PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Por

RAFAEL CABALLERO SÁNCHEZ

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid

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Revista General de Derecho Administrativo 30 (2012)

SUMARIO: I.- RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES, DE HECHO O ARITMÉTICOS.- II.- TRÁMITE DE SUBSANACIÓN DE LA SOLICITUD.- III.- OMISIÓN DEL TRÁMITE DE AUDIENCIA.- IV.- INAPLICABILIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO A LOS PROCEDIMIENTOS ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.- V.- SILENCIO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS COMPLEJOS.- VI.- CONCESIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO POR SILENCIO ADMINISTRATIVO.- VII.- CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO E INTENTO ACREDITADO DE NOTIFICACIÓN.- VIII.- CADUCIDAD DE LICENCIAS COMERCIALES Y CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO.- IX.- EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA.- X.- PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS PARA INGRESO EN CUERPOS DE FUNCIONARIOS Y MEDIDAS PROVISIONALES.

I. RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES, DE HECHO O ARITMÉTICOS

El TS mantiene una doctrina restrictiva sobre el concepto de errores materiales, de hecho o aritméticos que, en consecuencia, reduce notablemente el margen de aplicación del procedimiento de revisión de errores materiales contenidos en los actos administrativos dictados por una Administración pública. En su STS de 29 de septiembre de 2011 (Sala 3.ª, Secc. 5.ª, Rec. 2488/2008, Calvo Rojas) Ref. Iustel: §342599 , siguiendo el criterio de fallos anteriores dictados también en materia urbanística (SSTS de 11 de febrero de 2011, Rec. 414/2007, y de 2 de abril de 2009, Rec. 11438/2004), se recuerda que los errores materiales, de hecho o aritméticos:

- Excluyen los errores de concepto, o de calificación jurídica, de manera que resultan ajenos a cualquier valoración, opinión, o criterio de aplicación que haya que realizar para su apreciación.

- Deben ser evidentes y palmarios, derivándose del propio expediente administrativo, sin necesidad de informes técnicos complementarios o de comprobaciones fácticas al margen del expediente.

- No puede conllevar alteración del contenido objetivo del acto corregido (en el caso de autos se trataba del cambio de calificación de una parcela en un plan urbanístico).

En esta sentencia el TS estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Ávila contra el acuerdo de la Junta de Castilla y León estimatorio de una rectificación material en la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de esa ciudad realizada a instancias de un interesado. Parte de la finca del interesado aparecía calificada como “Parque Jardín”, cuando éste sostenía que le correspondía la calificación de “Casco Viejo”, que permitía edificaciones de una planta. Tiene razón el TS al sostener que tal operación no puede ser conducida como mera rectificación material, de hecho o aritmética, en la medida en que contiene un cambio de calificación jurídica de la parcela y sólo se pudo verificar mediante la aportación de informes periciales ajenos al expediente. Sin embargo, el TS olvida una circunstancia trascendental: el interesado hizo alegaciones al plan provisional que fueron estimadas por la Administración, pero que luego no fueron incorporadas en la publicación definitiva del plan urbanístico. En esa medida, se puede entender que se produjeron errores materiales de transcripción defectuosa del acuerdo estimatorio al instrumento de revisión definitiva del PGOU, aprobado mediante Orden, y por ello se entiende que la Junta de Castilla y León, ante la reclamación del interesado, procediese directamente a la rectificación indicada, y que después el Tribunal Superior de Justicia desestimase el recurso contencioso interpuesto por el Ayuntamiento por haberse seguido un procedimiento defectuoso para la rectificación. La Sala de lo contencioso corrige la calificación formal del escrito presentado por el interesado ante la Junta de Castilla y León como “recurso de reposición”, y señala que se trata más bien de una “petición de rectificación de error material” de la Administración pública. Pero tal como se ha expuesto, el TS rectifica a su vez el criterio del TSJ y niega que se trate de un supuesto de rectificación de error material.

II. TRÁMITE DE SUBSANACIÓN DE LA SOLICITUD

La jurisprudencia viene reconociendo el derecho de los interesados a la subsanación de sus solicitudes (art. 71 LRJAP), cuando éstas contienen defectos o falta la documentación necesaria para su tramitación. Sin embargo, este trámite es formal y no garantiza que la documentación presentada sea correcta y dé derecho a lo solicitado, ni implica que el interesado deba ser advertido de las debilidades o insuficiencia de su solicitud.

En la STS de 20 de enero de 2011 (Sala 3.ª, Secc. 5.ª, Rec. 390/2008, Teso Gamella) Ref. Iustel: §345870 , se desestima el recurso de casación interpuesto por una entidad solicitante de una licencia autonómica para la instalación de un gran establecimiento comercial (supermercado de 1500 metros cuadrados). La entidad invoca como motivo de recurso que su solicitud se desestimara sin haberle dado oportunidad de subsanarla, de acuerdo con el art. 71 LRJAP.

Tal como explica el TS, ese precepto permite la subsanación y mejora de la solicitud cuando ésta no reúne los requisitos que señala el art. 70 LRJAP y los exigidos por la legislación específica aplicable, de manera que el interesado pueda subsanar la falta o acompañar los documentos preceptivos. En definitiva, la subsanación tiene una naturaleza esencialmente formal, vinculada a la falta de contenido mínimo de una solicitud o de la documentación necesaria, atendido el tipo y naturaleza del procedimiento.

En el caso concreto de la sentencia, la Administración autonómica denegó la licencia de gran establecimiento comercial debido a que el Estudio sobre el Impacto Social y Económico presentado no analizaba la situación del pequeño comercio existente en la zona (volumen, superficie de venta, cuota de mercado), ni determina el área de influencia del proyecto, siendo insuficiente como estudio de impacto comercial. Estas carencias “no encajan en un supuesto de subsanación porque no se trata de enmendar un defecto de la solicitud o de completar la documentación que se acompaña, ni siquiera corregir la insuficiencia de un documento cómo señala la recurrente” (…) “Estos informes pretenden poner de relieve si concurren, o no, los presupuestos a los que legalmente se anuda la concesión de la licencia, y en este sentido no pueden ser sucesivamente rehechos hasta terminar, en todo caso, en la concesión de la licencia”, lo cual excede el objeto del trámite de subsanación.

A juicio del TS la licencia estaba bien denegada: la solicitud reunía los requisitos formales necesarios, pero el contenido de la documentación (en especial el Estudio sobre el Impacto Social y Económico), mostraba carencias relevantes desde el punto de vista legal para resolver la cuestión de fondo, las cuales resultaban ajenas a un mero trámite de subsanación.

Es más, esas carencias no dieron lugar a la posibilidad de realizar alegaciones justificativas por parte de la entidad solicitante, al amparo del art. 84 LRJAP, puesto que ese trámite no es preceptivo cuando la Administración resuelve sin tener en cuenta otros hechos, alegaciones o pruebas que los aportados por el solicitante.

III. OMISIÓN DEL TRÁMITE DE AUDIENCIA

La misma sentencia que se acaba de tratar sobre una pretendida rectificación de un error material, de hecho o aritmético en la revisión de un Plan General de Ordenación Urbana por parte de la Comunidad Autónoma de Castilla y León a instancias del dueño de una finca, STS de 29 de septiembre de 2011 (Sala 3.ª, Secc. 5.ª, Rec. 2488/2008, Calvo Rojas) Ref. Iustel: §342599 , resulta de interés por otra cuestión doctrinal. Un segundo motivo de estimación del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Ávila es la omisión del preceptivo trámite de audiencia a los interesados en la tramitación de recursos administrativos, conforme al art. 112.2 LRJAP, ya que el dueño de la finca presentó formalmente un recurso de reposición para solicitar la rectificación en la calificación urbanística de su inmueble. El Ayuntamiento de Ávila era interesado directo en el procedimiento en cuanto redactor y promotor del Plan General y no tuvo oportunidad de hacer alegaciones. Según el TS, incluso en los procedimientos de rectificación material de errores (además de en los expedientes de resolución de recursos) este trámite de audiencia a los interesados resultaría preceptivo. A pesar de la sucinta regulación del art. 105.2 LRJAP, que habilita a las Administraciones públicas para proceder a esa rectificación “en cualquier momento” y sin ninguna especificación procedimental, sería de aplicación el art. 84 LRJAP, relativo al trámite de audiencia en el procedimiento administrativo común. Además, el TS sostiene que esa omisión no queda subsanada por la tramitación contradictoria del recurso contencioso-administrativo ante el TSJ, que tiene una finalidad distinta.

Por otro lado, el TS apunta la improcedencia de que se admitiese y tramitase el recurso de reposición contra la Orden de aprobación definitiva de la revisión del Plan Urbanístico, dada la naturaleza normativa de los planes y, por tanto, la improcedencia de la interposición de recursos administrativos contra los mismos (art. 107.2 LRJAP). Por ello se entiende que la Junta de Castilla y León recalificase el recurso de reposición interpuesto como solicitud de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos.

IV. INAPLICABILIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO A LOS PROCEDIMIENTOS ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Según el TS, la LRJAP no prevé que el silencio administrativo sea de aplicación en las relaciones entre Administraciones Públicas. En línea con la doctrina sentada en fallos anteriores, SSTS de 25 de octubre de 2006, Rec. 4410/2004, de 8 de julio de 2009, Rec. 4227/2007, y de 12 de abril de 2011, Rec. 34/2008, la STS de 11 de octubre de 2011 (Sala 3.ª, Secc. 4.ª, Rec. 4317/2008, Martí García) Ref. Iustel: §343244 , rechaza el recurso planteado por una Comunidad Autónoma pretendiendo la ejecución de un acto de la Administración General del Estado producido por silencio positivo.

El conflicto se planteó con ocasión del traspaso de las funciones y servicios que tenía atribuidos el Instituto Nacional de la Salud a distintas Comunidades Autónomas en diciembre de 2001, con efectos de 1 de enero de 2002. El número 3 del apartado F del Anexo de los Reales Decreto de traspaso estableció que "El cierre del sistema de financiación de la asistencia sanitaria para el período 1998-2001 será asumido por la Administración General del Estado". Se entiende como cierre del sistema la liquidación de las obligaciones exigibles hasta 31 de diciembre de 2001 y pendientes de imputar a presupuesto, de los derechos exigibles a dicha fecha y de los recursos derivados de la liquidación de dicho modelo.

Varias Comunidades Autónomas reclamaron el cobro de esas cantidades previstas en la norma de traspaso y, ante la falta de resolución expresa (aunque en el caso de autos sí parece que hubo un oficio de respuesta por parte del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda a la reclamación de la Consejería, indicando el procedimiento correcto a seguir), pretendieron que sus solicitudes habían sido estimadas por silencio positivo.

El TS recuerda que entre las Administraciones Públicas no se da ni una relación de jerarquía ni una relación de subordinación especial. La AGE y las de las CCAA son Administraciones independientes cuyas relaciones se basan en los principios del Título Preliminar y por el Título I LRJAP, entre los que se encuentra el principio de lealtad institucional, pero no les son de aplicación las normas del Título IV LRJAP. Los conflictos entre Administraciones tienen un cauce diverso. Las Administraciones Públicas tienen la obligación de resolver las posibles diferencias o discrepancias que entre ellas se susciten en el ámbito que delimiten las normas por las que se rigen esas relaciones y, en consecuencia, agotar los medios de solución que procedan, quedando en último término y tras seguir el procedimiento legalmente establecido si lo hubiere, el recurso a los Tribunales para obtener una solución definitiva al conflicto.

En este caso concreto, la Comunidad Autónoma tenía todo el derecho a exigir el abono de aquellas cantidades que entendía que le eran debidas, pero respetando el marco jurídico establecido al efecto, que no era otro que el ya citado del número 3 del apartado F) del Anexo del Real Decreto de traspaso. Allí se indicaba que la liquidación de las obligaciones exigibles hasta 31 de diciembre de 2001 del sistema de financiación de la asistencia sanitaria fuera planteado ante la Intervención General del Estado y conforme los requisitos que establece la adaptación del Plan General de Contabilidad Pública a la Seguridad Social para su inclusión en la cuenta "Acreedores por operaciones pendientes de aplicar a presupuesto". Al no haberse seguido esas pautas no ha lugar a plantear siquiera la posibilidad de silencio administrativo alguno.

V. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS COMPLEJOS

Cada vez es más frecuente la existencia de procedimientos bifásicos, en los que cada parte del mismo se desarrolla ante una Administración distinta. Esta circunstancia no afecta a la configuración del silencio administrativo, en el sentido de que toda la tramitación debe considerarse un único procedimiento, produciéndose el silencio administrativo en el momento en el que se supere el plazo máximo de resolución y notificación, con independencia de que sólo una de las Administraciones intervinientes haya sido efectivamente inactiva.

Éste es el tema con el que se enfrenta la STS de 19 de octubre de 2011 (Sala 3.ª, Secc. 7.ª, Rec. 760/2005, Díaz Delgado) Ref. Iustel: §343534 , en relación con un procedimiento de solicitud de revisión de tarifas por parte de un concesionario del servicio público de abastecimiento de agua potable en un municipio balear. El expediente tiene carácter complejo y singular por exigir la intervención de dos Administraciones, la local (titular del servicio público) y la autonómica (que ejerce la competencia de control y supervisión), pero constituye un único procedimiento, iniciado con la solicitud de la empresa concesionaria.

El problema estribó en que la Administración municipal incumplió sus obligaciones, dejando de tramitar el expediente tarifario y no evacuando el preceptivo informe que debía luego elevar a la Comisión de Precios de la Administración Autonómica para que dictase la resolución final. De manera que la Comunidad Autónoma no llegó a tener conocimiento siquiera de la solicitud presentada.

A juicio del TS esta circunstancia no puede producir perjuicio alguno al interesado, que podrá entender producido el silencio administrativo cuando hubiese transcurrido el plazo máximo de resolución y notificación. En este caso, el silencio era negativo, por lo que simplemente supuso la posibilidad de recurrir la denegación presunta de la revisión tarifaria, que fue finalmente estimada en vía contenciosa por haber podido demostrar la empresa concesionaria que estaba prestando el servicio por debajo de costes. Según el TS “En manos de la Corporación local recurrente estuvo dar la debida tramitación a la solicitud de revisión de tarifas que la Compañía de Aguas de Paguera S.L le formuló con fecha 30 de mayo de 2000 y si así no lo hizo, incumpliendo el deber que sobre ella pesaba, lo que no cabe pretender es que ello se erija en obstáculo del posterior control y revisión jurisdiccional del acto presunto a que, con su proceder, dio lugar”.

Ni siquiera el hecho de que la concesionaria presentase una nueva solicitud un año después (13 de junio de 2001), que sí fue objeto de resolución expresa estimatoria priva de objeto la posibilidad de revisar la desestimación presunta producida en el anterior expediente, iniciado el 30 de mayo de 2000. Es más, viene a ser más bien un elemento justificatorio de la estimación del recurso contencioso contra esta última, por permitir acreditar el desequilibrio económico de la concesión.

Por lo demás, la STS ratifica las notas básicas configuradoras del silencio administrativo en nuestro sistema:

- El art. 42.1 LRJAP establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y de notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, sin que pueda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.4 de dicha Ley, abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso.

- Para dar virtualidad a dicha obligación de resolver, el referido artículo fija un plazo máximo para dictar resolución expresa y notificarla. Dicho plazo máximo se contara, conforme dispone su apartado 3, en el caso de procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación, mientras que en los iniciados a solicitud del interesado, desde que la misma haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Asimismo, el apartado 7 del citado artículo prevé las consecuencias que el incumplimiento de tal obligación acarreará al personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviera a su cargo el despacho de los asuntos así como a los titulares de órganos administrativos competentes para instruir y resolver.

- Al objeto de evitar abusos y tratar de garantizar los derechos de los administrados, los arts. 43 y 44 LRJAP regulan la institución del silencio administrativo, la cual entrará en juego en los casos en que transcurra dicho plazo máximo sin que la Administración haya resuelto y notificado. Se ha de significar que, en el caso de procedimientos iniciados a solicitud del interesado y conforme lo dispuesto en el art. 43, la aplicación de la técnica del silencio permitirá al administrado entender que se han estimado o desestimado sus peticiones, según los casos, bien para, en el caso del silencio positivo, ejercer los derechos que se hubieran reconocido de manera tácita, bien para, en el caso del silencio negativo, poder recurrir contra la desestimación presunta.

- El único presupuesto a que el ordenamiento jurídico condiciona la aparición del silencio administrativo es el transcurso del plazo máximo fijado por la norma reguladora del procedimiento en cuestión para adoptar y notificar la resolución que lo finaliza, siendo, por tanto, una institución pensada en favor del administrado que no obtiene en plazo una respuesta de la Administración, tratando así de garantizarle que la nunca deseable falta de respuesta en plazo le pueda ocasionar perjuicios innecesarios.

VI. CONCESIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO POR SILENCIO ADMINISTRATIVO

El art. 111.3 LRJAP contiene una singular previsión de silencio administrativo positivo: “La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto”. Debido a la lentitud en la resolución de los recursos administrativos (y sobre todo de los recursos jurisdiccionales), resulta capital la posibilidad de detener la ejecución de un acto que puede producir perjuicios irreparables o ser contrario a derecho. Para agilizar la resolución de las peticiones de suspensión, el legislador introdujo esta cláusula de silencio.

La STS de 2 de diciembre de 2011 (Sala 3.ª, Secc. 5.ª, Rec. 508/2010, Teso Gamella) Ref. Iustel: §344788 , aporta consideraciones importantes sobre el modo concreto de computar ese plazo de 30 días, sosteniendo lo siguiente:

- El plazo es de 30 días hábiles, excluyendo por tanto domingos y festivos, y no se computa de fecha a fecha.

- El dies a quo no es el de la solicitud de la suspensión (normalmente incluida dentro del escrito de recurso), sino el de entrada en el registro del órgano competente para decidir, tal como prevé expresamente la LRJAP.

- El dies ad quem sería el de la notificación al interesado de la resolución de su solicitud de suspensión. Frente al criterio escogido en otra sentencia, el TS se inclina ahora por ella por cuanto la Administración no fue diligente en la práctica de la notificación, que superó con holgura los 10 días en principio previstos.

- El plazo no se suspende durante el trámite de subsanación de la solicitud (en el caso de autos se trataba de la subsanación de la representación del recurrente).

En este caso se trataba de un Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 por el que se imponía una sanción económica y la obligación de indemnizar por los daños producidos al dominio público hidráulico por el vertido de aguas residuales a un río.

La entidad sancionada interpuso recurso de reposición contra la sanción y la indemnización, solicitando además la suspensión de ambas medidas. Respecto a la primera, como bien aprecia la STS, “la sanción impuesta no puede ejecutarse hasta que concluya la vía administrativa y no se interponga recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, en caso de interponerse el recurso contencioso-administrativo con petición cautelar, la suspensión alcanza hasta que el juez resuelve sobre dicha medida cautelar solicitada”. Así se desprende del art. 138.3 LRJAP. Esta regla especial del ámbito sancionador prevalece sobre el régimen general de suspensión de ejecución en vía de recurso, regulado en el art. 111 LRJAP. En consecuencia, la denegación de esa medida cautelar por parte del Consejo de Ministros no fue conforme a derecho y es anulada por la sentencia.

Cuestión distinta es la impugnación de la indemnización por daños y perjuicios, que no tiene estrictamente naturaleza sancionadora sino reparadora. Aquí sí sería de aplicación el art. 111 LRJAP respecto a la suspensión de su ejecución, y el Tribunal se ve obligado a realizar un cómputo detallado del plazo, de acuerdo con los siguientes datos:

- El recurso de reposición se presentó el 18 de agosto de 2010.

- El recurso tuvo entrada en el Ministerio de Medio Ambiente el 20 de agosto.

- La denegación de la medida cautelar en vía administrativa tuvo lugar por Acuerdo de 24 de septiembre de 2010.

- El Acuerdo fue notificado a la entidad recurrente el 8 de octubre de 2010.

El TS concluye que entre el 20 de agosto y el 8 de octubre transcurrieron más de 30 días y, por tanto, debió entenderse concedida por silencio la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido.

VII. CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO E INTENTO ACREDITADO DE NOTIFICACIÓN

Ya en el año 2003 el TS fijó como doctrina legal que, a efectos del cómputo del plazo de la caducidad del procedimiento, el intento acreditado de notificación era suficiente para dar por terminado el procedimiento, sin perjuicio de que la Administración tuviese que lograr el conocimiento de la resolución dictada por parte del interesado mediante la notificación por edictos o publicación.

Unos años más tarde la Generalitat de Cataluña plantea un recurso de casación en interés de ley frente a una sentencia que declara caducado un expediente sancionador en el que la resolución definitiva se notificó al interesado por comparecencia ante la oficina de correos unos días después de vencido el plazo máximo de resolución y notificación, pero previos dos intentos acreditados de notificación realizados dentro de ese plazo.

Curiosamente, la STS de 7 de octubre de 2011 (Sala 3.ª, Secc. .ª, Rec. 40/2010, Rodríguez-Zapata Pérez) Ref. Iustel: §343351 , desestima el recurso por entender que la doctrina legal establecida en 2003 sigue siendo válida, aunque reconoce que en el caso de autos se apreció incorrectamente la caducidad del procedimiento administrativo (como es sabido, el recurso de casación en interés de ley no permite modificar la situación jurídica derivada de la sentencia, limitándose a corregir la doctrina jurisprudencial sentada). Desde luego, resulta paradójico el contradictorio juego de efectos de este supuesto: el TS sienta una doctrina legal, que es vulnerada por una sentencia del TSJ de Cataluña, y el propio TS se ve obligado a rechazar un recurso de casación en interés de ley contra esa decisión judicial, dado que por esta vía no se puede corregir el fallo de la sentencia, y la doctrina legal no necesita ser alterada. A mi modo de ver se pierde una buena oportunidad para retocar esa doctrina legal y explicitar de manera unívoca la fecha precisa en que un procedimiento cuya resolución no se consigue notificar en el domicilio del interesado se tiene por terminado a efectos de la caducidad del expediente.

En el caso de autos “resulta que el plazo legal de duración máxima del procedimiento sancionador finalizaba el 4 de noviembre de 2005 y quedó debidamente acreditado en el expediente que en dicha fecha se había dictado la resolución sancionadora (26 de octubre de 2005) y se había practicado la notificación por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio del administrado sancionado. Antes de que dicha notificación surtiera sus efectos por su recepción personal por el interesado (lo que se verificó el 8 de noviembre de 2005) se habían efectuado dos intentos de entrega (el día 2 de noviembre de 2005, a las 11 horas y el día 4 de noviembre de 2005, a las 12 horas) verificados dentro de los tres días y en una hora distinta”. El TSJ, a pesar de ello, aprecia que el procedimiento había caducado, y el TS desestima el recurso de casación en interés de ley.

En todo caso, la sentencia resulta de interés porque con ocasión de reafirmar la doctrina legal de 2003 añade algunas aclaraciones relevantes, que deben servir de guía en adelante a los Tribunales de Justicia. Así, mientras esa doctrina de 2003 hace referencia sin más “al intento acreditado de notificación”, la nueva sentencia aclara que la fecha precisa a tener en cuenta es la del segundo intento acreditado de notificación (dentro del plazo de tres días desde que se produjo la primera, y en horas distintas), ya que de acuerdo con la ordenación legal vigente el “intento acreditado” consta en realidad de dos intentos de notificación en el domicilio del interesado, y es entonces cuando se consuma ese efecto. No hay por tanto que esperar a que el interesado comparezca voluntariamente para recibir la notificación como consecuencia del aviso de correos que se deja en su buzón, ni a que el servicio de correos devuelva toda la documentación a la Administración indicando la imposibilidad de la notificación personal.

Con menos interés doctrinal, pero abordando también la materia del momento de la notificación de una resolución administrativa como elemento determinante para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento, es la STS de 19 de enero de 2012 (Sala 3.ª, Secc. .ª, Rec. 3792/2008, Calvo Rojas) Ref. Iustel: §345859 . El Supremo rectifica el criterio del TSJ de Valencia, que había apreciado la caducidad de un procedimiento sancionador por infracción urbanística grave (construcción de hotel y galería comercial sin licencia), iniciado el 31 de marzo de 2004, por discrepar en cuanto al momento en que se produjo la notificación de la sanción. Según el TSJ la única notificación válida se produjo el 16 de octubre de 2004 (más de 6 meses después) por personación del abogado de la empresa ante la Administración, ya que las anteriores se realizaron a tercera persona en lugar distinto al domicilio del interesado, sin que constase que el mismo fuera el indicado para la práctica de las notificaciones. Sin embargo, el TS aprecia que el acuerdo sancionador se notificó válidamente el 28 de septiembre de 2004, dentro del plazo semestral.

A juicio del TS esa notificación es válida, primero, porque se produce en un lugar en el que ya se habían notificado otros actos del procedimiento sancionador, sin que la entidad mercantil interesada pusiera objeciones, procediendo a cumplimentar el trámite procesal que correspondiese. Segundo, porque se dirige al representante de la entidad mercantil, acreditado en el expediente sancionador mediante escritura de apoderamiento, que además ya había actuado en representación de esa entidad al inicio del expediente sancionador. Tercero, la persona que firmó la recepción de la notificación realizada el 28 de septiembre, ya había recibido con anterioridad otras notificaciones cursadas en la tramitación del expediente sancionador. Cuarto, en el acuerdo sancionador consta el sello de registro de salida de la Administración con fecha 27 de septiembre de 2004 y el certificado de Correos acredita la entrega realizada el día 28 de septiembre de 2004. Quinto, el recurso administrativo de reposición se interpuso el 28 de octubre de 2004, esto es, justo un mes después de la notificación practicada el 28 de septiembre de 2004. Sexto, el propio escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo reconoce hasta dos veces que la notificación de la resolución sancionadora tuvo lugar el 28 de septiembre de 2004 (de hecho, ni el escrito de interposición ni luego la demanda aluden a una posible caducidad del procedimiento sancionador, sino que se trata de una alegación nueva formulada en el trámite de prueba).

Tal como se desprende de lo expuesto, el TS hace uso del art. 83.3 LJCA para integrar en los hechos probados por el Tribunal de instancia otros hechos omitidos por éste. Este modo de proceder es admisible siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) que el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d/ del artículo 88.1 de la LJCA; b) que los hechos que se pretenden integrar hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia; c) los hechos omitidos estén suficientemente justificados según las actuaciones; y d) que su toma en consideración sea necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico. A juicio del TS esos presupuestos se dan en el caso presente: “el motivo en el que se hace la petición de integración de hechos se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción; los hechos cuya integración pretende han sido omitidos por la sentencia recurrida, que se limita a rechazar la validez de la notificación efectuada el 28 de septiembre de 2004 sin hacer referencia alguna a la existencia de notificaciones anteriores efectuadas de igual forma y que habían surtido plenos efectos; tales hechos se encuentran justificados en el expediente administrativo y actuaciones de instancia; y, en fin, su toma en consideración es necesaria para la apreciación de la infracción denunciada por la recurrente”.

VIII. CADUCIDAD DE LICENCIAS COMERCIALES Y CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO

La STS de 27 de enero de 2012 (Sala 3.ª, Secc. 7.ª, Rec. 2329/2008, Oro-Pulido López) Ref. Iustel: §345872 , se enfrenta con dos cuestiones interesantes en relación con la caducidad. La primera es la diferencia entre la caducidad de las autorizaciones administrativas y la caducidad del procedimiento administrativo; y la segunda es la legitimación de los particulares para instar la declaración de caducidad correspondiente.

El primer punto tiene interés pues es frecuente la confusión conceptual. Una cosa es la caducidad de los procedimientos administrativos (caducidad-perención), que es la regulada en la LRJAP, tanto para los iniciados de oficio como para los iniciados a solicitud de interesado, que tienen un régimen distinto. Y otra es la caducidad o pérdida de eficacia de los títulos administrativos habilitantes cuando no se ejercitan de manera efectiva durante un plazo (caducidad-sanción, aunque no se trate formalmente de una sanción administrativa). Esta caducidad no tiene una regulación general, sino que se encuentra prevista ad casum en la legislación especial. Como bien dice la sentencia, el art. 44.2 LRJAP “se limita a regular la caducidad del procedimiento administrativo susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen en los interesados. Nada tiene ello que ver con lo que en realidad se discute en este litigio, que es la caducidad de un acto administrativo (licencia) y no de un procedimiento”. Son, por tanto, dos mecanismos distintos con un régimen jurídico distinto.

El punto de conexión entre ambos mecanismos está en que la caducidad de licencias y autorizaciones no es automática por el transcurso del plazo, sino que exige la apertura de un procedimiento administrativo para su declaración, una vez superado ese plazo. Como dice la sentencia, “una reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que la declaración de caducidad de una autorización administrativa se deriva del ejercicio de la potestad de autotutela de la Administración, careciendo de naturaleza sancionatoria (STS de 8 de julio de 2003, Rec. 5626/1999). También que la caducidad de la autorización, por lo general ‘requiere una declaración formal recaída en el específico expediente que se siga con plena intervención del interesado y en el que no sólo basta acreditar dicho transcurso del tiempo, sino, sobre todo, la inequívoca voluntad de aquél de abandonar su proyecto’ ( SSTS de 23 de junio de 1992, de 26 de noviembre de 2010, Rec. 5629/2006, de 25 de marzo de 2011, Rec. 5434/2006, y de 22 de noviembre de 2011, Rec. 2700/2010). La declaración de caducidad obedece a un principio elemental de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución). Extingue la autorización o licencia tras la constatación del vencimiento del plazo establecido para el inicio o finalización de la actividad u obra a la que se refiera”.

Y aquí es donde se plantea el segundo punto de conflicto: si el procedimiento de declaración de caducidad de licencias puede iniciarse sólo de oficio o también a solicitud de interesado. El TS sostiene que ante el silencio de la normativa específica, por aplicación de la regulación del procedimiento administrativo común, debe entenderse que caben ambas formas de iniciación. Y además, la solicitud podrá venir de terceros interesados, distintos del titular de la licencia.

En el caso de autos, se trataba de dos licencias para la instalación de sendas superficies comerciales en Tenerife y Gran Canaria. Según el art. 9.1 de la Ley canaria 10/2003, de 3 de abril, reguladora de la Licencia Comercial Específica, entonces vigente, procedía iniciar el procedimiento de declaración de caducidad si se incumplían alguno de estos tres plazos: el plazo de 3 meses para solicitar la necesaria licencia urbanística desde que se notificaba la concesión de la licencia comercial específica; el plazo de 1 año para iniciar las obras, también desde que se notificó la concesión de la licencia comercial; o el plazo que estableciese la licencia comercial para el inicio de la actividad comercial.

La Confederación Regional de Comercio de Canarias (CORECO) fue quien instó la declaración de caducidad de las licencias comerciales de grandes establecimientos en cuestión. Esta entidad estaba constituida por organizaciones profesionales representantes del pequeño y mediano comercio de las Islas Canarias, que competían con esas grandes superficies, de manera que “la declaración de caducidad por ella pretendida es susceptible de generar un beneficio o ventaja real y evidente en los pequeños y medianos comerciantes cuyos intereses defiende CORECO, pues impediría la creación de dos nuevos hipermercados de grandes entidades mercantiles competidoras con los pequeños y medianos comerciantes de las islas. Debe por ello considerarse legitimada a la referida Confederación Regional de Comercio para instar la declaración de caducidad”.

IX. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA

El recurso de extraordinario de revisión sólo puede ser interpuesto por los motivos tasados recogidos en el art. 118.1 LRJAP. El primero de ellos es el “error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente”. En la STS de 13 de octubre de 2011 (Sala 3.ª, Secc. 7.ª, Rec. 537/2008, González Rivas) Ref. Iustel: §343496 , el Tribunal Supremo se ve obligado a estimar el recurso de casación presentado por la Comunidad Foral Navarra contra la sentencia de instancia, que había apreciado y calificado como error de hecho algo que en realidad no lo era.

El supuesto de autos se refiere a un procedimiento competitivo para la adjudicación de un contrato de gestión de un centro de atención a deficientes mentales por parte del Instituto Navarro de Bienestar Social. La Administración declara desierto el concurso y uno de los concursantes recurre por haber sido excluido. El punto de conflicto estaba era si la entidad excluida cumplía con una de las bases del concurso: un número de horas de atención directa a los enfermos por parte del equipo de educadores sociales. El cómputo aritmético derivado de la solicitud presentada arrojaba un número total de horas inferior al necesario. Pero la entidad excluida plantea recurso extraordinario de revisión sosteniendo que se trataba de un error material de cálculo, puesto que había que añadir a las horas de dedicación de los educadores sociales las horas de atención del psicólogo, recogidas también en la solicitud, con las que se completaba el número mínimo necesario para concursar. El recurso de revisión es inadmitido, pero esa resolución es recurrida en vía contenciosa y el TSJ estima la pretensión de la entidad recurrente. A su juicio estaríamos ante un error de apreciación imputable al interesado, pero de carácter material y por lo tanto subsanable en cualquier momento conforme al art. 105.2 LRJAP y al art. 1266 del Código Civil.

Por su parte, el TS aprecia –y esa es la clave de la sentencia- que la pretensión de que la Administración rectifique el error en que incurre un licitador al formular su propuesta técnica para reinterpretar la misma en su favor, excede notoriamente del ámbito objetivo y de la concreta finalidad del recurso extraordinario de revisión. Matemáticamente la solicitud del licitador preveía 8.756 horas de trabajo de educadores sociales frente a las 8.973 necesarias según las bases. Y el pliego de cláusulas se refería en este apartado sólo a las horas de trabajo de los educadores, sin que procediese por tanto añadir las del psicólogo coordinador. En definitiva, “no se está aquí en presencia de un error de cálculo de operación aritmética que ‘sólo dará lugar a su corrección’ sino de inexactitud de los factores y determinaciones a que se refería el pliego de condiciones técnicas particulares del contrato”.

Según el TS no sería aplicable aquí el art. 1266 del Código Civil, que permite la posibilidad de corrección de errores de cuenta en los contratos privados, pues estamos ante ofertas presentadas por los licitadores en un procedimiento de concurrencia competitiva para la adjudicación de un contrato administrativo. De hacerse así se estarían quebrantando los principios esenciales informadores de la contratación administrativa.

Por lo demás, la sentencia recoge adecuadamente la doctrina tradicional sobre el concepto de error material, de hecho o aritmético como “aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones. Tales errores aluden, por consiguiente, a meras equivocaciones elementales, que se manifiestan de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas sobre normas jurídicas, ya que afectan a un determinado suceso de manera independiente de toda opinión, criterio o calificación, al margen, pues, de cualquier interpretación jurídica y de toda apreciación hermenéutica valorativa”, de manera que “no cabe denunciar al amparo de este motivo la comisión de un error de juicio sobre la cuestión objeto de debate”.

X. PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS PARA INGRESO EN CUERPOS DE FUNCIONARIOS Y MEDIDAS PROVISIONALES

La STS de 14 de octubre de 2011 (Sala 3.ª, Secc. 7.ª, Rec. 5380/2009, Conde Martín de Hijas) Ref. Iustel: §343514 , se pronuncia sobre la posibilidad de adoptar medidas provisionales de suspensión durante el desarrollo de un proceso de concurso-oposición. Concretamente, se trataba de un proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo de Maestros de Educación Infantil convocado por la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias en 2007. El procedimiento constaba de las fases de oposición, concurso y prácticas. Según las bases de la convocatoria la resolución que estableciese la puntuación de la fase de concurso de los aspirantes que hubiesen superado la fase de oposición podía ser recurrida en alzada ante el Director General de Personal. Así mismo, se preveía que la Comisión de Selección, previa suma de las puntuaciones de las fases de oposición y de concurso, realizase la propuesta de aspirantes seleccionados para la fase de prácticas, que daría lugar a su nombramiento como funcionarios en prácticas y a la adjudicación de un destino provisional. Superadas las prácticas, los candidatos serían nombrados funcionarios de carrera.

El proceso selectivo se fue desarrollando según lo previsto, pero el 24 de agosto de 2007, unos días antes de la incorporación de los candidatos a sus destinos de prácticas (prevista para el 3 de septiembre), el Director General de Personal dictó una resolución por la que declaraba la suspensión del proceso selectivo, se ordenaba la retroacción del procedimiento a la fase de oposición, y se disponía el mantenimiento provisional de los candidatos seleccionados para la realización de prácticas por la necesidad de garantizar el funcionamiento del sistema educativo. La decisión se sustentaba en los <<múltiples recursos administrativos interpuestos por un amplio elenco de participantes en las citadas pruebas selectivas por la especialidad de Educación Infantil contra la fase de oposición>>, que alegaban la utilización por los Tribunales de Educación Infantil de criterios correctores contrarios a las bases de la convocatoria y a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

La resolución fue recurrida por dos de los candidatos preseleccionados para la realización de prácticas, alegando que en realidad la Administración había procedido a la revisión de oficio de las decisiones de los Tribunales Calificadores y de la Comisión de Selección sin seguir el procedimiento formal previsto en la LRJAP. Esta decisión habría causado indefensión a los recurrentes por haber sido privados de su derecho a formular alegaciones en defensa de sus derechos y sería nula de pleno derecho por haberse dictado al margen del procedimiento establecido (art. 62.1. LRJAP). Por su parte, la Administración entendía que se trataba de medidas cautelares adoptadas de acuerdo con el art. 111 LRJAP en el marco de un recurso de alzada, sin que se pudiese considerar en ningún caso un procedimiento de revisión de oficio por no estar concluido ni ser firme el procedimiento de selección.

Tanto el TSJ como el TS concuerdan en calificar la resolución impugnada como medida cautelar adoptada conforme a derecho, con independencia de su nomen iuris y de que no se invoquen los preceptos en que se ampara la decisión. El Supremo recuerda que todo el proceso selectivo constituye un único procedimiento administrativo, de manera que la resolución por la que se adjudicaban las plazas para prácticas no constituía un acto administrativo firme que fuese susceptible de revisión de oficio. En cambio, ambas instancias coinciden en anular la previsión de retroacción de actuaciones en el proceso selectivo, por entender que esa decisión corresponde a la resolución final de los recursos de alzada, en caso de ser estimados, y no ser una medida provisional.