensiones de quienes lejos de admitir lo dispuesto marcaron una línea reformista que ha llevado este delito a la rúbrica de los delitos contra la integridad moral.

Lo que se critica de muchos de los delitos de nuevo cuño como éste, es que podrían responder a la actual tendencia expansiva del Derecho penal, irrumpiendo con una premisa básica, que no es otra que la sustitución de un bien jurídico por la mera estimación de contradicción de una norma. Sin embargo demostraremos que la mayoría de la doctrina hoy sigue apostando por una definición material del delito, y manteniendo la antijuricidad material que hace alusión a la lesividad o a la puesta en peligro de un valor esencial que permite la vida en comunidad. Por ese motivo, la dificultad de encontrar un bien jurídico en este delito, puede llevar a pensar que en realidad su tipificación no es necesaria.

Desde Birnbaum (1834) creador del concepto de bien jurídico(3) hasta nuestros días, han sido muchos los autores que a través de éste han fundamentado la creación de los tipos penales y la función de criminalización de conductas con el uso legítimo del Ius Puniendi. Actualmente, parte de la doctrina reinterpreta de una manera postmoderna el bien jurídico poniendo en entredicho el papel que tiene esta garantía penal, y optando por una vía alternativa a la tradicional que sustituye el término bien jurídico por el de “vigencia de la norma”(4). Sin embargo, tal concepción “jakobsiana” no supone el primer intento en la historia de deslegitimar el bien jurídico pues ya Hegel y, posteriormente la Escuela de Kiel en los años 30 del pasado siglo, optaron por una definición del delito como “lesión de deber”(5) y no como la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico.

Basándonos en muchos defensores del bien jurídico y del principio de lesividad social(6), afirmamos que la teoría del bien jurídico sigue viva. HASSEMER mediante su teoría personalista del bien jurídico responde a la siguiente pregunta: ¿puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?, a lo que responde con cuatro motivos a favor de su mantenimiento: “a) el bien jurídico es irrenunciable como baremo de una buena Política-Criminal, b) debería centrarse en un núcleo negativo central crítico al Derecho Penal, c) los bienes jurídicos universales también son bienes jurídicos en sentido penal, y estos bienes jurídicos deben funcionalizarse a raíz de la persona y d) la Política-Criminal moderna daña el concepto tradicional de bien jurídico con la utilización de bienes jurídicos vagos y demasiado generalizadores(7)”.

En nuestra opinión resulta indispensable construir una propuesta sin perder de vista las finalidades propias del Derecho penal tradicional, de origen liberal, rescatando este sustrato sobre el que se construye y ha evolucionado la Sociedad Moderna y Contemporánea, e intentar aplicarlo a las nuevas criminalizaciones de la postmodernidad, como es el caso de los delitos de violencia doméstica y de género sin que por ello suponga una expansión expansiva(8).

En realidad, el tipo de injusto objeto de estudio apareció en 1989 motivado por la gran alarma social generada por los datos arrojados de las investigaciones criminológicas. A este nivel de actuación criminológico respondió el legislador, abriendo paso a la función extrasistemática del bien jurídico; coincidiendo su aparición con los parámetros de oportunidad de la Política-Criminal imperante a finales de los años 80, cuando aparecen esos cambios en el Código Penal debido a la labor de esa nueva fuerza legislativa que es el movimiento feminista. La década de los 80 coincide con la superación de la época dictatorial, en la que se relajan los valores religiosos hasta entonces imperantes y, dejan de considerarse premisas intocables algunos aspectos de la vida privada (violencia en el hogar), donde el “todo vale” deja de tener la misma intensidad. También desde la función intrasistemática del bien jurídico(9), podremos convenir acerca de la adecuación de la ubicación de estos delitos desde su aparición en el panorama penal, haciendo una interpretación teleológica del capítulo del Código en el que se halla tipificado este delito, que como veremos comenzó dentro de la rúbrica de las lesiones y ahora se tipifica dentro de las torturas y otros delitos contra la integridad moral.

Con carácter general, dos son las condiciones que se exigen a un bien jurídico para que deba ser objeto de protección por el Derecho penal: la suficiente importancia social y la necesidad de protección por el Derecho penal(10), comprobaremos a continuación que esos dos condicionantes adquieren suficiente enjundia para el bien jurídico concreto de la violencia habitual como para justificar la creación del injusto objeto de nuestro análisis.

1.2. Aproximación al estudio concreto del bien jurídicamente protegido en el art. 173.2 CP

1.2.1. Como falta del art. 583 CP (1973)

Frente a la tradicional visión naturalística del bien jurídico de las lesiones imperante hasta los años 80 que apostaba por la integridad física como el objeto de protección(11), BERDUGO comenzó a estimar la salud personal como el más apropiado, concluyendo que su menoscabo podía analizarse desde tres puntos de vista: a) como pérdida de sustancia corporal, b) o como pérdida o limitación de sus funciones o c) sobre las posibilidades de participación en el sistema social(12). Sin embargo la falta de lesiones del art. 583.1 CP no pertenecería a ninguno de esos grupos, en cuanto debe existir un menoscabo en la salud personal, aunque ésta sea de tan escasa entidad que no impida al ofendido dedicarse a su trabajo habitual ni exija asistencia facultativa(13)”, poniendo los ejemplos del ojo inflamado o del leve hematoma en cualquier otra parte del cuerpo(14), muy propio por otra parte, en los casos de violencia en la pareja. Por lo que concluye que en el caso del maltrato no es el bien jurídico de las lesiones el que se protege, sino más bien el propio de la injuria, por lo tanto más próximo al honor que a la salud. En definitiva, en el art. 583.2 CP se desarrollaba la falta de maltrato en el caso de que ese comportamiento descrito en el primer párrafo lo llevasen a cabo los maridos en contra de sus mujeres aun cuando no se causasen lesiones de las comprendidas en el párrafo anterior. Bagatelización(15) delictiva por tanto con que comenzó a introducirse el maltrato familiar en el código a través de una figura típica que cambiaría a medida del paso de los años con la presión de uno de los denominados gestores de la moral colectiva, el feminismo(16), promotor y artífice de la mayoría de las reformas acaecidas en estos últimos veinte años que acabaron por convertir esta falta en delito. La precipitación en el afán legislativo y punitivista en este delito ha hecho que reforma tras reforma la correlación entre la interpretación sistemática y teleológica del injusto no haya coincidido con la doctrinal ni la jurisprudencial.

1.2.2. Como delito de lesiones (de 1989 a 2003)

Tras la reforma de 1989, la falta se convirtió en delito pasando a formar parte de la rúbrica de las lesiones, DÍEZ RIPOLLÉS afirma que la delimitación conceptual y teleológica entre los malos tratos y las lesiones cambia, y que por tanto responden a la protección del mismo bien jurídico, el de la integridad y salud personales pues al desaparecer los malos tratos de palabra su vinculación al bien jurídico honor desaparece(17).

Aquella nueva ubicación dentro de la rúbrica de las lesiones fue mayoritariamente aceptada por la doctrina(18). Si en realidad éste delito se constituyera como una cualificación de la falta del art. 582 CP en razón de la concurrencia de tres elementos típicos: la habitualidad de la conducta, la relación entre los sujetos activo y pasivo y el empleo de la violencia física(19), parecería lo más lógico argumentar que con ella se trataría de proteger el mismo bien jurídico que el que cabe esperar de los delitos de lesiones, que para algún autor no es otro que la integridad y salud personales(20), o la indemnidad de la persona(21), incluso la incolumidad personal(22), bien en la fase de peligro para esos bienes jurídicos, bien en su fase de lesión.

Sin embargo de opinión contraria, otra parte de la doctrina, parte de la idea que el delito de violencia habitual se constituye como un delito autónomo del que también cabe esgrimir un bien jurídico diferenciado del típico de las lesiones, más encaminado a la protección de algunos valores constitucionales como el honor, la dignidad, la integridad moral(23), o la paz y convivencia familiar(24). Así, la búsqueda de bienes jurídicos propios que encajen mejor con el trasfondo de este asunto lleva a MARCHENA GÓMEZ a adoptar el respeto como bien a tutelar, rechazando la integridad física, al no representar el maltrato una afección que suponga sufrir un menoscabo sensible(25).

Aunque mayoritariamente aceptado, una parte minoritaria de la doctrina se mantuvo muy crítica con la creación de este injusto viendo una fácil huida hacia el Derecho penal a la que se había acudido para tratar de evitar lo que en realidad suponía enfrentar un entramado cultural complicado(26). Siendo así que, aunque de la mayoría de las opiniones doctrinales se desprende un reconocimiento de poca entidad en estas conductas aisladamente consideradas, se pone el énfasis en su reproducción continuada y en la incisión que esa habitualidad en el comportamiento tiene sobre el bien jurídico.

Esta redacción se mantiene en 1995, dentro del denominado código penal de la Democracia, de nueva planta, en el que sin embargo, no se producen demasiados cambios en materia de violencia doméstica, éste sigue formando parte de la rúbrica de las lesiones. Pero continúa el debate por tanto en torno a cual pueda ser el bien jurídico protegido que englobe de mejor manera todos los delitos dispuestos bajo esa rúbrica, como la incolumidad física siendo las más apropiada “para dar cabida entre las lesiones a la dignidad del ser humano y comprender dentro del bien que se protege a los casos de malos tratos de obra, que sin causar lesión constituyen no obstante la falta del art. 617.2(27)”. Otros autores estimaron la “dignidad de la persona humana en el seno de la familia, en su versión del derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante” como el bien jurídico a proteger(28). Por su parte BUEREN RONCERO(29) hace especial hincapié en que dentro del CP 95, el reproche penal queda claro que existe no sólo por el maltrato físico habitual, sino también por los resultados lesivos que eventualmente se produzcan, lo que le lleva a considerar que además de la integridad física hay otros valores constitucionales que están también necesitados de protección, que para LARRAURI no son otros que la defensa de la libertad y seguridad(30).

La Jurisprudencia entiende que “el mayor desvalor de la acción que justifica tal tipificación, radica en la continua humillación y erosión de la personalidad de la víctima, que proviene del constante temor y angustia ante la repetición de tal naturaleza, dada su condición de habituales y la relación de convivencia con el sujeto activo de la infracción, que aprovecha su situación de prevalimiento o dominio sobre los otros miembros de la comunidad familiar… La relación de convivencia, el prevalimiento de una situación de dominio y la habitualidad, son pues, los motivos ponderados por el legislador para la tipificación como delictiva de una conducta que aisladamente considerada no generaría más que una sucesión de infracciones constitutivas de falta(31)”.

La cuestión se complica y toma otro cariz cuando a raíz de la modificación de 1999 se añadieron las violencias psíquicas(32) a la descripción típica y sin embargo se mantuvo en la misma rúbrica (de las lesiones). Después de esta reforma algunas posturas doctrinales seguían considerando el art. 153 como delito relativo a la defensa de la integridad personal(33) sea en forma de peligro “posible o acaso probable(34)”, es decir a modo de peligro concreto, ya que bajo ese clima de violencia aumentan las posibilidades de sufrir algún daño para la salud. Otros autores comenzaron a considerar también el ámbito psicológico alegando que desde la ubicación sistemática y la descripción gramatical se entiende que el valor protegido es la salud física y mental de los miembros del núcleo familiar(35). Sin embargo, en base a los tradicionales criterios teleológicos implícitos en la ubicación de los delitos del código CERVELLÓ DONDERIS apuntaba la dificultad que planteaba la ubicación sistémica entre los delitos de lesiones, de un bien jurídico que oscila entre la integridad corporal y la dignidad humana, para afirmar que en realidad se trataba de un delito pluriofensivo y, entendiendo que el tipo de los malos tratos habituales protegía junto a la integridad física, principalmente la dignidad humana(36).

Podemos afirmar que, en verdad “la ubicación sistemática es sólo uno de los criterios para determinar el bien jurídico y no resulta totalmente determinante en la concreción de aquel(37)”, resaltando así la función crítica del bien jurídico, motivo por el cual ya desde entonces había quienes consideraban la integridad moral del sujeto pasivo como el propio del delito. Desde una perspectiva más integradora, la entrada de las violencias psíquicas en el tipo penal inclina más la balanza hacia la protección de la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, más concretamente, a su derecho de no ser sometida a trato inhumano y degradante, o a la integridad moral(38).

Hay otros autores que además alegan un plus en la antijuricidad, pues junto al ataque a la vida o salud existe un plus que constituye la esencia del delito de malos tratos, que se identifica con el objeto de protección de éste(39), un bien jurídico que engloba el estado de tensión y miedo, y que supone tal humillación que está más relacionado por tanto con la dignidad de la persona, concretamente con la integridad moral de la misma. El bien jurídico del delito de malos tratos tiene en cuenta el estadio de peligrosidad para el bien jurídico protegido en las lesiones, pero no se agota ahí, siendo otros valores como la dignidad, bienestar, seguridad y tranquilidad los realmente tutelados por el tipo(40).

En cuanto a la posibilidad de estimar el honor como bien jurídico, destacar que en su sentido objetivo podría definirse como la suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan, y en el subjetivo como la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio(41), comprobamos que los comportamientos que aquí analizamos pueden afectar al elemento subjetivo pero no al objetivo, por lo que su no concurrencia “implica el rechazo del honor como bien jurídico protegido en el delito de malos tratos(42)”.

También quedan defensores que siguen fundamentando el especial injusto típico en la especialidad del bien jurídico de “las pacíficas relaciones de convivencia afectiva libremente aceptadas que, regidas por los principios de igualdad y solidaridad deben darse entre todos sus miembros(43)”. Teoría que se ve muy respaldada por la Jurisprudencia, póngase el ejemplo de la STS 987/2000 de 24 de junio donde se afirma que “la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados, y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar(44)”. Es el caso también de la STS núm. 1162/2004 de 15 de octubre en la que se afirma que “a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III CP relativo a las lesiones, el bien jurídico trasciende y va más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad –art. 10- , que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes- art. 15- y en el derecho a la seguridad, art. 17, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39… Puede afirmarse que el bien jurídico es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes”.

Estamos de acuerdo en que cuando se golpea con cierta habitualidad a alguien no sólo se ve mermado su derecho a la salud, o a la integridad (física, psíquica, moral), sino que otros muchos valores como el respeto, la dignidad, el honor también se ven mermados, sin embargo esta situación no es característica de los malos tratos domésticos, sino de la mayoría de los delitos, por tanto debemos decidirnos por un bien jurídico propio independientemente de que aceptemos la afección a otros valores.

1.2.3. Como delito contra la integridad moral (2003- …)

En el año 2003 se producen grandes cambios, las violencias habituales hasta entonces del art. 153 se dividen en habituales y no habituales(45), pasando las habituales a formar parte del Título VII “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral” recogidas en el art 173.2 CP, “para evidenciar que en estos casos se afecta a un bien jurídico distinto de la integridad física y es la integridad moral(46)” y quedando los ocasionales dentro de las lesiones. Parte de la doctrina llevaba demandando desde las reformas anteriores el cambio de rúbrica de este delito al decantarse por la protección de aquellos valores que entrando en el marco general de la dignidad aterrizan de manera concreta en los conceptos de integridad moral o derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes(47), aclarando que el cambio de rúbrica supone uno de los avales de justificación de la reforma(48). Por eso, muchos defienden la integridad moral como bien jurídico de las violencias habituales(49) que incluso algunos concretan como un tipo específico de tratos degradantes “cuyo fundamento radica en la situación de sujeción o dominación de la víctima respecto del sujeto activo que proporciona la relación familiar o cuasi-familiar y que tiene como función castigar como un trato degradante específico las violencias habituales realizadas en el ámbito doméstico(50)”, en vez de sobre los delitos de malos tratos simples u ocasionales.

Otros autores se sirven del recorrido histórico para acabar afirmando que “con el tiempo, se vio que era más próximo al principio de dignidad de la persona, en concreto, a la integridad moral de la persona(51)”, desvinculándolo así de las connotaciones familiares que lo acompañaban(52). Pese a esa desvinculación clara del legislador hay quienes siguen viendo en la paz familiar el bien jurídico a proteger que es un bien jurídico de carácter supraindividual(53),estimando que en realidad el tipo de malos tratos habituales debería resaltar el entorno familiar, que es lo que realmente marca la diferencia de este tipo penal con respecto al resto de delitos de violencia física y psíquica, y que por ello debería ubicarse mejor en el Título XII relativo a los delitos contra las relaciones familiares(54). Sin embargo a esta postura objetamos siguiendo a BECHIARELLI; en primer lugar la ubicación sistemática, pues el delito no se encuentra ubicado en el Título XII relativo a los “delitos contra las relaciones familiares” y también la existencia en el art. 173.2 in fine de una agravante específica por la que se impondrá la pena en su mitad superior cuando los actos “se realicen o tengan lugar en el domicilio común”. Además en segundo lugar, en el tipo no se exige la convivencia, por lo que entran a confluir relaciones de noviazgo en la que la paz familiar no se decanta como valor, o las relaciones de cuidadores de centros de ancianos o guarderías en las que el valor paz familiar nada tiene que ver(55). Y en tercer lugar nos resulta obvia la observación de que “no hay lesión a la paz familiar sin maltratos preexistentes(56)”, por lo que los individuos que personalmente configuran el ámbito doméstico están antes que la idea más colectiva del grupo familiar. Y a estas críticas podríamos añadir que la existencia de las agravantes específicas que harían incrementar las penas en su mitad superior, cuando los actos de violencia se perpetren en presencia de menores o en el domicilio común(57).

Otros autores siguen apostando por “la seguridad” de las personas que conviven unidas por el lazo familiar u otro semejante que se indican en el art. 173.2 CP(58). Haciendo mención no expresa a la familia como objeto material específico y bien jurídico, sino al sentimiento de seguridad que debe implicar la pertenencia a un grupo familiar. Otros en cambio siguen estimando pese al cambio de ubicación del 173.2, que se trata de un delito contra la incolumidad corporal no constitutiva de lesiones(59).

Incluso tras el cambio de rúbrica sigue vigente la opción que califica al delito como pluriofensivo, y está protagonizada por diversos autores(60) y copiosa Jurisprudencia(61), postura que puede resultar lógica, y más aún si tomamos en consideración el resultado típico tras las reformas de 2003. El argumento utilizado para evidenciar una postura favorable a la existencia de un bien jurídico pluriofensivo en el ámbito de las violencias habituales se arrastra desde que en las reformas llevadas a cabo en 2003 se siguiera el criterio estipulado años antes por un Informe del CGPJ en el que literalmente se establecía que “deberían considerarse como delito, en el mismo sentido del vigente art. 153 del CP, aquellas agresiones físicas o psicológicas cometidas por uno de los miembros del grupo familiar contra cualquiera de los otros siempre que aquellas alcancen la intensidad suficiente para provocar la lesión o la puesta en grave riesgo de los bienes jurídicos protegidos en este tipo de infracciones, esto es la paz familiar, la dignidad, la vida o la integridad física o moral de las personas(62)”.

También nuestro Tribunal Supremo ha venido sosteniendo una corriente jurisprudencial inclinada al reconocimiento de la violencia habitual como un delito pluriofensivo, en el que se estima como uno de los bienes jurídicos a proteger la paz familiar. De esta postura rescatamos como positivo el elenco de valores vulnerados con ocasión de la producción de estas conductas, sin embargo al mismo tiempo de ella se desprende cierto indeterminismo que nada aporta a los fines concretos de un tipo penal, pues de casi todos los tipos penales podría decirse que lesionan más de un bien jurídico, y por eso “cuando se alude a muchos bienes jurídicos es porque no se tiene claro qué es lo que se protege(63)”. En este caso no estaríamos ante un delito pluriofensivo porque el ataque producido a cualquier otro bien jurídico que no sea el específicamente protegido por el tipo encontrará castigo en la cláusula concursal que se establece en la propia redacción penal(64), es decir, que entendemos que los malos tratos suelen ir acompañados de otros ataques que se canalizan a través del concurso de delitos. Además coincidimos con NUÑEZ CASTAÑO en que “los malos tratos suponen o pueden suponer de hecho y objetivamente la lesión de una pluralidad de bienes jurídicos emanados de la persona. Es evidente sin embargo, que los tipos penales no abarcan la totalidad de los posibles efectos lesivos de una acción. Al contrario el tipo selecciona solo una parte de estos efectos y, de ese modo, los configura como injusto específico, es decir: injusto diferenciado de otros posibles injustos(65)”.

1.2.4. Toma de Postura

Aunque todas las opciones anteriores pueden ser justificables, en nuestra opinión resumimos en cuatro las opciones: en primer lugar, aquellas que valoran un bien jurídico pluriofensivo. En segundo lugar, aquellas cuyo bien jurídico sería más cercano a la dignidad, la integridad moral o los tratos degradantes. En tercer lugar estaría aquella cuyo bien jurídico sería de carácter supraindividual: las relaciones familiares. Y por último, las que identificarían el bien jurídico con el propio de las lesiones.

Desechamos con carácter general la primera (pluriofensivo) y la tercera (el carácter supraindividual) de las opciones por los argumentos dados a lo largo del desarrollo cronológico, siendo la segunda (integridad moral) y la cuarta (integridad física y psíquica) merecedoras de un análisis un poco más detallado según si partimos de un delito de peligro o de lesión. Adelantamos que si partimos del principio del bien jurídico como regidor en la organización de las conductas típicas incorporadas al código penal, y por ello del criterio teleológico (respondiendo a la pregunta del fin que persigue esa norma), argüimos como mejor opción aquella que maneja de manera prioritaria el bien jurídico de la integridad moral de los sujetos sometidos(66), o la integridad física y psíquica, ya que hasta 2003 estuvo en la rúbrica de las lesiones(67). Pero tampoco queremos perder de vista la faceta crítica del bien jurídico, es decir, una cosa es que el legislador haya acomodado este delito en la rúbrica relativa a la integridad moral y otra que efectivamente éste sea el que mejor responda a la finalidad.

En este sentido nos disponemos a justificar el bien jurídico integridad moral como bien jurídico autónomo del resto de bienes jurídicos recogidos en el código penal, diferenciándolo de los principales valores semejantes y finalmente observaremos cuál es el bien jurídico que mejor respuesta da a los malos tratos tomando en consideración las especificidades propias de esta figura delictiva.

1.3. Justificación de la integridad moral como bien jurídico autónomo; ¿objeto de protección propio de la violencia habitual?

El concepto de integridad moral que a día de hoy maneja nuestra doctrina y Jurisprudencia trae causa del concepto de tortura. El concepto de tortura deriva a su vez de la esfera internacional que se recoge en la Convención contra la Tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes de Nueva York de 10 de diciembre de 1984 ratificada por España tres años más tarde y, en donde se define la tortura en su art. 1 como “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, etc.”

En España el concepto de integridad moral se recoge por vez primera en la Constitución de 1978 formando parte del núcleo duro de derechos y, constituyéndose como uno de los derechos fundamentales allí reconocidos (art. 15 CE ). Como todo derecho fundamental posee una doble vertiente: su valor como derecho subjetivo y como norma objetiva; como derecho subjetivo oponible al Estado y como norma objetiva que describe los intereses básicos sobre los que se organiza la vida en común de una Sociedad(68). Nos centraremos ahora en lo que hace específico a este interés y que ha justificado su aparición como bien jurídico novedoso en el código penal de 1995. De esta forma nos disponemos a diferenciarlo de otros bienes jurídicos con los que podrían establecerse estrechas relaciones.

Desde el punto de vista histórico la protección penal específica de la integridad moral como bien jurídico se introdujo como novedad en el CP 95, pues “con anterioridad a este texto la tortura era considerada un delito contra la seguridad interior del Estado y los restantes atentados contra la integridad moral se reconducían en la práctica a los delitos contra el honor o a la falta de vejaciones(69)”. La protección penal de la integridad moral comenzó en 1995 reflejada en el propio título VII denominado “de las torturas y otros delitos contra la integridad moral”. Los delitos contra la integridad moral tuvieron su origen por tanto, en la bifurcación sufrida por los delitos de tortura existentes en la regulación penal anterior al código penal de 1995; éstos se constituían como delitos especiales llevados a cabo por funcionarios públicos y con los que se protegía la seguridad interior del Estado, pero a raíz de la entrada en vigor del código penal de 1995, este tipo delictivo se divide y se mantiene como delito especial pero también como delito común(70). Queremos resaltar ahora si en realidad merece una mención especial en el código penal este valor, y en qué medida se distingue de otros valores semejantes.

1.3.1. Integridad moral y dignidad

La propia Constitución hace distinciones entre el derecho a la dignidad de la persona humana y el derecho a la integridad moral ocupando cada uno un artículo diferente. En el caso de la dignidad es el art. 10 CE (71), siendo el art. 15 CE (72) el correspondiente a la integridad moral. Así nos hacemos eco del estudio que GARCÍA ARÁN realiza, asegurando que “la integridad moral es un derecho fundamental derivado de la dignidad humana cuya protección no puede resultar indiferente al Derecho penal so pretexto de su inconcreción(73)”, por lo que, de facto, son distintos. La dignidad es un valor informador de todo el ordenamiento jurídico y, consiste en <el respeto debido a toda persona, por encima de sus circunstancias propias, y que prohíbe cualquier tratamiento que pueda suponer un menoscabo en el ejercicio de sus derechos fundamentales>(74). Es un valor más general del que se desprende la integridad moral considerada como “el derecho a no ser sometido a trato cruel o de contenido vejatorio o humillante(75)”.

En resumen, la integridad moral además de ser, un derecho de índole constitucional (art. 15 CE), dota de la protección necesaria a las personas que sufren violencia cuando existen relaciones de dependencia emocional entre ellas. Para PÉREZ MACHÍO la persona se configura como una realidad dual (cuerpo y espíritu) y por tanto diferencia entre la inviolabilidad del cuerpo, relativa a la integridad física y la del espíritu, relativo a la integridad moral(76), por ello la inviolabilidad del espíritu está “relacionada directamente con la causación de comportamientos tendentes a humillar y a envilecer, atribuye a este derecho un contenido propio, ajenos a los derechos a la libertad y a la integridad física, en sus dos vertientes física y psíquica, consagrándolo como derecho autónomo e independiente en el que se manifiesta uno de los aspectos esenciales de la dignidad humana(77)”.

Siendo así, en el bien jurídico propio de los malos tratos se reflejaría un plus de antijuricidad que no está implícito en la consideración de la salud, estimando la integridad moral de las personas como bien jurídico autónomo y diferenciado de la dignidad, siendo la integridad moral un aspecto más concreto que la dignidad(78). Por su lado, MUÑOZ SÁNCHEZ sostiene que “el contenido de la integridad moral es el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios, o envilecedores(79)” quien además resalta las relaciones internas que se establecen entre lo tipos que configuran el epígrafe del Título VII en base a los criterios de gravedad del atentado a la integridad moral, finalidad perseguida y cualidad del sujeto activo, por lo que: a) el art. 173.1 se corresponde con el atentado grave a la integridad moral cometido por particulares. A lo que nosotros añadimos el 173.2 relativo a los atentados cometidos por particulares que pertenecen al ámbito doméstico; b) el 174.1 con el atentado grave o no grave a la integridad moral cometido por autoridad o funcionario público con el fin de obtener una confesión, etc.; c) el atentado del 174. 2 referido al 174.1 pero cuando es cometido por autoridad o funcionario público de instituciones penitenciarias o de centros de menores.; d) otros atentados contra la integridad moral distintos a la tortura recogidos en el art. 175 cometidos por autoridad o funcionario público(80).

1.3.2. Las relaciones entre la integridad moral y el honor

Podemos partir de la premisa de que el contenido de la integridad moral como derecho fundamental resulta demasiado amplio en el ámbito del Derecho penal, por lo que interesa a estos efectos su delimitación ya no como derecho fundamental sino como bien jurídico autónomo y diferenciado de otros bienes jurídicos próximos a él, como el honor. Ambos valores, tanto el honor como la integridad moral mantienen una relación muy estrecha con el concepto de dignidad de la persona. El honor, siguiendo a BERDUGO tiene un doble componente, esto es, uno estático y otro variable(81).

El primero de estos componentes se corresponde con la dignidad y no varía en cada momento histórico(82), y el segundo tiene más que ver con la participación de esa persona en la sociedad, por eso es variable, porque “van a influir los valores cambiantes que tengan vigencia dentro de una comunidad(83)”. Por tanto, si lo comparamos con la integridad moral; podemos decir que respecto del elemento estático, la integridad moral sería un paso previo al honor que no atiende al papel social, sólo es el derecho que le corresponde a cada persona(84). Y la gran diferencia entre estos valores vendría dada respecto del aspecto dinámico o variable, ya que la integridad moral no cambia en función del papel que juegue esa persona en la realidad(85) y sin embargo como vimos sí ocurre con el honor. Y por último resaltamos otra de las diferencias importantes, y es que cuando se impone una sanción penal se afecta al honor de una persona que es condenada a prisión por ejemplo, en base al efecto estigmatizante de la misma, sin embargo ese menoscabo no se produce en la integridad moral(86). Además de ese análisis comparado de los bienes jurídicos acabados de citar, debemos añadir que el elemento sustancial que dota de especial autonomía la integridad moral como bien jurídico es el sentimiento de humillación o vejación, propio de estos delitos y que no concurre en el resto de bienes jurídicos(87).

1.3.3. Como interés diferenciado de la salud o integridad psíquica

Llegamos al punto más importante, ya que en nuestra opinión ambos bienes jurídicos podrán ser los contemplados por los malos tratos cuasi-familiares. Se pueden establecer claras diferencias con respecto a la salud psíquica o mental que sería el valor propio de los delitos de lesiones cuya consecuencia puede ser la enfermedad mental, sin embargo la integridad moral se refiere a la dimensión espiritual y valorativa de las personas que se menoscaba cuando es tratada como una cosa(88). Por eso hay autores que admiten que el resultado del valor de la integridad moral es la suma de la dignidad y la libertad personales, propio del art. 173.1 CP(89), pero más propio del art. 173.2 sería la dignidad como valor primordial aunque también la salud, sobre todo psíquica de la persona(90).

Según se desprende de la Jurisprudencia del TEDH un trato inhumano y degradante, “debe ocasionar al interesado ante los demás o ante sí mismo una humillación y un envilecimiento que alcance un número de gravedad(91)”. En nuestro país, ya desde 1990 en la Jurisprudencia del TC se recoge esa doctrina emanada de las sentencia del TEDH en las que se precisa de manera clara las distinciones conceptuales y de fondo que hay entre tortura y tratos inhumanos y degradantes que son recogidos en el art. 15 CE, es decir, detrás de los dos conceptos se esconde el de integridad moral, pero en diferentes estadios de afectación. Concretamente en las STC 120/1990 de 27 de junio y STC 215/1994 de 14 de julio , se establece que la tortura y los tratos inhumanos y degradantes “son en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente”. Concretamente nuestro TC establece que “para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, es necesario que éstos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de condenas(92).

Dentro de la misma rúbrica, no podemos dejar de lado que lo que diferencia las conductas del art. 173.2 CP del resto de los comportamientos que comparten el título VII es que no es igual la agresión que proviene de un desconocido, que la agresión que viene de un padre, un marido, un cuidador, etc, como ocurre en la teoría de la agresión a la mujer, reduciendo la personalidad de la mujer hasta su cosificación. Junto a estos síndromes descritos por LORENTE ACOSTA de síndrome de agresión a la mujer (SAM) y al síndrome de maltrato a la mujer (SINAM), el más conocido es el síndrome de la mujer maltratada (SIMUN)(93), añadimos que el trastorno de estrés postraumático es la categoría de diagnóstico que mejor define a las personas que son sometidas a este tipo de violencia, que también pueden desarrollar otros cuadros clínicos como ansiedad, depresión, alcoholismo, etc.(94).

Por tanto podría argumentarse que la principal diferencia entre un bien jurídico y otro es que en la integridad moral, además se trataría de humillar a la persona. Esta opción que distingue el bien jurídico de las violencias habituales del típico de las lesiones “resuelve algún problema práctico de no desdeñable importancia(95)” en sede de concursos. Concretamente nos referimos a los problemas suscitados entre el tipo de violencias habituales y los concretos actos de violencia en que esa habitualidad se concreta, evitando caer en el controvertido ne bis in idem.

Para concluir algunas ideas respecto de la idea de autonomía de este bien jurídico, GIMBERNAT diferencia dos tipos de conductas de malos tratos; en primer lugar estarían aquellos malos tratos que sólo afectan a la integridad física y en segundo lugar, aquellos en los que además “se humilla y envilece a la víctima(96) cuyo valor protegido es la integridad moral”. En realidad nos parece que a partir de 2003 es lo que ha reflejado el legislador en el código penal al introducir los malos tratos ocasionales, parece tener cabida la idea de GIMBERNAT en el actual código penal, siendo los primeras conductas las recogidas en el art. 153 y las segundas, en las que además se humilla, en el 173.2 CP. En realidad, si no llegasen a cumplirse todos los requisitos del art. 173.2 CP entonces estaríamos ante la conducta tipificada en el art. 153.2 CP ubicado en la rúbrica de las lesiones.

El dato que más puede confundir es que las conductas de maltrato convertidas en delito resultó una novedosa visión dentro de los delitos de lesiones, pues tradicionalmente se había exigido un tiempo mínimo de recuperación y tratamiento facultativo(97). En este caso no se exigen tales requisitos, motivo que lleva a pensar que toma más relevancia la humillación continuada que genera un clima de violencia y que acaba por ser el medio más habitual de comunicación con los miembros de la familia. Sin embargo ese clima de violencia lo que produce es un peligro para la salud física y psíquica de las personas, por lo que el delito de maltrato habitual no cuadra mal en la rúbrica relativa a las lesiones.

Por eso en realidad, pese a la presión doctrinal y jurisprudencial, el delito de malos tratos no debía haber abandonado la rúbrica de las lesiones(98), ya que aunque haya sido significativa la entrada de las violencias psíquicas no influye para que el bien jurídico pudiera ser la integridad física o psíquica de la persona. Tampoco como veremos la cláusula concursal ni la definición de habitualidad. Por tanto, consideramos el más oportuno aquel que se relaciona con la salud física y psíquica de la persona, faltando por comprobar si haría falta un resultado o bastaría con apreciar el peligro derivado del clima de violencia ya analizado.

1.3.4. El tipo atendiendo al bien jurídico: ¿un delito de peligro o de lesión?

Los tipos penales clasificados en base al bien jurídico protegido pueden ser de peligro o de lesión. Resumiendo las posturas más importantes aparecidas a lo largo de estos años, destacamos a DOMÍNGUEZ IZQUIERDO que diferencia algunas posturas que arrancan de una base común; aquella que parte del reconocimiento de que el bien jurídico no se diferencia cualitativamente del de las acciones violentas que configuran el tipo (la habitualidad) y sobre las que construye tres opciones distintas; a) estimar el delito de malos tratos como delito de peligro abstracto para el bien jurídico salud física y psíquica como un efectivo adelantamiento de la barrera de punición, b) como reiteración de pequeños atentados a ese bien jurídico entendido en sentido amplio, esto es, ante una sucesión de faltas de maltrato a las que habría que unir las del art. 620.2 CP y, por último c) la opción por la que simplemente se castigasen los actos violentos efectivamente realizados que van a encontrar una mayor sanción por el hecho de producirse entre determinados sujetos y de forma habitual(99), y añadimos a esta última opción que es así por el riesgo cercano que genera.

Pero en verdad, los delitos (y faltas) que pueden entrar a formar parte de la habitualidad están situados en diferentes rúbricas del código penal. Es por ello que lo que realmente importa es el clima de violencia que puede producirse a través del ejercicio de un variado tipo de acciones que cabrían dentro de la habitualidad.

Por lo pronto, descartamos la opción del sector doctrinal que veía en el delito de malos tratos un delito de peligro abstracto para la integridad física o psíquica de la víctima y que alegaría por tanto la no necesidad de un resultado(100), porque tras la reforma de 2003 es importante no confundir el ejercicio de violencia física o psíquica con la lesión física o psíquica(101). A este último argumento añade CORCOY BIDASOLO una especial mención a la habitualidad, que es el elemento del que extrae unas conclusiones basadas en la experiencia clínica, no tanto sólo en el mero juicio de idoneidad de la misma para provocar un desequilibrio psíquico grave o emocional, sino advirtiendo que dicha habitualidad no sólo supone un “riesgo de desequilibrio, sino que efectivamente éste se produce, por lo que estaríamos ante delitos de lesiones psíquicas(102)”. Por eso descartamos aquella opinión que analiza el delito como de peligro abstracto contra la integridad física o la salud, pues es sabido que, mientras más se reitera una conducta violenta más se pone en peligro o más se lesiona el bien jurídico. En este caso, la habitualidad en la conducta viene expresamente regulada de lege data y vendría a poner de manifiesto si no el resultado, al menos sí su cercanía.

Por ello consideramos que en realidad, el tipo de violencia habitual recoge un delito de resultado, porque la habitualidad hace que el riesgo de lesión esté próximo, mientras más violencia, más posibilidades de obtener un resultado aunque sólo sea de peligro.

Como vimos también en el debate doctrinal acerca de cuál sea el bien jurídico que el legislador haya querido resaltar el delito de violencia física y psíquica habitual en el ámbito doméstico, nos adheríamos a aquella corriente que considera el peligro concreto para la integridad o salud física y psíquica el motivo por el que merecen protección estas conductas pero no sin desestimar tampoco la opinión de otro sector de la doctrina encabezado por LAURENZO que a partir de 2003 aúna de alguna manera las dos corrientes; la de la efectiva lesión de la integridad moral pero sin desestimar el peligro para la integridad física pues, “pese a las variaciones sistemáticas, el atentado contra la integridad moral, implícito sin duda en las conductas de maltrato habitual, no es el dato decisivo para justificar un delito específico de violencia doméstica…”, y añade que “la auténtica gravedad de estas conductas reside en el riesgo cierto y directo para la vida y la integridad física y psíquica de las víctimas derivado del clima permanente de violencia propio de la habitualidad(103)”. De la misma opinión es MAQUEDA centrándose en el dato que político criminalmente da validez al por qué de la existencia de este delito, y se basa en el peligro posible dentro de ese clima de violencia(104). Respecto a esa idea de mayor riesgo hace referencia DOMÍNGUEZ IZQUIERDO pues “si lo que se castiga es la creación de un clima de violencia permanente o sostenida, estaremos aludiendo a que los episodios de violencia están latentes en todo momento por lo cual, si la habitualidad es algo más que la suma de actos aislados, ese mayor contenido de injusto que justifica la sanción se halla precisamente en esa violencia latente que no significa otra cosa que peligro para la salud e integridad personales(105)”. Ese es el riesgo del que viene haciendo alarde el legislador desde que en la Orden de protección se hablaba de situaciones objetivas de riesgo y que justifica la tipificación autónoma del delito. Sin embargo ARROYO ZAPATERO establece que en este caso, ese mayor riesgo está implícito en el bien jurídico integridad moral, pues “lo más grave en ello no es tanto la lesión misma como la permanente exposición al peligro de repetida lesión física y el permanente dolor del sometimiento al maltrato y a la humillación, que es la esencia del atentado a la integridad moral(106)”.

Resaltar el riesgo que se desprende del ejercicio habitual de violencia que se constituye a raíz de la consagración de un clima de violencia en el ámbito familiar, pero alertar desde aquí del peligro intrínseco de estas afirmaciones, pues mientras más golpeo o amenazo, o coacciono a una persona más riesgo de menoscabar o acabar lesionando su salud existe, pero esa lesión no puede ser una presunción iures et de iure, sino al menos iuris tantum, teniendo que recurrir a la comprobación del caso concreto por difícil que resulte en un proceso para los peritos y pare el juez la valoración de las pruebas de la efectiva lesión, pero el peligro obviamente existe.

1.3.5. Toma de postura

A modo de cierre, de todas las opciones expuestas anteriormente, pueden diferenciarse sobre todo dos posturas: En primer lugar, aquellos que opinan que el delito de violencias físicas habituales protege el mismo bien jurídico de las lesiones y se constituye como un delito de peligro en torno a la salud o integridad física o personal, incluso para la vida. En segundo lugar, quienes consideran que el actual delito tipificado en el art. 173.2 CP va más allá de la integridad física y supone un delito de resultado para la integridad moral.

En resumen y según los argumentos dados hasta ahora en la búsqueda del bien jurídico protegido y sobre si éste se lesiona con el mero ejercicio de violencia física o psíquica, o si por el contrario hace falta un resultado de lesión o de peligro para el mismo, constatamos que lo que efectivamente es físico o psíquico es el resultado y no el ejercicio de violencia(107). Pero el resultado no tiene que ser una lesión efectiva, sino que es el peligro concreto generado para el bien jurídico al que da sentido la habitualidad. Por eso, teniendo presente la diversidad de perspectivas desde las que se puede enfocar la búsqueda de este bien jurídico, consideramos más afortunado argumentar que desde el inicio de la tipificación de este especial injusto ya se apuntaban diferencias respecto al bien jurídico genérico de las lesiones, pero los elementos que lo acompañan han hecho resaltar el mismo bien jurídico desde otro ámbito; es decir, no hace falta la lesión, ni la asistencia facultativa, ni el tratamiento médico o quirúrgico pero sí un clima de violencia que lo pone en peligro. No desestimamos la humillación que pueda conllevar tales actos y es por eso que el ejercicio habitual de violencia puede llegar a causar, según los expertos, el síndrome de estrés postraumático.

Nos hemos visto obligados de alguna manera a analizar la integridad moral como valor diferenciado y protagonista de la violencia habitual porque así lo viene reflejando el legislador, pero una cosa es el análisis positivista que debe hacerse en aras a respetar la legalidad, y otro su análisis crítico y de lege ferenda, es por ese motivo que nos vemos obligados a admitir que en realidad este tipo de la violencia habitual nunca debió abandonar la rúbrica de las lesiones(108), ya que lo que realmente se intenta proteger es la integridad física y psíquica de la persona que es sometida habitualmente al ejercicio de violencia en el marco de alguna relación de dependencia material. Por eso en realidad lo que se protege es el peligro cierto y directo(109) que genera esa actitud en la salud o en la vida de la persona que lo padece.

2. Fundamento

Superado el debate inicial de los años ochenta acerca del sentimiento de necesidad o no de un tipo específico desligado del genérico de las lesiones, y debidamente acreditado tras más de media decena de reformas dirigidas a afianzar su tipificación, interesa hoy comprobar si es sólo la repetición la que convierte la falta de malos tratos en delito o si se establecen más diferencias que harían de este tipo penal un delito autónomo.

2.1. Como tipo cualificado

Inicialmente la mayoría de la doctrina se decantó por esta opción, alegando no estar ante un tipo autónomo propiamente dispuesto en virtud del bien jurídico o de las conductas tipificadas, sino ante un delito creado sobre la habitualidad con que se realizan determinadas faltas de malos tratos, llegando a identificar la falta con el tipo básico y, el delito con el tipo agravado, no siendo por tanto la mayor gravedad de los malos tratos la razón de su incriminación sino su repetición habitualmente ejercida. Este sector doctrinal estuvo encabezado por BERDUGO quien sostuvo que materialmente el delito suponía una cualificación de la falta por la concurrencia de tres rasgos: el vínculo entre el sujeto activo y pasivo, el empleo de violencia física, y la habitualidad en el ejercicio de la violencia(110). Muchos autores siguieron esta línea argumentativa al fundamentar el nuevo tipo penal en la baremación de la práctica habitual de faltas de maltrato(111). Por lo tanto, se constituiría como “una cualificación de la falta del art. 582 del Código Penal, determinada por la concurrencia de específicos elementos o requisitos(112)”, por ello era la suma de esas faltas la que daba lugar al delito, pues de concurrir tan solo una de esas agresiones realizada ocasionalmente, daría lugar a la pena de una infracción leve(113).

A partir de la reforma de 1999, momento en el que se introdujo la violencia psíquica, MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS propuso una interpretación del delito de violencia doméstica en vez de como un tipo agravado de la falta de maltrato, “como un tipo agravado contra la integridad moral por la reiteración de la conducta y por la relación cercana con la víctima(114)”. Esta última opción tomó más fuerza con el cambio de rúbrica que el delito experimentó en el 2003 pasando de las lesiones a los delitos contra la integridad moral, desde entonces se argumenta que el mayor desvalor que merecen las conductas integradas en el art. 173.2 CP se debe a que la lesión al bien jurídicamente protegido es cualitativa y cuantitativamente superior a la lesión que pueda producirse en los tipos de lesiones, malos tratos de obra, amenazas o coacciones frente a las cuales el 173.2 se eleva como especie agravada(115). Y otro sector, pese a los cambios mantiene que se trataría de un supuesto agravado de la falta de malos tratos(116).

Podemos advertir que efectivamente el delito de malos tratos habituales trae causa de la falta de malos tratos, pero falta por ver si en la evolución se ha mantenido ese espíritu de origen o si por el contrario el legislador ha variado tal tendencia con la introducción e interpretación de elementos nuevos.

2.2. Como tipo autónomo

También desde el inicio de su tipificación, aunque de manera minoritaria, un sector de la doctrina consideró este delito como autónomo, y estuvo encabezado por CUELLO CONTRERAS quien se pronunció acerca de la filosofía que obedecía al nuevo delito, estableciendo que no era la pluralidad de conductas sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia con que ello ocurre, que es la permanencia en el trato violento, lo que convertía la falta en delito autónomo(117). En un mismo hilo argumental GRACIA MARTIN lo consideró un tipo autónomo en razón de sus fundamentos materiales y de su orientación político-criminal, configurándolo técnicamente como un delito de peligro abstracto(118). En posteriores reformas DOLZ LAGO explicaría que la mayor gravedad de una conducta reiterada encuentra su reproche a través de diferentes instrumentos jurídicos, bien mediante una nueva conducta (un delito penal autónomo) o mediante una circunstancia agravante y, que en esta ocasión el legislador había optado claramente por la primera de las opciones apostando por un delito autónomo(119). CUENCA i GARCÍA también se une a esta tendencia basándose sobre todo en la existencia de la cláusula concursal y en que, a diferencia de las lesiones, en este caso no se exige resultado alguno(120). El argumento que esgrime GARCÍA ARÁN es el más práctico ya que considera el art. 173.2 como un delito autónomo del resto de delitos de lesiones porque en definitiva será la mejor solución al no solaparse(121) con el de lesiones del art. 147.1 II(122). Por su parte RODRIGUEZ RAMOS sostiene que es la nota de permanencia en el trato violento “donde radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la mayor presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las valoraciones propias de cada acción individual(123)”, es decir, podríamos decir que bajo esta opción se capta un especial desvalor en la conducta, y se recoge la exposición continuada al riesgo que tiene la víctima de sufrir violencia.

También por parte de la Jurisprudencia(124) se ha justificado la existencia del delito como tipo autónomo, alegando que en realidad el delito que tratamos consta de una conducta penal autónoma dentro del texto punitivo, independiente de las concretas agresiones físicas, constitutiva del delito o falta de lesiones o de la falta de malos tratos, etc(125).

2.3. Posturas eclécticas

Existen posturas mixtas, aceptando que en su origen éste era una especie agravada de la falta de malos tratos pero que, en su evolución ha acabado convirtiéndose en un delito autónomo(126), opinión a las que nos adherimos. Desde una perspectiva histórica el delito de malos tratos comienza su andadura penal íntimamente relacionado con la falta de malos tratos del entonces art. 582 CP pero en su evolución legislativa se añaden las violencias psíquicas, las definiciones de elementos como el de habitualidad o también la cláusula concursal. A partir del 95 el legislador advierte la necesidad de establecer una cláusula concursal, en el sentido de que en caso de producirse a través del maltrato, resultados de más amplia envergadura poder acudir al concurso en aras a establecer su penalidad. Por tanto, lo que empezó siendo un tipo agravado de la falta de malos tratos en base a la habitualidad ha acabado por ir definiendo sus elementos típicos hasta pasar a configurarse un tipo autónomo en el que el bien jurídico, sus relaciones con el resto de conductas (cláusula concursal) y, los sujetos intervinientes (que son más que la redacción primera), etc, parecieran definirlo como autónomo al resto de delitos y, porque responde a una filosofía y un injusto diferenciado como veremos.

3. Violencia “cuasi-doméstica” habitual

En el ámbito de los medios de comunicación e incluso en el académico, nos referimos a este delito como delito de malos tratos (familiares) cuando realmente en el tipo penal lo que se establece literalmente es el “ejercicio habitual de violencia física y psíquica” sin que en este sentido se especifique en qué consistiría en realidad un maltrato, y sin que ni siquiera se utilice el verbo maltratar. Sin duda tal denominación es un vestigio de la antigua falta. Y además su círculo protector ha acabado por sobrepasar el ámbito doméstico y familiar, al alcanzar por ejemplo, a personas que trabajan como cuidadores en residencias de niños y ancianos, motivo por el que esos adjetivos tampoco estarían bien utilizados y preferimos en su caso el de “cuasi-doméstico” o “cuasi-familiar” (127).

Hay quienes entienden que la palabra maltrato conlleva justamente esa habitualidad exigida en el tipo y se distingue en el resultado y que un acto aislado de violencia no produce; el maltrato implica una repetición de conductas(128). Adelantamos sin embargo que a juicio de otros autores el tipo base del trato degradante que se constituye en el art. 173.1 CP no exige habitualidad porque en realidad para estimar un trato degradante no hacen falta varios comportamientos en ese sentido, sino que una única conducta puede llevar toda esa carga lesiva o “intensidad” que en el tipo se exige(129).

Desde la reforma de LO 11/2003 de 29 de septiembre(130) el “ejercicio de violencia física o psíquica habitual” pasó a formar parte de la rúbrica destinada al Título VII del CP perteneciente a los delitos relativos a “las torturas y otros delitos contra la integridad moral”, aspecto éste que tendría consecuencias importantes en materia de bien jurídico. Sin embargo la conducta sigue siendo la misma que hasta entonces se regulaba en el anterior art. 153 (de 1999) ubicaba en la rúbrica de las lesiones, por eso la cuestión del bien jurídico será un aspecto a resaltar en aras a descifrar la construcción y finalidad de este delito en concreto.

3.1. Habitualidad

Tras la reforma operada por LO 14/1999, se incorporó en el tipo una específica definición (de habitualidad), especificando que para apreciar la habitualidad…, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Aunque esta definición no aporta los criterios materiales con los que dar contenido a cada uno de los requisitos(131), al menos descarta la interpretación analógica del concepto de habitualidad definido en el art. 94, y por lo tanto fraguando la idea de una habitualidad específica para el enjuiciamiento del delito de violencia doméstica. De dicha cláusula se desprenden cuatro pautas para apreciar la habitualidad: a) número de actos, b) conexión temporal, c) indiferencia de que los actos se lleven a cabo sobre la misma o diferentes personas pertenecientes al núcleo descrito en el tipo y, d) indiferencia de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores, aunque para CAMPOS CRISTÓBAL estos elementos merecían una opinión negativa “las dos primeras notas por decir más bien poco, las dos últimas por decir demasiado(132)”.

A efectos del bien jurídico interesa centrarse en el tercero de los aspectos de la definición. En realidad, según el bien jurídico que tomemos en consideración, la suma o no de distintas personas tendrá más sentido, es decir, dependerá de si el bien jurídico es de carácter personal, o si por el contrario se trata de uno con carácter supraindividual. Tomando en consideración esta última opción parecería tener más sentido la posibilidad de acumular los actos llevados a cabo en diferentes sujetos pasivos, siempre y cuando pertenezcan al mismo ámbito familiar, pensemos en el bien jurídico “paz familiar”.

Así la Jurisprudencia ha manifestado que “lo relevante en relación con este delito, es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen un ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad, que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal(133)”. La propia jurisprudencia también se refiere a “una agresión continuada, que afecta no sólo a la integridad física sino a la dignidad y la estabilidad psíquica de la persona que, en el seno de una relación de las detalladas en el artículo 153, se ve sometida por uno de sus componentes, a una vejación y humillación continuada, metódica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio, que vulnera la propia personalidad de la víctima. El tipo del artículo 153 del Código Penal , precisamente, se ha creado para recoger y elevar a la categoría de delito, el reiterado y anormal comportamiento de los que, en el seno de una convivencia familiar hacen de la misma, un infierno salpicado de conductas repetidas que, por su valoración aislada, se convertirían en un rosario de faltas, levemente castigadas, que no alcanzarían el reproche penal que tan ofensiva actitud global merece. Es decir, la habitualidad no se concreta en un determinado número de agresiones, sino en una situación de dominio provocada por la reiteración de una conducta que estatuye una situación de hecho en el que la violencia es empleada como método de establecimiento de las relaciones familiares, subyugando a quien las padece por el capricho del dominador(134)”. Pareciera que estimando la paz familiar como bien jurídico tendría más sentido sumar a distintos sujetos pasivos.

En cambio si estimásemos un bien jurídico de carácter individual no cabría en principio, sumar las agresiones a diferentes personas, a no ser que entendamos que lo realmente importante es el estado de agresión permanente y de terror que esos hechos indirectamente provocan en las personas que viven bajo esa exposición a conductas violentas. Por eso haciendo uso de una visión naturalística de la habitualidad (y no jurídico formal) más común en nuestros días, se entiende que cabe acumular distintos actos de violencia llevados a cabo sobre distintas víctimas, porque lo que importa no es tanto el número sino la existencia de un estado de violencia permanente(135), que puede afectar a un bien jurídico de carácter eminentemente personal como veremos. Esta traducción de habitualidad por “clima de violencia”, ha generado una flexibilización respecto de la proximidad temporal entre los actos violentos y la indiferenciación de los sujetos pasivos de la violencia, que ha llegado a agrupar bajo la misma habitualidad aquellos hechos llevados a cabo sobre diferentes sujetos pasivos siempre que pertenezcan al mismo ámbito familiar y que estén sometidos a ese clima de violencia(136). Incluso, hay autores que estiman que desde la reforma de LO 14/1999 se ha configurado una especie de sujeto pasivo solidario(137)”. Es decir, que cuenta la violencia ejercida contra la mujer, pero también la de los hijos, lo cual puede demostrar el estado de agresión, pero que mezcla los conceptos de violencia de género con el de violencia doméstica.

La Fiscalía General en la Circular 2/1990 de la FGE exigía la individualidad aunque corrigió este criterio en 1998 uniéndose a la teoría del clima de violencia y esa opinión fue seguida por MUÑOZ SÁNCHEZ para quien “el sujeto pasivo es sólo la persona o personas que son objeto de la agresión física o psíquica permanente y los efectos que tal estado de agresión pueda ocasionar a otros miembros del grupo familiar serán valorados de forma autónoma, al igual que ocurre respecto de las lesiones ocasionadas a la víctima como consecuencia de la violencia ejercida(138)”.

Por todo ello finalmente podemos afirmar que en efecto, esta definición de habitualidad permite acumular los actos de violencia recaídos en diferentes sujetos(139), además de albergar actos que no tienen por qué estar regulados dentro del mismo capítulo del Código, lo cual le diferencia de la agravante de reincidencia. Como veremos el bien jurídico también va a estar condicionado por todos estos elementos distintivos.

III. LEGE FERENDA

En cuanto al bien jurídico protegido, podemos dudar de los propósitos del legislador si hacemos mención a su ubicación sistemática dentro del código penal. De lege data éste ha cambiado a lo largo de su evolución; comenzó en la rúbrica de las faltas contra las personas. Después, desde 1989 a 1999 se tipificó como delito ubicado en la rúbrica de las lesiones, y desde 2003 se ubica junto a las torturas y otros delitos contra la integridad moral. Por estos cambios legislativos, y por el lugar en el que acontecen se han barajado varias posibilidades en la identificación del mismo; en primer lugar como delito pluriofensivo, en segundo lugar como delito contra la integridad moral; en tercer lugar como un delito contra la paz familiar y por último como un delito relacionado con el propio de las lesiones. Descartamos la primera opción porque en realidad todos los delitos podrían atentar contra más de un bien jurídico a la vez. La tercera también es rechazada por varios motivos; porque no se ubica sistemáticamente junto a los delitos relacionados con la familia, porque incluso ya hemos visto que estas conductas exceden el ámbito familiar, y porque consideramos que los individuos están antes que la institución en la que se cobijan, y porque además el tipo del art. 173.2 contiene varias agravantes para cuando estos actos de perpetren en el domicilio común o en el de la víctima y cuando se perpetren en presencia de menores.

Por tanto habrá que manejar el bien jurídico entre la integridad moral y la salud. Tras diferenciar un concepto y otro consideramos que estas conductas lo que en realidad producen es un peligro concreto para la salud pues, pese a que efectivamente aceptamos que el ejercicio continuado de violencia supone una humillación para la víctima, lo que realmente está en juego es el peligro que ese ejercicio habitual de violencia entraña para la integridad o salud física y psíquica de la víctima por generar mayores posibilidades de acabar lesionándola.

Tras la aprobación de los malos tratos ocasionales del art. 153 CP , el art. 173.2 CP ha dejado de ser el principal objeto de enjuiciamiento por parte de los jueces, quienes por evitar las dificultades probatorias que de éste derivan, han relegado a un segundo plano su aplicación, siendo con carácter general las condenas por los artículos que la mencionada ley introduce(140). Sin embargo, el sentido de los actos que hunden sus raíces en la estructura misma de la sociedad, “es en esta permanencia donde radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propia de cada acción individual(141)”.

Si desde las primeras manifestaciones de la tipificación penal ya se admitió que el problema no era legislativo, sino judicial (de aplicación), la introducción de los malos tratos ocasionales “vino a consolidar la tendencia a canalizar las denuncias por malos tratos a través del 153, mucho menos complicado en términos probatorios y acabó por arrinconar definitivamente el delito de violencia habitual, precisamente la figura delictiva que con mayor claridad y consistencia capta las situaciones de riesgo severo(142)”. Críticamente GIMBERNAT se manifiesta en contra del legislador de 2003 por establecer una presunción en el delito de violencia habitual y es que “el mensaje implícito en el nuevo art. 173.2, que se aplicará casi exclusivamente a las agresiones ejecutadas por autores del sexo masculino contra víctimas del femenino, es que, en contra de toda evidencia, y en contra de lo que enseña cualquier elemental aproximación a la realidad social, las agresiones de hombres sobre mujeres persiguen siempre vulnerar la integridad moral de éstas(143)”. Estamos en desacuerdo con todo aquello que se acerque a una presunción penal, incluso cuando se pueda admitir prueba en contrario, por eso en este caso no dudamos que el juez deba ser, en cada caso concreto, el que tenga que juzgar a través de peritajes judiciales concretos esa real afección al bien jurídico en cada caso concreto.

Según datos que facilita el Informe del CGPJ, concretamente de su sección de estadística y llamado La violencia sobre la mujer en la estadística judicial, y durante el segundo trimestre de 2009 en los Juzgados de violencia sobre la mujer, los datos relativos a la distribución de los delitos ingresados por tipos, correspondiendo un porcentaje del 62,3% a lesiones y malos tratos del art. 153 CP, y un 12,8% a lesiones y malos tratos del art. 173 CP. Por tanto parece confirmarse tal presunción doctrinal. Por eso en nuestra opinión, los malos tratos ocasionales (castigados con una pena privativa de libertad de tres meses) deberían desaparecer del código, pues es la habitualidad la que da sentido a este problema, es más, el legislador debía haber aplicado la agravante de género(144) en este delito y devolverlo a la rúbrica de las lesiones. Según la filosofía que emana del fin preventivo especial que debe guiar la creación, aplicación y ejecución de los delitos, cuestionamos que tal fin pueda ser el que informa el contenido de una conducta de tan escasa entidad como la recogida en los malos tratos ocasionales, y más bien el castigo que priva de libertad responde a intereses simbólicos de dudosa efectividad como ya hemos aclarado. Se critica precisamente la existencia de penas de prisión de tres meses de duración por excluir tal fin preventivo especial.

NOTAS:

(1). Decreto 3096/1973, de 14 de Septiembre, art. 583 CP: “Serán castigados con las penas de 5 a 15 días de arresto menor y represión privada: 2. Los maridos que maltrataren a sus mujeres, aun cuando no las causaren lesiones de las comprendidas en el párrafo anterior”.

(2). LO 3/1989 de 21 de junio, art. 425 CP: “El que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese ligado por análoga relación de afectividad, así como sus hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, o menor o incapaz sometido a su tutela o guardad de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor”.

(3). BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; ARROYO ZAPATERO, L.; FERRÉ OLIVÉ, J. C.; GARCÍA RIVAS, N.; SERRANO PIEDECASAS, J. R.; TERRADILLOS BASOCO, J.; Curso de Derecho penal. Parte General, Ediciones experiencia, Barcelona, 2004., p. 7.

(4). JAKOBS, G.; Sobre la normatización de la Dogmática jurídico penal, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Ed. Civitas, 2003, p. 48 en donde afirma que “lo decisivo es la protección de la vigencia de la norma”.

(5). ALCÁCER GUIRAO, R.; ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material del delito, (Prólogo de Enrique Gimbernat), Atelier, Barcelona, 2003, p. 21.

(6). ROXIN, C., ARZT, G. y TIEDEMANN, K.; Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Versión española, notas y comentarios de los profesores LUIS ARROYO ZAPATERO y JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 87 en donde se establece que: “el bien jurídico protegido es el punto de referencia fundamental tanto para valorar la gravedad o importancia de cada delito, como para ordenar sistemáticamente los delitos a lo largo de toda la Parte Especial”.; SCHÜNEMANN, “Sistema de derecho penal y Victimodogmática”, en el Libro homenaje a Don José Cerezo Mir, Madrid, 2003, p. 160 en el cual dicho autor afirma que: “como punto crucial para toda argumentación teleológica en el campo del ilícito penal es indispensable el principio de lesividad social o el principio de la protección del bien jurídico”.; POLAINO NAVARRETE, M.; El bien jurídico en el Derecho Penal, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, n.º 19, 1974, en cuya Introducción el autor ya deja patente que la existencia del bien jurídico no tiene mayores discusiones y que es innegable el carácter de presupuesto básico que ocupa lugar preeminente en la justificación misma de éste.; ALCÁCER GUIRAO, R.; (Prólogo de Enrique Gimbernat), ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material del delito, Atelier, Barcelona, 2003, p.99 y p. 123. Obra en la que postula toda una serie de ventajas que desde su perspectiva vienen impuestas por la consideración a favor de la teoría del bien jurídico, en detrimento de la teoría del quebrantamiento de la vigencia de la norma.; SOTO NAVARRO, S.; La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Prólogo: José Luis DÍEZ RIPOLLÉS, Ed. Comares, 2003. Como en el propio prólogo, Díez Ripollés afirma que: “Para Soto Navarro el bien jurídico protegido no es un referente axiológico autónomo, sino un mero instrumento técnico-jurídico del que hay que servirse para concretar presupuestos esenciales para la convivencia, que son, por eso mismo, dignos de protección criminal”. La autora se centra en un referente axiológico tomado de las convicciones sociales y no en el bien jurídico propiamente.; BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal, Parte especial…., op. cit., p. 3 en que se afirme en que “el delito o injusto se constituye sobre los bienes jurídicos, por eso la determinación material de los tipos legales sólo puede surgir a partir del bien jurídico.”; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; “Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico”, Ejemplar dactilografiado, Salamanca, 1990, p. 6, “se entiende que el Derecho penal tiene que posibilitar la vida en comunidad a través de garantizar el funcionamiento y la evolución de un determinado sistema social, el concepto de bien jurídico tiene que ir necesariamente referido a la realidad social y sobre esta base no puede ser la creación del legislador sino que es anterior al mismo y puede limitar su actividad”.

(7). HASSEMER, W.; “¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?”, en La Teoría del Bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Ronald Hefendehl (ED), Edición española a cargo de Rafael Alcácer, María Martín e Iñigo Ortiz de Urbina Presentación de Enrique Gimbernat, Marcial Pons, 2007, p. 96.

(8). En cuanto a la expansión del derecho penal, diferenciar si es extensiva o intensiva, es cierto que sólo se exige a raíz de los ochenta su penalización, pero depende de si tomamos de referencia el bien jurídico de las lesiones (bien jurídico tradicional) o la integridad moral (como novedoso en el cp de 1995). Respecto de la expansión del Derecho penal ver SILVA SÁNCHEZ, J. M.; La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, IBdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2006, p. 71

(9). En cuanto a las funciones extrasistemática e intrasistemática del bien jurídico, consultar BARATTA, A.; “Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho Penal. Lineamientos para una teoría del bien jurídico”, en Revista de Justicia Penal y Sociedad, Año III, nº. 5, Agosto 1994, p. 75 y ss.

(10). MIR PUIG, S.; “Bien jurídico y bien jurídico penal como límites del Ius Puniendi”, en Estudios penales y criminológicos XIV, Universidad de Santiago de Compostela, 1991, p. 209

(11). BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; El delito de lesiones, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, p. 25 y ss.

(12). Ídem., p. 25

(13). Ídem., p. 26

(14). Ibídem.

(15). Término al que se refiere TAMARIT i SUMALLA, J. M.; La reforma de los delitos de lesiones (análisis y valoración de la reforma del código penal de 21 de junio de 1989), PPU, Barcelona, 1990, p. 87.

(16). GIMBERNAT ORDEIG, E.; “Los nuevos gestores de la moral colectiva”, diario El Mundo 10 de julio de 2004.

(17). DÍEZ RIPOLLÉS. J. L.; “De las lesiones”, en DÍEZ RIPOLLÉS, L. y GRACIA MARTÍN, L. (Coords); Comentarios al Código Penal. Parte Especial I. Títulos I a VI y faltas correspondientes, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997., p. 337.

(18). Apuestan por la protección del bien jurídico igual al de las lesiones, como analizaremos más detenidamente a continuación, atendiendo a la importancia sistemática del bien jurídico, autores como MAQUEDA ABREU, M. L.; “La violencia habitual en el ámbito familiar: razones de una reforma”, en QUINTERO OLIVARES, G.; MORALES PRATS, F.; (Coords.), El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1525, (integridad personal), CORTÉS BECHIARELLI, E.; El delito de malos tratos familiares, Nueva regulación, Marial Pons, Madrid, 2000, p. 42: el bien jurídico es la integridad física y psíquica “con independencia de que como consecuencia de la agresión de que se trate, se comprometan otros bienes jurídicos, en efecto de muy diversa calidad”. GARCÍA ÁLVAREZ, J.; DEL CARPIO DELGADO. P.; El delito de malos tratos en el ámbito familiar (LO 14/1999, de 9 de junio). Problemas Fundamentales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 27 donde las autoras admiten “que con el delito de malos tratos se protege el mismo bien jurídico que en las lesiones; es decir, la salud”...continúan argumentando las autoras en la p. 33 que “con la incriminación de las violencias psíquicas habituales se castiga la puesta en peligro de la salud mental con independencia de que ésta llegue a ser lesionada… bien jurídico que permite seguir manteniendo su correcta ubicación sistemática en sede de lesiones”. Del mismo modo DEL ROSAL BLASCO, B.; “Violencia y malos tratos en el ámbito familiar o tutelar” en LATORRE LATORRE, V. (Coord), en Mujer y Derecho Penal. Presente y futuro de la regulación penal de la mujer. Tirant LoBlanch, Valencia, 1995, p. 159: “un precepto de tal naturaleza no está pues, destinado a proteger a la familia como bien jurídico susceptible de consideración autónoma, sino a proteger la salud y/o el bienestar personal de los individuos, y por ello se configura como una especie agravada de las faltas de lesiones o de la falta de malos tratos de obra”.

(19). MUÑOZ CONDE, F. (Coord.), BERDUGO, I.; GARCÍA ARÁN, M.; La reforma penal de 1989, Tecnos, Madrid, 1989, p. 104.

(20). GRACIA MARTIN, L.; “Artículo 153”, en DÍEZ RIPOLLÉS, GRACIA MARTIN (Coord).Comentarios al código penal. Parte Especial I. Título I a IV y faltas correspondientes, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 424.

(21). Circular de la FGE 2/1990 de 1 de enero. p. 17.

(22). ARROYO DE LAS HERAS, A. y MUÑOZ CUESTA, J.; “Malos tratos habituales en el ámbito familiar”, en Delito de lesiones, Aranzadi ed., Pamplona, 1993, p. 142.

(23). TAMARIT i SUMALLA, J.; La reforma de los delitos de lesiones…, op. cit., p. 174, afirma que “el sentido del art. 425 radica sobre todo en la necesidad de evitar que determinados hechos considerados especialmente graves permanezcan en el ámbito de las faltas”, alegando que se trata de un “injusto diferencial” y, haciendo especial hincapié este autor en la humillación moral de la víctima y en el riesgo de causar importantes traumas psíquicos derivados del maltrato.

(24). Desde que en la Exposición de motivos de la LO 3/89 de 21 de junio se afirmara que el objeto de este delito consistía en la protección de los miembros físicamente más débiles del ámbito familiar es una cuestión no exenta de polémica y repercusión la relativa al bien jurídico, pues ha llegado a confundirse o ser equivalente para parte de la doctrina el objeto protegido -la familia-, con el bien jurídico a tutelar, que muchos han visto en la paz familiar propiamente. Cuestión a la que objetamos que si fuere así, su colocación en el libro segundo del código penal sería otra, dentro de la rúbrica de los delitos contra las relaciones familiares. Sin embargo defensores de la paz familiar en el ámbito doméstico como bien jurídico tutelado, son GANZENMÜLLER ROIG, G., ESCUDERO MORATALLA, J. F., FRIGOLA VALLINA, J., La Violencia Doméstica. Regulación legal y análisis sociológico y multidisciplinar, 1999, Barcelona, p. 270 argumentan que “lo que realmente se trata de proteger son las pacíficas relaciones de convivencia afectiva libremente aceptadas”. En el mismo sentido ACALE SÁNCHEZ, M.; El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 133 en la donde la autora literalmente expresa que “el bien jurídico protegido tiene que estar relacionado con estas características que distinguen los actos de violencias típicas a los efectos del art. 153, es decir, tiene que estar relacionado con la esencia o el núcleo de los vínculos que se establecen en el ámbito familiar”. CIRCULAR 1/1998 de 24 de octubre sobre Intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar: “El bien jurídico que se protege en el art. 153 es, por consiguiente, distinto al que se tutela en los restantes preceptos penales en los que antes se hizo referencia. En éste se trata de la paz y convivencia familiar”.

(25). MARCHENA GÓMEZ, M.; La reforma y actualización del Código Penal (LO 3/1989 de 21 de junio), Las Palmas de Gran Canaria, ISCE, 1989, p. 73.

(26). BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal, Parte especial, 2.a Edición aumentada, corregida y puesta al día, Ed. Ariel, Barcelona, 2ª ed. 1991, p. 64.

(27). CALDERÓN CEREZO, A.; CHOCLÁN MONTALVO, J. A.; Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II. Adaptado al programa de las pruebas selectivas para ingreso en las carreras judicial y fiscal. 1999, p. 629. Considera también el bien jurídico incolumidad VALCARCE LÓPEZ, M.; “Violencia psíquica”, en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales I, Jornadas celebradas en el centro de estudios jurídicos de la Administración de Justicia durante los días 25, 26 y 27 de mayo de 1998, Ministerios de Justicia, Madrid, 1998-1999, p.44.

(28). CARRECEDO BULLIDO, R.; “La protección jurídica del derecho penal frente a la violencia doméstica”, en Otra frontera rota I: Aspectos jurídicos de la violencia doméstica. Comisión para la investigación de malos tratos a mujeres, 1998, Madrid, p. 36. También CARBONELL MATEU, J. C. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; Comentarios al código penal del 1995, Vol. I, en VIVES ANTÓN, T. (coord.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 801. Igual que CUENCA i GARCÍA, J. M.; “La violencia habitual en el ámbito familiar” en Revista Jurídica de Cataluña, núm. 4, 1998, p. 17-18, en el que establece la dignidad como el bien jurídico digno de protección pero debido a su amplitud y generalidad lo concreta en el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante o a no ser sometido a trato cruel o de contenido vejatorio o humillante siendo la “antesala de los atentados contra la integridad física o moral”.

(29). BUEREN RONCERO, J. L.; “Violencia familiar” en La Violencia en el ámbito familiar: Aspectos jurídicos y médico periciales. (Elementos sustanciales a tener en cuenta en posibles reformas legislativas) en Jornadas celebradas en el centro de estudios jurídicos de la Administración de Justicia durante los días 12, 13 y 14 de abril de 1999, recogidas en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales I, 1998-1999, Ministerio de Justicia, p. 176.

(30). LARRAURI, E.; “Violencia doméstica y legítima defensa. Un caso de aplicación masculina del derecho”, en LARRAURI, E.; VARONA, D.; Violencia doméstica y legítima defensa, Eub, Barcelona, 1995, p. 38

(31). SAP La Coruña núm. 132/1997 (Sección 4ª) de 19 de Noviembre.

(32). Mediante LO 14/1999 de 9 de junio, de modificación del Código Penal del 95 en materia de protección a las víctimas de malos tratos y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

(33). Integridad personal que mayoritariamente se acepta como la suma de la integridad física y moral, así se desprende de DÍAZ PITA, M. M.; “El bien jurídico protegido en los nuevos delitos de tortura y atentado contra la integridad moral”, en Estudios penales y criminológicos, XX, Universidad de Santiago de Compostela, 1997, p. 55

(34). En este sentido, MAQUEDA ABREU, M. L.; “La violencia habitual en el ámbito familiar: razones de una reforma”…, op. cit., p. 1525 y ss. estima la integridad personal el bien jurídico a proteger en el delito del art. 153, y por tanto, estimando el delito como una agravación de la falta del art. 617.2 CP. Consultar en este sentido la opinión al respecto de DOMINGUEZ IZQUIERDO, E. M.; “Cuestiones concursales en el artículo 153 del código penal”, MORILLAS CUEVA, L. (Coord.) Estudios penales sobre violencia doméstica, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 2002, p. 325 para quien no se produce ningún tipo de discordancia entre lo que se quiere proteger y la descripción que se hace en el tipo, alegando que estamos ante un delito contra la integridad y salud personal.

(35). DOLZ LAGO, M. J.; “Violencia doméstica habitual: mitos y realidades”, en La Ley, Año XXI, diario núm. 5047, de 5 de mayo de 2000, p. 22

(36). CERVELLÓ DONDERIS, V.; “El delito de malos tratos; su delimitación con el derecho de corrección”, en Revista del Poder Judicial, 2ª época, núm. 33, Marzo 1994, Consejo General del Poder Judicial, p. 46 y p. 53. Consultar del mismo autor cómo ratifica su postura en “El delito de malos tratos en el ámbito familiar” en Cuaderno del Instituto vasco de Criminología, San Sebastián, núm. 15, 2001, p. 79

(37). OLMEDO CARDENETE, M.; El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: análisis teórico y jurisprudencial, Atelier, Barcelona, 2001, p. 31 y p. 42.

(38). BARQUÍN SANZ, J.; “Artículo 173”, en COBO DEL ROSAL, M.; en Comentarios al Código penal, Tomo V, Edersa, Madrid, 1999, p. 272. En el mismo sentido MORILLAS CUEVA, L. (coord.) “Respuestas del código penal ante la violencia doméstica. Propuestas de reforma”, en Estudios penales sobre violencia doméstica, Madrid, 2002, p. 672 afirmando que “la propia naturaleza del tipo ahora contenido en el art. 153, su ampliación a la violencia psíquica, la extensión de los sujetos que rompe el estricto marco del ámbito familiar, su compatibilidad concursal con las lesiones y los efectos que el desarrollo prolongado de los comportamientos descritos en el tipo tienen sobre la víctima”.

(39). CASTELLÓ NICAS, N.; “Problemática sobre la concreción del bien jurídico protegido”, en MORILLAS CUEVA, L (Coord.) en Estudios penales sobre violencia doméstica, Madrid, 2002, p. 69-72.

(40). GÓMEZ RIVERO, C.; “Algunos aspectos del delito de malos tratos” en Revista Penal núm. 6, Julio de 2000, p. 71. quien matiza (p. 82) que el “delito de malos tratos tamiza la protección de la dignidad de la persona desde la perspectiva del riesgo que se produzca un resultado lesivo”.

(41). NUÑEZ CASTAÑO, E.; El delito de malos tratos en el ámbito familiar. Aspectos fundamentales de la tipicidad, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p. 81

(42). Ídem., p. 83

(43). GANZENMÜLLER ROIG, C.; “El fiscal en la investigación de los delitos contra la violencia familiar”, en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales III, Jornadas celebradas en el centro de estudios jurídicos de la Administración de Justicia durante los día 28, 29 y 30 de junio de 1999, Ministerio de Justicia, Madrid, 1999, p. 201. Al igual que podemos citar a DEL MORAL GARCÍA, A.; “El delito de violencia habitual en el ámbito familiar: Aspectos sustantivos”, jornadas celebradas en el centro de estudios jurídicos de la Administración de Justicia durante los días 10 al 12 de abril de 2000, en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales II, 2000, Ministerio de Justicia, Madrid, 2000, P. 263. Del mismo modo MORENO VERDEJO, J.; “El concepto de habitualidad en el delito del art. 153 del código penal: aspectos procesales y sustantivos”, en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, jornadas celebradas en el centro de estudios jurídicos de la Administración de Justicia durante los días 10 al 12 de abril de 2000, en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales II, 2000, Ministerio de Justicia, Madrid, 2000, p. 377.

(44). STS núm. 927/2000 de 24 de junio en su Fundamento de Derecho núm. 4.

(45). LO 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

(46). LARRAURI PIJOAN, E.; Criminología Crítica y violencia de género, Editorial Trotta, Madrid, 2007, p. 61. De la misma opinión BOIX REIG, J.; “Prólogo” en BOIX REIG, J.; MARTÍNEZ GARCÍA, E.; (Coords.), en La nueva Ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid, 2005, p. 20 para quien la nueva ubicación es más acorde al interés jurídico protegido.

(47). CAMPOS CRISTÓBAL, R.; “Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración y crítica desde la perspectiva del bien jurídico”, en RP, núm. 5, Julio de 2000, p. 20

(48). CAMPOS CRISTOBAL, R.; “Tratamiento penal de la violencia de género”, en BOIX REIG, J.; MARTÍNEZ GARCÍA, E.; (Coords.), La nueva ley contra la Violencia de Género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid, 2005, p. 260

(49). OLMEDO CARDENETE, M.; “Artículo 153”, en COBO DEL ROSAL, M.; Comentarios al Código Penal, Tomo V, Edersa, Madrid, 1999, p. 459-460. De la misma forma de pensar, consultar ASÚA BATARRITA, A.; “Los nuevos delitos de <violencia doméstica> tras la reforma de la LO 11/2003, de 29 de septiembre”, en Cuadernos penales Jose María Lidón, núm. 1, Las recientes reformas penales: algunas cuestiones, Bilbao, Universidad de Deusto, 2004, p. 212, respecto al delito del art. 173, “en particular a partir de la reforma de 1999, la explícita mención al a la violencia psíquica va a propiciar el desplazamiento del acento hacia la consideración de la autonomía de decisión y de la integridad moral como núcleo de tutela”. De la misma opinión MENDOZA CALDERÓN, S.; “Hacia un derecho penal sin fundamentación material del injusto: la introducción del nuevo artículo 153 del código penal”, en BOLDOVA PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M. A. (Coords), en La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006, p.129. Igual que ARROYO ZAPATERO, L.; “Legitimidad constitucional de y conveniencia político-criminal de la Ley contra la violencia de género”, en MUÑOZ CONDE, F.; (Dir.), Problemas actuales del Derecho penal y de la Criminología. Estudios penales en homenaje a la Profesora Dra. María del Pilar Díaz Pita, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 728. En el mismo sentido consultar FELIP i SABORIT, D.; “Maltrato y lesiones leves contra personas allegadas”, en SILVA SÁNCHEZ, J.M. (director), Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 101 “en el art. 173. 2 no se protege pues, la salud, libertad o seguridad de las víctimas, cuya afectación ya se contempla en otros preceptos del Código, sino su integridad moral”. FELIP I SABORIT, D. y RAGUÉS I VALLÉS, R.; “Torturas y otros delitos contra la integridad moral”, en SILVA SÁNCHEZ, J. M.; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 101. También MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, Décimosexta edición,…, op. cit., p. 187.

(50). MUÑOZ SÁNCHEZ, J.; “El delito de violencia doméstica habitual. Artículo 173.2 del código penal”, en BOLDOVA PASAMAR, M. A. y RUEDA MARTÍN, M. A. (Coords); La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006, p. 78-79. En igual sentido se pronuncia GARCÍA ARÁN, M.; “Art. 153”,… op. cit., p. 120, “la comisión en el ámbito familiar es lo que fundamenta, junto a la habitualidad, el delito del art. 173.2, que se configura como delito contra la integridad moral, porque el legislador entiende que la repetición de agresiones en el ámbito de tales relaciones de interdependencia constituye un trato degradante”.

(51). BOLEA BARDÓN, C.; “En los límites del derecho Penal frente a la violencia doméstica y de género”, en RECPC, Núm. 9, 2007, p. 6.

(52). FARALDO CABANA, P.; “Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho Penal a través de Ley orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género” en Revista Penal núm. 17, enero 2006, p. 80

(53). Consultar ACALE SÁNCHEZ, M.; La discriminación hacia la mujer por razón de género en el código penal, Colección de derecho penal, Madrid, 2006, p. 297 para quien debería cambiar de rúbrica el tipo, y formar parte de los delitos contra las relaciones familiares del Título XII. Y en sentido opuesto, es decir, crítico con la ubicación, consultar GONZÁLEZ RUS, J. J.; “Reconsideración crítica del concepto de habitualidad en el delito de violencia doméstica”, en Estudios penales y criminológicos XXV, Universidad de Santiago de Compostela, 2005, p. 97, en el que el autor propone el cambio de rúbrica de dicho delito al capítulo III (“De los delitos contra los derechos y deberes familiares”) del título XII (“Delitos contra las relaciones familiares”) del Libro II. De la misma opinión COLINA OQUENDO, P.; “Artículo 173” en RODRÍGUEZ RAMOS, L. (Coord.), Código Penal. Concordado…, op. cit., p. 419, quien alega que el bien jurídico es la paz familiar. También RODRÍGUEZ MESA, M. J.; “Art. 173”, en ARROYO ZAPATERO, L.; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; FERRÉ OLIVÉ, J. C.; GARCÍA RIVAS, N.; SERRANO PIEDECASAS, J. R.; TERRADILLOS BASOCO, J. M.; Comentarios al código penal, Iustel, 1ª edición, 2007, p. 420-421, “se trata de proteger un bien jurídico compartido entre todos los miembros de la unidad familiar, distinto a la integridad moral de cada uno de los miembros, más próximo a las relaciones familiares y a la que ha denominado la jurisprudencia la <paz familiar>”.

(54). MARCOS AYJÓN, M.; “Un nuevo delito de malos tratos: análisis del art. 173 del código penal”, en La Ley penal, Revista de derecho Penal, Procesal y Penitenciario, Estudios Monográficos de Violencia Doméstica, núm. 2, Año I, febrero 2004, p. 23-24 aunque el realidad este autor admite que tal y como está el tipo redactado lo que se protege en realidad es la dignidad de la persona en el seno de la familia.

(55). Especialmente crítico con esta postura por desviar la atención de los bienes jurídicos realmente afectados es CORTÉS BECHIARELLI, E.; “Novedades legislativas en materia de maltrato doméstico (Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre): propuestas de interpretación” en OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO; GURDIEL SIERRA, M.; CORTÉS BECHIARELLI, E.; (Cords.), en Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 247

(56). Ibídem.

(57). Ídem., p. 258.

(58). Ver en ROMEO CASABONA, C. M.; Delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, Granada, Comares, 2004, p. 230

(59). TAMARIT i SUMALLA, J.; “Artículo 173”, en QUINTERO OLIVARES, G. (Director) y MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, Thomson, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 912.

(60). ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C.; “El delito de maltrato doméstico y de género del art. 153.1 CP”, en CARBONELL MATEU, J. C.; DEL ROSAL BLASCO, B; MORILLAS CUEVA, L.; ORTS BERENGUER, E. y QUINTANAR DÍEZ, M. en Estudios penales en homenaje al Profesor COBO DEL ROSAL, Dykinson, Madrid, 2005, p. 15, “la amalgama de conductas recogidas en este precepto hacen que carezca de un único bien jurídico, pues se afecta a la salud o al bienestar personal, dependiendo de la conducta típica que entre en juego”

(61). STS núm.1162/ 2004 (Sala de lo Penal), de 15 de octubre.; en la que se establece que el art. 153CP a partir de 1995 se eleva como un “aliud y un plus” distinto de los concretos actos de violencia llevados a cabo. “Es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pasar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad –art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes –art. 15- y en el derecho a la seguridad –art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la Política social y económica como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39”

(62). Informe sobre la Violencia Doméstica de la Comisión de estudios e informes del CGPJ aprobado por el Pleno de 7 de febrero de 2001”, AP, núm 16, 2001, p. 118.

(63). BOIX REIG, J.; palabras procedentes del Prólogo en BOIX REIG, J.; MARTÍNEZ GARCÍA, E.; (Coords.), en La nueva Ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Iustel, Madrid, 2005, p. 24.

(64). Art. 173.2 in fine: “sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”.

(65). NUÑEZ CASTAÑO, E.; El delito de malos tratos en el ámbito familiar…, op. cit., p. 80 En el mismo sentido se había pronunciado GRACIA MARTIN, L.; “El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal de 1995”, en Delitos contra la vida e integridad física, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1995, p. 226 quien estima que “esto no quiere decir que los efectos lesivos de una acción que quedan al margen del tipo en cuestión tengan que ser jurídico-penalmente irrelevantes; pero si son jurídico-penalmente relevantes, la razón será que dichos efectos habrán sido objeto de selección por otro tipo penal distinto que entrará con el anterior en relación de concurso de infracciones”.

(66). Seguimos por tanto la opinión que al respecto presenta MUÑOZ CONDE, F.: en Derecho Penal. Parte Especial (Décimo quinta edición…, op. cit., p. 185 y 187 respectivamente, cuando afirma la autonomía del bien jurídico integridad moral y lo define como “el derecho de la persona a ser tratada conforme a su dignidad, sin ser humillada o vejada, cualquiera que sean las circunstancias en las que se encuentre y la relación que tenga con otras personas” afirmando igualmente que el “bien jurídico protegido en este delito es, en principio, la integridad moral que, sin embargo y dada la amplitud de este concepto, habrá que referir al ámbito de las relaciones familiares o cuasi-familiares al que es aplicable el precepto”. Ver también en este sentido la opinión de CUELLO CONTRERAS, J. y CARDENAL MURILLO, A.; “Bien jurídico y técnica legal de la protección penal de la mujer y otras víctimas de la violencia doméstica”, en Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, p. 261: “el legislador español ha hecho bien en estimar que existe delito contra la integridad moral en el maltrato habitual a persona que está unida por relación de afectividad o determinada dependencia”.

(67). MAQUEDA ABREU, M.L.; “La violencia contra las mujeres: una revisión crítica a la Ley Integral”, en Revista Penal, núm. 18, Julio 2006, p. 183, LAURENZO COPELLO, P.; “Los nuevos delitos de violencia doméstica: otra reforma precipitada”, en PÉREZ ÁLVAREZ, F., SERTA In memoriam Alexandri Baratta, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, p. 832, CORTÉS BECHIARELLI, E.; “Novedades legislativas en materia de maltrato doméstico…”, op. cit., p. 244.

(68). LAUREZO COPELLO, P.; El fundamento de las indicaciones en el aborto, Ed. de la Universidad Complutense de Madrid, 1989, p. 364-365.

(69). FELIP I SABORIT, D. y RAGUÉS I VALLÉS, R.; “Torturas y otros delitos contra la integridad moral”…, op. cit., p. 98

(70). Art. 173 CP 1995, Título VII “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”: “El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.

(71). Art. 10.1 CE: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

(72). Art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.”

(73). GARCÍA ARÁN, M.; “La protección penal de la integridad moral” en DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., ROMEO CASABONA, C. M., GRACIA MARTÍN, L. y HIGUERA GUIMERÁ, J. F. en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, Libro homenaje al Profesor doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2003, p. 1257

(74). DE ESTEBAN, J. y GONZÁLEZ TREVIJANO, P.J.; Curso de Derecho Constitucional Español II, Madrid, 1993, p. 25

(75). CUENCA i GARCÍA, M. J.; “La violencia habitual en el ámbito familiar”…, op. cit., p. 16

(76). PÉREZ MACHÍO, A. I.; “Concreción del concepto jurídico de mobbing, bien jurídico lesionado y su tutela jurídico-penal”, en Revista de Ciencia penal y Criminología, núm. 6, 2004, p. 34

(77). Ídem., p. 35.

(78). CASTELLÓ NICAS, N.; “Problemática sobre la concreción del bien jurídico protegido”, en MORILLAS CUEVA, L (Coord.) en Estudios penales sobre violencia doméstica, Madrid, 2002, p. 70-72

(79). MUÑOZ SÁNCHEZ, J.; Los delitos contra la integridad moral, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 24

(80). Ídem., p. 27-28.

(81). BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; “Revisión del contenido del bien jurídico honor”, BERGALLI, R.; BUSTOS, J.; (Directores y compiladores), en El Poder penal del Estado. Homenaje a Hilde Kaufmann, Ediciones depalma, Buenos Aires, 1985, p. 261-262.

(82). Ídem., p. 261

(83). Ídem., p. 262.

(84). DÍAZ PITA, M. M.; “El bien jurídico protegido en los nuevos delitos de tortura y atentado contra la integridad moral”, en Estudios penales y criminológicos, XX, Universidad de Santiago de Compostela, 1997, p. 88-89.

(85). Ídem., p. 89

(86). Ídem., p. 90-91.

(87). Ídem., p. 85

(88). OLMEDO CARDENETE, M.; “Artículo 153”… op. cit., p. 460.

(89). GONZÁLEZ CUSSAC, J. M.; MATALLÍN EVANGELIO, A.; ORTS BERENGUER, E.; ROIG TORRES, M.; ROIG TORRES, M.; Derecho penal. Parte especial. Tomo VII, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. p. 53

(90). Ídem., p. 54.

(91). STEDH Caso Campbell y Corsans de 25 de febrero de 1982.

(92). Tribunal Constitucional (Pleno), STC 137/1990 de 19 de julio concretamente consultar su Fundamento Jurídico núm. 7

(93). LORENTE ACOSTA, M. Y LORENTE ACOSTA, J. A.; Agresión a la mujer: maltrato, violación y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural. Editorial Comares, Granada, 1998, p.4, 76 y 100

(94). JIMÉNEZ DÍAZ, M. J.; “Mujer víctima de violencia doméstica, trastorno de estrés postraumático y eximente de miedo insuperable”, en MORILLA CUEVA, L.; (Coord.), Estudios penales sobre violencia doméstica, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 2002, p. 296.

(95). DEL ROSAL BLASCO, B.; “La política criminal contra la violencia doméstica: ¿alguien da más?; Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, p. 337.

(96). GIMBERNAT ORDEIG, E.; Prólogo a la Décima Edición del Código Penal, Tecnos, 2004, p. 19.

(97). CAMPOS CRISTÓBAL, R.; “Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos…”, op. cit., p. 15 en donde se establece que la reforma de LO 3/1989 supone un cambio sustancias en los malos tratos familiares pero también el ámbito de las lesiones en general debido a “la introducción por vez primera de un concepto legal de lesión, formulado no en función del tiempo de curación requerido por la misma, tal y como había venido siendo regulada con anterioridad, sino atendiendo a los medios utilizados e incorporando una cláusula genérica de formas comitivas más respetuosa con el principio de legalidad”.

(98). MAQUEDA ABREU, M. L.; “La violencia contra las mujeres: una revisión crítica a la Ley integral”, … op. cit., p. 183.

(99). DOMINGUEZ IZQUIERDO, E. M.; “Cuestiones concursales en el artículo 153…”, op. cit., p. 325-326.

(100). GARCÍA ÁLVAREZ, P. y DEL CARPIO DELGADO, J.; El delito de malos tratos en el ámbito familiar, … op. cit., p. 41.

(101). CORTÉS BECHIARELLI, E.; El delito de malos tratos familiares…, op. cit., p. 45 y 54. El mismo autor en “Novedades legislativas en materia de maltrato doméstico…”, op. cit., p. 253 nota al pie 32

(102). CORCOY BIDASOLO, M.; “Delitos contra las personas: Violencia doméstica y de género”, MIR PUIG, S.; CORCOY BIDASOLO, M.; GÓMEZ MARTÍN, V.; (Coord.), Nuevas tendencias en Política Criminal: Una auditoría al código penal español de 1995, Buenos Aires, 2006, p. 148

(103). LAURENZO COPELLO, P.; “Los nuevos delitos de violencia doméstica: otra reforma precipitada”…, op. cit., p. 832.

(104). MAQUEDA ABREU, M. L.; “La violencia habitual en el ámbito familiar: razones de una reforma”,… op. cit., p. 1526 para quien las penas elevadas se justifican “en el peligro posible, acaso probable de que bajo ese clima de violencia continuada que describe la situación típica, se incremente, de modo relevante, el daño para la salud física o psíquica de las personas que sufren el maltrato y que permanecen bajo la esfera de dominio del agresor”, de ese modo “a la lesión reiterada y, por tanto, cuantitativamente mayor del bien jurídico, se sumaría una amenaza relevante, cualitativamente distinta y más grave para la integridad”. En el mismo sentido del peligro abstracto GRACIA MARTIN, L.; “Artículo 153”, … op. cit., p.428 en la que el autor concreta que “este peligro típico en un sentido fenomenológico, se define por la probabilidad de que la reiteración de tales agresiones, es decir, el maltrato crónico, provoquen en las víctimas estados graves de desequilibrio psíquico y emocional”.

(105). DOMINGUEZ IZQUIERDO, E. M.; “Cuestiones concursales en el artículo 153…”, op. cit., p. 330.

(106). ARROYO ZAPATERO, L.; “Legitimidad constitucional y conveniencia político-criminal…”, op. cit., p. 723.

(107). CORTÉS BECHIARELLI, E.; El delito de malos tratos familiares…, op. cit., p. 45 y 54. El mismo autor en “Novedades legislativas en materia de maltrato doméstico…”, op cit., p. 253 nota al pie 32

(108). MAQUEDA ABREU “La violencia contra las mujeres: una revisión crítica a la la Ley Integral”, … op. cit., p. 183.

(109). LAURENZO COPELLO, P.; “Los nuevos delitos de violencia doméstica: otra reforma precipitada”, … op. cit., p. 832.

(110). BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; “De las lesiones”, en MUÑOZ CONDE, F.; (Coord.), BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; GARCÍA ARÁN, M.; La reforma penal de 1989, Tecnos, Madrid, 1989, p. 104

(111). MONGE FERNÁNDEZ, A.; NAVAS CÓRDOBA, J. A.; “Malos tratos y prevención de la violencia contra la mujer” en AP, núm. 9, 28 de febrero a 5 de marzo de 2000, p. 184-186. De la misma opinión ACALE SÁNCHEZ, M.; El delito de malos tratos físicos y psíquicos…, op. cit., p. 77 y 78 donde asegura que ese tándem se rompe a partir de la reforma de LO 14/1999. Igual que DOMINGUEZ IZQUIERDO, E. M.; “Cuestiones concursales en el artículo 153…”, op. cit., p. 325.

(112). ARROYO DE LAS HERAS, A. y MUÑOZ CUESTA, J.; “Malos tratos habituales en el ámbito familiar”…, op.cit. p. 143.

(113). OLMEDO CARDENETE, M.; “Artículo 153”…, op. cit., p. 438-439.

(114). MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E. B., La Violencia Doméstica. Análisis sociológico, dogmático y de derecho comparado, Ed. Comares, Granada 2001, p. 194

(115). DEL ROSAL BLASCO, B.; “Artículo 173”, en COBO DEL ROSAL. M.; Derecho Penal español. Parte Especial. 2ª edición revisada y puesta al día con las reformas, Dykinson, Madrid, 2005, p. 222-223. El mismo autor, en “Violencia y malos tratos en el ámbito familiar o tutelar” en LATORRE LATORRE, V. (Coord), en Mujer y Derecho Penal. Presente y futuro de la regulación penal de la mujer. Tirant LoBlanch, Valencia, 1995, p. 159, afirma que ya desde la tipificación del art. 425 contaba con una suficiente justificación político-criminal.

(116). CANCIO MELIÁ, M.; “Artículo 153”, en BAJO FERNÁNDEZ, M. (Director), Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, Volumen I, Colección Ceura, Madrid, 2003, P. 426. De la misma opinión CUADRADO RUIZ, M. A; REQUEJO CONDE, C.; “El delito de malos tratos en el ámbito familiar” en LL, Año XXI, Núm. 5072, viernes 9 de junio de 2000, p. 2.; CORTÉS BECHIARELLI, E.; “Novedades legislativas en materia de maltrato doméstico…”, op. cit., p. 268-269.; NUÑEZ CASATÑO, E.; El delito de malos tratos en el ámbito familiar…, op. cit., p. 113.

(117). CUELLO CONTRERAS, J.; “El delito de violencia habitual en el seno de la familia y otras relaciones análogas de afectividad”, en Revista del Poder Judicial, 2ª época, nº 32, Diciembre 1993, Consejo General del Poder Judicial., p. 9-11.

(118). GRACIA MARTIN, L.; “Artículo 153”, …, op. cit. p. 426.

(119). DOLZ LAGO, M. J.; “Violencia doméstica habitual: mitos y realidades…”, op. cit., p. 3. De igual forma CERVELLÓ DONDERIS, V.; “El delito de malos tratos; su delimitación…”, op. cit., p. 49 “no como una agravación de la figura base, sino como una conducta específica”. La misma opción que GONZÁLEZ RUS, J. J.; “Reconsideración crítica del concepto de habitualidad…”, op. cit., p. 74 quien también rehecha la opción de que el legislador haya optado por una agravante. Igualmente. CALDERÓN CEREZO, A.; CHOCLÁN MONTALVO, J. A.; Derecho Penal. Parte Especial…, op. cit., p. 640, para quienes estaríamos ante un delito específico y autónomo dentro del título dedicado a las lesiones.

(120). CUENCA i GARCÍA, M. J.; “La violencia habitual en el ámbito familiar”…, op. cit., p. 15.

(121). GARCÍA ARÁN, M.; “Art. 153” en CÓRDOBA RODA, J.; GARCÍA ARÁN, M. (Directores), Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, p. 120.

(122). Art. 147.1 II CP: “Con la misma penal será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el art 617 de este código”.

(123). RODRÍGUEZ RAMOS, L. (Coord), Código Penal. concordado con jurisprudencia sistematizada y leyes penales especiales y complementarias, La Ley, Madrid, 2005, p. 388.

(124). SAP Córdoba (Sección 2ª), Sentencia núm 9/1999 de 12 de febrero, en donde se establece que “no es estrictamente la pluralidad la que convierte la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia con ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo”.

(125). En concreto la SAP Barcelona (Sección 2ª), sentencia núm. 976/2002 de 4 de noviembre.

(126). CAMPOS CRISTÓBAL, R.; “Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos…”, op. cit., p. 19.

(127). De ahí que prefiramos referirnos a este delito como delito de violencia cuasi-doméstica habitual. A este sentido familiar o cuasi-familiar se refieren ESCUCHURI AISA, E.; “Manifestaciones delictivas de la violencia de género” en BOLDOVA PASAMAR, M. A.; RUEDA MARTÍN, M. A.; (Coordinadores); La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006, p. 261. También FARALDO CABANA, P.; Las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación en el Derecho penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 153 en las notas al pie 299 y 300. La acepción de cuasi-familiar nos gusta más porque entendemos se ajusta mejor al elenco de personas que describe el art. 173. Por su parte, también críticamente con la indeterminación de sujetos se pronuncia MAQUEDA ABREU, M. L.; “1989-2009: Veinte años de <<desencuentro>> entre la ley penal y la realidad de la violencia en la pareja”, en DE HOYOS SANCHO, M.; (Dir.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex nova, 2009, op. cit., p. 44 se refiere a un amplio ámbito de relaciones domésticas o cuasi-domésticas. También ALONSO ÁLAMO, M.; “Delito de conducta reiterada (delito habitual), habitualidad criminal y reincidencia” en OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.; GURDIEL SIERRA, M.; CORTÉS BECHIARELLI, E.; (Coords.), Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruíz Antón, Tirat Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 62 se refiere a las violencias habituales en el ámbito familiar o pseudofamiliar.

(128). CERVELLÓ DONDERIS, V.; “El delito de malos tratos; su delimitación…”, op. cit., p. 57

(129). MUÑOZ SÁNCHEZ, J.; Los delitos contra la integridad moral,…, op. cit., p. 43-44 “en mi opinión, aunque el término trato significa relacionarse con otra persona, lo que permite interpretar que exige una repetición de actos, el trato degradante no requiere la habitualidad, ya que el término “trato” debe entenderse como una referencia a la intensidad de la situación de humillación o envilecimiento y no la frecuencia temporal, lo que no empece que en algún caso sea la repetición de la conducta lo que determine la gravedad del atentado a la integridad moral”. De la misma opinión CORTÉS BECHIARELLI, E.; “Novedades legislativas en materia de maltrato doméstico…”; op. cit., p. 268 “ni el tipo exige sucesión alguna de actos, ni tiene fundamento que los ataques a la integridad moral supediten su antijuridicidad a la frecuencia con que se cometen”.

(130). Para MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, Décimo quinta edición revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 187, tras dicha reforma el art. 173.2 carece de sentido, pues una vez convertidas las lesiones, los malos tratos de obra y los golpes en delito (art. 153) “no parecería necesario ampliar aún más el ámbito de intervención penal”.

(131). CORTÉS BECHIARELLI, E.; El delito de malos tratos familiares, op. cit., p. 73 y ss. De la misma manera CANCIO MELIÁ, M.; “art. 153”…, op. cit., p. 428 “el legislador ha optado ahora por abordar esta cuestión mediante una definición auténtica que se ha incorporado al texto del precepto. Sin embargo, una vez examinada esta definición, se observa que en realidad no aporta nada para los elementos más determinantes: el número de actos de violencia y la conexión temporal entre éstos son mencionados en el texto, pero sin concreción alguna”. Ver en el mismo sentido GONZÁLEZ RUS, J. J.; “Reconsideración crítica del concepto de habitualidad…”, op. cit., p. 78 pues no establece criterios materiales con los que determinar el contenido de los requisitos.

(132). CAMPOS CRISTOBAL, R.; “Tratamiento penal de la violencia de género” …, op. cit., p. 258.

(133). Auto de TS núm. 1909/2006 (RC 10223/2006).

(134). STS núm. 181/2006, de 22 de febrero, RC 1203/2004.

(135). DOMINGUEZ IZQUIERDO, E. M.; “Cuestiones concursales en el artículo 153…”, op. cit., p. 319.

(136). GONZÁLEZ RUS, J. J.; “Reconsideración crítica del concepto de habitualidad…”, op. cit., p. 99-114 en cuanto a la proximidad temporal entre los actos y los sujetos, la prueba de esos actos, la compatibilidad con el non bis in idem, la relación de la cosa juzgada, los actos prescritos y los concursos. También CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J. A.; Derecho penal, Parte Especial…, op. cit., p. 641 “no es preciso que la violencia física se reitere sobre el mismo sujeto pasivo, pudiendo recaer indistintamente sobre cualquiera de las personas a que el tipo se refiere, ya que la habitualidad, equivalente a peligrosidad o predisposición para el delito, es personal del reo.”

(137). DOLZ LAGO, M. J.; “Violencia doméstica habitual: mitos y realidades”…, op. cit., p. 3.

(138). MUÑOZ SÁNCHEZ, J.; “El delito de violencia doméstica habitual…”, op. cit., p. 86

(139). TAMARIT i SUMALLA, J.; “Artículo 173”, en QUINTERO OLIVARES, G. (Director) y MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, Thomson, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 910 en las que el autor establece el difícil tratamiento de la habitualidad introducido por la reforma de 1999, ya que “obliga a replantear el bien jurídico en esta figura delictiva, pues al no parecer ya vinculado este elemento del tipo a la identidad del sujeto pasivo parece más bien que la Ley opta por proteger a través de la misma relaciones familiares, lo que resulta discutible en el plano político-criminal”, en el mismo sentido, consultar ACALE SÁNCHEZ, M.; La discriminación hacia la mujer por razón de género en el código penal, Colección de derecho penal, Madrid, 2006, p. 293, según esta autora “desde aquí se deduce que si para conformar la habitualidad, es independiente que los actos de violencia física o psíquica hayan sido realizados sobre la misma persona o sobre diferentes <víctimas> de la misma unidad familiar maltratada, el bien jurídico protegido no puede ser la integridad moral de los miembros singulares de la unidad familiar, pues éste es un bien jurídico eminentemente individual, personalísimo, siendo así que el legislador al admitir la suma de actos singulares constitutivos de malos tratos y dirigidos contra distintas personas, está admitiendo que el bien jurídico tiene un sustrato compartido”.

(140). Crítica con esta opción se muestra MAQUEDA ABREU, M. L.; ¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas respuestas desde un discurso Feminista Crítico”, Revista para el análisis del Derecho, Indret, núm. 4, Barcelona, octubre, 2007, p. 23 “los casos tradicionales de violencia habitual que la nueva regulación ha relegado a un segundo plano de interés y que, sin embargo, hacen explicable- y útil- ese cúmulo de medidas de protección o de cautela que contempla la ley: desde las medidas de alejamiento e incomunicación con la víctima hasta el obligado tratamiento del agresor en caso de suspensión o sustitución de la prisión o en su cumplimiento”.

(141). STS 580/2006 de 23 de mayo en su FJ. 9

(142). LAURENZO COPELLO, P.; “Violencia de género y derecho penal de excepción; entre el discurso de la resistencia y el victimismo punitivo” en Algunas cuestiones prácticas y teóricas de la LO 1/2004”, Cuadernos de Derecho Judicial, IX, 2007, CGPJ, Madrid, 2008, p. 46

(143). GIMBERNAT ORDEIG, E.; Prólogo a la décima edición del Código penal, Tecnos, …, op. cit., p. 19

(144). La LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género introdujo la agravante específica de género en los malos tratos ocasiones, olvidando se aplicarla en los casos de habitualidad, con lo cual no estamos de acuerdo.