ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA FORMACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA: LA JURISPRUDENCIA PONTIFICAL

Por

GABRIEL BUIGUES OLIVER

Profesor Titular Universidad

Universidad de Valencia

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Revista General de Derecho Romano 19 (2012)

RESUMEN: El presente artículo pretende enmarcar las principales circunstancias que enmarcaron el nacimiento de la jurisprudencia romana y su consideración como ciencia, asi como su vinculación con las ideas filosóficas griegas; especialmente en lo referente a la primera jurisprudencia: la jurisprudencia pontifical.

PALABRAS CLAVE: Ars; Ius; Prudentia; Iurisprudentia; Método jurídico.

SUMARIO: 1.– LA CONSTITUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COMO ARS IURIS: ARS CREADORA Y ARS EXEGÉTICA. 1.1.- Semejanzas y deferencias entre la sociedad griega y la romana. 1.2. - EL ARS IURIS: formación histórica del ars creador jurisprudencial. 1.3.- Elementos de la techne creadora: experiencia, (empeiría) y saber, (prudentia). II.- EL ORIGEN DE LA JURISPRUDENCIA COMO ARS IURIS. II.1.- Considerandos: protohistoria del ars iuris. II.2.- El ius arcaico: la "palabra creadora". II.3.- Caracteres fundamentales de la actividad jurisprudencial de los pontífices.

SOME QUESTIONS ABOUT THE FORMATION OF ROMAN JURISPRUDENCE: THE PONTIFICAL JURISPRUDENCE

ABSTRACT: This article aims to frame the main circumstances that framed the beginning of Roman jurisprudence and its consideration as a science, as well as its relationship with Greek philosophical ideas, especially with regard to the first jurisprudence: the pontifical jurisprudence.

KEYWORDS: Ars; Ius; Prudentia; Iurisprudentia; legal method.

SUMMARY: 1.- The Constitution of jurisprudence as ARS IURIS: ARS CREATIVE and ARS EXEGETIC. 1.1.- Similarities and differences between Greek and Roman society. 1.2.- IURIS ARS: historical formation of the jurisprudential creative ars. 1.3.- Techne creative elements: experience, (empeiría) and knowledgment (prudentia). II. THE ORIGIN OF JURISPRUDENCE AS ARS IURIS. II.1.- Considering: protohistory of the ars iuris. II.2.- The archaic ius: the "creative word.". II. 3.- Fundamental characters of the jurisprudential activity of pontiffs.

1.– LA CONSTITUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COMO ARS IURIS: ARS CREADORA Y ARS EXEGÉTICA(1)

1.1.- Semejanzas y deferencias entre la sociedad griega y la romana

Nuestro objetivo con este trabajo es esbozar algunos de los aspectos de la evolución histórica de este ars iuris; vamos a partir de unas consideraciones acerca del estudio del marco social, cultural y religioso en el que se produjo su nacimiento. Nos acercamos al proceso de formación del ars iuris, como creación genuina del espíritu de Roma concretado en la persona de la jurisprudencia a lo largo de su historia.

Para entender lo que es peculiar de nuestro ars y explicarnos por qué fue Roma y no la gran ciudad de Atenas(2), por ejemplo, o cualquier polis griega el lugar de su nacimiento, hemos de partir de algo ya mencionado anteriormente, si queremos valorar de modo adecuado y preciso esta realidad. Nos referimos a la distinta forma de ser del homo Graecus y el homo Romanus, de la que indicaremos a continuación algunos aspectos.

Desde un plano antropológico(3), en la psicología social existió una profunda diferencia o especificidad entre el civis Romanus y el polítes ateniense de la época clásica, cuando proyectaron y ordenaron su vida privada y pública, porque en el homo graecus de Atenas a causa de la acción de los sofistas, entre otros factores, tuvieron un peso fuerte y decisivo las ideas generales, como libertas o eleuthería, isonomía, eunomía o politeía, mientras que el ciudadano de la Urbs(4) Roma, dotado con un talante eminentemente práctico, nunca estuvo dirigido por medio de principios de carácter teórico y abstracto según el modo de entender griego.

Este matiz característico de una dimensión antropológica tan distinta que existía en los dos grandes y diferentes referentes de la cultura antigua, también fue puesta de relieve por Bleicken (5), al afirmar que en Roma, por mucho que se busque, no hubo una" idea rectora y motriz de libertad", que actuase como teorema propulsor y determinante del obrar político en el cuerpo social, tal como lo fue la eleuthería en el marco social ateniense.

La fuerte vivencia de la libertas romana, ideal existencial que ha de canalizar la convivencia dentro de la ciudad, en opinión de nuestro autor, neutralizaba la formación de cualquier tipo de abstracción de una idea de libertas que pudiese liderar y resultar operativa en el mundo romano.

Libertas no venía a ser en el iter de la larga experiencia romana un exponente lógico o un resultado que se fragua a partir de un cuerpo de reflexiones teóricas de expertos sino que era más bien un término, que estaba cargado de contenido existencial, de vivencias históricas, de experiencias que habían sido compartidas, por lo que, destaca Bleicken, frente a la idea de eleuthería o libertad del mundo heleno, se halla la libertas romana, entendida como magnitud histórica, que es exponente fiel y vinculado a la tradición del pueblo desde sus orígenes.

Por ello hay que poner de relieve que en el concepto romano de libertas estuvo ausente lógicamente la representación mental de un "derecho personal concordado profundamente con la libertad", que desde estas premisas era completamente impensable para un romano, porque tal representación hubiese comportado también una abstracción del Estado así como del poder estatal, lo que era totalmente ajeno a la mentalidad de los romanos que parificaron el Estado, Res publica, con el cuerpo social de todos los ciudadanos.

No existe lo que se podría caracterizar como libertad en abstracto en el marco de la vida constitucional romana, porque tal idea hubiese presupuesto la separación de los conceptos de Estado y sociedad, lo que es propio de la historia constitucional moderna, que representa un planteamiento totalmente ajeno a la antigua mentalidad romana.(6)

Este matiz diferencial entre el polités griego y el cives romanus ya estuvo patente entre los antiguos y Cicerón menciona en de republica a Catón, el Viejo, a quien le atribuye la distinción que antes señalabamos entre la ciudad de Roma y la polis griega. En ésta siempre estuvo al frente de la conducción de la vida del Estado la figura de un legislador (Licurgo, Teseo, Dracón, Solón Pericles); Roma, por el contrario, no fue dirigida por el talento de un solo hombre sino por muchos a través del tiempo y de las diferentes generaciones: nostra autem res publica non unius esset ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed aliquot constituta saeculis et aetatibus (7), con lo que se ponía de relieve la posición peculiar del hombre romano ante el mundo griego.

Fue aspecto constante en el itinerario de la Urbs(8) la unión "jurista ciudadano", porque el homo Romanus encontró en los juristas la pauta y guía de comportamiento, aspecto social desconocido para el hombre ateniense de época clásica. En este sentido pone de manifiesto Bretone(9), la unión en la persona del jurista de el hombre de ciencia y del hombre de gobierno, en el bien entendido de que la ciencia jurídica está íntimamente relacionada con los honores, tal como manifestaba Cicerón

De off. 2,19,65.: “Quae autem opera, non largitione beneficia dantur, haec tum in universam rem publicam tum in singulos cives conferuntur. Nam in iure cavere, consilio iuvare atque hoc scientiae genere prodesse quam plurimis vehementer et ad opes augendas pertinet et ad gratiam. Itaque cum multa praeclara maiorum, tum quod optime constituti iuris civilis summo semper in honore fuit cognitio atque interpretatio; quam quidem ante hanc confusionem temporum in possessione sua principes retinuerunt, nunc, ut honores, ut omnes dignitatis gradus, sic huius scientiae splendor deletus est, idque eo indignius, quod eo tempore hoc contigit, cum is esset, qui omnes superiores, quibus honore par esset, scientia facile vicisset”

El saber jurisprudencial estuvo también fuertemente permeabilizado, inicialmente, por el código ético de la tradición de la Urbs, los mores maiorum, y progresivamente enriquecido con los nuevos elementos que el avance social comportaba, como fue la recepción de la cultura griega, de suerte que, con el paso del tiempo, se convertirá en un saber propiamente autónomo y dotado de entidad específica, en el que quedarán integrados conceptos éticos que fueron importantes por la fuerte presencia que tuvieron en el cuerpo social romano tales como fides, pietas, honos, libertas, por lo cual, los juristas, en cuanto protagonistas que tuvieron un papel tan activo en la formación de este saber, se encontraban en situación óptima para poder orientar recta, adecuada y justamente a los particulares.

Íntimamente ligado con el plano antropológico e inseparable de él está el Sitz im Leben, es decir, el marco social del hombre griego el del hombre romano, lo que nos permite captar en esta reflexión inicial la diferenciación entre la polis ateniense de época clásica y la Urbs de Roma, que, aún siendo similares en algún aspecto, (podemos afirmar que ambas fueron tanto realidad como idea en el curso de la historia posterior), presentan profundas diferencias estructurales en su evolución y diseño constitucional.

Efectivamente, la historia griega en el período clásico fue la historia de las ciudades autárquicas y autónomas, mientras que la historia de Italia fue la historia kat j ejxochn de la Urbs. Podemos descubrir en nuestro estudio que con la expresión "Urbs Roma", como puso de relieve la doctrina(10), se expresa una endíadis formada por dos planos, que cabe describir como esenciales: el plano jurídico y el constitucional.

Desde la diferencia esencial entre los dos sujetos griego y romano así como la originaria peculiaridad de Atenas y Roma, en el apartado que tratamos ahora sobre Roma, vamos a concentrar nuestra mirada, de entre los posibles y distintos factores sociales convergentes de estudio, en el de su capacidad creadora como pueblo, lo que en el campo doctrinal se denomina "Volksgeist"(11) o espíritu creador del pueblo.

En las siguientes lineas vamos a referirnos a la concreción del espíritu creador del pueblo en el campo del derecho, el ars iuris, comenzando por el incipiente marco jurídico, formado por unos mores o costumbres que articulaban de la vida social arcaica y que, dentro de la primitiva cultura social de aquel asentamiento estable y cerrado, marcaron y ordenaron los comportamientos sociales que estuvieron vigentes a lo largo de su itinerario histórico.

Según se desprende de los datos aportados por los múltiples y notables estudios llevados a cabo por la doctrina(12), parece que aquellas normas primitivas reguladoras de los comportamientos sociales ya estuvieron orientadas a tutelar un fin común para aquella comunidad cerrada que fue la primitiva Urbs, la denominada en el lenguaje actual de la doctrina utilitas publica(13), fin que era teóricamente un bien de entidad superior al interés privado del mero particular, con lo que en teoría se conseguía priorizar un principio basado en una objetividad regulada, que no debería dejar ningún espacio a la ambigüedad y a la arbitrariedad.

En nuestro intento de desvelar el Volksgeist romano realizaremos un estudio del tejido de relaciones sociales y fuerzas inmanentes que actuaron de modo eficaz sobre el cuerpo normativo, modelándolo de acuerdo con los intereses públicos dominantes y los privados en el curso de la historia de la Urbs.

En este sentido destacaba la doctrina romanística un dato que pone de relieve cómo el ordenamiento social romano, en el marco de la permanente colisión entre "tradición - innovación", no fue a fortiori un sistema que se pudiera catalogar como cerrado o estático, pese a la resistencia de los férreos defensores del valor inmutable de la tradición(14), sino que más bien, debido a la presencia de fuerzas inmanentes, muy activas en el marco de la realidad social, cabe caracterizarlo como una estructura dinámica o abierta, siempre sujeta a cambio y progreso constante, como cualquier sociedad actual moderna.

Consiguientemente desde el Volksgeist podemos destacar como notas distintivas y específicas del pueblo romano, dos planos que evidencian per se la intuición singular de su espíritu pragmático: el del gobierno y el del derecho,(15) patentes históricas que evidencian su carácter peculiar y creador.

Desde el punto de vista del derecho, que es el que nos interesa, la opinión general de la doctrina pone de relieve como Roma, en su dilatado itinerario histórico, fue capaz de crear, dar entrada y anteponer la superioridad y supremacía de la regula como pauta de comportamiento ético social frente a la arbitrariedad o el egoísmo propio del sujeto particular, que forma el cuerpo social. Ello tuvo su razón de ser en el carácter forjado de los habitantes de Roma, como hemos indicado anteriormente.

También situó la auctoritas(16) por encima de cualquier tipo de pretensión autónoma, así como priorizó la mejor excelencia de la razón práctica como guía de la mera experiencia sobre el sentimiento subjetivo y la institución.

Asimismo fue capaz de crear la iuris prudentia, que, como pone de relieve Scarano Ussani,(17) convirtió el magma del saber jurídico en ciencia merced a la aplicación de una techne enriquecida en su dilatado itinerario histórico con el precioso legado de la cultura griega. Así, como veremos, se formó una peculiar ciencia del derecho en la que se armonizan teoría y método, guiados hacia el objetivo de estudiar, profundizar y potenciar la realidad misma del derecho, desde y por sí mismo, y ello lo hizo partiendo de un limitado número de instrumentos (organa) y de un reducido número de conceptos, que fueron hallados en la vida del pueblo mediante la peculiar cualidad de la intuición.

El genio típico y creador de aquel artífice que fue el jurista romano, hizo de estos órgana cauce de aprehensión constante y directa del ámbito de lo real, aplicándolos y transformándolos de forma ejemplar al curso exigido por las nuevas necesidades del marco social.

Los juristas romanos poseyeron también, como ya indicamos en el ars de la oratoria, su propia techne(18), muy peculiar, para fijar y aislar en los lógicos conflictos de la vida cotidiana los elementos que captaron como determinantes

A los juristas clásicos compete asegurar durante un amplio período de tiempo la unidad y el carácter de una cultura jurídica que cabe calificar como superior, cuando las estructuras sociales en las que se formó se van desintegrando y proceder a establecer lo que entendían como iustum hic et nunc, ars que formaron sobre la base de la experiencia continuada sobre los casos(19), que se planteaban en la vida social de los ciudadanos, dando lugar de este modo a lo largo de la historia a la formación de una jurisprudencia especializada, muy rica y fecunda en aspectos científicos y metodológicos potenciados por elementos culturales del mundo griego(20).

Fue en este campo del derecho de la controversia en el que es fácil detectar por vía analítica un conjunto formado por modos típicos de pensar Y razonar, en los que aparecen expresiones, conceptos, locuciones de patente religiosa, filosófica, retórica, gramatical o política que fueron conocidas y divulgadas en Roma, cosa normal debido al flujo continuo y trasvase cultural propio del momento que consideramos.

Nuestras ideas sobre la obra de la jurisprudencia romana y la ciencia jurídica creada por ella parte de la constatación de la existencia de una techne o ars propia y peculiar formada en cada uno de los juristas a lo largo de una enriquecedora evolución histórica y que se plasmó en la tradición jurídica, constituida por un saber no cerrado, al que se incorporan continuamente nuevos elementos, que van a ser los que favorezcan el progreso en el campo jurídico. Nuestro ars se formó y enriqueció progresivamente gracias a la labor permanente y secuenciada llevada a cabo por estos expertos, quienes tuvieron el cometido de realizar el derecho(21).

Los juristas fueron también refracción o exponente de su momento histórico, porque no fueron ajenos e insensibles a todo el cúmulo de circunstancias sociales, religiosas, políticas y económicas de su hic el nunc, ya que fueron integradas en el campo de su saber y tenidas en cuenta a la hora de formular sus responsa. Dejaron su impronta en su forma de proceder, a lo largo de la historia y fueron ordenando modélicamente todo el fruto de su saber, de modo que se convirtieron en imagen ejemplar para la posteridad.

Es importante en este punto recoger algunas de las ideas expuestas por Horak,(22) cuando estudió los juristas de la etapa republicana y, en concreto, su ética profesional

Nuestro autor pone de relieve la personalidad tan peculiar y diferente de los juristas, dado que algunos de ellos tuvieron protagonismo en la política, por lo que en algún caso su actividad jurídica fue una función secundaria y sus ambientes familiares fueron también diversos.

Descartada la uniformidad mental, valorar su acción jurídica desde el plano ético implica que hemos de indagar en el responsum emitido por el jurista y descubrir en él su carácter objetivo e imparcial, partiendo del principio guía del nexo inseparable entre su comportamiento profesional jurídico y su moral privada personal, pudiendo darse en ocasiones el hecho de que la moral privada de un jurista no se correspondiese con las exigencias que están en la base de su actividad profesional como jurisprudente.

También hay que atender a las circunstancias de un caso a las que podría no ser fiel el jurista de acuerdo con las máximas que guían su vida privada

Todo ello se desenvuelve, como hemos observado, en la sociedad romana en la que también tuvo presencia el conflicto entre conservadurismo e innovación sobre el sustrato del factor económico y la riqueza así como la utilización de una parateología como factor de estabilización en el período del Principado.

Un referente muy claro que ilustra la idea del progreso y adaptación a las nuevas realidades socio políticas, lo podemos percibir en la secuencia cronológica de aquellas dos elementos constitucionales más representativos en la vida histórica de la antigua Urbs; nos referimos al primitivo asentamiento estable, de vida dedicada al pastoreo y a la agricultura, guiado por los simbolismos religiosos formalizados, su derivación progresiva a la formación de la "Ciudad - Estado" como forma de gobierno ideal, en la que se dio con virulencia la presencia en su interior de la denominada "cuestión social" junto con las guerras civiles, cuyo desenlace dio lugar al “Imperium romanum”.

Hemos visto en nuestro recorrido histórico que la primitiva Urbs experimentó en el curso de su historia, durante el período republicano, la conocida tensión propia de una estructura de clases sociales formada por patricios y plebeyos, estando los primeros reforzados con un gran número de clientes(23). Este factor social diferencial tan acentuado en el mundo griego y en el romano tuvo su reflejo mutatis mutandis en la estructura social de la historia posterior.

Este status social dio paso, merced a los conocidos acontecimientos internos, a la denominada "cuestión social" y en el plano exterior a una Roma beligerante en proceso de expansión territorial. Tal como señala la doctrina, se transformó en una sociedad mucho más amplia con una densidad social más extensa, que abarcaría entre cincuenta y ochenta millones de habitantes, una oikouméne de contornos universales en la que la Urbs fue considerada como caput mundi, y guía del Imperium, presentando una compleja estructura o trama social, que iría desde el emperador hasta los esclavos, las máquinas animadas, que trabajarían como económica mano de obra en los latifundios.(24)

La génesis u origo de ambas formas de Estado Ideal en el curso de la historia posterior fue, como hemos señalado, una rudimentaria sociedad, de perfiles muy arcaicos cuyos rasgos estructurales en el plano sociológico se concretaban –como hemos señalado con anterioridad- en la agricultura y el pastoreo y que se caracterizaba por un marcado repudio al conocimiento teórico, siendo propensa al saber mágico o sacral, puesto que en la relación mágica es donde tiene lugar la transmisión de una fuerza animista y misteriosa que representa lo trascendente; y porque a éste suele ir vinculada una forma de saber en la que el que la detenta es titular de una especie de poder social y de control; por el contrario el saber especulativo, propio del intelecto, no interesaba al cuerpo social, especialmente a la clase dominante.(25)

1.2.- EL ARS IURIS: formación histórica del ars creador jurisprudencial

Como premisa metodológica de estudio sobre el ars iuris, tomamos como punto de partida a Aristóteles en la conocida tripartición conceptual que estableció en el libro sexto de la Ética a Nicómaco; dicha tripartición está formada por tres términos conceptuales de contenidos diferentes episteme, prudentia y techne (ars), que él contrapuso entre sí. (26)

Para acercarnos un poco más a precisar lo que fue la actividad peculiar de los juristas, nos centramos ahora estrictamente en los dos grandes paradigmas conceptuales que configuraron dos módulos diferenciados de saber: la prudentia o saber práctico y el saber científico (episteme). La vía de la doxa, es decir, de la opinión, fue un campo totalmente diferente con su propio itinerario y propios fines.

La justa valoración de la afirmación de Aristóteles, cuando delimita y separa los campos semánticos de la epistéme y la prudentia, requiere, desde el punto de vista metodológico, que revisemos el pensamiento aristotélico contenido en el libro sexto de la Etica a Nicómaco, en cuyo capítulo tercero afirma Aristóteles que la phronesis o prudentia no es ciencia (episthmh) ni ars o texnh. (27)

El hilo conductor del razonamiento del filósofo presupone en sustancia una subdivisión del alma racional) en la denominada "razón teórica" (to episthmonikon) y la denominada "razón práctica" (to bouleutikon).(28)

Una vez que ha sido establecida la partitio metodológica, la actividad del filósofo se dirige a determinar el campo específico propio de cada una de estas partes, situando la episteme o scientia en el marco de la "razón teórica", al que vincula Aristóteles el carácter inmutable del objeto sobre el que versa. (29)

Por tanto, cuando el Estagirita se pregunta qué es la ciencia (EN VI. 3. 1139b20-21) responde que en ella "el objeto o aquello que conocemos no es posible que sea de otra manera" (ὃ ἐπιστάμεθα, μηδ᾽ ἐνδέχεσθαι ἄλλως ἔχειν); la afirmación es precisada por el filósofo destacando que el objeto sobre el que se articula la ciencia, en cuanto tipo de saber, ha de reunir como notas esenciales ser inmutable, necesario (ἐξ aνάγκης.8), eterno, ingénito, incorruptible o no sujeto a perecimiento, y capaz de ser aprendido (τa_ a_ίδια a_γένητα καὶ aφθαρτα).

La ciencia, afirma Aristóteles, presupone en el sujeto una aptitud, capacidad o disposición intrínseca de índole o naturaleza demostrativa, con lo que diseña un modelo científico consistente en un saber o conocimiento de lo real, que se ordena a partir de sus principios fundamentales; que se basa como factor determinante en la evidencia y que se consolida como un saber de lo que es necesariamente y siempre verdadero.(30)

Por contra, en el marco de su doctrina contenida en la Ética, al ámbito de la "razón práctica" pertenece como concepto clave, la phronesis o prudentia, concepto que desempeñará un papel determinante en toda la filosofía moral del Estagirita, porque la phronesis va a estar vinculada muy íntimamente con las denominadas "virtudes éticas" o cualidades intrínsecas en el sujeto.

Forma parte del objeto específico de la phronesis o prudentia todo el vasto y complejo campo de lo humano, con su amplio horizonte sobre todo lo que es siempre susceptible de deliberación. (31)

En esta antropología es evidente que nadie podría hacer una opción por aquello que a fortiori no es posible que pueda ser de otra manera, es decir, lo que está predeterminado, ni sobre lo que está desprovisto de un cierto fin (μὴ τέλος τι ἔστι). (32)

Las notas esenciales que caracterizan la actuación de la phronesis, según el filósofo, vienen determinadas en razón del objeto, por lo particular o concreto (καὶ τa_ καθ᾽ ἕκαστα γνωρίζειν), la experiencia (empeiria.), que se adquiere y construye mediante el transcurso del tiempo y tender a lo justo (dikaia), honroso (kala) y bueno para el hombre (agaqa anqrwpw), porque es propio del hombre prudente deliberar con toda rectitud acerca de lo que es honesto y conveniente para él mismo (fronimou ei\nai tou dunasqai kalw bouleusasqai peri ta auta sumferonta), a fin de poder vivir moralmente de forma recta y sobre todo ordenadamente.

Parece claro que por el hecho de ser el campo de lo humano aquel sobre el que opera la phronesis, su objeto desde el punto de vista del ser no está determinado a priori, como en la episteme, sino que siempre puede ser de otra manera, esto también cabe predicarlo de la doxa.

De este modo distinguía y perfilaba Aristóteles los dos grandes sectores o paradigmas del saber: el de la "razón teórica", cuyo modelo lo representa su concepción de la scientia y el de la" razón práctica", informado por la phronesis o prudentia, que es la virtud específica del logistikon, porque es propia del hombre reflexivo, el cual deberá decantarse siempre por la acción recta y coherente (eupracia), pues, como afirma en EN VI. 8. 1141b29: φρόνησις μάλιστ᾽ εἶναι ἡ περὶ αὐτὸν καὶ ἕνα , la prudentia se remite prevalentemente a uno mismo como kanon de comportamiento.

Es claro que en esta línea de razonamiento la concreción precisa de la phronesis radica en estar realizando y llevando a la práctica en cada momento lo que se siente verdaderamente como "justo", "honroso" y "conveniente" para el hombre, (en coherencia con todos los vocablos griegos cuyo sufijo termina en i.6 que connotan un estado que se está realizando hic et nunc (in fieri) o los vocablos latinos cuyo sufijo termina en -io, como actio, postulatio, passsio, possessio entre muchos otros).

El tipo de saber que radicamos en la phronesis presupone la existencia en el jurista de una cualidad intrínseca y personal forjada a lo largo de la experiencia de la vida cotidiana, que se caracteriza como "ponderación" y "valoración" construida con los matices de lo justo (dikaia), honroso (kala;) y bueno para el hombre (agaqa tw anqrwpw), que se realiza de acuerdo con la trilogía mencionada.

Hemos de destacar que el tipo de pensamiento articulado sobre la prudentia, referido al iter histórico de la Urbs Roma, tuvo su ámbito de aplicación en una forma de saber específica y autónoma que cobró vida, porque fue llevada a cabo por unos expertos llamados iuris prudentes. Esta especie de saber no es convertible ni equiparable al estilo de razonamiento propio de la ciencia aristotélica, episteme, ni puede ser sustituida o reemplazada por esta forma de razonar(33).

El problema de la consideración del derecho como un ars proviene, entre otros aspectos de la dificultad de individualización de los criterios con base en los cuales se reconoce un ars. Nörr(34) señala que esto plantea alguna dificultad ya que estos varían en función de que sigamos la opinión de uno u otro autor(35), poniendo de relieve que incluso Cicerón parece tener opiniones contradictorias en según qué obra(36).

1.3.- Elementos de la techne creadora: experiencia, (empeiría) y saber, (prudentia)

Lo anteriormente indicado nos lleva a concretar la actuación de los juristas. Si observamos el proceso de formación de la techne jurisprudencial a lo largo de las diferentes etapas históricas, podemos señalar que fue movido por una estructura de pensamiento que cabe considerar como unida esencialmente a la variada casuística de la vida cotidiana del ciudadano romano. Todo un secular y dilatado itinerario en el que podemos apreciar cómo se conforma la existencia de una fuerte sensibilidad e intuición en el jurista ante las nuevas exigencias que se plantean en el marco de la vida cotidiana, por lo que el derecho romano, señaló la doctrina(37), fue esencialmente un derecho de juristas del que cabe excluir a priori el método unidimensional y preestablecido. (38)

Precisemos un poco más por qué el ius fue un derecho propio de los juristas. Como conocemos por la filosofía antigua, el método lógico es un procedimiento discursivo que llega al objeto sobre el que incide por medio de de aproximaciones sucesivas, utilizando las ideas de Husserl(39) diríamos que es como la “reducción eidética”, mientras que el método intuitivo(40) es el de la captación directa de su objeto. Por tanto, un saber práctico, forjado a través de una meditada y continua experiencia de la realidad, crea en la sensibilidad del jurista la intuición, cualidad que forma parte de la misma esencia del ars creador del derecho, porque, forjada en la experiencia y en la observación continuada, ante el caso o problema planteado en la vida cotidiana intuye el jurista de forma directa lo que entiende que es su recta solución del caso.

Sabemos, a partir de las enseñanzas de Aristóteles sobre la prudentia o phronesis que guía la conducta recta del homo Graecus, que también los juristas buscan la solución justa para el caso concreto mediante un acto que es al mismo tiempo percepción directa, racional e intelectual, de la realidad misma que se aprehende en su propia evolución, sin tener que recurrir en un primer momento a la argumentación racional, que, siendo necesaria en un segundo momento, como veremos en el itinerario de nuestro ars, no obstante, no es exponente de una actitud creadora en el mismo nivel que la vía de la captación directa, que no requiere la realización de aproximaciones lógicas sucesivas.

La intuición, entendida como una captación o aprehensión directa y desapasionada de lo real, tiene su base propia en la dilatada experiencia que fortalece y afirma la sensibilización del jurista ante lo real, hecho que tiene lugar como consecuencia del contacto con la actividad cotidiana, al adecuar y unir los distintos elementos reales que ante ellos aparecen y que son el resultado de los diversos factores histórico -políticos y de las fuerzas sociales y morales. Realismo y experiencia, como decía Aristóteles, son los niveles que generaron de forma paciente y prolongada a través de los casos concretos un peculiar talento interpretativo de los hechos sociales.(41)

El condensado que se forma desde la observación paciente y continuada dará como resultado el sentido jurídico, cualidad sedimentada en la continua actividad práctica del jurista(42) que se gesta desde su inicio al margen de cualquier proceso lógico descrito anteriormente, y tiene como base operativa la realidad del entorno, lo que se halla ante sus ojos, con cuyo contacto se va forjando y modelando.

Este sentido jurídico que caracteriza a la jurisprudencia viene así vitalizado por la cualidad del realismo que impregna en profundidad todo el conocimiento jurídico. De este modo se creaba el distanciamiento de cualquier eventual y arbitrario subjetivismo.

Cabe poner de relieve que todos los períodos de la historia jurídica que consideramos, se caracterizaron por la peculiar forma de aprehender los juristas los problemas inherentes en el caso concreto, esa cualidad, que se materializa en la visión lúcida de la solución correcta que corresponde como justa a cada caso o problema. Toda una fecunda historia precedente avalaba y fue base para el ius controversum y a la vez era continente de extraordinaria experiencia.

La actividad de los juristas fue respuesta exacta, como señala la doctrina, a la justicia material y a la ética concreta, por lo que todo este realismo se tradujo en buscar y hallar soluciones que fuesen coherentes con la naturaleza de las cosas así como con la legalidad social.

Podemos recapitular lo indicado anteriormente hasta aquí, reiterando que en el proceso de composición y formación del ars iuris, a tenor de lo indicado, no se articuló prioritariamente en virtud de operaciones abstractas del intelecto mediante generalizaciones lógicas, sino por medio de la acumulación y potenciación que realiza la memoria del jurista sobre la experiencia.

Si nos preguntamos por qué se fue formando el ius de acuerdo con los aspectos que hemos indicado, es necesario que atendamos a otro aspecto que puso de relieve Wieacker, para valorar adecuadamente la forma mentis jurisprudencial. Este aspecto lo representa la ideología,(43) que es propia del jurista, entendiendo el término en este contexto social sin ningún tipo de implicaciones de naturaleza doctrinaria sino como una categoría mental que integra el cuadro de valores políticos, sociales y culturales dominantes en el momento social.

Estos valores fueron guía y los que encauzaron el comportamiento ético y profesional, tanto en el plano público como en la esfera privada de los que forman la masa social, a la que también pertenece el estamento de los juristas. En ellos la cultura moral, filosófica y científica será un factor muy determinante y configurador de su forma de pensar. (44)

Consiguientemente el otro polo complementario en la valoración de la techne jurisprudencial viene dado por la historia pragmática, catalizador en el que se entrelazan el contexto político con la dimensión social y el factor cultural dentro del marco de la civilización romana. Por tanto, el marco de la civilización romana configuró el tejido histórico de los hechos externos así como el de los contenidos mentales que son su refracción.

Todo lo cual, como indicaba Wieacker(45) no era sino el sustrato que cabe valorar como fundamental y descriptivo de la esencial humana conditio.

Completamos lo indicado con otros matices sobre estos iuris periti o expertos autónomos. Si nos atenemos a la función social que desempeñaron, no tuvieron todos el cometido específico de legislar ni de gobernar en el marco social en que vivieron, tampoco tuvieron una presencia en los menesteres propios de los jueces o de los notarios. Ellos fueron una cadena de artífices creadores de un saber jurídico peculiar, porque fueron los que estaban en posesión de la valiosa joya de la empeiría que crea un conocimiento específico, cuya función primaria será la justa, imparcial y objetiva solución de lo que se les plantea.

Por tanto, no existió una forma mentis preestablecida según los cánones lógicos cuya función es filtrar la realidad social a través de unos a prioris mentales, sino más bien todo lo contrario, un realismo abierto a captar la evolución constante de la vida social. Este dato de la no predeterminación a priori del objeto específico de la phronesis o prudentia, como sabemos, por ser su objeto la praxis de la vida cotidiana, comportará como consecuencia, al hilo de las presentes reflexiones, que no se puede hablar mutatis mutandis en la progresión de la jurisprudencia romana de una unidad metodológica definida, sino que los juristas, como ha puesto de relieve la doctrina, (46) en su actividad profesional desarrollaron una pluralidad de caminos, que entendieron como más adecuados para hacer presente la "solución justa" que el derecho determinaba en las distintas situaciones que así lo requerían.

Esta peculiar actitud del jurista nos permitirá captar en la historia pragmática sobre la que actúa el jurista la presencia del conocido pensamiento polar formado por opuestos: "tradición y conservadurismo - innovación y progreso", presente siempre en la dinámica histórica de todas las sociedades.

Nörr(47) plantea esta cuestión en relación con las figuras de dos juristas de comienzos del Principado: Marco Antistio Labeón y Ateyo Capitón; el primero de ellos, viene calificado por Gelio como “veneratore delle antiquitates”(48), mientras que Pomponio en su Enchiridion(49) se refiere a él como aquel que “plurima innovare instituit”(50). No parece por tanto fácil llegar a una conclusión definitiva en este punto.

En apoyo del carácter tradicionalista de los juristas romanos se ha invocado normalmente el discurso de Casio Longino con motivo del Senadoconsulto Silaniano(51), si bien Nörr no considera que de las afirmaciones realizadas por Casio Longino a lo largo del discurso pueda concluirse taxativamente el carácter tradicionalista y el rechazo a la innovación del citado jurista; afirma el autor alemán que “Le posizione non erano, del resto, ben delimitate. Argomento di stampo tradizionalista potevano esser impiegati da modernisti e viceversa. I modernisti potevano farsi forza dell’argomento che si riproduceva l’antico, in quantoeattamente interpretato, o che il metodo dell’innovazione –l’affermazione di nuovi exempla- risaliva alla tradizione”.(52)

En cualquier caso y con carácter general –máxime teniendo presente la relatividad de los términos- creemos que es posible hablar en lo que concierne al sistema económico de una idea de progreso vigente en la antigua Urbs, cuya base primaria fue la producción agraria, que fue potenciada por toda una tradición que ligó a la tenencia de la tierra la dignidad social, siendo el suelo la fuente raíz de riqueza y que con el tiempo, como también pasó en la sociedad ateniense, estaría llamado a convertirse en ocasión de fuertes tensiones dentro de la sociedad romana; también la aparición de los homines novi, y la pujanza de la economía mercantil articulada sobre el dinero tienen lugar como consecuencia de esta situación.

En efecto, si nos guiamos por la lectura de Pomponio, esta apreciación se patentiza al contextualizar la figura del antiguo jurista republicano en su Sitz im Leben y le captamos plenamente integrado en los asuntos propios de la vida política de la Urbs. Todo ello en un marco histórico en el que discurre plenamente trabado el fuerte conservadurismo y tradicionalismo y la vía de la renovación, como nos recuerda la conocida controversia sobre el socio industrial. (53)

Un marco histórico en el que el conjunto de las instituciones, que fueron reflejo y exponente de la antiquísima norma, se enfrentarán a los nuevos retos abiertos por los nuevos condicionamientos económicos, que emergen con fuerza a finales de la República, en la que el jurista, que procede de la nobilitas(54), coherente con su ideología, trata de reconducir de modo ejemplar lo nuevo a lo antiguo; su activa participación en la vida pública, secuencia que era natural en todos los que pertenecían al estamento de la nobilitas, le hacía recorrer todo el cursus honorum, con lo que adquiría la valiosa experiencia del cargo de Pretor.

A este genuino sensus iuridicus irá vinculada la paternidad de determinadas categorías jurídicas que fueron creadas como respuesta justa y adecuada a las necesidades de cada momento social a través de la dilatada vida de la Urbs, y que Grosso(55) formuló a nivel conceptual en términos de relación “esquemas jurídicos – sociedad” .

Por su forma de actuar se convirtieron en moldeadores de categorías jurídicas adecuadas para promover e impulsar el desarrollo y la transformación progresiva de la sociedad romana del momento, articulada inicialmente sobre relaciones de tipo agrícola y de sometimiento, que culminará en la sociedad de corte capitalista, mercantil y de intensa urbanización en la que desembocará la Roma imperial, lo cual se puede observar en la evolución lineal de la realidad de la propiedad, vista como una magnitud económica continua en la historia.

Todo el fecundo campo de experiencia y libertad, que caracterizó la figura del jurista en época republicana, fue trastocado y cambiará en el período constitucional del Principado, en el que con el cambio constitucional se produjo un fenómeno distinto, la total absorción y consiguiente burocratización de los juristas, pero que, no obstante, continuaron tomando parte activa en la conducción de la vida del pueblo, aspecto que no cabe predicar de la futura jurisprudencia postclásica o bizantina, confinada y recluida ya en el baluarte de las escuelas jurídicas, después que Constantino reemplazase a los juristas de la cancillería imperial por los retóricos.

De todos modos la influencia de la retórica en la jurisprudencia romanase dio desde una época bastante temprana, el llamado circulo de los Escipiones estaba permeabilizado por la filosofía griega, llegándose a hablar por Schulz de una época helenista de la jurisprudencia romana(56). Kaser señala, no obstante que la comunión entre jurisprudencia y retórica termina pronto, probablemente dada la diferencia de fines e instrumentos existente entre ellas. En palabras del insigne romanista, “La retorica non ha mirato affatto –ovvero solo incidentalmente- alla realizzazione di una giustizia pratica. Cosicché anche la conoscenza giuridica di tipo intuitivo –elevata dai giuristi a geniale maestria- le è rimasta estranea.”(57)

Otro aspecto importante en el estudio de la techne jurisprudencial es el análisis conjunto de las formas y el estilo con el que los juristas romanos establecían la ratio decidendi sobre la que fundamentaban sus decisiones, campo este que ha sido objeto de detenido estudio por parte de la ciencia romanística reciente(58), con el fin de perfilar de una forma lo más exacta posible la idea relativa al método que utilizaron los juristas romanos.

Señalaba Bund(59), a quien nos referimos, que esta cuestión de delimitar cuál fue el método de los juristas romanos, es una tarea harto compleja y ardua, porque los juristas romanos aplicaron también medios que cabe catalogar como "no - racionales" o, si se prefiere, "a-racionales".

También ha sido frecuente en determinados momentos de la historia jurídica la ausencia de fundamentación jurídica, por ser tal fundamentación innecesaria, al existir el blindaje de la propia auctoritas personal del jurista. Nuestro autor apunta a que el conocimiento del iustum tuvo en su base el aspecto ya indicado, muy cultivado y cuidado, que fue la intuición, realidad o vía de aprehensión directa que escapa sustancialmente al filtro del análisis racional.

Atender, por tanto, a la línea argumentativa junto con el fundamento que le da soporte tiene interés para el investigador, porque se va a encontrar ante un factor importante en el marco de la vida del derecho y porque una recta valoración de la argumentación, en la que tuvieron entrada los cánones lógicos, que fueron aplicados por los juristas, pasa, como indicamos, por comprender los ambientes culturales así como las corrientes filosóficas y políticas, que dejaron su impronta en la formación del derecho.

Cosa cierta es que el derecho de juristas o Juristenrecht –al que nos referíamos al comienzo del presente trabajo- tanto en su rigor como en su crecimiento y consolidación, tuvo su sede propia en el marco del ius controversum mediante la discusión científica rigurosa que sostuvieron los iuris prudentes; el grado de solidez y especialización de este derecho de la controversia sólo podía venir dado por la discusión científica y la calidad del argumento.

Ante nosotros se despliega todo el singular campo de la plural techne jurisprudencial, que tan activo y determinante papel tuvo en la formación de la ciencia jurídica, de la que, no obstante, se puede afirmar velis nolis con todo rigor que ni en la techne ni en la ciencia formada por ella tuvo un papel o protagonismo determinante la abstracción(60) como método definidor de su actividad, porque, como puso de relieve Horak, (61) estaba totalmente ausente en la mentalidad de los juristas, lo que la doctrina caracterizaba como el criterio de cálculo formalizado, pese a los notorios pronunciamientos de Savigny, cuando hablaba de la certeza matemática de los juristas romanos.

Savigny(62) describió las características de la jurisprudencia romana, señalando que se fundamentaba en unos principios rectores, que se habían ido asentando en el conocimiento del jurista no de modo arbitrario sino como consecuencia de del contacto cotidiano con los mismos. (63)

Destacaba Savigny que el método de los juristas romanos, cuando van a formular una resolución ante un caso concreto, parten de una intuición del mismo, la aprehensión directa del mismo y así paso a paso se despliega ante nuestros ojos, dice Savigny, toda la relación del caso jurídico en la que teoría y práctica no son sectores distintos sino en ósmosis perfecta que lleva a la solución justa. Una praxis guiada científicamente que tiene en cuenta los requisitos de la vida real(64).

De aquí que hablase nuestro autor de la certeza matemática de los juristas romanos en la realización del derecho en el que normas, conceptos y reglas no son un a priori arbitrario sino entidades reales (wirkliche Wesen), fuerzas vivas y operativas en el espíritu del pueblo o Volksgeist.

Ponia de relieve nuestro autor que fue característica de los juristas romanos poseer unos principios rectores fundamentales que conducen mediante conceptos exactos y reglas precisas a la seguridad matemática en la determinación del derecho(65).

Las palabras de nuestro autor estaban en un paralelismo sorprendente con la valoración que del Derecho Romano hizo Leibniz(66), quien en 1671 escribía una carta dirigida al historiador Graevius en la que alababa la elegantia y la claritas que preside el Corpus Iuris, “ut credam nec Euclidem nec Cartesium, si se huic doctrinae applicuissent, potuisse scribere rotundius profundiusque, quam UIpianum et Papinianum”. (67)

Era evidente que su ideal sobre las ciencias no matemáticas, como, por ejemplo, la jurisprudencia romana, lo cifraba en operar de modo matemático y more geometrico, de acuerdo con el modelo de Euclides, tomando el material contenido en los responsa de los juristas para tratar de transformarlo en “certissimas ac pene mathematicas demonstrationes”.

Consiguientemente la gran aportación sistemática de un método jurídico, como el que posee el romano, lo cifraba nuestro autor en la posesión de aquellos principios fundamentales. De ahí la equiparación de Savigny de este método jurídico con el sistema axiomático de la Geometría de Euclides. (68)

Jhering(69), critica la la tesis de Savigny en lo que respecta a la formación del derecho romano y dice que es “einseitig” y “ungenügend”, unilateral e insuficiente, cuando se refiere al atractivo que suscitaba la prestancia de la lógica (GIanz der Logik)(70) y sostenía que no debía dejarse uno cegar por esta idea (nicht bIenden Iassen), porque el derecho romano es producto de un ars que apunta a una decisión que ha de aplicarse en la práctica y las fuentes últimas de los conceptos que pertenecen al derecho romano se deben buscar en razones psicológicas y prácticas, en razones de índole ética e histórica, porque el ius es refracción de la realidad social y forma su entidad la misma vida de los hombres.

Lo dicho se justifica y tiene su razón de ser en que los juristas no operaron, como ya hemos indicado, de acuerdo con los postulados propios de la episteme griega, reduciendo los fenómenos concretos al árbol lógico de los conceptos generales ni recondujeron las normas jurídicas a principios generales, tal como acontece, por ejemplo, en la “Jurisprudencia de conceptos” (71)

En defecto de testimonios jurisprudenciales fiables, la doctrina, a partir de referencias fragmentarias, destaca que tanto la abstracción como el proceso de reducir la manifestación concreta a conceptos generales así como el proceso de reconducir las normas jurídicas a principios generales, son procesos que no pertenecen al mundo existencial y operativo del jurista en idéntica intensidad a como lo aplica la literatura jurídica actual, porque la actividad jurisprudencial consistió en proponer lo que capta intuitivamente y considera que es lo justo y oportuno en el marco de la convivencia social, materializando de este modo la justicia, al aportar una probabilidad racional, que tendrá su apoyo en la experiencia profesional del jurista.(72)

Del testimonio de las obras jurisprudenciales se puede obtener un perfil de los juristas como hombres fuertemente permeabilizados por la praxis(73), intuitivos y realistas, con una peculiar sensibilización ante el entramado de valores socialmente relevantes, que tradujeron a categorías específicas en el pensamiento jurídico, lo que explica el rechazo a la generalización y el hecho de que tratasen de resolver satisfactoriamente los problemas y las necesidades que se planteaban ex novo con los medios proporcionados por el derecho dado, por lo que la doctrina destacó este factor tan determinante, que es la concreción en el marco de la experiencia jurídica romana y de ahí el repudio al conceptualismo y las teorías generales.(74)

En relación con lo hasta ahora expuesto, señala Gallo cómo a diferencia de en el momento presente, los jurisprudentes romanos concebían el derecho de un modo dinámico; el derecho no era algo dado, sino algo vivo en continua evolución a través de su aplicación a los casos concretos. Afirma el autor italiano “È sufficiente pensare all’attività Della giurisprudenza, in specie più antica, consistente nel cavere, agüere, respondere in ordine a casi concreti e dopo l’introduzione dello ius respondendi, ai responsi dati dai giuristi che erano Munitis alla concesiones di mezzi processuali, da parte del pretore, relativamente a casi concreti; all’attività rescribente degli imperatori sempre nei riguardi ai casi concreti. In breve, c’è sempre stata una larga produzione del diritto in relazione al caso concreto.” (75)

La última etapa en la evolución de la techne jurisprudencial se cerrará con la jurisprudencia postclásica oriental o bizantina, en el que la techne discurre por otros derroteros y ya está bastante distanciada del carácter eminentemente creador de la jurisprudencia anterior, lo que es a nuestro entender una secuencia natural de las diferentes bases socio-políticas del momento histórico, que dieron lugar a nuevas necesidades.

En razón de los nuevos postulados dominantes, quienes se dedican en este tramo de la historia jurídica al campo del derecho, ya no operan como se había hecho con anterioridad sino que, debido a circunstancias nuevas de orden político, sólo les quedó como espacio y refugio las Escuelas que estarán presididas por la corriente dominante de cuño clasicista.

Los maestros de estas Escuelas se dedicaron y aplicaron a la materia jurídica, al preciado legado de los juristas clásicos, como señaló Wieacker, para conservarla, ordenarla, explicarla e interpretarla.

La fuerza de las Escuelas jurídicas venía caracterizada junto con la tendencia clasicista por la convicción del valor fundamental del legado clásico, que hay que preservar e incardinar en la praxis.

Esta nueva realidad fue caracterizada por Schulz como "segundo helenismo"(76), etapa en la que tuvieron una fuerte presencia y vitalidad las grandes escuelas jurídicas del momento, lo que era coherente en función de las indicadas premisas socio-políticas.

II.- EL ORIGEN DE LA JURISPRUDENCIA COMO ARS IURIS

II.1.- Considerandos: protohistoria del ars iuris

Iniciamos nuestro camino retornando a los orígenes de la actividad jurisprudencial, cuya sede fue el colegio de los pontífices; el anillo siguiente lo completa la ruptura del monopolio que ejerció el colegio pontifical, que dio paso a la sugestiva jurisprudencia de los Veteres, que en la época republicana fueron primeramente los miembros de las familias aristocráticas, la nobilitas, quienes estaban en óptima situación, desde el punto de vista social y económico, para dedicarse a la actividad específicamente jurídica, si bien la historia económica de la Urbs a finales de la República dio entrada en la historia social y política de la ciudad, a los denominados homines novi(77), el ordo equestris, caracterizado como la nobleza del poder económico.(78)

Detendremos el dilatado itinerario histórico de la Urbs, en el momento en que la jurisprudencia romana entró en contacto con el legado científico y cultural del mundo griego(79), del que nunca había estado apartada(80) .Schulz describió esta primera recepción como primer helenismo(81), del que cabe destacar, como ya hemos puntualizado anteriormente, que ningún otro pueblo llegó a cimas tan elevadas de pensamiento especulativo en el campo de la filosofía y en el plano constitucional como el pueblo heleno, aspecto que es incuestionable(82).

El encuentro de estos dos modelos de saber tan distintos dejará su impronta en la techne jurisprudencial: el saber jurisprudencial fue receptivo a este encuentro por ser propio del ambiente cultural de la época, y destacaba la doctrina cómo en la misma Urbs también hubo algunos miembros dirigentes receptivos al saber griego, lo que creó una situación óptima y adecuada para eludir el estancamiento y la fijación propia de un tipo de saber cerrado sobre sus propias premisas históricas; posibilitó elaborar una ordenación de la materia jurídica e integrar en nuevos moldes la dinámica cambiante de la sociedad junto con sus valores morales emergentes en cada momento de su historia.

Como es sabido, la doctrina planteó y abordó en profundidad la cuestión del método que utilizaron los juristas romanos o, en otros términos, la cuestión de si en el campo de la ciencia jurídica romana se podía hablar de un cauce o vía epistemológica, que definiese como patrón común la línea de acción de los juristas(83). Era claro que el eje de la cuestión, ahora ya clásica, sobre el que giraron las investigaciones, estuvo polarizado sobre un mismo tema puntual: la relación entre la jurisprudencia romana y la ciencia griega (epistéme).

Como tendremos ocasión de comprobar, las diferentes orientaciones y posicionamientos de la investigación doctrinal apuntaron a un conocimiento por parte de los juristas, ya desde los Veteres, del sistema formado de la antigua retórica(84) o la eventual incidencia de la dialéctica platónica o de la lógica aristotélica, mediante la utilización de la diaíresis y de la definitio en el ámbito de la ciencia jurídica romana.

Estamos a la luz del itinerario histórico ante el dato real de la unión "tradición - renovación", como indicábamos líneas arriba, respeto ante el valor ejemplar del pasado e innovación y progreso ante la realidad cambiante, unión de la que surgirá todo el tejido fecundo del ordenamiento romano.

Ciertamente podemos decir que el jurista romano, hombre formado y culto, no ajeno ni distante de la cultura del momento, conoció la cultura griega, porque era propio de aquella época y no es extraño que la debió poner al servicio de su propio saber, que era encontrar el iustum hic et nunc. Su saber, no obstante, formado y emanado de la phronesis intuitiva, estuvo dotado de gran altura conceptual y fue, por su propia especificidad, distinto al saber especulativo griego.

El antiguo saber jurisprudencial, a lo largo de su propio itinerario histórico, asumió la línea ejemplar del pasado y, potenciándola, alcanza el rango de ciencia, si bien no en el sentido aristotélico ya indicado, porque forma todo un tejido de saber ordenado y articulado sobre rationes, que son las que a partir de la diversa gama de casos estuvieron en la base e inspiraron las decisiones de los juristas.

Como hemos visto en el estudio del ars rhetoriké, los derroteros que siguieron los juristas romanos fueron distintos de los pretendidos por sofistas, filósofos y retóricas, porque buscaron siempre la solución justa ante la colisión de intereses de los ciudadanos.

Como pondremos de relieve, la techne jurídica alcanzó su nivel de exactitud y perfección más elevado con la jurisprudencia de época clásica, en ella, lo que podríamos llamar una "epistemología del caso", alcanza una cota de perfección, en la que fueron aplicados por los juristas los medios de la episteme griega en función de la recta fundamentación y solución del caso, sin que este dato signifique una asimilación simétrica y literal de los cánones griegos, lo que era a la luz de lo dicho, imposible(85).

Como afirmaba Schiavone(86), en contraposición al saber filosófico y al científico, la jurisprudencia asumió todos aquellos cauces y medios, que, a tenor de las circunstancias del momento, eran los más idóneos para la efectiva realización del derecho.

Comenzamos aquí el iter histórico de la jurisprudencia romana, y sólo nos resta decir que visto su iter histórico ahora desde el punto de vista cultural, marca, en cuanto historia de la cultura jurídica, el inicio de la jurisprudencia europea y ello, porque el derecho, entendido como factor cultural, tuvo su origen en Roma del que emanó el derecho privado europeo. (87)

II.2. -El ius arcaico: la "palabra creadora"

Quisiéramos destacar inicialmente que en su primera etapa, el ius en su dilatada época arcaica o protohistoria está revestido con los caracteres de la tipicidad y el formalismo conocidos, tanto en el plano negocial como en el procesal, en los que el criterio rector que primó era el de "res ipsa loquitur". Para ilustrar este enunciado, es conveniente recordar que Kaser(88) ya puso de relieve que, quien intente hacer una exposición del derecho privado mediante un conspectus de tipo general, se ve expuesto al riesgo de reducir lo que fue la sustancia material que da forma al derecho privado en una visión de conjunto, nada fiel a la realidad, porque la masa de manifestaciones que captaron los juristas por medio de la casuística, al formularse mediante conceptos abstractos ordenados de acuerdo con un sistema determinado, ello significa distanciarse inevitablemente de lo que fue la genuina intuición de los romanos.

En este planteamiento seguía una idea de Biondi, para quien en la época arcaica todos los nombres que forman las instituciones jurídicas, reflejaban adecuadamente su esencia y forma, porque se formaban a partir de su contenido real, tal como se capta de modo intuitivo en el término mancipium (manu-capere) o lo descriptivo y real contenido en usucapio (usu-capere)(89).

También podemos citar potestas,(90) en la que el prefijo pot- entraña la genérica idea de poder absoluto que en el ámbito de la familia tiene su concreción en la patria potestas, referente antiguo para designar el poder incuestionado del jefe del clan familiar sobre el conjunto de los hijos. (91)

El nombre era indicio, como decimos, de la esencialidad originaria de la institución, poniendo de relieve que en la terminología jurídica arcaica cabe apreciar toda una dogmática primitiva, que estaría, no obstante, llamada a desaparecer progresivamente con el paso del tiempo, cuando muchos de estos conceptos jurídicos pasaron a tener un significado técnico, si bien en su primer momento y debido a la conciencia social, la terminología jurídica resultaba ser un tópico muy adecuado para el conocimiento histórico del derecho.

Destacamos en esta dilatada etapa que uno de los aspectos más seguros en la experiencia jurídica romana arcaica fue la relevancia que en el campo religioso y por ende en el jurídico tuvo la "palabra": la creencia en la "fuerza creadora" de la palabra, a la que se siente como instrumento válido y capaz de "construir" el mundo exterior así como de operar constantes o permanentes modificaciones por medio de la palabra.

La Roma primitiva tenía un convencimiento profundo del valor creador de la palabra y ello, como habíamos dicho, por la contextualización social de las convicciones mágicas o míticas. Esta vivencia o creencia, al no ser un elemento extrínseco en el ordenamiento jurídico, potenció el valor de la palabra, en cuanto "fuerza creadora", dejando su impronta en las formas y caracteres de muchas instituciones; a la "fuerza" de la palabra pronunciada se anudaba un "poder constitutivo" de efectos, de modificaciones, y de crear nuevas situaciones bien sea en la esfera religiosa bien en la social y jurídica(92).

Es evidente que el recurso a la rígida observancia de la forma externa desempeñó en la sociedad arcaica la garantía de la certeza, un bloque o blindaje de signos escrupulosamente observados, que, como en el caso de la mancipatio, serán la base histórica sobre la que actuarán intérpretes habilísimos del lenguaje ritual y que la convirtieron con el paso del tiempo en un negocio abstracto polivalente para transferir la propiedad, desvinculado de sus raices originarias, o para adquirir el poder sobre la mujer o para disponer del patrimonio mortis causa.

La forma de interpretar se puede catalogar como formal, porque está estrechamente vinculada al tenor literal, y, en este sentido, puede caracterizarse como interpretación "objetiva", si bien hay que tener presente que la rigidez en la interpretación de la palabra, no presupone la imposibilidad de captar los motivos e intenciones contenidos en el tenor literal, sino que, en el formalismo de la interpretación arcaica de origen sacral, rige el principio según el cual tanto el acto como su eficacia no pueden quedar mediatizados o influidos por una forma de entender u opinión extrínseca.

En efecto, la ciencia de los pontífices(93), a los que vamos a estudiar a continuación, fue la ciencia de la letra recogida en la ley, de la interpretación y consiguiente valoración de la letra en su proyección a las fórmulas de la acción y a las formas negociales. Estamos ante la superioridad de la forma, que no sirve para concretar la intención, sino para otorgar o dotarla de eficacia.

El formalismo de lo sagrado, cuya validez y eficacia radicaba en la rígida ejecución de la acción junto con la palabra, fue aplicado por la disciplina pontifical al campo de lo jurídico, determinando el carácter esencialmente formal del antiguo ius civile, si bien hay que destacar que esta interpretación, religa da esencialmente a la palabra, no será obstáculo para la formación progresiva del derecho en el marco de la interpretatio iuris.

El problema que se plantea con la interpretatio, como pone de manifiesto Archi(94), en una civilización jurídica se encuentra en relación con el de la lucha entre los distintos factores que influyen en el desarrollo de un ordenamiento jurídico; esta lucha, en palabras del romanista italiano “ha avuto vicende diverse nella storia a seconda per l’appunto della vitalità, che i fattori antagonisti manifestano nei diversi ambienti. Una consequenza importante di questa varietà fenomenologica, per quello che reguarda il fenomeno dell’interpretazione, è la posibilita che questa espressione cambi di contenuto o quantomeno passi ad indicare concetti differenti da quelli che in precedenza intendeva esprimere”(95). Una vez publicada la ley de las XII tablas, la actividad de la jurisprudencia se dirigió a hacer entendibles aquellos principios y normas en ella contenidos.

En relación a la interpretatio iuris, hay un jurista que nos suministra fundamentales datos para poder entender la actividad interpretativa de los jurisprudentes; este jurista es Pomponio. Señala el autor del Enchiridion, como esta interpretatio se fundamenta en la auctoritas de los juristas(96). Archi piensa(97) que la interpretatio ex auctoritate prudentium a la que se refiere Pomponio, no fue entendida por la jurisprudencia de la época como una interpretación de un texto legislativo. Pomponio califica aquella antigua interpretatio con la expresión pars iuris(98)

Un aspecto de lo que decimos lo atestigua Ulpiano, al comentar que la Ley Aquilia, nacida en el marco de esta interpretación formal, utilizaba unos términos que se remitían a acciones causadas directamente de un sujeto a otro; en este marco, comenta el jurista, que ya los veteres, si bien fere omnes, procedieron por vía de la interpretación extensiva a integrar en rumpere todos los supuestos de corrumpere. (99)

El férreo contexto de la Ley había llevado a ver en ella la denominada responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, corpore corpori, como se observa en las tetralogías de Antiphon, sin que se entrase a hacer valoraciones sobre el elemento subjetivo de la voluntad del actor(100).

Así se originó en la época de las legis actiones una actividad jurídica, que podemos caracterizar como esencialmente formalista, al ser su cometido prevalentemente el derecho visto desde el punto de vista_ de la forma externa, y por este conducto, ya puso de relieve Stroux(101), se desarrolló en Roma una secuenciación que, tomando como criterio la fidelidad a la palabra, degeneró en una actitud puramente servilista en relación a la letra.

Esta realidad dio pie a Cicerón, que fue el detractor más implacable del formalismo inmovilista arcaico, para caracterizar en el pro Murena a estos juristas y describirlos como preocupados por las res parvae, prope in singulis litteris atque interpunctionibus occupatae(102); en el de oratore definió a este tipo de juristas como “leguleius quidam cautus et acutus, praeco actionum, cantor formularum, auceps syllabarum"(103) (es decir, un puro práctico y servidor de la palabra), y de nuevo en el pro Murena que afirmase que estos juristas, amarrados fuertemente a la palabra, pierden de vista la equidad (in omni denique iure civili aequitatem relinquerunt, verba ipsa tenuerunt). (104)

Es importante poner de relieve en este primer tramo del iter interpretativo de los mores el predominio del formalismo, tanto en el plano de los actos como en el de la interpretación, que caracteriza el derecho decemviral y el derecho de los dos siglos siguientes, perfil que ha de revestir y estar presente en todo acto que haya de calificarse como jurídico, sea público o privado, el cual habrá de tener una forma definida junto con las palabras prescritas(105). Esto se puede apreciar en el testamento, en la enajenación de bienes valiosos del patrimonio, en la constitución de una obligación, en la declaración de guerra o en el tratado internacional.

En el amplio camino recorrido por la jurisprudencia y concretamente en el último siglo de la república, introducirá ésta a la línea que hemos indicado un nuevo módulo de pensamiento jurídico, por lo que a una tópica que cabe caracterizar como de corte formulario, tal como se puede inferir de la actuación de los pontífices y de sus inmediatos seguidores, sucedería, ya con estos juristas, una tópica que se estructura mediante la disputatio fori y la entrada de rationes decidendi.

Al tipo de literatura anterior centrada sobre dos extremos, el de una interpretación conjuntamente filológica y pragmática del texto legislativo de la Ley de las XII Tablas, primera gran obra de la literatura jurídica, y el de una casuística no desvinculada de los elementos ocasionales, sucedió una experiencia literaria más aguda, capaz de extraer del dato empírico la regula y de vertebrar un discurso racional y científico.

Bretone(106), ponía de relieve que la valoración de la palabra, no obstante, tanto de un acto público o privado, siempre quedó como constante quehacer del intérprete, pero la óptica de lectura ya había cambiado y así era importante ahondar las raíces etimológicas o también, como hemos visto, ir más allá de las palabras y descubrir cuál era la voluntad implícita en el texto escrito, pero todo esto acaecerá con el paso del tiempo.

En suma, señala nuestro autor que la lingüística y la antiquitas se trabaron adecuadamente con la lógica y la retórica para dar lugar a los presupuestos que fueron determinantes de la aparición de la nueva cultura jurídica.(107)

En una lectura dialéctica de este tramo histórico se puede hacer una valoración amplia del itinerario seguido por la interpretatio llevada a cabo por los artífices que no fueron siempre los mismos, pues en un primer momento fue llevada a cabo por los miembros del colegio pontifical, posteriormente fue cometido de la jurisprudencia laica.

Desde estos dos polos de referencia, la interpretatio no tuvo como cometido único explicar el significado de los términos para posibilitar la recta interpretación del código decemviral, sino que la interpretatio asumió una función creadora sin desligarse del respeto al formalismo de la antigua ley. Es decir, que desde la base del saber jurídico adquirido desde la experiencia, en la que el respeto a la fuerza de la tradición fue un principio ético irrenunciable, los juristas fueron modelando la base normativa existente adecuándola a aquella realidad histórica, potenciando de modo óptimo y fecundo todas las posibilidades intrínsecas del texto legal.

Así pues, el formalismo presidió el derecho decemviral y el tramo subsiguiente por espacio de un tiempo aproximado de dos siglos, pero la entrada en Roma de otros paradigmas culturales, como veremos, estuvieron llamados a quebrar la línea precedente, dando entrada a una cultura jurídica que asimilará elementos del mundo cultural griego en función del cometido de la jurisprudencia de materializar el iustum concreto. (108)

II. 3.- Caracteres fundamentales de la actividad jurisprudencial de los pontífices

Corresponde ahora diseñar las notas que definen a los miembros del colegio pontifical y describir su actividad así como su aportación a la formación del progreso de la ciencia jurídica romana. Señalaba Kunkel(109) que la raíz de la ciencia jurídica romana se halla en el secretismo jurisprudencial del Colegio Pontifical. El punto de partida para nuestro análisis posterior son las palabras de Pomponio en el libro singulari enchiridii

D.1,2,2,pr. y 1.: “Necessarium itaque nobis videtur ipsius iuris originem atque processum demonstrare. 1. Et quidem initio civitatis nostrae populus sine lege certa, sine iure certo primum agere instituit omniaque manu a regibus gubernabantur.”

Podríamos caracterizar lo que denominamos ius primitivo como un magma de mores de transmisión oral, a tenor de las palabras de Pomponio, "sine lege certa" y "sine iure certo". Por tanto, era necesario ahondar en los orígenes, y como señaló Alvarez Suarez(110), el ius primitivo fue, como hemos indicado supra, un saber de raíz empírica, cerrado y circunscrito al peculiar mundo mágico religioso de lo concreto, que se forma en la vida cotidiana y que estuvo constituido por un conglomerado de leyes, muestrarios negociales, fórmulas procesales y un cuerpo de dictámenes concretos que estuvieron celosamente guardados y custodiados.

Estos planos rituales y formales, que forman una endíadis en el marco conceptual, jugaban como factores que estaban destinados a otorgar al incipiente mundo negocial primitivo los elementos de seguridad y certeza, como veremos, para lo que el colegio pontifical creó un vasto complejo de reglas orgánicas y escritas, que fueron base esencial e imprescindible para ejecutar ritos externos, que eran muy complicados(111), porque no sólo exigían un estricto cumplimiento de la forma exterior del rito sino también la máxima precisión o exactitud en la pronunciación, si bien el propio carácter dinámico y cambiante de la historia de la Urbs se encargará de soltar progresivamente estos ligámenes primitivos.

A partir de este dato real poco a poco se irá formando un tipo de saber de naturaleza práctica, consistente e integrado por instituciones y normas que iban a estar dotadas con un distinto grado de generalidad, capaz de integrar aquellos nuevos problemas que pudieran plantearse así como sus eventuales soluciones.(112)

Los primeros artífices fueron los pontífices, ilustres y preclaros ciudadanos que en palabras de Cicerón(113) recordaba, de acuerdo con una antigua y venerable tradición, que nada era más evidente que aquellos miembros del colegio pontifical, que están al frente de la vida de la Res publica, la guíen y salvaguarden mediante su actividad interpretativa.

Formar una parcela monopolística de saber comportará, como lógica derivación, el aislamiento del ius en un sistema jurídico, que se puede caracterizar como “parcial", puesto que se encuentra en concurso con todo el ámbito de reglas y sanciones de otra naturaleza ya existentes en el cuerpo social. Crearon los pontífices sistemas de relación cultuales y jurídicos, independientes de la realidad natural y social, si bien operaban como modelos de ella.

De aquí arrancará todo un dilatado y enriquecedor proceso en el período republicano, que concluirá con la novedad de la secularización de los juristas, que posibilitará la disputatio fori y también la enseñanza teórica (de la que poco se sabe) así como la literatura jurídica, que irá más allá de la mera transmisión de leyes, formularios y responsa. Efectivamente, el monopolio de los pontífices sobre la jurisprudencia fue una constante hasta el orto del siglo III, a partir del cual la jurisprudencia pasará a ser monopolio de los principes civitatis(114)

Todo un fecundo y creador tejido en el plano jurídico se irá formando a partir de la praxis pontifical, nuestro primer estadio, que, por su proyección y función social, se vió precisada, mediante inducción, a captar y delimitar, a partir de su fuerte e intensa experiencia profesional, el conjunto de las soluciones comunes a los diferentes responsa así como los elementos coincidentes en todos los diferentes formularios negociales. Así se inició de modo incipiente la andadura hacia un saber dotado de entidad básica y general y ello no sólo estará presente en el respondere sino que también tiene aplicación para el cavere y el agere. (115)

Como pusimos de relieve, aquellos artífices, que fueron creando y afinando desde la casuística ese sensus tan específico en el plano jurídico, vivieron en un marco social, circunstanciado y muy diverso, que será determinante en ellos tanto de su ideología, en cuanto forma de pensar, como de su sensibilidad ética, entendida ésta como comportamiento recto en la praxis jurídica, por lo que cualquier valoración que se quiera hacer de la techne aplicada por los juristas romanos, es inseparable del cuadro de categorías mentales o intelectuales y éticas, que siempre fueron una refracción de la conciencia social en que vivieron inmersos.

Nuestra exposición lineal de la jurisprudencia en Roma nos ayuda a entender que el proceso de formación del factor esencial y creador del derecho romano se halla sustancialmente en la acción de los juristas, por lo que el derecho romano fue considerado por la doctrina como derecho de juristas(116), cuyo punto de partida obligado o a quo está en el acercamiento a la primera pieza de encaje, al anónimo colegio pontifical, detentador monopolista del antiguo saber jurídico, celosamente custodiado, al que la tradición romana asigna el papel inicial de creador de la ciencia jurídica romana, según el testimonio de Pomponio (117)

Si tenemos presente la etimología del término pontifex (118), nos encontramos ante unos personajes que actúan como mediadores entre los dioses y los hombres; quienes asumen este quehacer en el marco del colegio pontifical, realizan los cometidos ya mencionados en lo que concierne a la vida cotidiana de los ciudadanos.

Según pone de manifiesto Wieacker(119), la jurisprudencia pontifical fue una creación genuina del colegio pontifical, rayando a gran altura y precisión merced a una técnica capaz de transformar y adaptar la religión y los cultos propios de las antiguas gentes así como de la primitiva civitas a un código o sistema de regulación parcial de la vida social del momento, que opera de modo análogo en relación al culto originario, como el ordenamiento legal de la res publica (lex, leges) operará en relación al precedente no codificado o ius non scriptum del ius más arcaico, recordando nuestro autor el conjunto de todas aquellas obligaciones que tenían su raíz religiosa en el plano del comportamiento de los sujetos.

Al colegio originariamente sólo podían pertenecer los miembros de las familias patricias, miembros del estamento social privilegiado dentro del cuerpo social, que, lógicamente, actuará en sus dictámenes a favor de los intereses de su clase. Con el paso del tiempo y como consecuencia de la persistencia de las presiones sociales desatadas dentro de la arcaica Urbs, pasaran a formar parte de él miembros procedentes del estrato social plebeyo. El primero de los Pontífices Máximos plebeyos fue Tiberio Coruncanio (circa 255 a.C.) que tuvo una gran influencia en la jurisprudencia posterior(120) y al que, en palabras de Tondo(121) se debe “… la formazione, come ormai prossima, d’un nuovo ceto d’intellettuali, tanto istituzionalmente distinto quanto profesionalmente impegnato”. A él se refiere Ciceron como gran conocedor del pensamiento griego

De orat. 3,15,56.: “Hanc, inquam, cogitandi pronuntiandique rationem vimque dicendi veteres Graeci sapientiam nominabant; hinc illi Lycurgi, hinc Pittaci, hinc Solones atque ab hac similitudine Coruncanii nostri, Fabricii, Catones, Scipiones fuerunt, non tam fortasse docti, sed impetu mentis simili et voluntate.”

De los cuatro colegios, el de los pontífices, los augures, los decemviri sacris faciundis y el collegium fetíalium, interesa por su importancia para la vida jurídica fundamentalmente el colegio de los pontífices, dado que ellos fueron los que elaboraron las que podríamos caracterizar como bases primarias que los sucesores designaron como interpretatio legum,y sobre las que posteriormente se construirá el denominado "derecho de juristas". Realmente en su actividad como juristas se encuentra la raíz primera y fundamental del antiguo ius civile(122). Este rígido monopolio, como sabemos, se rompería en el siglo IlI.

Entre las causas por las que se accede al colegio pontificial, que abarcaba los conocidos cuatro grupos 1) de los pontifices, incluído el pontifex maximus, 2) el rex sacrorum 3) las flamines 4) las virgines vestales, se tenían en cuenta tanto el nacimiento de familia perteneciente a la nobleza, como los méritos adquiridos en la prestación de servicios a la administración del Estado o también por los méritos adquiridos en la guerra.

En lo que respecta a su elección, es más que evidente, en razón de lo indicado, que no cuenta en absoluto cualquier tipo de valoración que atendiese al carácter espiritual (character spiritualis) ni hay consideraciones trascendentes o carismáticas, ni es relevante que lleven una vida ejemplar. Antes de acceder al colegio pontificial, eran magistrados.

Su actuación, es cierto, tenderá a garantizar así como reforzar el mantenimiento estable del status social, cuando manifiestan el ius por medio de los responsa, que, al ser una forma de exteriorización basada y legitimada en su auctoritas, estaba dotada de gran fuerza o peso social en la vida de la ciudad arcaica, porque los pontífices fueron, como ya indicamos, los depositarios del conocimiento de los mores maiorum, el cuerpo de las antiguas y venerables tradiciones relativas a los comportamientos que se observaron en el marco relacional de las gentes, y que se formaron en la estratigrafía preurbana de la comunidad. (123)

La radiografía histórica relativa a la formación de la ciencia jurídica romana pasa por un acercamiento a los que fueron sus orígenes situados por la doctrina, como ya hemos señalado, en el Colegio Pontifical, genuino representante de la estructura sacerdotal romana más antigua y órgano que se hallaba ab origine legitimado e investido de prerrogativas para diseñar y establecer las líneas de un orden moral y civil en el interior de la comunidad romana arcaica.(124)

Dicho orden debió estar integrado por todo un conjunto de preceptos, normas y reglamentaciones, cuya finalidad fue canalizar en el presente y en el futuro toda la actividad del cuerpo social y ello tanto a nivel público como privado, un horizonte amplio y extenso que era al mismo tiempo polivalente, porque abarcaba también el mundo de lo humano.

Si se analiza de forma más detenida la actividad del Colegio pontifical, en ella se pueden encontrar las raíces originarias de la ciencia jurídica, puesto que los pontífices (sacerdotes publici) detentan lo que los posteriores llamarían ius pontificíum, sacrum o divinum en el que, si bien en el sentido estricto del término se incluían únicamente las relaciones internas dentro del colegio, venía también recogido el asesoramiento e instrucción impartido por aquellos miembros del colegio, funcionarios sacros, tanto a los cargos públicos como a los particulares en todo aquel conglomerado ritual que concierne a la relación dentro de la Urbs o de los ciudadanos privados con las divinidades.

El colegio, por tanto, tenía la custodia efectiva de los archivos públicos, tutelando de este modo junto con el ius sacrum, pontificíum o divinum, elemento capital de unificación social en la sociedad arcaica, también el ius publicum y el ius cívile. Estamos así ante el primer vestigio de poder moral o auctoritas.

Si se atiende a la proyección social de los pontífices y se trata de valorar su actuación en el ámbito del derecho privado, que desbordó los límites originarios del ius sacrum, se justifica su apertura social en el hecho de que el derecho privado de aquel momento se ceñía básicamente al derecho de familia y al derecho hereditario, por lo que el derecho era ius civile cum iure pontificio coniunctum. (125)

La guardia y custodia de los archivos en los que se contenía la masa material que servía para regular los principales aspectos de la vida religiosa, se convertía en boca de los juristas de este período en responsa o decreta que lógicamente tocarían las cuestiones más dispares que surgían en el arco de la vida social.

Se perfilaba ya así, en cuanto que los pontífices eran los que conocían y guardaban celosamente los formularios procesales y negociales, el praeire verbis, la actividad conocida por la doctrina como cavere, el bloque de su actuación descrito como agere y respondere, actividad esta que la doctrina caracterizaba como más representativa, porque devinieron modelos o precedentes para el futuro y que se hallaban recogidos en los libri pontificum o commentarii sacrorum. También fueron perfectos conocedores de los métodos de interpretación de las leyes.

Desde el punto de vista de la relevancia histórica que tuvo su actividad en el plano jurídico, señalaba la doctrina que seguimos, que la trilogía que comprende los términos respondere, cavere y agere, responde a una amplia actividad desplegada en el plano jurídico privado, que perdurará inmutable en su esencia hasta finales de la República.

El responsum se convirtió por esta vía en un paradigma muy estable y en pauta que resultará muy fructífera para el futuro de la ciencia jurídica romana, porque será el sustrato base que dará lugar a la aparición de lo que la doctrina denomina para caracterizar la decisión del jurista como "razón casuística concreta".

Lo que parecía evidente a la doctrina era que en el posicionamiento del colegio pontifical había latente toda una actitud muy meditada e intencional para canalizar y encauzar toda la experiencia que se genera en el cuerpo social hacia formas de generalización abstracta; nos hallamos propiamente ante una ley ética o comportamiento en la praxis jurídica cuyo postulado fundamental se traduce en la necesidad de conservar, imitar, repetir hechos y efectos, por medio de los instrumentos culturales del momento.

La finalidad de ello, era materializar y perpetuar como enseñanza perenne toda la experiencia que se había gesta do anteriormente y ello porque, desde el punto de vista jurídico, los pontífices desempeñaron un papel activo en lo que respecta a todos aquellos actos que eran tenidos como capitales en la vida ciudadana y, por ser dentro del cuerpo social los "sabios", son los que tienen como cometido ser garantes del orden social.

Ello explica –en palabras del profesor Fernández Barreiro- que no fuese cuestionada la gestión del ius civile por parte del colegio pontifical, que siguió conservando la exclusividad del conocimiento de la scientia iuris y que la legislación continuara manteniéndose al margen del ius civile, considerado un ámbito reservado a la interpretación de la Jurisprudencia pontifical, que en adelante opera a partir de los preceptos decemvirales. La clausula de inderogabilidad de los principios fundamentales del ius civile (si ius non esset) que contienen las leyes comiciales constituye una autolimitación de la lex publica en consideración a la sacralización de la cultura de los mores maiorum que solo los pontífices, pertenecientes al patriciado, podían gestionar; los plebiscitos se sitúan también dentro del orden constitucional de las leyes consulares, y la presión política del movimiento plebeyo se dirige, en realidad, a conseguir la admisión en el colegio pontifical para participar en la iuris interpretatio.(126)

En este sentido su privilegiada posición les hizo ejercer de facto un monopolio real y efectivo sobre el desarrollo de la vida social, porque fueron los asesores tanto de los magistrados, como del senado y de los particulares, en todo aquello que convenía a la rectitud y validez de los actos sociales. De esta forma controlaban todo el conjunto de circunstancias atinentes a los intereses públicos del cuerpo social así como a los intereses particulares de las familias.

A la luz de estas consideraciones se deduce que los pontífices fueron los que establecían la validez y dotaban de eficacia a los actos jurídicos, todo ello de acuerdo con los formularios que ellos custodiaban y guardaban con todo celo, por lo que nos encontramos ab initio ante una clara manifestación de concentración y monopolio de un saber, que viene férreamente ejercido por el colegio pontifical, y muy definido el saber jurídico por tener un carácter marcadamente ritual y formalista, que informaba todo el obrar público y social del momento. (127)

Este aspecto lo veremos perdurar en todos los actos civiles de la historia jurídica posterior y, sólo a lo largo del tiempo, se convertirá esta estructura formal en lastre que nada dirá y significará, cuando se hacen presentes otras realidades socio-económicas nuevas, impensables en tiempos anteriores e incompatibles con la estructura formalista que era producto propio de una comunidad muy reducida en número de ciudadanos y con un cuadro de necesidades económicas muy primarias y rudimentarias.

A la luz de las observaciones precedentes, quisiéramos poner de relieve un aspecto relativo al mecanismo intrínseco legitimador de la actividad de la elite pontifical. Si presuponemos que una actuación jurídica sólo se legitimaba en el plano social, cuando se establecía una fundamentación tanto para la decisión o solución jurídica como para el engranaje de proposiciones que llevan a la solución en el proceso caracterizado como “argumentación", se deberá tener en cuenta el marco de las condiciones sociales existentes, ya que en ellas laten los valores sociales que no han de estar desvinculados de las decisiones jurídicas así como de las propuestas de solución que emanan del Colegio Pontifical.

Si partimos de estos módulos de razonamientos, hay que destacar que la jurisprudencia pontifical no precisa de tales fundamentaciones, porque su fuente de legitimación era otra muy distinta y tiene su peso específico en el poder moral o autoridad (auctoritas), de que goza la clase sacerdotal dentro de la sociedad arcaica, por lo cual su actividad jurídica carece de fundamentación interna y viene legitimada también por un mecanismo de naturaleza extrínseca, como es la fuerza innegable que tuvieron las representaciones religiosas dentro del cuerpo social, operando como factor adicional legitimador y externo a la actividad jurídica del jurista sacerdote.

Con otras palabras, la experiencia jurídica primitiva se formó en este estadio originario, como destacaba la doctrina, por la presencia eficaz de la acción o actuación de este grupo corporativo de poder, cuya actividad estuvo investida de naturaleza mágico-religiosa; dicha actividad se proyectará sobre todo un conjunto de relaciones sociales e intereses, tanto individuales como de grupo, proyectando sobre el magma de intereses y relaciones sociales" certeza", para lo cual había que proceder a "tipificar" toda esa experiencia, cometido que desempeñó el "rito", convertido en su inseparable ropaje externo. (128)

De esta forma, el denominado "formalismo" del ius civile arcaico sería una secuencia derivada de la actitud del colegio pontifical tendente a evitar ab initio cualquier perturbación de la pax deum, merced a la presencia de defectos que vicien la forma ritual establecida, cuya recta observancia tanto en las formas como en los gestos eran en aquel contexto social la garantía de eficacia jurídica.

La jurisprudencia pontifical desarrolló en el ejercicio de su actividad una peculiar forma o talento interpretativo de los hechos sociales, una techne alimentada por la capacidad de atención continua, constante y prolongada sobre la realidad concreta de la vida cotidiana. Nos encontramos así con la primera manifestación incipiente de lo que la doctrina caracteriza como notas que presiden esta techne, el realismo y cálculo para aplicar en el campo del derecho y que formó la base inicial de lo que se podría caracterizar como " ciencia jurídica" .(129)

No hablamos de "ciencia"en el sentido de organizar un saber en el plano teórico al modo de la ciencia griega, sino que, por su capacidad de observación y sensibilidad ante el dato real, fueron capaces de lograr y aplicar una cierta medida de abstracción o de reducción. Así, al aplicar un preiudicium a un nuevo caso, esto significaba que la techne con que procedían integra una base intelectual, que se ha formado mediante la experiencia precedente, capaz de apreciar, sobre un juicio de identidad de carácter analítico, la existencia de una ratio decidendi común, que contenga el tertium comparationis, al comparar o cotejar los casos.

Como podemos apreciar a la luz de lo indicado, resulta claro que una consecuencia primera de la primitiva praxis jurídica entroncada a la forma externa ritual y verbal, fue desconocer la distinción entre intención interna de la acción y resultado de la misma, entre voluntad y la manifestación de ésta mediante la palabra, aspectos que tendrán su encaje en el progreso de la historia jurídica posterior, como ya vimos en el mundo griego, y que ahora sólo importa la recta ejecución de símbolos y ritos, imprescindibles para su reconocimiento legal.

NOTAS:

(1). Con caracter general siguen siendo fundamentales las obras de DE FRANCISCI P., Der Geist der romischen Kultur (KöIn 1941); KUNKEL W., Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, Graz-Wien-Köln 1952,; PRlNGSHEIM F., Griechischer Einfluss auf das romische Recht, en BIDR 63(1960), p. 1-17; SCHULZ F., Geschichte der romischen Rechtswissenschaft (Weimar 1961); LAURlA, Ius. Visione romane e moderne (Napoli 1962); WIEACKER, Römische Rechtsgeschichte I, München 1988.; del mismo autor , Der romische Jurist, en Vom römischen Recht: zehn Versuche (Stuttgart 1961). NORR D., I giuristi romani: ¿tradizionalismo o progresso? Riflessioni su un problema inesattamente impostato, en BIDR 84 (1981), p. 10ss; HERBERGER M., Dogmatik. Zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz (Frankfurt am Main 1981). donde establece las notas peculiares del ars iuris; ALFÓLDY G., Die romische Gesellschaft (Stuttgart 1986)

(2). Es interesante recordar en este punto el fragmento del de republica de Cicerón en el que Catón recalca una de las diferencias entre la polis griega y la urbs romana; ponía de manifiesto Catón cómo la primera tiene tras de si la figura de un legislador, mientras que Roma no se organizó por el ingenio de un solo hombre, sino por el de muchos y a lo largo de muchos siglos.

De rep.2,1,2.: “is dicere solebat ob hanc causam praestare nostrae civitatis statum ceteris civitatibus, quod in illis singuli fuissent fere quorum suam quisque rem publicam constituisset legibus atque institutis suis, ut Cretum Minos, Lacedaemoniorum Lycurgus, Atheniensium, quae persaepe commutata esset, tum Theseus tum Draco tum Solo tum Clisthenes tum multi alii, postremo exsanguem iam et iacentem doctus vir Phalereus sustentasset Demetrius, nostra autem res publica non unius esset ingenio sed multorum, nec una hominis vita sed aliquot constituta saeculis et aetatibus. nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut quem res nulla fugeret quisquam aliquando fuisset, neque cuncta ingenia conlata in unum tantum posse uno tempore providere, ut omnia complecterentur sine rerum usu ac vetustate.”

(3). WIEACKER F., Der romische Jurist, en VromR. p. 128ss; 145ss.

(4). Ver CASAVOLA, F., Il concetto di “Urbs Roma”. Giuristi e Imperatori romani, en Labeo 38(1992), p. 20ss. El autor parte en su estudio del conocido texto de Alfeno

D.50,16,87. (Marc. 12 dig.) : “Ut Alfenus ait, "urbs" est "Roma", quae muro cingeretur, "Roma" est etiam, qua continentia aedificia essent: nam Romam non muro tenus existimari ex consuetudine cotidiana posse intellegi, cum diceremus Romam nos ire, etiamsi extra urbem habitaremus. “

(5). Staatliche Ordnung und Freiheit in der romischen Republik, en Frankfurter Althistorische Studien 6. (1972) p. 52.

(6). En este sentido afirma ORTEGA y GASSET -en una apreciación de alguna manera simplista, aunque representativa de un punto de vista generalizado- (Del Imperio romano, Madrid 1941, p. 137) “Para el romano, en cambio, el poder público no tiene límites; el romano es totalitario. No concibe siquiera qué pueda ser un individuo humano aparte de la colectividad a que pertenece. El hombre, a su juicio, no es hombre sino como miembro de una ciudad. Esta es antes que él. La ciudad no es una suma de individuos, sino un cuerpo legalmente organizado, con su estructura propiamente colectiva.”

(7). de re pub. 2. 1. 3.

(8). CASAVOLA, op. cit., p.22.

(9). Tecniche e ideologie dei giuristi romani (Napoli 1971), p. 138s.

(10). KORNEMANN E., Polis und urbs.en KLIO V (1905) 72; TRITSCH, Die Staatsbildungen des Altertums und die griechische Polis, en KLIO XXII (1929) 2 que recoge idéntico enunciado de KORNEMANN; MEYER E., Vom griechischen und romischen Staatsgedanken. en Wege der Forschung, Darmstadt 1956 . Bd. 46 p. 65ss donde nuestro autor analiza la idea de Estado en Grecia y Roma, destacando la diferente composición constitucional del Estado en su formación histórica; CASAVOLA F., Il concetto di "urbs Roma", … cit, p. 20 ss; BECK H. G., Konstantinopel, das neue Rom, en WdF cit., Bd. 656 p. 128.

(11). Termino elaborado a partir de las teorías del Idealismo alemán, fundamentalmente HERDER, FICHTE, SCHELLING y HEGEL.

(12). Véanse fundamentalmente: KASER, M., Das altrömische “Ius”, Göttingen 1949. NOCERA, G., Iurisprudentia, en Per una storia del pensiero giuridico romano, Roma 1973. TALAMANCA, M., Lineamenti di storia di diritto, Milano 1989.

(13). En el pensamiento ciceroniano, probablemente influenciado por la doctrina estoica, la utilitas publica es la utilidad de todos, se concreta en el bien común y constituye el fundamento de la justicia; asi lo podemos ver en de off.1,10.: “Referri enim decet ad ea, quae posui principio fundamenta iustitiae, primum ut ne cui noceatur, deinde ut communi utilitati serviatur. Ea cum tempore commutantur, commutatur officium et non semper est idem.”. No obstante, algún fragmento de esta misma obra nos puede plantear ciertos interrogantes acerca de la interpretación ciceroniana del concepto. Así, por ejemplo, de off. 3,88.: “Potius doceret non esse aequam, quia non esset utilis rei publicae, quam cum utilem diceret non esse, aequam fateretur.”. Sobre este punto, ver LONGO, G., Utilitas publica, en Atti del Seminario Romanistico Internazionale, Perugia 1972, p. 155 ss.

(14). Cabe recordar en este punto el enfrentamiento que a finales de la república reprodujo entre Catón y la gens de los Escipiones en relación a la introducción en Roma del pensamiento helenista.

(15). Se entiende aquí por derecho el tratamiento especifico e independiente del cuerpo de cuestiones que se plantean en la vida de la urbs, tratamiento que se halla aislado de cualquier otra connotación de carácter social, económica o política, que apunta a la construcción de un mundo jurídico dotado de entidad propia y autónomo (WIEACKER); TROJE H. E., Europa und griechisches Recht (Frankfurt 1971) p. 9 ss reitera el punto común que el derecho fue monopolio de los especialistas, que eran los juristas, que en su origen pertenecieron a la nobleza y después a la nobleza económica, los homines novi.

(16). Sobre el concepto de auctoritas como algo unitario, Ver BONFANTE, Corso … cit., p. 405, para el que bien pudieran ser la auctoritas del tutor y la del Senado “reliquie attenuate di una originaria potestas”. De este mismo parecer parece CASINOS-MORA, J., El dualismo autoridad potestad como fundamento de la organización y del pensamiento político de Roma, en POLIS. Revista de ideas y formas políticas de la Antigüedad Clásica II, 1999, pp. 85-109; el autor afirma “La auctoritas vendría a ser un vestigio de una especie de antiguo <<poder-autoridad>> que ostentaba un primordial órgano soberano de tipo senatorial, en cuyo seno se aglutinaban las dos ideas de potestad-imperio…” (p.90).

DE VISSCHER, F, Etudes de Droit Romain Public et Privé, Milan 1966, p.236, opina que no se puede poner en duda la unidad fundamental del concepto de auctoritas. Por su parte DOMINGO, R. Auctoritas, Barcelona 1999., p. 18, en relación a la auctoritas patrum señala que la diferencia de ambos conceptos, afirmando que los miembros del Senado, aunque patres, no participaban del poder del rey, ejerciendo su poder en el ámbito familiar; “su función senatorial consistía propiamente en ser auctores, esto es, en dar plenitud de eficacia a los distintos actos”.

(17). Tra scientia e ars. Il sapere giuridico romano dalla sapienza alla scienza, nei giudizi di Cicerone e di Pomponio en Per la storia del pensiero giuridico romano dall'eta dei Pontefici alla scuola di Servio. Atti del Seminario di S. Marino, (7 - 9 gennaio 1993) p.228ss.

(18). vid. LIDDELL-SCOTT, p. 1785: Texnh, sistem or method of making or doing; también señalan que dentro de su rico campo semántico en la Stoa se la concibe como virtus practica ecij oidopoihtikh;. Aristóteles en Met. 981a-982b ponía de relieve que la techne o ars se forma en el hombre a raíz de una meditada y continua reflexión sobre la experiencia (pollwn thj empeiriaj ennohmatwn), y que en ella se halla el saber, por lo que afirma que se tiene por "sabios" a aquellos que están en posesión de la techne en la que hay como dos momentos esenciales, uno es el que canalizaría y determinaría la acción, siendo éste el plano caracterizado como "jerárquico", mientras que el otro sería el momento de aplicación o materialización, como lo ejemplifica en el caso de los jefes de obra a los que considera más sabios (sofwterouj ontaj) por el hecho de dominar la teoría y conocer las causas.

(19). Los juristas se forman en el caso concreto (jurisprudencia aporética), en los hechos sociales y a partir de ellos construyen el derecho, un derecho que se renueva constantemente, aunque pueda adolecer de una falta de ordenación sistemática, que viene suavizada cuando los juristas romanos se familiarizan con el sistema de la lógica filosófica griega, momento al que SCHULZ (Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, Weimar 1961) hace referencia como el de la jurisprudencia dialéctica y en el que SCHIAVONE (Il pensiero giuridico fra scienza del diritto e potere imperiale. Storia di Roma II, 3. Torino 1990, p. 7) señala que se produce una revolución científica.

(20). Sobre la influencia de las teorías greco-helenísticas en la jurisprudencia romana, ver WIEACKER, F., (Über das Verhältnis der römischen Fachjurisprudenz zur griechisch-hellenistischen Theorie, en IURA 20(1969)); el autor comienza con la siguiente afirmación: “Der Einfluss der griechisch-hellenistischen Wissenschaftstheorie und der hellenistischen Einzelwissenschaften auf die republikanischen und frühklassichen Juristen ist ein legitimes Zentralthema unserer Wissenschaft. Es entscheidet über den Anteil der griechischen Paideia an der einzigen genuin römischen Wissenschaft, der Jurisprudenz, …”. El insigne romanista realiza un detenido análisis de la influencia de la Etica peripatética y estoica, así como de la Dialéctica y de la retórica, en la actividad jurisprudencial, deteniéndose especialmente en la figura de Q. Mucio Scaevola.

(21). En relación a la importancia del método casuístico, ha señalado SCHULZ, F. (I principi del Diritto Romano –trad. Arangio-Ruiz-, Firenze 1946, p. 58.) “Una cosa è sicura: il metodo casistico, che descrive il diritto nel suomovimento e nella sua bataglia, ha dato alla letteratura classica una vivacità ed una freschezza che non avrebbero potuto essere raggiunta con un sistema strettamente teoretico; a quel metodo la giurisprudenza debe pure la particolare forza propulsiva che da essa si sviluppa …”

(22). Etica della giurisprudenza, en Per la storia del pensiero giuridico cit. p. 163 ss.

(23). La transformación de la sociedad que se produce posteriormente, viene impulsada por estos movimientos en los que la plebe perseguía su equiparación respecto a los patricios (En este contexto se produjeron dos importantes secesiones plebeyas en los años 494 y 471 a.C.). La actividad de los patricios y los plebeyos se encontraba perfectamente diferenciada: a los patricios les estaba reservada desde el principio una tarea de colaboración con el monarca y el ejercicio de las funciones superiores (sacerdocio, magistraturas etc.); la plebe, por el contrario, llevaba a cabo actividades de tipo manual, como era el cuidado de la tierra propiedad de la clase patricia.

(24). Vid. ALFOLDY G., op. cit. p. 458.

(25). Vid. BRETONE, M., Giuristi e profani a Roma fra Repubblica e Principato. Diritto e potere nella storia europea, Firenze 1982, p. 73 ss.

(26). Me permito, aunque pueda ser demasiado extenso, incluir la traducción de estos fragmentos de la obra de Aristóteles. Ética a Nicómaco de Aristóteles. Esta versión castellana corresponde a la edición bilingüe de la obra, publicada por el Centro de Estudios Constitucionales en Madrid 1994, pp. 89-95. Trad. María Araujo y Julián Marías

III.- [Virtudes intelectuales: la ciencia.]. 3. Empecemos, pues, por el principio y volvamos a hablar de ellas: Demos por sentado que aquellas por las cuales el alma realiza la verdad mediante la afirmación o la negación son en número de cinco, a saber: el arte, la ciencia, la prudencia, la sabiduría y el intelecto; con la suposición, en efecto, y con la opinión, puede engañarse. Qué es la ciencia, resulta claro de estas consideraciones –si hemos de proceder con exactitud y no dejarnos guiar por semejanzas-: todos pensamos que aquello de que tenemos ciencia no puede ser de otra manera; de lo que puede ser de otra manera, cuando tiene lugar fuera del alcance de nuestra observación, no sabemos si es o no. Por consiguiente, lo que es objeto de ciencia es necesario. Luego es eterno, ya que lo que es absolutamente necesario es eterno, y lo eterno, ingénito e imperecedero. Además, toda ciencia parece susceptible de ser enseñada, y todo lo que es objeto de ella, de ser aprendido. Y toda enseñanza parte de lo ya conocido, como decimos ya en los Analíticos, unas veces por inducción y otras por silogismo. La inducción es principio incluso de lo universal, mientras que el silogismo parte de lo universal. Hay, por consiguiente, principios de los que parte el silogismo que no se alcanzan mediante el silogismo; luego se obtienen por inducción. Por tanto, la ciencia es una disposición demostrativa, con todas las demás determinaciones que añadimos a ésta en los Analíticos; en efecto, cuando uno tiene de alguna manera seguridad sobre algo y le son conocidos sus principios, sabe científicamente; porque si no los conoce mejor que la conclusión, tendrá ciencia sólo por accidente. Quede, pues, definida la ciencia de esta manera.

IV.- [La técnica o arte.]. 4. Entre las cosas que pueden ser de otra manera están lo que es objeto de producción y lo que es objeto de acción o actuación, y una cosa es la producción y otra la acción (podemos remitirnos a propósito de ellas incluso a los tratados esotéricos); de modo que también la disposición racional apropiada para la acción es cosa distinta de la disposición racional para la producción. Por lo tanto, tampoco se incluyen la una a la otra; en efecto, ni la acción es producción ni la producción es acción. Ahora bien, puesto que la construcción es una técnica y es precisamente una disposición racional para la producción, y no hay no hay técnica alguna que no sea una disposición racional para la producción ni disposición alguna de esta clase que no sea una técnica, serán lo mismo la técnica y la disposición productiva acompañada de la razón verdadera. Toda técnica versa sobre el llegar a ser, y sobre el idear y considerar como puede producirse o llegar a ser algo de lo que es susceptible tanto de ser como de no ser y cuyo principio está en el que lo produce y no en lo producido. En efecto, la técnica no tiene que ver ni con las cosas que son o se producen necesariamente, ni con las que son o se producen de una manera natural, porque estas cosas tienen su principio en sí mismas. Como producción y acción son cosas distintas, la técnica o arte tiene que referirse a la producción, no a la acción. Y en cierto modo el azar y el arte tienen el mismo objeto, como dice Agatón: “El arte ama el azar, y el azar al arte”. El arte o técnica es, pues, como queda dicho, una disposición productiva acompañada de razón verdadera y la falta de arte, por el contrario, una disposición productiva acompañada de razón falsa, relativas a lo que puede ser de otra manera.

V.- [La prudencia.]. 5. En cuanto a la prudencia, podemos comprender su naturaleza considerando a qué hombres llamamos prudentes. Pues bien, parece propio del hombre prudente el poder discurrir bien sobre lo que es bueno y conveniente para él mismo, no en un sentido parcial, por ejemplo, para la salud, para la fuerza, sino para vivir bien en general. Señal de ello es que incluso en un sentido determinado los llamamos prudentes cuando razonan bien con vistas a algún fin bueno de los que no son objeto de ningún arte. De modo que también, en términos generales, es prudente el hombre reflexivo. Pero nadie reflexiona o delibera sobre lo que no puede ser de otra manera De modo que también, en términos generales, es prudente el hombre reflexivo. Pero nadie reflexiona o delibera sobre lo que no puede ser de otra manera, ni sobre lo que no puede hacer. De suerte que, si toda ciencia va acompañada de demostración, y no hay demostración de las cosas cuyos principios pueden ser de otra manera (porque todas ellas pueden ser de otra manera), y así mismo tampoco es posible deliberar sobre lo que es necesariamente, la prudencia no podrá ser ciencia ni arte o técnica; ciencia, porque la acción o actuación, puede ser de otra manera; arte, porque la acción y la producción son de distinto género. Tiene que ser, por tanto, una disposición racional verdadera y práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre. Porque el fin de la producción es distinto de ella, pero el de la acción (práxis) no puede serlo: la buena actuación misma es un fin. Por eso pensamos que Pericles y los que son como él son prudentes porque pueden ver lo que es bueno para ellos y para los hombres, y pensamos que esta es una cualidad propia de los administradores y de los políticos; de ahí también que demos a la continencia el nombre de sophrosyne, porque salvaguarda la prudencia. Y lo que salvaguarda es la clase de juicio a la que nos hemos referido; porque el placer y el dolor no destruyen ni perturban toda clase de juicio, por ejemplo, el de si los ángulos del triángulo valen o no dos rectos, sino los prácticos, que se refieren a la actuación. En efecto, los principios de la acción son los fines por los cuales se obra; pero el hombre corrompido por el placer o el dolor pierde la percepción clara del principio, y ya no ve la necesidad de elegirlo todo y hacerlo todo con vistas a tal fin o por tal causa; el vicio destruye el principio. De modo que, necesariamente, la prudencia es una disposición racional verdadera y práctica respecto de lo que es bueno para el hombre. Además, mientras existe una excelencia del arte, no la hay de la prudencia, y en el arte el que yerra voluntariamente es preferible, pero tratándose de la prudencia no, como tampoco tratándose de las virtudes. Es claro, por tanto, que la prudencia es una virtud y no un arte. Y siendo dos las partes racionales del alma, será la virtud de una de ellas, de la que forma opiniones, pues tanto la opinión como la prudencia tienen por objeto lo que puede ser de otra manera. Pero no es exclusivamente una disposición racional, y señal de ello es que una disposición así puede olvidarse, y la prudencia, no.

(27). EN VI. 3.1140bl-2:. , οὐκ ἂν εἴη ἡ φρόνησις ἐπιστήμη οὐδὲ τέχνη, Vid. BONITZ H., lndex Aristotelicus (Graz 1955) p. 831.8φρόνησις, plerumque angustiore sensu refertur ad ta prakta, es decir, a la praxis en cuanto realización de la acción humana, es distinta de episthmh, texnh, nouj, sofia. BONITZ estudia todo el campo semántico de nuestro vocablo en el corpus Aristotelicum, que aquí dejamos circunscrito al ámbito de lo humano en la ética. Sobre texnh y su campo semántico vid. ThGL VII p. 2110ss.

(28). Aborda Aristóteles en el cap. 3 cómo materializa el alma la verdad, planteando aquí qué es la ciencia, ti ejtin episthmh; y responde en EN VI. 3. 1139b32: ἐπιστήμη ἐστὶν ἕξις ἀποδεικτική, ; vid. Von ARNIM H., Das Ethische in Aristoteles' Topik (Wien-Leipzig 1927) p. 11ss. Sobre la phronesis remitimos a GOHLKE P., Die Entstehung der aristotelischen Ethik, Politik, Rhetorik (Miinchen 1944) p. 36ss.

(29). Qué es la ciencia, resulta claro de estas consideraciones –si hemos de proceder con exactitud y no dejarnos guiar por semejanzas-: todos pensamos que aquello de que tenemos ciencia no puede ser de otra manera; de lo que puede ser de otra manera, cuando tiene lugar fuera del alcance de nuestra observación, no sabemos si es o no. Por consiguiente, lo que es objeto de ciencia es necesario. Luego es eterno, ya que lo que es absolutamente necesario es eterno, y lo eterno, ingénito e imperecedero. (libro VI de la Ética a Nicómaco de Aristóteles. Esta versión castellana corresponde a la edición bilingüe de la obra, publicada por el Centro de Estudios Constitucionales en Madrid 1994, pp. 89-95. Trad. María Araujo y Julián Marías

(30). 14Vid. DREIER R., Zum Selbstverstädnis der Jurisprudenz als Wíssenschaft en Recht-Moral-Ideologie (Frankfurt 1981) p. 485 trata de la valoración de la jurisprudencia como scientia o prudentia.

(31). Pues bien, parece propio del hombre prudente el poder discurrir bien sobre lo que es bueno y conveniente para él mismo, no en un sentido parcial, por ejemplo, para la salud, para la fuerza, sino para vivir bien en general (EN. 6, 5.)

Sobre el concepto de prudencia en Aristóteles, ver SCHIAVETTI, M., La percepción prudencial en Aristóteles, en Revista Philosophica Vol. 34 |Semestre II / 2008] Valparaíso(93 - 108)

(32). EN VI. 6. 1141b8-10.

(33). Acordarse de poner el comentario de Cicerón en de oratore 1,42,190. y Brutus 41,152. sobre la poca tendencia a la abstracción de la Jurisprudencia romana. Ver en Schulz, I principi … cit., p.58

(34). I giuristi romani: Tradizionalismo o progreso, en BIDR 84(1981), p. 9 ss.

(35). op. cit., p. 16.

(36). op. ult. cit., p. 17.

(37). Uno de los primeros autores en exponerlo fue BESELER, G., (Volksrecht und Juristenrecht, Leipzig 1843), realizando un detenido estudio de las distintas acepciones del término Volksrecht (como Landrecht, gemeines Standrecht) así como su relación con las leyes y la justicia (Gestzgebung y Gerichtswesen). Asimismo, pone de relieve como la Jurisprudencia en determinadas circunstancias ha llegado a ser para el derecho privado un órgano del Volksrecht “… unter besonderen Verhältnissen hat in Rom der Juristenstand Grosses geleistet, und ist für das Privatrecht (denn nur für dieses war noch einigermassen eine freie Rechtsbildung möglich) ein Organ des Volksrechts geworden” (p.350). La obra de BESELER fue sometida a crítica por PUCHTA, G.F., (Kritik von Georg Beseler’s Volksrecht und Juristenrecht, Berlin 1844), que se hace alguna preguta interesante que dejó simplemente planteada: La primera la de hasta dónde puede llegar la influencia de las decisiones de los juristas sobre las decisiones de los jueces “Welchen Einfluss soll der Richter und unter welchen Bedingungen soll er ihn den Ausichten der Autoren und der bisherigen Entscheidungsweise solcher Rechtsfälle, wie ihn jetzt einer vorliegt, auf sein Urtheil gestatten?” (p.12); la segunda acerca de la relación o incluso la posible identificación entre derecho de juristas y derecho consuetudinario “Wie aber rechtfertif sichdiese Identifizierung des Juristenrechts mit dem Gewohnheitsrecht?” (p. 14).

(38). Véase ad exemplum WIEACKER F., Der romische Jurist. en VromR p. 128ss; asimismo KOSCHAKER, P., Europa und das römische Recht (München 1947) p. 48 s. tambien BUND E., Zur Argumentation der romischen Juristen, en Studi in onore di Edoardo Volterra I (Milano 1971) p. 571587; CANNATA, La giurisprudenza romana (Torino 1974) p. 2ss.

(39). Fundamentalmente: Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica (Trad. Gaos, J.), Mexico-Buenos Aires 1962; e Investigaciones lógicas 1 (Trad. Gaos, J.), Madrid 1999.

(40). Sobre la importancia de la intuición en el método de la jurisprudencia romana, ver KASER, M., Sul método romano di individuazione del diritto attraverso la riflessione dei tecnici, en Diritto e Storia. L’esperienza giuridica di Roma attraverso le riflessioni di antichisti e giusromanisti contemporanei, Padova 1995, p. 155.; afirma el maestro alemán “Che i giuristi romani effetivamente si affidassero con preferenza a questa forza creativa dell’intuizione, resulta chiaramente dai loro scritti.”

(41). A partir de la afirmación de Aristóteles en su libro primero de la Metafísica de que la Filosofía es el conocimiento de las cosas en cuanto son, señala SERRANO VILLAFAÑA, E., (Fundamentación metafísica del derecho en el realismo filosófico, en Memoria del X Congreso mundial ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Vol. 6, Mexico 1982, p. 54.) “También en el realismo el conocimiento científico –que es relación entre sujeto y objeto- resulta de la convergencia de dos elementos: uno a priori (sujeto y capacidad cognoscitiva) y otro a posteriori (experiencia)”.

(42). KASER, Sul método… cit., p. 158 califica el ‘sensus iuridicus’, como “il fondamento della conoscenza intuitiva del diritto”.

(43). Seguimos en todas estas consideraciones relativas a la ideología de los juristas a WIEACKER F., Zur Ideologie der romischen Juristen, en Fs. für Werner Flume I, Köln 1978; HORAK, Etica della giurisprudenza, en Per la storia del pensiero giuridico romano, Torino 1996, p. 163ss. y BRETONE, M., Tecniche e ideologie dei giuristi romani, Napoli 1971

(44). En este sentido afirma BRETONE, op. cit., p. 6 s.: “Attraverso l’interpretatio delle leges vetustae (cosí le XII Tavole dovevano apparire già a Sesto Elio, chenon sempre riusciva a intenderne il senso preciso), la giurisprudenza repubblicana, nei primi decenni del II secolo a.C., veniva dunque indagando, o almeno observando, le strutture dell’ordinamento cittadino nel loro articolarsi. Ma ancor piú di questo indagare ed observare , di cui ci sfugge la trama, interessa la persuasiones che doveva guidarlo. Le XII Tavole, sorte della rivendicazione plebea dell’eguaglianza giuridica, rappresentano, per la pubblicistica fra l’ultima Repubblica e la prima età imperiale, la base stessa della civitas. Il loro valore ‘politico’ fu còlto anche dai giuristi e gelosamente custodito, fra il I secolo a.C. e il II d.C.”

(45). Zur Ideologie … cit., p. 240 ss.

(46). Vid. SEIDL E., Wege zu Julian. Sein und Werden im Recht, en Festgabe für Ulrich van Lübtow. (Berlín 1970) p. 215; WIEACKER, F., Rationes decidendi, en SZ 88(1971), p. 339; WALDSTEIN W., Topik und Intuition in der romischen Rechtswissenschaft, en Festgabe für Arnold Herdlitczka (Miinchen 1972), p. 248s. donde cita a MAYER MALY, que sostiene esta muy razonable posición en RIDA 11 (1964) 407.

(47). I giuristi romani … cit., p. 21ss.

(48). Noct. At. 13,12.

(49). Esta obra de Pomponio es la que nos da las mas valiosas noticias sobre la primera jurisprudencia. Ver ISO, J.J, El Enchiridion de Pomponio: su valor como fuente para el concepto y origen del ius civile en la antigua Roma, en Revista de Estudios Latinos 2(2002), p. 107 ss.

(50). D.1,2,2,47.: “Post hunc maximae auctoritatis fuerunt Ateius Capito, qui Ofilium secutus est, et Antistius Labeo, qui omnes hos audivit, institutus est autem a Trebatio. Ex his Ateius consul fuit: Labeo noluit, cum offerretur ei ab Augusto consulatus, quo suffectus fieret, honorem suscipere, sed plurimum studiis operam dedit: et totum annum ita diviserat, ut Romae sex mensibus cum studiosis esset, sex mensibus secederet et conscribendis libris operam daret. Itaque reliquit quadringenta volumina, ex quibus plurima inter manus versantur. Hi duo primum veluti diversas sectas fecerunt: nam Ateius Capito in his, quae ei tradita fuerant, perseverabat, Labeo ingenii qualitate et fiducia doctrinae, qui et ceteris operis sapientiae operam dederat, plurima innovare instituit.”

(51). Recogido en los Annales de Tacito 14,42 ss.

(52). Op. cit., p. 21. Coincidimos con el prof. Nörr, cuando al finalizar su exposición afirma “Sarebbe forse la cosa migliore lasciare i vari –ismi- (tradizionalismo, conservadorismo etc.) al loro contesto storico e cioè al XIX sec. Ed al nostro. Se si vuole adoperare anche con riferimento all’antichità, si debe almeno considerare con piu attenzione il carattere relativo” (p. 33)

(53). Así viene recogida en D.17,2,6. y Gai. 3,149

En relación a este fragmento de Gayo, ver el ilustrativo estudio de BLANCH NOUGUÉS, J. Mª. Nuevas consideraciones acerca de Gai. 3,149 y D. 17,2,29,2: “magna quaestio societatis” y “societas leonina” en Derecho Romano, en Revista General de Derecho romano 11(2008), p. 2. que remarca como “a finales de la República romana, casi en los albores de nuestra era, este tema centró una discusión entre la tesis - calificada como más tradicional - del jurista Quinto Mucio Escévola y la que mantenía Servio Sulpicio Rufo, que habría sido más favorable al socio industrial en su relación con el socio capitalista, y que aparecía como más acorde con el nuevo modelo de societas que se iba formando entonces dirigido a la consecución de nuevas empresas mercantiles. La discusión debió tener un notable eco entre los juristas clásicos romanos e incluso, posiblemente llegó a convertirse en una quaestio de escuela ya que, dos siglos después, Gayo aludió a ella en un lugar destacado de su exposición sobre el contrato de sociedad calificándola en Instituciones 3, 149 como una “magna quaestio””. Sobre el tema, del mismo autor “Reflexiones acerca de la societas leonina en el Derecho Romano”, en RIDA 55(2008), p. 83 ss.

(54). Sigue siendo fundamental para el conocimiento de este grupo social la obra de GELZER, M., Die Nobilität der römischen Republik, Berlin 1912; también del mismo autor, Die Entstehung der römischen Nobilität (Rec. A MÜNZER, F., Römische Adelsparteien und Adelsfamilien, Stuttgart 1920), en Historische Zeitschrift, Bd. 123, H. 1, 1921, p. 1-13. Un detenido comentario a la obra de GELZER, lo encontramos en BRUNT, A., Nobilitas and Novitas, en JRS 72(1982), p. 1 ss.

(55). Schemi giuridici e societa dall'epoca arcaica alla giurisprudenza classica: lo sviluppo e la elaborazione dei diritti limita ti sulle cose, en ANRW I. 2. p.148; ALFÓLDY, op. cit. p. 47.

(56). Ver sobre el influjo de la retórica: SANTACRUZ TEIJEIRO, J., Notas para un estudio expositivo sobre el influjo de la retórica en el Derecho Romano, en Revista de Estudios Políticos 64(1952), p. 109 ss.

(57). KASER, Sul método … cit. p. 167.

(58). CRIFÓ G., Osservazioni sulla struttura del ragionamento dei giuristi, en Eranion Maridakis 1 (Atenas 1963) p. 141-153; SEIDL E., Prolegomena zu einer Methodenlehre der Romer, en Gedächtnisschrijt für Rudolf Schmidt (Berlin1966) p. 359ss; SCHIAVONE A., Retorica e giurisprudenza, en Labeo 16(1970) 240-254; BUND E., Zur Argumentation der romischen Juristen, en Studi in onore di Eduardo Volterra 1. (Milano 1971) ; WIEACKER, Rationes decidendi, en SZ 88(1971), p. 339 ss. Recensión al libro de F. HORAK, Rationes decidendi (Aalen 1969) 339ss. Ver también recientemente una visión general sobre la influencia de la retórica en la jurisprudencia romana y en especial en Celso, llevada a cabo por PARRA MARTÍN D., La argumentación retórica en Juvencio Celso, Madrid 2005.

(59). Op. cit., p 575

(60). Siguen siendo fundamentales en este punto las reflexiones de SCHULZ (I principi … cit., p. 34 ss.), en el marco de lo que el autor califica como “riluttanza dei romani all’astrazione” (p. 35), precisa, no obstante, que ésta no se dio por igual en todas las épocas, así, por ejemplo, señala que en el último siglo de la República se tiende a la abstracción de un modo más intenso que en la época clásica, apareciendo otra vez con fuerza en la época postclásica y bizantina .

(61). Véase en este sentido, HORAK F., Die romischen Juristen und der "Glanz der Logik" en Festschrift fiir Max Kaser zum 70. Geburtstag (München 1976) p. 31ss.

(62). Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,, Heidelberg 1814

(63). Afirma el fundador de la Escuela Histórica “… dass in unsrer Wissenschft aller Erfolg auf dem Besitz der leitenden Grundsätze beruhe, und gerade dieser Besitz ist es, der die Grösse der Römischen Juristen begründet. Die Begriffe und Sätze ihrer Wissenschaft erscheinen ihnen nich wie durch ihre Willkühr hervorgebracht, es find wirkliche Wesen, deren Dasenn und deren Genealogie ihnen durch langen vertrauten Umgang bekannt geworden ist.”, op cit. p. 28.

(64). Op. cit., p. 30.

(65). Afirma SAVIGNY “Darum eben hat ihr ganzes Verfahren eine Sicherheit, wie sie sich sonst ausser der Mathematic nicht findet, und man kann ohne Uebertreibung sagen, dass sie mit ihren Begriffen rechnen” (op. cit., p. 29)

(66). Sobre la relación de Leibniz con el método jurídico, ver HOEFLICH M. H., Law & Geometry: Legal Science from Leibniz to Langdell, en The American Journal of Legal History, Vol. 30, No. 2. (Apr., 1986), pp. 95-121.

(67). Citado por STURM. F., Das rómische Recht in der Sicht von Gottfried Wilhelm Leibniz, Tübingen, 1968, p. 19

(68). WEYAND, Der Durchgangserwerb in der juristischen Sekunde. Systemdenken oder Problemdenken im klassischen romischen Recht (Gottingen 1989) p. 11ss.

(69). Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, dritter Theil, erste Abtheilung, Leipzig 1865.

(70). “Geblendet durch den Glanz des Logischen, der das römische Recht bedekt und jedem, der sich ihm naht …” (p. 300)

(71). Sobre la Jurisprudencia de Conceptos ver GARCIA AMADO, J.A, Teorías de la tópica jurídica, Madrid 1988, espec. p. 295 ss. El autor sigue fundamentalmente las ideas de KRAWIETZ; valorando la aportación de WIEACKER (Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, Göttingen 1967) intentando tender un puente entre la Jurisprudencia de conceptos y la Tópica (p.298).

(72). BRUNS-LENEL-PERNICE,. Geschichte und Quellen des römischen Rechts; Enzyklopädie der Rechtswissenschaft. Bd. 1.Berlin 1915, p. 356 ss; ALVAREZ SUAREZ U., La jurisprudencia romana en la hora presente. (Madrid 1966) p. 29 ss puso de relieve la existencia de instituciones jurídicas fundamentales dentro del marco social y encarnadas en la esencia del mismo, las cuales se tuvieron por necesarias e imprescindibles en la conciencia social, por lo que nunca se cuestionaron ni por su origen ni por su fundamento sino que las aplicaron de modo fecundo y creador para resolver los problemas en la medida en que las nuevas circunstancias los iban presentando.

(73). Abundando en esta idea, GROSSO (La concretezza della giurisprudenza romana, en INDEX 5(1974-75), p. 15.), después de reconocer la utilización por parte de la jurisprudencia romana de definiciones tomadas de la filosofía griega, llevando a cabo por tanto una cierta actividad de abstracción; afirma concretamente “Ora vedete il legame con la casistica mostra la radice dell’empirismo, per cui i giuristi romani erano stati definiti degli empirici geniali, dei pragmatisiti”.

(74). GALLO F., La concretezza nell'esperienza giuridica romana, en INDEX 5 (1974-75) 1-12; GROSSO G., La concretezza … cit. 13-23; LANTELLA L., La concretezza dei romani como fatto e como valore, ibid. p. 24-29.

(75). Op. cit., p. 4.

(76). History of the Roman Legal Science, Oxford 1953, p. 38

(77). Son aquellos patricios o plebeyos que han sido los primeros en ingresar al senado, vid. GONZALEZ ROJAS, P., Homines novi: La construcción de si mismo en la escena política romana, en Revista Electrónica Historias del Orbis Terrarum, nº. 7. El autor pone de manifiesto como dentro del orden senatorial se podían distinguir tres grupos diferenciados: el primero era el de la nobilitas (ex consules y consulares); el segundo era un grupo intermedio de senadores con antepasados de clase senatorial, pero que sólo habían logrado acceder a la pretura; y en tercer lugar los homines novi. El ius imaginum (del que era titular la nobilitas) diferenciaba a la nobilitas de los homines novi.

El ius imaginum aparece descrito con detalle por Polibio:

Historias, VI, 53.: “Cuando entre los romanos muere un hombre ilustre, a la hora de llevarse de su casa el cadáver, lo conducen al ágora con gran pompa y lo colocan en el lugar llamado los rostros. Casi siempre lo ponen de pie, a la vista de todos, aunque alguna vez lo colocan reclinado. El pueblo entero se aglomera en torno al difunto y entonces, si a éste le queda algún hijo adulto y residente en Roma, éste o en su defecto algún otro pariente, sube a la tribuna y diserta acerca de las virtudes del que ha muerto, de las gestas que llevó a cabo en vida. El resultado es que con la evocación y el recuerdo de estos hechos, que se ponen a la vista del pueblo, no sólo a la de los que tomaron parte en ellos sino a la de los demás, todo el mundo experimenta una emoción tal que el duelo deja de parecer limitado a la familia y pasa a ser del pueblo entero. Luego se procede al enterramiento, y celebrados los ritos oportunos se coloca una imagen del difunto en el lugar preferente de la casa en una hornacina de madera. La imagen resulta ser una máscara que destaca por su trabajo. En la plástica y el colorido tiene gran semejanza con el difunto. En ocasión de sacrificios públicos se abren las hornacinas y las imágenes se adornan profusamente. Cuando fallece otro miembro ilustre de la familia, estas imágenes son conducidas también en el acto del sepelio, portadas por hombres que con su talla y su aspecto se parecen más al que reproduce la imagen. Estos figurantes lucen vestidos con franjas rojas si el difunto había sido cónsul o general, vestidos rojos si el muerto había sido censor y si había entrado en Roma en triunfo, o al menos lo había merecido, el atuendo es dorado. La conducción se efectúa con carruajes precedidos de fasces, de hachas y de las otras insignias que acostumbran a acompañar a los distintos magistrados de acuerdo con la dignidad que corresponde al cargo que cada uno desempeña en la República. Cuando llegan a los rostros, se sientan todos en fila en sillas de marfil. No es fácil que los que aprecian la gloria y el bien contemplen un espectáculo más hermoso”.

(78). Esta clase dirigente se dedicó en un principio a constituirse como una nueva oligarquía, diferenciándose de la plebe, y sólo preocupada en crecer y aumentar los privilegios, caracterizándose como grupo conservador. La equiparación política de las clases en las magistraturas y en el sacerdocio, la equiparación de los plebiscitos y las leyes, fueron importantes logros. Con el tiempo, dentro de este grupo social, aparece otro más restringido, se trata propiamente de la nobilitas, a la que pertenecen las gentes patricias que han sobrevivido y las estirpes plebeyas que han conseguido el rango consular. Este grupo formaba una verdadera aristocracia, construida sobre la base del antiguo patriciado. La diferencia entre patricios y nobles plebeyos residía en el hecho de que los primeros no tenían necesidad para ser nobles de haber ocupado una magistratura, mientras que esto no sucedía con los plebeyos. Esta diferenciación no tuvo acogida en las leyes. Su posición se consolida consuetudinariamente y a ella se añadieron distinciones formales y privilegios políticos. Habitualmente sólo los miembros de familias nobles lograban alcanzar las máximas magistraturas.

Nobilitas como optimates se contraponen frecuentemente a plebs o populus no sólo en sentido de partes rei publicae sino también en el sentido de partidos, si bien no en el sentido moderno del término, véase, sobre las significaciones de nobilitas, DREXLER H., Politische Grundbegriffe der Romer, Darmstadt 1988, p. 73ss.

Sobre las relaciones entre nobilitas y equites y su influencia en la transformación política de la República romana, ver en general, ROMERO J. L., Estado y Sociedad en el mundo antiguo, Buenos Aires 1980, p. 17 ss.

(79). La importancia del estudio de esta influencia de la cultura griega ha sido resaltada entre otros por WIEACKER, F., Über das Verhältnis der romischen Fachjurisprudenz zur griechisch-hellenistischen Theorie., en IURA 20(1969) 448. que afirma “Der Einfluss der griechisch-hellenistischen Wissenschaftstheorie und der hellenistischen Einzelwissenschaften auf die republikanischen und frühklassischen Juristen ist ein legitimes Zentralthema unserer Wissenschaft.”. También STROUX, J., Die Griechischen Einflüsse auf die Entwicklung der römischen Rechtswissenschaft, en Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik, Potsdam 1949, p. 83 ss.

(80). SCHANZ-HOSIUS, VIII. 1: Die Zeit der Republik. (Miinchen 1979) reimp. de la 4a edición (München 1927), p. 44s en las que indican en el flujo recíproco entre el mundo griego y romano los bienes recepcionados por la ciudad del Tiber, entre otros estuvieron el alfabeto, normas jurídicas, y divinidades así como la asunción de nombres griegos.

(81). History … cit., p. 38.; insistiendo en la beneficiosa influencia del pensamiento griego en la jurisprudencia romana; concretamente afirma nuestro autor “Roman legal science contains in itself great potentialities, but to release them and bring them into activity there was needed the solvent energy of Greeks forms”.

(82). WIEACKER, F., Römische Rechtsgeschichte I, München 1988, p. 639, apoya esta idea aunque con matices, al señalar que no cree que se pueda hablar de una transformación de la jurisprudencia en un ars dialéctico a semejanza de los griegos.

(83). Ver recientemente SCARANO USANI, V., Tra scientia e ars. Il supere giuridico romano dalla sapienza alla scienza neigiudici di Cicerone e di Pomponio, en Per la storia del pensiero giuridico romano: dall’età dei Pontefici alla scuola di Servio, Torino 1996, p. 299 ss y bibliografia citada.

(84). Sobre la relación entre Retórica y Jurisprudencia, ver, WESEL, (Rethorische Staatslehere und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, Köln 1967) y VONGLIS, (La lettre et l’esprit de la loi dans la jurisprudente classique et la rhetorique, Paris 1968), asimismo el comentario que a las mismas realiza SCHIAVONE, A., Retorica e Giurisprudenza, en Labeo 16(1970), p. 240 ss, en el que realiza una exposición de los aspectos más destacados de esta relación.

(85). Esta situación se da con más claridad a partir del siglo IV; así lo precisa SCHULZ (I principi … cit., p. 119) cuando afirma “Il IV e il V secolo sono il periodo nel cuale il carattere nazionale che fin qui il diritto romano aveva avuto, il carattere romano-italico subiste un notevoleabbasamento. Concezioni giuridiche greche e perfino orientali acquistano ora un’influenza potente, ed anche la filosofia e la retorica greca divengono ancora una volta efficienti nella formazione del diritto romano.”

(86). Retorica e Giurisprudenza cit., p. 242 ss.

(87). Véase WIEACKER F., Europa und das romische Recht., en VromR. p. 288ss; del mismo, Über das Verhältnis der romischen Fachjurisprudenz zur griechisch-hellenistischen Theorie, en IURA 20(1969) 448 ss donde analiza el nivel de repercusión de la ciencia helenística sobre la ciencia jurídica romana y, desde este módulo, la repercusión en toda la futura ciencia jurídica europea; CANNATA C. A., La giurisprudenza romana (Torino 1974) p. 1ss donde destaca que el método de la jurisprudencia del continente europeo fue siempre, de cualquier modo y forma, un método romanístico.

(88). Zur juristischen Terminologie der Romer, en Studi in onore di Biondo Biondi 1 (Milano1965) p. 9755.

(89). Romanità e Fascismo, en Anuario della Reale Università degli Studi di Catania, Anno Academico 1928-29, Catania 1929, p. 15 ss. (espec. p. 22).

(90). VIR T. IV vox potestas: potestatis verbo plura significantur. In persona magistratuum imperium. In persona liberorum patria potestas. In persona servi dominium: in potestate est (sunt). p. 996.

(91). WALDE HOFMANN II p. 347.

(92). Ver ROYO ARPON, J.Mª., Palabras con poder, Madrid 1997.

(93). Sobre la jurisprudencia pontifical, ver TONDO, S., Appunti sulla giurisprudenza pontificale, en Per la storia del pensiero giuridico romano … cit., p. 1ss. Aunque anecdótica, resulta muy precisa su exposición acerca del origen etimológico del nombre de pontífice “… il cui Nome, etimológicamente formato non su ‘pontem facere’ (ridicolo già per Plut. Numa 9,1.) nè ‘a posse et facere’ (Scaevola Quinctus pontifex Maximus op. Varr. L.L. 5,65 communque implícitamente convalidante l’impossibilità dell’altra), ma su il *cuento (>*pontp-) “sacro” e facere, insieme svela e conferma, proprio nell’esito sabineggiante Della labiovelare, l’origine sabina della corrispondente istituzione.” (p. 3).

En relación a la distinta terminología: ius religiosum, ius pontificium, ius fetiale, ius augurale, ver FERNANDEZ DE BUJAN, A., Derecho Privado Romano, Pamplona 2011, p. 19 s.

(94). Interpretatio iuris - interpretatio legis - interpretatio legum, en SZ 87(1970), p. 1 ss.

(95). Op. cit., p. 2

(96). D. 1,2,2,5. Sobre este problema y los posibles problemas gramaticales (el autor habla de agramaticalidad) y sintácticos que puede presentar, ver ISO, op. cit., p. 111.

(97). Op. cit., p. 15.

(98). Según ARCHI (op. cit. p. 16), el texto decemviral asume una función estática representada por su certeza, mientras que la interpretatio y las acciones de la ley llevan a cabo una tarea dinámica de adaptación y actualización.

(99). Asi se desprende del siguiente fragmento de Ulpiano (ad edictum lib. 18)

D.9,2,27,5. Tertio autem capite ait eadem lex Aquilia: “Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto”.

6. Si quis igitur non occiderit hominem vel pecudem, sed usserit fregerit ruperit, sine dubio ex his verbis legis agendum erit. Proinde si facem servo meo obieceris et eum adusseris, teneberis mihi.

14. Et ideo Celsus quaerit, si lolium aut avenam in segetem alienam inieceris, quo eam tu inquinares, non solum quod vi aut clam dominum posse agere vel, si locatus fundus sit, colonum, sed et in factum agendum, et si colonus eam exercuit, cavere eum debere amplius non agi, scilicet ne dominus amplius inquietet: nam alia quaedam species damni est ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum habeat, alia nulla ipsius mutatione applicare aliud, cuius molesta separatio sit.

(100). Un clarificador estudio de la interpretación de la retórica griega sobre el significado de la expresión corpore corpori, lo encontramos en GOMEZ ROYO, E., Reflexiones en torno a la responsabilidad en la Ley Aquilia I: el caso de la comadrona, en Derecho, Historia y universidades. Estudios dedicados a Mariano Peset, I, Valencia 2007, p. 712, donde se centra en el concepto de causalidad mediata en relación a un supuesto de envenenamiento recogido en la tetralogia de Antiphon (480 a.C.).

(101). Summum ius, summa iniuria. Ein Kapitel aus der Geschichte der interpretation iuris, en Festschrift P. Speiser Sarasin, Leipzig 1926. (mas tarde en Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik, Potsdam 1949).

(102). Pro Murena 25.: “Primum dignitas in tam tenui scientia non potest esse; res enim sunt parvae, prope in singulis litteris atque interpunctionibus verborum occupatae”.

(103). De Oratore 55,236.: “Nunc vero iuris consultum sine hac eloquentia, de qua quaerimus, fateris esse posse, fuisseque plurimos; oratorem negas, nisi illam scientiam adsumpserit, esse posse. Ita est tibi iuris consultus ipse per se nihil nisi leguleius quidam cautus et acutus, praeco actionum, cantor formularum, auceps syllabarum; sed quia saepe utitur orator subsidio iuris in causis, idcirco istam iuris scientiam eloquentiae tamquam ancillulam pedisequamque adiunxisti.”

(104). En estas ideas hemos seguido a WENGER, Die Quellen des römischen Rechts (Wien, 1953).. p. 476; STROUX, op. cit. p. 53 s; NOCERA, Sul significato del normativismo e delle codificazioni nell' esperienza giuridica romana. La certezza del diritto nell' esperieza giuridica romana, en Atti del convegno Pavia 1985 (Padova 1987) p. 67-70; BRETONE M., Storia del Diritto Romano (Roma-Bari 1987) p. 61; WIEACKER, RRG 1 p. 320ss; HONSELL H., Das Gesetzesverstiindnis in der romischen Antike en Fs. Helmut Coing (Miinchen 1982) 1 p. 138 ss.

(105). En este sentido señala ALVAREZ SUAREZ, U., (La Jurisprudencia romana en la hora presente, Madrid 1966, p. 30), que “Existieron, pues, poderes o derechos o situaciones reconocidas por la comunidad como legítimos y actos capaces de hacer adquirir, modificar, extinguir y proteger tales derechos. Y se comprende que a estos actos (acciones en sentido genérico) se considerara imprescindible dotarlos de los adecuados elementos de autenticidad y publicidad para que quedara constancia cierta de las alteraciones jurídicas que entrañaban. Por ello estos actos son formales y en su formalismo desempeñó una función decisiva el Colegio pontifical por cuanto, en paralelismo con los actos sacros, se pensaba que solo la observancia de una forma estricta y rigurosa era capaz de crear efectos vinculantes y obligatorios”.

(106). Ver en general: Tecniche e ideologie dei giuristi romani, Napoli 1971, Diritto romano e coscienza moderna, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2011. y Storia del diritto romano, 4ª ed., Roma-Bari 1995.

(107). Storia … cit., p. 37ss.

(108). Véase ORESTANO l fatti … cit. p. 189ss; BRETONE, Storia …. cit. p. 7ss.

(109). KUNKEL, W. Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, Graz-Wien-Köln 1952, p. 45 ss.

(110). La jurisprudencia romana … cit., p. 28 ss.

(111). En relación a esto, señala FERNANDEZ DE BUJAN, A. Historia del Derecho Romano, Pamplona 2010, p. 103. que “El Derecho aparece así ligado a la religión en el ritualismo, en el formalismo, en cierto secretismo y en atención al hecho de ser las mismas personas, los pontífices, los depositarios del saber jurídico y los intérpretes de la voluntad de los dioses. Ahora bien, la interpretación del Derecho no se entendía realizada por los pontífices en atención a la voluntad de los dioses, sino que tenía sus propias técnicas, su propia lógica y su propia fundamentación…”

(112). Ver NOCERA, Sul significato … cit . p. 67 ss.

(113). de domo I.1.: “nihil praeclarius quam quod eosdem religionibus deorum immortalium et summae rei publicae praeesse voluerunt ut amplissimi et clanssimi cives rem publicam bene gerendo religiones, religiones sapienter interpretando rem publicam conservarent”.

(114). Con este término se refiere Cicerón, entre otros, a Scaevola de finibus. 1,12.: “ An, partus ancillae sitne in fructu habendus, disseretur inter principes civitatis, P. Scaevolam M'.que Manilium, ab iisque M. Brutus dissentiet -- quod et acutum genus est et ad usus civium non inutile, nosque ea scripta reliquaque eiusdem generis et legimus libenter et legemus --, haec, quae vitam omnem continent, neglegentur? nam, ut sint illa vendibiliora, haec uberiora certe sunt. quamquam id quidem licebit iis existimare, qui legerint. nos autem hanc omnem quaestionem de finibus bonorum et malorum fere a nobis explicatam esse his litteris arbitramur, in quibus, quantum potuimus, non modo quid nobis probaretur, sed etiam quid a singulis philosophiae disciplinis diceretur, persecuti sumus”.

(115). Véase de forma más pormenorizada, WIEACKER F., Zur Rolle des Arguments in der romischen Jurisprudenz, en Festschrift für Max Kaser für 70 Geburtstag, München, 1976. 1 p. 157s.

(116). Ver supra p. 13, nt. 37.

(117). D. 1. 2. 2. 6: omnium tamen harum et interpretandi scientía et actíones apud collegium pontíficum erant.

(118). Vid. WALDE - HOFMANN, Bd. TI p. 337 destacan que el término se forma a partir de pons y facere, "Brückenmacher", recogiendo, entre otros, el origen sabino de este nombre.Vid. también TONDO, Appunti sulla giurisprudenza pontíficale, en Per la storia del pensiero giuridico romano. Dall'eta dei pontefici alla scuola di Servio (Torino 1996) p. 1-15 quien destaca el origen sabino de este nombre Kwento (> *ponto-) "sacro" y facere, planteamiento, señala nuestro autor, admitido por PEROZZI en Origini di Roma II (Bologna 1973) p. 156 n. 3.

(119). RRG 1, p. 315.

(120). Fue el primero en enseñar públicamente. Aunque sus enseñanzas no fueron recogidas, si se podría decir que formó un grupo de seguidores que constituiría la primera escuela. A ello se refiere probablemente Pomponio en

D.1,2,2,35.: “Iuris civilis scientiam plurimi et maximi viri professi sunt: sed qui eorum maximae dignationis apud populum Romanum fuerunt, eorum in praesentia mentio habenda est, ut appareat, a quibus et qualibus haec iura orta et tradita sunt. Et quidem ex omnibus, qui scientiam nancti sunt, ante Tiberium Coruncanium publice professum neminem traditur: ceteri autem ad hunc vel in latenti ius civile retinere cogitabant solumque consultatoribus vacare potius quam discere volentibus se praestabant.”

Afirma AGUDO, A. (Oriente y Occidente: Dos modelos de enseñanza del Derecho Romano, en REDUR 8, diciembre 2010,p. 9) que “La gran novedad del proceder de Tiberio Coruncanio no radica simplemente en haber admitido la presencia de oyentes en el lugar en el que enunciaba sus pareceres, ya que este mismo hecho no habría sido tan destacable, sino en desvelar las motivaciones jurídicas que le habían llevado a dar tal o cual solución al caso concreto planteado, transmitiendo a los oyentes sus conocimientos y empezando aquellos a percibir el Derecho como una técnica.”

(121). Op. cit. p. 15.

(122). A unos comentarii pontificum se refiere Livio en 4,1,3. También en

Liv. 6,1,1.: “Quae ab condita urbe Roma ad captam eandem Romani sub regibus primum, consulibus deinde ac dictatoribus decemvirisque ac tribunis consularibus gessere, foris bella, domi seditiones, quinque libris exposui, res cum vetustate nimia obscuras velut quae magno ex intervallo loci vix cernuntur, tum quid rarae per eadem tempora litterae fuere, una custodia fidelis memoriae rerum gestarum, et quod, etiam si quae in commentariis pontificum aliisque publicis privatisque erant monumentis, incensa urbe pleraeque interiere.”.

Asimismo se refiere a ellos Dionisio de Halicarnaso en sus Antigüedades Romanas (Sigo la obra de FRIEDERICI SYLBURGII VETERENENSIS, Dionysii Halicarnassei scripta quae extant omnia et histórica et retorica, Francofurdi 1586, p. 178.

Antiq. .3,36.: “Cumque his ac similibus verbis ómnium animos a bellis ad magnum quietis sobriaeque industriae studium perduxisset, convocatis deinde pontificibus, sumptos ab eis commetarios quos Numa de sacris conscriptos reliquerat, transcripsit in tabulas, et in foro proposuit legendas quibuslibet, quae tándem vetustate sunt abolitae.”

(123). Sobre los Colegios Sacerdotales, su composición y funciones, ver FERNANDEZ DE BUJAN, A., Derecho Público Romano, Recepción, Jurisdicción y Arbitraje. Pamplona 2012, p. 81 s.

(124). Ver WIEACKER, F., Rechtsaustrag und Rechtsvorstellung im archaischen Rom, en Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen, München 1980, p. 582 ss.

(125). Vid. SCHULZ, op. cit. p. 10 que cita el pasaje de Cicerón recogido en Brut. 42. 156: ius nostrum pontificíum, qua ex parte cum iure cívile coniunctum esset. En relación a ello, afirma CANNATA, C.A., (Lineamenti di storia della giurisprudenza europea I, La giurisprudenza romana e il passaggio dall’antichità al Medioevo, Torino 1976), que el hecho de que el ejercicio de la jurisprudencia haya permanecido durante mucho tiempo en manos de los sacerdotes, resulta fácilmente explicable si se piensa que las cuestiones jurídicas más importantes en la primitiva Roma tenían al mismo tiempo consecuencias civiles y religiosas; así, por ejemplo, de la determinación de quienes y cuántos son los miembros de una familia y de quien es el heredero, dependía la continuación del culto familiar. (p. 25).

(126). FERNANDEZ BARREIRO, A., Democracia griega y republica romana. La cultura jurídica como elemento diferenciador y su proyección en el derecho público europeo, en AFDUDC. 13(2009), p. 189.

(127). En este sentido señala FERNANDEZ BARREIRO, op. cit., p. 188.: “El valor otorgado a las formas, tanto en los actos negociales como procedimentales y el componente mágico-religioso de las mismas, colocó al ius civile Quiritium bajo la influencia y control del colegio pontifical, al que se reconoce el conocimiento y la autoridad para la iuris interpretatio.”

(128). A esto se refiere BRETONE, M. (BRETONE y TALAMANCA, Il diritto in Grecia e a Roma, Bari 1981). cuando al analizar el cambio que se produce en el ordenamiento jurídico-privado romano a partir de la ley de las XII tablas, afirma: “Della forza mágica o mágico-religiosa, che esplicarono un tempo, resta soltanto una traccia; il simbolismo riconosciuto come tale, accettato come tale, è un simbolismo riflesso. La parola conserva il ricordo della sua eficacia creativa, ma si è laicizzata.”

(129). CERAMI P., Potere e ordinamentonell'esperienza costituzionale romana (Palermo 1981) p. 40ss.