LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN EL HORIZONTE : CONFUENCIA DE PLANOS, PERSPECTIVAS, ACTORES Y OPERADORES

Por

ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

Catedrático de Derecho Romano

Universidad Autónoma de Madrid

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Revista General de Derecho Romano 18 (2012)

RESUMEN: Es el momento de que la Jurisdicción Voluntaria deje de ser un campo de experimentación para el legislador. Tenemos ahora la oportunidad de modernizar la Justicia en esta materia y de hacerlo con la intención de asegurar su permanencia en el futuro, desde una posición de consenso y progreso.

PALABRAS CLAVE: Jurisdicción Voluntaria, autoridad jurisdiccional, secretario del tribunal, notario, registro.

SUMARIO: La confluencia entre los distintos planos, perspectivas, actores y operadores que convergenen la configuración de la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria: I) Dogmática jurídica. II) Actores intervinientes. III) Operadores jurídicos. IV) Grupos Parlamentarios. V) Realidad social y Opinión pública.(1)

ABSTRACT: It is time that Voluntary Jurisdiction ceases to be an area of experimentation for the legislator. We now have the oportunity to modernire Justice in this subjet and to do so with the will of assuring its permanence in the future, from a position of consensus and progress.

KEYWORDS: Voluntary Jurisdiction, Jurisdictional authority, Clerk of the court, Notary, Land registry.

I) DOGMÁTICA JURÍDICA : A) TERMINOLOGÍA. B) PRINCIPIOS INFORMADORES. C) SANCIÓN CONSTITUCIONAL. D) REDEFINIR. E) REDELIMITAR. F) RACIONALIZAR:DESLINDAR . REDISTRIBUIR.DESJUDICIALIZAR. DESREGULAR. G)ARTICULAR PROCEDIMIENTOS GARANTISTAS

Me limitaré a esbozar, en este primer apartado,determinados aspectos relativos a la dogmática, cuyo desarrollo he abordado, con algún detenimiento, en otros estudios, a los que me remito, en especial a los cinco artículospublicados en esta prestigiosa sede deDiario La Ley.

En los apartados que siguen al correspondiente a la Dogmática, procuraré formular alguna reflexión novedosaque pueda servir de ayuda en el proceso de racionalización y reforma de la JV, en el que estamos incursos,y que nos debería conducir, a la aprobación, en la actual Legislatura, de una Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Cabe señalar, antes de adentrarse en el asunto, que con la reforma en ciernes, no se trata tanto de reformular el Libro III de la LEC de 1881, relativo a la JV, y las demás Leyes específicas atinentes a la misma, cuantode elaborar una Ley de JV sustancialmente nueva, conforme a postulados acordes con los tiempos presentes y a una filosofía diversa a la existente.

De entre las múltiples cuestiones que cabe plantear en el ámbito de la dogmática en materia de JV, procederé aaludir a las que siguen.

A) Terminología

En materia de JV, en puridad, la terminología más adecuada, a mi juicio, se corresponde con la utilización de los vocablos acto, procedimiento y expediente.

Así,prevista en la legislación sustantiva un acto de JV, es decir, la intervención de un juez,sin que ésta se desarrolle a través del cauce de un proceso, se requerirá, en la mayor parte de los supuestos,que se incoe un procedimiento a solicitud de persona legitimada o, en su caso, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, en el curso del cual se procederá a la tramitación de un expediente, en el que, en su caso, se resolverá sobrelarealización del derecho subjetivo o interés legítimo que constituya su objeto.

La utilización abusivadel término expediente, con un carácter totalizador, que abarca de forma indistinta la perspectiva material y la procedimental, constituye, por tanto, un inapropiado reduccionismo lingüístico.

B) Principios informadores

La nueva y afortunada regulación del proceso en la LEC del año 2000, caracterizada por principios como la economía procesal, la concentración, la inmediación, la oralidad o el papel activo del juez, ha supuesto un acercamiento a la concepción de mayor agilidad, brevedad y menor formalismo, caracterizadora del procedimiento de jurisdicción voluntaria, el cual debería, a su vez, salir reforzado en la futura ley en orden a la exigencia de un mayor cumplimiento de las garantías procesales propias del contencioso, especialmente en lo referente a la admisión de todo tipo de pruebas,a los principios de audiencia a las partes interesadas y asu participación activa en el desarrollo del procedimiento.

Los juicios de jurisdicción voluntaria conforman aquellos supuestos en que el juez, sin que exista lesión de derecho subjetivo o interés legítimo, ni controversia de especial relevancia interviene, a solicitud de interesado o por imperativo legal, en defensa de menores, incapaces, personas con discapacidad, desvalidos, ausentes, intereses públicos o sociales, o bien con carácter constitutivo, preventivo, declarativo o ejecutivo, al propio tiempo que procede a controlar la legalidad de laactuación en la que interviene.

Se incluyen asimismodentro de la esfera de la jurisdicción voluntaria un conjunto de procedimientos dirigidos a la solución judicial de conflictos que el ordenamiento jurídico considera que no tienen entidad suficiente para ser dirimidos en un proceso contencioso. Se trataría de supuestos en los que la urgencia o la conveniencia de eludir la excesiva dilación del juicio ordinario, justificaría la tutela simplificada, ágil y flexible del procedimiento voluntario, que cumpliría, en estos casos, el papel que correspondería a un especial procedimiento sumario contradictorio o juicio rápido en el ámbito civil.

El otorgamiento de amplios poderesal juez, en materia de jurisdicción voluntaria, en atención al carácter tuitivo y social de muchos de sus procedimientos, con la consiguiente libertad de formalidades y actuación conforme a los principios de lógica judicial e impulso de oficio frente al carácter más reglado del proceso, no debe sin embargo, desembocar en un excesivo dirigismo judicial, que ponga en peligro las fundamentales garantías propias del proceso contradictorio, ni mucho menos derivaren un procedimiento autoritario o inquisitivo .

C) Sanción constitucional

Dirimir conflictos a través del proceso, con todas las garantías propias de la actividad procesal, es el núcleo esencial de la potestad jurisdiccional, pero otorgar tutela judicial fuera del proceso, con respecto a las fundamentales garantías del procedimiento, mediante la aplicación del derecho objetivo,en asuntos relativos a menores, personas con discapacidad, incapacitados, desvalidos, ausentes, intereses generales, públicos o sociales, derecho de familia en asuntos contradictorios, derechos indisponibles,restricción de derechos fundamentales o en conflictos no especialmente relevantes, forma parte asimismo del contenido de facultades atribuido por el art. 117, 3 de la Constitución a Juzgados y Tribunales, interpretado en sentido amplio.

Hay, por tanto, determinados procedimientos que, a mi juicio, deben permanecer en el ámbito de la reserva jurisdiccional, y ello, únicamente lo garantiza el 117.3 de la Constitución. Cabe citar al respecto, entre otros supuestos, las autorizacionesjudicialespara esterilizar un incapacitado con grave deficiencia psíquica, para el tratamiento no voluntario de una persona con trastorno psíquico agudo,para una intromisión legítima en el honor, en la intimidad o en la propia imagen de un menor o incapacitado, para el reconocimiento de la filiación no matrimonial de menores o incapaces, para el nombramiento o remoción de un tutor o curador, o para decidir en los casos de secuestro parental, sobre la custodia de los menores cuando los padres vivan separados o sobre la atribución a uno sólo de los cónyuges de la facultad para realizar actos de administración o disposición de los bienes comunes.

No parece, a mi juicio, que en los procedimientos de JV señalados y en otros análogos, quepa cuestionar que el Juez realice una actividad de enjuiciamiento propia de la potestad jurisdiccional, en el marco de un procedimientosustanciado con todas las garantías de la tutela judicial efectiva, consistente en constituir, autorizar, habilitar o complementar la capacidad de una persona, tutelar un interés público o resolver un conflicto de relevancia menor.

Mantener que la fundamentación de la JV se asienta tan sólo en el párrafo 4 del art. 117 CE , relativo a las competencias que les sean atribuidas por ley a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos, supondría que, en el futuro,pudiese decidirseque alguno o todos los supuestos mencionados se atribuyesen a otros operadores jurídicos distintos de la autoridad judicial. Parece pues razonable o bien incardinar los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria que se mantengan en el futuro en la órbita judicialen los apartados 3 y 4 del artículo 117 de la CE, como así se establece en el Anteproyecto de la Comisión de Codificación, o bien obviar esta cuestión en la futura Ley de JV.

En el sentido expresado, se manifestó el Tribunal Supremo enel Fundamento de Derecho sexto de lasentencia de 22 de mayo del año 2000, en relación con la naturaleza de la jurisdicción voluntaria y su consideración como potestad jurisdiccional, amparada por el art. 117,3 CE , yse pronunció, en su preceptivo Dictamen al Anteproyecto de Ley de JV de 2006, el Consejo General del Poder Judicial, pág. 23: <sin la nota de la exclusividad del apartado 3 del art. 117, el problema queda reducido a una mera opción del legislador, que podrá sustraer a la intervención judicial lo que constituyen manifestaciones de carácter constitutivo negocial, autorizaciones, aprobaciones u homologaciones.....> .

Sin la nota de la reserva jurisdiccional, que informa el 117,3 CE , cabríamantener alguna competencia en la órbita judicial, en garantía de derechos, conforme al 117.4 CE, así la declaración de ausencia y fallecimiento, si bien la mayor parte de las competencias que en la regulación vigente se atribuyen a los jueces sin contenido jurisdiccional, es previsible y razonable, a mi juicio, que se trasladen a la competencia de los Secretarios Judiciales, o se desjudicialicen, en sentido estricto, y seatribuyan a Notarios y Registradores.

D) Redefinir

En la JV no existe un proceso inter partes, por lesión, o no reconocimiento, de derecho subjetivo o interés legítimo o como consecuencia de un conflicto relevante, pero si existe, en numerosos supuestos,contienda controversia, contradicción y oposición y por ello se acude a la autoridad judicial, conforme a lo previsto por la ley, por razones de urgencia o para atender a una necesidad perentoria, ante la existencia de un conflicto de relevancia menor o con la finalidad de evitar la excesiva dilación del proceso contencioso.

En algunos supuestos la controversia está en la propia rúbrica del procedimiento, así en todos los supuestos de derecho de familia en losque se prevé la intervención judicial en la solución de controversiasrelativasa la atribución y régimen del ejercicio de lapatria potestad o referidas a la custodia de los hijos cuando los progenitores vivan separados, o en aquellos casos enque esté prevista la autorización o aprobación judicial cuando el titular de la patria potestad fuese un menorno emancipado, o cuando las controversias surjan en la marco de las relaciones - así en el régimen de visitas - de los menores con el progenitorque no ejerza la patria potestad, o con sus parientes y allegados, orespecto a ladeterminación de las medidas de protección atinentes al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o administración de los bienes de los menores o incapaces, a que se refieren los artículos 158 , 164 ,165 , 167 y 216 del Código Civil .

En el mismo ámbito del derecho de familia, se prevé la intervención judicial en procedimientos de JV referidos adesacuerdos conyugales, así en supuestos de discordancia sobre fijación de domicilio, disposición sobre la vivienda u objetos de uso ordinario, contribución de uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio, realización de actos de administración o disposición sobre bienes comunes o su atribución a uno sólo de los cónyuges, así como acerca de las medidas relativas a sus cautelas o limitaciones , o en otros procedimientos,como puede serel denominado secuestro parental, es decir, la adopción demedidasreferidas al traslado o retención ilícita de menores en actuaciones de sustracción internacional.

En otros supuestos, la existencia de la controversia no se encuentra recogida en la rúbrica del procedimiento, sino quela propia norma prevé que si surge la controversia por la oposición de uno de los afectados o de los interesados que manifiesten un interés contrario al declarado por elsolicitante, el conflicto se sustancie en el propio procedimiento por la autoridad judicial, así en la autenticación del testamento ológrafo o del testamento cerrado, o en los casos deoposición por parte de los representantes legales de la persona con discapacidad, a la aceptación de las aportaciones al patrimonio de ésta, discordancia que resolverá el juez,en interés de la persona discapacitada,medianteautoque podrá ser apelado ante la Audiencia, o en los procedimientos en que se sustancien expedientes de dominio o de liberación de cargas y gravámenes,o determinados asuntos relativos a contadores partidores, consignación, fijación del plazo para el cumplimiento de las obligaciones, exhibición de libros de personas obligadas a llevar la contabilidad, solicitud de auditoría de cuentas a los empresarios, convocatoria judicial de juntas generales, nombramiento de tercer perito en el contrato de seguro, depósito y venta de mercancías y equipajes en los casos en que el destinatario no abone el flete o el pasaje,extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque,liquidación y distribución judicial de averías gruesasetc. .

La JV pactada, negocial , sin conflicto, en la que el órgano judicial se limita a realizar un control de legalidad del acto que se solicitay a colaborar en el nacimiento del acto o relación jurídica, es sólo una parte del contenido, amplísimo, de esta esfera de la legislación procesal, por lo que responde a una concepción y a un momento histórico ya superado.

Cabría pues afirmar que, de forma progresiva, y especialmente en los últimos decenios, la JV. ha evolucionado,desde su originariaconformación, básicamente negocial, constitutiva o complementadora, incardinada en el marco del ejercicio pacífico de derechos, hasta su actual perfilde tutelade intereses públicos y sociales, en los que se ven afectados intereses demenores, personas incapacitadas, presuntos incapaces, personas con discapacidad o desamparadas, así como supuestos de tutela sumaria contradictoria en conflictos de intereses considerados de relevancia menor.

E) Redelimitar

No parece adecuado, es sentido técnico, utilizar la noción o la expresión jurisdicción voluntaria fuera del marco judicial, en atención a los parámetros de constitucionalidad establecidos en los párrafos 3 y 4 del artículo 117 de la Constitución .

Ni los Secretarios Judiciales, ni los Notarios, ni los Registradores ejercen jurisdicción, por lo que, en principio, habría que restringir , en el marco del vigente Ordenamiento Jurídico, la denominación de JV al ámbito judicial.En sentido técnico-jurídico estricto, sólo cabría, en consecuencia,reconocer, desde el punto de vista de la terminología, competencia en esta materia a los Jueces.

Sentadas las anteriores afirmaciones, cabría reflexionar asimismo, en relación con este punto, sobre las consideraciones siguientes:

a) La JV se configura como parte integrante de la idea de Administración de Justicia, considerada como función con un contenido más amplio que el correspondiente a potestad jurisdiccional.

b) El Notariado ha sido históricamente el órgano por excelencia de JV en la legislación del ius commune, y el Cuerpo de Registradores, al igual que sucede con el de Notarios, tiene atribuidas competencias que guardan analogía con algunas de las que se encuentran en la actualidad en la órbita judicial, lo que constituye uno de los argumentos que justifican la desjudicialización de un amplio número de competencias y su atribución a estos operadores jurídicos, pero la desjudicialización parece incompatible con la atribución de jurisdicción, - conforme al actual marco constitucional referido a la potestad jurisdiccional-a estos reconocidos funcionarios yprofesionales del derecho, respecto de los cuales podría acuñarse la expresión de competencias notariales y registrales < en asuntos no judiciales o en asuntos no contenciosos >, las cuales deberán regularse en la legislación notarial y registral. La Ley de Jurisdicción Voluntaria debería por ello regular tan sólo las competencias que se mantienen en la órbita judicial.

c) La consideración de los Secretarios Judiciales como parte integrante delórgano judicial , unido al hecho de que en la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por Ley de 23-12-2003, artículos 438,3 y 5 y 456,3 y 4 , sereconoce a este Cuerpo nacional de funcionarios competencia enmateria de JV en los supuestos en los que las leyes procesales así lo determinen,y ala probable articulación, conforme a lo previsto en el Proyecto de JV de 2006,de un procedimiento general unitario de JV aplicable a Jueces y Secretarios Judiciales, podría justificar la utilización, en sentido amplio, de la expresión JV,referida a las competencias de los Secretarios Judiciales, en la medida en que éstaquedaríarestringida al ámbito deactuaciónde los Juzgados y Tribunales.

F) Racionalizar:Deslindar. Desjudicializar. Redistribuir. Desregular

Los actuales actos de J.V. no tienen un carácter unitario sino, por el contrario, una naturaleza heterogénea, fruto del constante incremento de supuestos previstos en la legislación sustantivaen los que se prevé la intervención del Juez sin que su actuación se encauce en el marco de un proceso.

La actual JV tiene pues en parte naturaleza jurisdiccional y en parte naturaleza administrativa, según los actos a los que nos refiramos, por lo que no cabe atribuir a la JV naturaleza jurisdiccional o administrativacon carácter global, sino que los actos de JV tienen una naturaleza muy diferente entre sí.Asíun pacífico deslinde voluntario entre colindantes, la adveración de un testamento ológrafo , la elevación a escritura pública de un testamento otorgado sin intervención notarial, una subasta judicial no ejecutiva, los expedientes de dominio,la convocatoriajudicial de una junta general , el nombramiento de un interventor o liquidador o auditor en los casos previstos legalmente oel examen de la contabilidad de los empresarios, por citar algunos supuestos entre los varios centenares previstos en la legislación,que podrían ser considerados, conforme al art. 117.4 CE , actos atribuidos a los jueces en garantía de derechos, no tienen sin embargo un contenido estrictamente jurisdiccional, sino que más bien parece que nos encontramos ante una actividad de prevalente carácter administrativo que, atribuida en su momento a la autoridad judicial en atención a razones diversas, ha perdido, en el momento actual, su justificación competencial, por lo que sería conveniente su desjudicialización, y consiguiente atribución a otros centros de referencia, operadores jurídicos de la Administración del Estado, lo que se produciría sin merma de las garantías de la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos de los justiciables.

Por el contrario, la autorización judicial parala esterilización de un discapacitado psíquico, el procedimiento para obtener la autorización o aprobación delreconocimiento de filiación extramatrimonial de un menor o un incapacitado o el conflicto derivado del secuestro parental de un menor de edad y el procedimiento para su restitución son, entre otro muchos,actos de JV,pero de naturaleza muy diferente a la administrativa.

Ante laheterogeneidad de la JV, es por tanto necesaria una labor de racionalización de esta esfera del Ordenamiento, que deslinde lo Jurisdiccional, lo Judicial en Garantía de Derechos y lo Administrativo, redistribuya competencias en el marco del órgano judicial entre Jueces y Secretarios Judiciales, desjudicialice competencias que no supongan ejercicio de la potestad jurisdiccional y las atribuya a Notarios y Registradores y desregule procedimientos obsoletos o nula aplicación práctica.

Respecto de losactos de JV que no suponen ejercicio de la potestad jurisdiccional, hay que decidir si se mantienen en la órbita de la autoridad judicial en garantía de derechos, o se atribuyen a otros funcionarios públicos, Secretarios Judiciales Notarios y Registradores.

Hay pues que deslindar entre aquellas competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional, por razón de su naturaleza jurídica, o a la consideración de ser los jueces los operadores jurídicos que gozan de un mayor grado de independencia e imparcialidad en el ejercicio de su función, y aquellas otras competencias que atribuidas en su momento –finales del siglo XIX- a los jueces, en atención a su prestigio, a la seguridad jurídica que producía su intervención, a la prevención o desconfianza frente a otros operadores jurídicos, o a razones de mera tradición historicista, oportunidad, conveniencia o división del trabajo, podrían atribuirse, en el seno del órgano judicial,a los Secretarios Judiciales, odesjudicializarse en sentido estricto, al desparecer las razones de política legislativa que constituían su fundamento, y atribuirse, en la parte correspondiente a disposiciones finales de la futura Ley de JV, a profesionales del derecho, a quienes corresponda con mayor propiedad el ejercicio de estas funciones, en atención a su propia naturaleza así como a su especialización y cualificación jurídicas.

Son considerados en la regulación actual procedimientos de jurisdicción voluntariasupuestos en los que la intervención del juez queda reducida a la mera presencia, comprobación de hechos, calificación, autentificación o documentación del acto o relación jurídica, lo que supone una desnaturalización de lo que debe entenderse por potestad jurisdiccional, sin que resultenecesaria en éstos supuestos la actuación judicial en garantía de derechos que, con carácter compartido con otros poderes del Estado, se atribuye a los jueces y tribunales en el artículo 117.4 de la Constitución .

El reconocimiento de competencia a los Secretarios Judiciales en JV, previstoen la vigente LOPJ, tiene su precedente en el art. 290 de la LOPJ de 1985 , que yaatribuía a estos funcionarios públicos, expertos en derecho procesal, las propuestas de autos definitivos en materia de jurisdicción voluntaria .

La función notarial y registral, por su parte,se enmarcan en lo que se ha denominado seguridad jurídica preventiva, en la medida en que sus titulares debenrealizar un control de legalidad de los actos en que intervienen, así como garantizar los derechos de los intervinientes y de los terceros que, en su caso, puedan verse afectados.

El notario autoriza o interviene en determinados actos o negocios jurídicos,quetraslada a un documento al que el Ordenamiento otorga la naturaleza de documento público y reconoce el carácter de título ejecutivo yprobatorio en los ámbitosjudicial y extrajudicial.

Los Registradores,como titulares de una función pública, proceden a la valoración y calificación, conforme a la ley, con fundamentales efectos jurídicos, de los actos en que intervienen, respecto de los que cabe, en todo caso, como sucede con las actuaciones notariales,el control y revisión judicial.

El marco constitucional en el que se desenvuelve la tutela judicial, no supone, por otra parte, ningún obstáculo para acometer la desjudicialización de aquellos supuestos que por su propia naturaleza jurídica, corresponden a la competencia funcional de otros operadores jurídicos.

Se trataríano tanto de evitar el colapso de la justicia contenciosa, sino sobre todo de sistematizar y redistribuir funciones, en aras de la racionalización del sistema y como muestra de confianza en la madurez de la sociedad civil. La necesidad de descargar de trabajo a los jueces, concentrar su actuación en tareas jurisdiccionales, redistribuir competencias y racionalizar el sistema en la Administración de Justicia, constituyó, por otra parte, el objeto de una Recomendación del Consejo de Europa, dirigida a los países miembros de fecha 16 de septiembre de 1986.

Desregular. La desregulación deberá ir precedida de una revisión de supuestos que han caído en desuso, tienen nula aplicación práctica o son auténticos cadáveres legislativos, a los efectos de su no inclusión en el nuevo texto legal. Como actos de Jurisdicción voluntaria obsoletos, de nula aplicación práctica o de escasa eficacia, manifestaciones de la actual discordancia entre lo legislado y la realidad social, que deberá ser corregida en la futura reforma, cabe señalar: las informaciones para dispensa de ley, el aumento de la prima del seguro en tiempos de guerra, el procedimiento de apeos y prorrateos de foros, la requisa de víveres,el préstamo a la gruesa, el abandono del cargamento para pago de fletes.

G) Articular procedimientos garantistas :procedimiento judicial general, y procedimientos específicos de naturaleza garantista

Por muy sencillo que sea el acto de JV en el que se establece la intervención judicial es necesario la previsión de un procedimiento específico o la remisión al procedimiento general, que satisfaga la demanda de tutela con plenitud de garantías.

La ausencia, sin embargo,de un procedimiento judicial garantista, aplicable a Jueces y Secretarios Judiciales, es uno de los flancos más endeblesde la actual conformación de la institución y una de las razones que explican la actual prevención, en determinados ámbitos,frente a la misma.

Habría pues que regular, en la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, un procedimiento general de JV de tutela sumaria,ycon plenitud de garantías, de derechos e intereses legítimos sin que exista proceso, es decir, contienda por lesión de derechos o intereses de las partes, ni controversia relevante.

Para Denti, no cabe individualizar una jurisdicción voluntaria con característicasautónomas respecto de la jurisdicción en general, sino que, por el contrario, en cuanto que se atribuye a órganos judiciales, no se sustrae a las garantías, subjetivas y objetivas, que caracterizan la actividad judicial.

El futuro procedimiento judicial general de JV, unitario para Jueces y Secretarios Judiciales,al igual que los procedimientos específicos de JV,cuya competencia se mantenga en el seno del órgano judicial, debe ser regulado con todas las connotaciones y garantías propias de su naturaleza, como son la contradicción,los recursos, y la asistencia técnica de abogado yrepresentación procesal de procurador, con carácter preceptivo general,en los expedientes que se tramiten ante la autoridad judicial y, en aquellos supuestos que, tramitados ante los Secretarios Judiciales,planteen en especial grado de complejidad, como pueden ser los expedientes de dominio.

Tanto el solicitante de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, como la parte en un proceso contencioso, tienen derecho a obtener una resolución judicial de fondo, sobre el derecho o interés legítimo pretendido o sobre el conflicto, relevante o no, planteado, y la tramitación ante el juez, en ambos supuestos, debería realizarse con respeto a las fundamentales garantías de procedimiento, que hagan posible la tutela judicial efectiva del justiciable. En esta línea de argumentación cabría señalar que, al igual que sucede en materia contenciosa, cabe plantear una cuestión de constitucionalidad, tanto respeto de un procedimiento en concreto, como de una norma específica, en materia de jurisdicción voluntaria.

La articulación de unprocedimiento judicial general, con todas las garantías propias del juicio verbal, en los textos prelegislativos y legislativos de JV,aprobados en los años 2005 y 2006, explica las peticiones del CERMI, formuladas al hilo de la nueva formulación garantista, relativas a la reflexión y, en su caso,inclusión en el seno de la futura LJV de :

1) El procedimiento voluntario de esterilización de personas con graves deficiencias psíquicas, previsto en el artículo 156.2 del Código Penal . 2)El procedimiento de tratamiento médico forzoso de personascon enfermedad mental agudo, como alternativa a la incapacitación y al internamiento forzoso y 3) El procedimiento de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, regulado en sede de jurisdicción voluntaria con anterioridad a la LEC del año 2000.

II) ACTORES INTERVINIENTES : SOLICITANTES.AFECTADOS.INTERESADOS. TERCEROS NO INTERESADOS. AUTORIDAD JUDICIAL. MINISTERIO FISCAL

Ni la ley ni la Jurisprudencia sientan conclusiones generales,sobre el carácter preceptivo o no de la intervención, en relación con la audiencia, alegaciones, testimonios etc., de quienes,pueden considerarse incursos en el procedimiento de JV, sino que se afirma, por el contrario, la necesidad de valorar cada caso de forma individualizada : a) solicitantes o promoventes del procedimiento a) afectadosen sus derechos o intereses legítimos, b) interesados, es decir, personas con interés concurrente o complementario, de cualquier tipo, jurídico, económico, moral etc., con el del solicitante, c) contrainteresados, es decir, personas con interés divergente al expresado por el solicitante, d)terceros no interesados a las que el procedimiento no afecta, en sentido estricto, a sus intereses.

Parece razonable en el futuro procedimiento general de JV se refuercen y aproximen las posiciones de algunos de losactores intervinientes, en la medida en la que existauna atenuación de las posiciones de solicitantes y afectados

La intervención de oficio del juez y del fiscal está prevista en supuestos de procedimientos de jurisdicción voluntaria que afectan a menores, incapacitados o desvalidos, en estrecha relación con los preceptos constitucionales (arts. 9.2 y 53.3 CE ) referidos al Estado social, o bien a la condición y estado civil de las personas, o a intereses jurídico-públicos, generales o sociales.Cuando en el procedimiento unitario atribuido a la competencia de los Jueces o de los Secretarios Judiciales se vean afectados derechos de menores o incapacitados o intereses públicos, deberá intervenir, en todo caso, el Ministerio Fiscal.

Acerca de las distintas hipótesis de intervención judicial, cabe señalar que dentro de la actual conformación de la JV hay que distinguir distintos supuestos, subsumibles, dependiendo de su naturaleza, en los apartados 3 o 4 del artículo 117 CE ,que cabría encuadrar en el cuadro que subsiguiente :

a) Tutela sumaria negocial, pactada, o voluntaria en sentido estricto, cuya competenciase atribuyea la autoridad judicial en garantía de derechos, conforme al artículo 117.4 CE,y respecto de cuyos procedimientoscabría plantear la desjudicialización en la mayoría de los supuestos .

b) Tutela sumaria con reserva jurisdiccional, en materia de condición y estado civil de la persona, derecho de familia, derechos indisponibles y restricción de derechos fundamentales, encuadrable en el marco del artículo 117.3 de la CE , con carácter general.

Los derechos subjetivos e intereses tutelados por la jurisdicción tienen la misma naturaleza que los derechos subjetivos lesionados propios de la jurisdicción contenciosa, y especialmente en los casos de tutela de los derechos de los menores, personas con discapacidad e incapacitados, el procedimiento seguido debe cumplir todas las garantías que informan los procesos contenciosos.

c) Tutela sumaria necesaria,en atencióna quela intervención judicial está prevista en la ley yresulta preceptiva para el nacimiento, modificación o extinción de determinadas relaciones jurídicas, subsumible en el 117.3 y 4 CE

d) Tutela sumaria contradictoria desde el inicio del procedimiento, subsumible en el 117.3 y 4 CE .

Los actos de JV que fueron pacíficos en su origen histórico, dejaron de serlo en una etapa posterior, y así sucede en derecho actual, en el que en muchos de los supuestos de JV hay un conflicto entre los intervinientes o un grado mayor o menor de tensión entre las partes que el legislador, por razones de urgencia, ante la necesidad de atender a una necesidad perentoria o con la finalidad de evitar la dilación de un juicio contencioso, decide que sea sustanciado en el marco de la JV.

e) Tutela sumaria contradictoria en la quela oposición y el conflicto surgen y se resuelven en el curso de la tramitación del expediente.

f) Tutela sumaria contradictoria en la que la oposición determina el archivo del expediente y, en su caso, la tramitación del asunto en sede contenciosa, cuando así lo determine la ley.

g) Tutela sumaria de supuestos susceptibles de ser redistribuidos en el seno del órgano judicial y atribuidos a los Secretarios Judicialesoatribuidos a Notarios y Registradores.

III) OPERADORES JURÍDICOS. GRUPOS PARLAMENTARIOS

Cabe destacar larazonable posición-deno reivindicación gremialista, por parte de los operadores jurídicos afectados por la futura regulación de JV, respecto de laatribución de facultades y competenciaspropiasde las distintas profesiones -puesta de manifiesto tanto en la etapa de debate previa a la tramitación legislativa del Proyecto de Ley de JV de 2006, como durante el proceso de presentación de enmiendas ante el Congreso y el Senado.

La regla general, aceptada tanto por los Operadores Jurídicos como por los Grupos Parlamentarios,respecto de los actos de JV que salgan de la órbita de la autoridad judicial, seríala posibilidad de que el justiciable opte por acudir, o bien al propio órgano judicial, personificadoen el Secretario judicial, o bien aun funcionario del Cuerpo de Notarios oRegistradores.

La tramitación ante uno u otro operador deberá realizarse, en todo caso, con respeto alas fundamentales garantías de procedimiento, tanto respecto de los operadores jurídicos judiciales como extrajudiciales.

Parece que lo aconsejable es, por tanto, la idea de las competencias compartidas, y la alternatividad, es decir, la posibilidad de que el ciudadano acuda a uno u otro operador jurídico, cuando así esté previsto, entendida ésta como una ampliación de medios puestos a disposición de los ciudadanos para garantizar sus derechos, lo que supondría, en consecuencia, la posibilidad de iniciar el procedimiento, en régimen de libre elección, en todos los casos que no se atribuyan a la autoridad judicial, ante el órgano judicial, en concreto ante la Oficina Judicial presidida por un Secretario Judicial, o hacerlo, en determinados supuestos, ante uno u otro de los operadores jurídicos previstos, Notarios o Registradores.

Regulada la alternatividad, como parece probable, si nos atenemos a las posiciones de los Grupos Parlamentarios en el debate,el justiciable podría acudira un Secretario Judicialen atención,a la gratuidad de la Justicia, a la tradicional seguridad que puede proporcionarle la actuación ante la Administración de Justicia, o a otras circunstancias, o podría optar, en los casos previstos, por requerir la prestación del servicioa una Notaría o a un Registro Público, una vezvalorado que la satisfacción del arancel, fijado por el Gobierno, por la prestación del servicio público solicitado, le compensa, por ejemplo, en términos de proximidad, coste del servicio,especialidad o celeridaden la resolución del asunto.

A mi juicio, valores como la confianza, la profesionalidad, la cualificación jurídica y la seguridad jurídica son predicables, en los tiempos actuales, al propio tiempo de los Secretarios Judiciales, de los Notarios y de los Registradores. Conviene asimismo apuntar que la decisión del justiciable deacudir a un operador jurídico distinto del órgano judicial supone, por otra parte, un ahorro de costes para la Administración de Justicia.

IV) GRUPOS PARLAMENTARIOS

En relación con la previsible posición de los distintos GruposParlamentarios con representación en Las Cortes, cabe señalar queen la tramitación del Proyecto de Ley de JV de 2006, se presentaron un total de 562 enmiendas al articulado y a la Exposición de Motivos, de las cuales 323 correspondieron a la Comisión de Justicia del Congreso y 293 a la Comisión de Justicia del Senado, lo que constituye una buena prueba del interés y la seriedad con que se acometió el estudio y el debate del Proyecto por parte de todos los Grupos Parlamentarios.

A mi juicio, fue la desacertada equiparación, en el Proyecto de 2006, entre el procedimiento judicial y el procedimiento administrativo, que suponía la supresión, en numerosos supuestos, de las connotaciones propias de cualquier procedimiento judicial, como son la contradicción, la postulación y los recursos, si bien fue corregida en trámite de enmiendas de la Comisión de Justicia del Congreso, constituyó, en mi opinión, a la postre, la principal causa de la retirada del Proyecto de Ley de JV en octubre de 2007.

La JV se enmarca en una esfera del Ordenamiento de marcado carácter técnico-jurídico, alejada de posiciones políticas partidistas,y nodebería considerarse como un cajón de sastre,ni como un campo de experimentación del legislador.

La reforma de la JV es, por otra parte, una de las materias previstas en el Pacto de Estado por la Justicia, suscrito por los Partidos Políticos mayoritarios en el año 2001, constituye un mandato legislativo pendiente de cumplimiento, conforme a la previsión de la Disposición Final 18 de la LEC de 2002 y ha sido considerada una prioridad legislativa por el Presidente del Gobierno, Mariano Rajoy en el Discurso de Investidura, y por el Ministro de Justicia, Ruiz Gallardón, en sus intervenciones ante la Comisión de Justicia del Congreso y del Senado, la última de las cuales tuvo lugar el pasado cinco de marzo de 2012.

V) REALIDAD SOCIAL Y OPINIÓN PÚBLICA

Frente a posiciones maximalistas del tipo <<la jurisdicción voluntaria podría ser eliminada de cualquier Ordenamiento Jurídico>> o la de <<las necesidades negociales y el tráfico jurídico, justifican la aplicación del procedimiento voluntario a supuestos de lesión de derechos o intereses legítimos>>, se impone una posición realista, en la que sitúan las más modernas corrientes de la ciencia procesal, partidarias de regular, sin quiebra de las garantías esenciales del proceso, y sin desnaturalizar el marco que le es propio, una parcela imprescindible de la realidad social, en constante expansión, fruto del nuevo perfil de la JV, que ha evolucionado desde la originaria tutela de relaciones jurídico privadas, a la actual protección de derechos indisponibles, intereses generales, públicos o sociales, así como a la resolución de conflictos de intereses considerados de relevancia menor.

Los juristas y la sociedad en general, nos encontramos en una etapa de reflexión sobre una institución que debe ser regulada por el legislador con vocación de permanencia y que tiene una estrecha conexión conla vida diaria de los ciudadanos, por la trascendencia práctica de muchos de sus procedimientos, asíen materia demediación, conciliación, acogimiento, adopción, tutela, ausencia, declaración de herederos, desavenencias familiares o en elejercicio de la patria potestad, discapacidad, incapacidad, desamparo, protección de personas con discapacidad, declaración de ausencia, trasplante de órganos, filiación extramatrimonial de menores o incapacitados, secuestro parental, tratamientos forzosos de personas con trastornos psíquicos, aceptación de una herencia, convocatoria de juntas o asambleas generales o nombramiento de tercer perito en un seguro de daños. Se trata por tanto de una materia respecto de la que el justiciable, como escribió un juez inglés, puede percibir de manera directa que se hace justicia, en atención a la brevedad, simplificación e inmediatez del procedimiento.

Algunas de las propuestas e inmediatas reacciones, de lasque hemos tenido noticia en estos días, y que han transcendido a la opinión pública, en relación conlas posibles competencias del Notariado en materia de matrimonios civiles, separaciones y divorcios por mutuo consenso, son una buena prueba de la repercusión social de la reforma en ciernes.

Disminuir la carga de trabajo de los juzgados a fin de lograr una Justicia más rápida y eficaz,y el régimen de libre elección para la ciudadanía entre varios operadores jurídicos, que deberán actuar con respeto a todas las garantías de procedimiento, son dos reflexiones que pueden ayudar a entender mejor la previsible reforma en ciernes.

Nos encontramos puesante la posibilidad de actualizar la institución, y situarla en sus justos límites, sin administrativizar el procedimiento judicial, sin magnificar su función social, y sin identificarla con una mera supresión de plazos, formalidades y garantías.

Es por ello el momento de reflexionar, enunciando problemas, suscitando dudas y esbozando soluciones,sobre una institución cuya reforma constituye una urgente necesidad social ydebe acometerse desde posiciones de consenso y de progreso, con vocación de permanencia en el tiempo y en estrecho contacto con la realidad social, a fin de dar respuesta, también en esta parcela del Ordenamiento al desafío de una Justicia más moderna y eficaz.

NOTAS:

(1). El presente estudio ha sido asimismo publicado en el Diario La Ley. Viernes 25 de mayo de 2012. Sección Doctrina, pp. 9-14.