SENTENCIA NÚM. 472/2011, DE 19-5. RECURSO DE CASACIÓN 1717/2010. ESTIMA EL RECURSO. PONENTE: MAGISTRADO D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA. DECLARACIÓN DE UN COIMPUTADO: NECESIDAD DE UNA CORROBORACIÓN QUE CONSTITUYA UNA REALIDAD EXTERNA E INDEPENDIENTE, PERO COINCIDENTE CON LO DECLARADO POR EL COIMPUTADO, PARA SU VALORACIÓN COMO PRUEBA. DELITO DE COHECHO ACTIVO (ART. 423.1, EN RELACIÓN CON EL ART. 420 CP, HOY ART. 424.1, EN RELACIÓN AL ART. 419 CP): “ACTO INJUSTO” DEL TIPO PENAL DEL ART. 420 CP, IMPARCIALIDAD EN LA ADOPCIÓN DE DECISIONES PÚBLICAS (ART. 103 CE) Y TRANSPARENCIA EN LA GESTIÓN PÚBLICA; OFRECIMIENTO DE DINERO PARA CONSEGUIR UN POSICIONAMIENTO DE UN CONCEJAL QUE CONSTITUYE UN ACTO DE CORRUPCIÓN POLÍTICO-ECONÓMICA

Por

MANUEL JAÉN VALLEJO

Profesor Titular de Derecho Penal

Letrado del Tribunal Supremo

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Revista General de Derecho Procesal 27 (2012)

SENTENCIA NÚM. 472/2011, DE 19-5. Recurso de casación 1717/2010. Estima el recurso. Ponente: Magistrado D. Joaquín Giménez García. DECLARACIÓN DE UN COIMPUTADO: necesidad de una corroboración que constituya una realidad externa e independiente, pero coincidente con lo declarado por el coimputado, para su valoración como prueba. DELITO DE COHECHO ACTIVO (art. 423.1, en relación con el art. 420 CP, hoy art. 424.1, en relación al art. 419 CP): “acto injusto” del tipo penal del art. 420 CP, imparcialidad en la adopción de decisiones públicas (art. 103 CE) y transparencia en la gestión pública; ofrecimiento de dinero para conseguir un posicionamiento de un concejal que constituye un acto de corrupción político-económica. Ref. Iustel: §339852

La Sentencia del Tribunal del Jurado había condenado a Jesús Miguel como autor de un delito de cohecho, constando como hecho probado que una persona desconocida le había propuesto a aquél que hiciese cambiar el sentido del voto al concejal de Eusko Alkartasuna en el Ayuntamiento de Laguardia, Amadeo, para que votara a favor de la construcción de un campo de golf en dicha localidad, contrariando la postura de dicho grupo político, mediante el abono de unos 120.000 euros, ofreciendo efectivamente Jesús Miguel a Amadeo dinero para que votara en tal sentido, no quedando probado que la persona desconocida que había hablado con Jesús Miguel en tal sentido hubiera sido Victoriano. La Sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, dictando el TSJ del País Vasco sentencia estimatoria parcialmente, en el único sentido de acordar la celebración de un nuevo juicio respecto del absuelto Victoriano.

1. La STS estima el recurso formulado por Victoriano, rechazando la pretensión del Ministerio Fiscal de celebración de un nuevo juicio, pues ello implicaría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, con incidencia en el derecho a la presunción de inocencia. Dice al respecto la STS que la declaración incriminatoria en relación a dicho recurrente había sido realizada en fase de instrucción por el coimputado y condenado (no recurrente) Jesús Miguel, pero éste no ratificó tal acusación en el plenario, sino que se retractó de su anterior declaración, por lo que “en esta situación hay que tener en cuenta la doctrina de esta Sala en relación a la contradicción existente entre los arts. 46.4º y 34 de la LOTJ que, en definitiva, tiene declarada la aptitud de las declaraciones incriminatorias efectuadas en sede judicial durante la fase de instrucción. Añade la STS que el presidente del Tribunal del Jurado había aplicado la doctrina del TC y de esta Sala de que la declaración del coimputado por sí sola es una prueba sospechosa y precisa de una corroboración externa, algo que no se daba en el presente caso, razón por la que aquél concluía que “no se estaba en presencia de un elemento corroborador de que el recurrente ofreciera a Jesús Miguel dinero para que éste sobornara al Concejal de Eusko Alkartasuna”. En cambio, la sentencia de apelación, estimando el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, estimó que sí existió tal corroboración que permitía someter al absuelto a un nuevo enjuiciamiento.

La STS recuerda que “la corroboración que se exige en la declaración del coimputado es precisa y exclusivamente respecto de la concreta participación de la persona concernida en los términos declarados por el coimputado, y no en otros extremos – STC 91/2008, de 21 de julio –, de suerte que la corroboración debe constituir una realidad externa e independiente, pero coincidente con lo declarado por el coimputado”, poniendo de relieve al mismo tiempo que los indicios mencionados en la STSJ guardaban una patente conexión con las declaraciones personales, “por lo que la nueva valoración efectuada por el Tribunal de apelación... ha supuesto una valoración de pruebas personales sin que el Tribunal de apelación haya procedido a escuchar nuevamente a las personas concernidas”.

2. El Ministerio Fiscal sostenía en su recurso que el condenado en la instancia, Jesús Miguel, debía haber sido condenado por dos delitos de cohecho, no por uno solo, porque existieron dos ofrecimientos en tiempo distinto, y aunque la sentencia de instancia había condenado por un delito del art. 425 CP, por estar en presencia de una solicitud de “un acto propio de su cargo”, debía entenderse aplicable el art. 420 CP, que prevé mayor pena, por estar en presencia de un acto “injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituye delito”.

La primera cuestión es rechazada por la STS, “ya que el objeto, el núcleo del cohecho en forma de dádiva al Concejal era uno solo: que votaría en el Pleno del Ayuntamiento a favor de la construcción del campo de golf”, pero sí estima el recurso del Fiscal en cuanto a la calificación jurídica del cohecho.

Dice la STS que el tipo penal del art. 420 CP se refiere a acto injusto, no a resolución injusta,

“y es obvio que es más amplio el concepto de <<acto>> que el de <<resolución>> y aquel término permite incluir dentro del tipo cualquier actividad desempeñada por el funcionario público – aquí Concejal –, en el ejercicio de sus funciones, siempre que aquélla pueda calificarse como injusta, citándose en la doctrina como caso de <<acto injusto>> la oferta del particular de entregar dinero por acelerar un expediente, pues cuando menos esta acción supondría el perjuicio y la injusticia para los otros expedientes que por vía indirecta, pero efectivamente, se verían perjudicados por esa espurea aceleración. En tal sentido, STTS 2950/1995, de 29 de diciembre”.

En el caso concreto, aplicando la anterior doctrina, es claro, dice la STS, que “cuando se intenta mediante el percibo de una cantidad que un concejal emita su voto motivado por el precio o recompensa que se le promete, con independencia del sentido de su voto, y con independencia de cuál pudiera ser el sentido del voto y su adecuación o no a las directrices de su partido político, se está, a no dudar, ante un acto injusto, injusticia que estaría en la contradicción con su condición de concejal que debe actuar conforme al mismo y que está directamente relacionado con el principio de imparcialidad que debe ser entendido como ausencia de interferencias en la adopción de decisiones públicas que deben estar guiadas por los fines públicos del bien común que legalmente justifican su desempeño”, añadiendo que

“este deber de imparcialidad tiene un claro anclaje constitucional en el art. 103 CE cuando establece que la <<... Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento a la Ley y al Derecho...>> y tiene una concreta proyección en el deber de transparencia en la gestión de lo público”.

Añade la STS que “es evidente que el ofrecimiento de dinero para conseguir un concreto posicionamiento de un elegido del consitorio constituye un acto de corrupción político-económica, por parte de quien hace el ofrecimiento, con independencia de que su ofrecimiento – como en este caso – no haya prosperado porque ha habido un intento de corrupción a un funcionario público”.

En el caso resuelto, concluye la STS,

“el corruptor fue un particular y lo solicitado del concejal (que no aceptó el soborno) fue la realización de un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, injusticia que por lo razonado no se proyecta sobre la resolución a adoptar (la autorización de un campo de golf) sino que la injusticia se refiere al acto que se le solicitaba dentro de su cargo – el votar de una u otra manera en el tema concernido – y se convierte en injusto por la motivación espurea consistente en el percibo de una cantidad de dinero, un soborno. A no dudar, actos como el enjuiciado suponen un ataque a la imparcialidad y a la transparencia en la gestión pública, que constituye el asiento de la confianza de la sociedad a sus gestores, por ello el intento de soborno por parte de particular debe sancionarse como se postula por el Ministerio Fiscal”.

Por tanto, la STS casa y anula la sentencia recurrida, dictando una segunda sentencia en la que, luego de confirmar la absolución de Victoriano acordada por el Tribunal del Jurado, dejando sin efecto el nuevo enjuiciamiento acordado en la sentencia de apelación, condena a Jesús Miguel como autor de un delito de cohecho activo del art. 423.1, en relación con el art. 420 CP, a las penas de un año y seis meses de prisión, seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de 180.000 euros.