Audiencia Provincial de Asturias

Sala de lo Civil

Sección 6.ª

Sentencia 393/2011, de 14 de noviembre de 2011

Referencia CENDOJ: 33044370062011100021

Ref. Iustel: §2046343

RECURSO Núm: 435/2011

Ponente Excmo. Sr. MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO

En OVIEDO, a catorce de Noviembre de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 393/11

En el Rollo de apelación núm. 435/11, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 854/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo, siendo apelante BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA GARCIA-BERNARDO ALBOR NO Z y asistida por el Letrado DON JUAN CASTRO VIGIL; y como parte apelada TYNSTALIA CENTRAL OFFICE, S.L., demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON RAFAEL COBIAN GIL DELGADO y asistida por la Letrada DOÑA ISABEL CABEZAS RODRIGUEZ; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Langreo dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Menéndez Merino, en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., contra TYNSTALIA, y en consecuencia absuelvo a ésta de los pedimentos contra ella formulados, declarando nulo el contrato de permuta financiera formalizado entre las partes en fecha 19/12/2006, por lo que procede la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato; con expresa imposición de castas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9-11-2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En la demanda rectora de este proceso declarativo ordinario, que trae causa de la oposición que a la solicitud previa de monitorio formalizo la mercantil demandada, la entidad financiera actora ejercita frente a esta ultima acción reclamatoria del descubierto o saldo deudor resultante de los movimientos o cargos reflejados en la cuenta corriente titularidad de la citada, abierta en virtud del denominado " contrato de Tarifa Plana Pyme" que las partes habían suscrito en fecha 22 de agosto de 2006, reclamación a la que se opuso la demandada en la contestación negando la realidad de la deuda objeto de reclamación con fundamento esencial en que el descubierto objeto de reclamación tenia su causa no en los pactos contenidos en el citado contrato de apertura de cuenta Tarifa Plana Pyme, sino concretamente de las liquidaciones resultantes a favor del Banco actor derivadas del contrato de permuta de operaciones financieras tipos de interés suscrito también entre las partes en fecha 29 de diciembre de 2006, en el que se establecía como cuenta asociada aquella cuyo descubierto es objeto de reclamación, solicitando asi la declaración de nulidad de este contrato de permuta de operaciones financieras por la existencia de un error en el consentimiento prestado al mismo por su parte y la consiguiente desestimación de la demanda, motivo de oposición que es acogido en la recurrida y que determinó la desestimación de la demanda.

Frente a tal pronunciamiento desestimatorio se alza el recurso de la actora que centra la impugnación del mismo, en su amplio desarrollo argumental, en razones procesales, todas las cuales tienen un doble hilo conductor común: denunciar la existencia en la misma de una incongruencia interna fundada en haber basado ese pronunciamiento desestimatorio en un motivo de oposición, cual el acogimiento de la excepción de nulidad del contrato de permuta financiera, que estima no podía ser objeto de este proceso, dado que al no haber sido el mismo invocado por la demandada en el monitorio previo, está afectado por el efecto preclusivo de motivos de oposición esgrimidos en este ultimo e invocar que en todo caso la citada causa de nulidad debió ser articulada vía reconvención expresa, al no ser aplicable a este supuesto la previsión contenida en el art. 408.2 de la L.E.Civil, toda vez que la excepción de nulidad no se refería al negocio en que se fundaba la pretensión reclamatoria deducida en la demanda, el ya citado contrato de apertura de "Cuenta Tarifa Plana Pyme", sino a otro distinto cual el citado de permuta financiera de tipos de interés.

Subsidiariamente a ello se niega concurra la causa de nulidad apreciada en la recurrida en relacion al contrato de permuta financiera, argumentando que con las declaraciones que como testigos prestaron en el acto del juicio sus empleados por cuya mediación se concertó el mismo resultaba indiscutida su validez al no haber mediado incumplimiento por su parte de los deberes de información previa y transparencia, tanto mas cuando las mismas no fueron contradichas por el representante de la demandada, al no haber declarado el mismo en el acto del juicio, y por ultimo se argumenta que aun cundo hipotéticamente pudiera enjuiciarse y apreciarse tal causa de nulidad basada en la existencia de un vicio de consentimiento, la misma solo afectaría a uno de los diez cargos que dan lugar al descubierto, concretamente al referido a la ultima liquidación de intereses negativa del contrato de permuta financiera, por importe de 4340,15€, debiendo ser estimada parcialmente en el resto, que se afirma nada tienen que ver con la misma, alegación esta ultima de ajenidad de los cargos deudores a la liquidación de la permuta que debe ser rechazada ya de plano si se tiene en cuenta que lo que resulta de la declaración prestada por sus dos empleados en el acto del juicio es que todos los cargos subsiguientes a ese principal provenían del pago de intereses del descubierto generado por el mismo y comisiones pactadas relacionadas con ese saldo deudor.

SEGUNDO.- La vinculación preclusiva de motivos de oposición que se sostiene en relación a los alegados en la formalización de la oposición al monitorio previo, no puede ser acogida. En efecto, aun cuando tal criterio ha venido siendo aplicado por esta Sala, siguiendo el acuerdo adoptado por mayoría en la reunión de los Presidentes de las Secciones con competencia civil de esta Audiencia celebrada el 30 de octubre de 2007, ello lo ha sido exclusivamente con referencia al juicio verbal que surge a raíz de la oposición a la solicitud de monitorio al estimar que este es una continuación de aquel, de forma que los motivos de oposición han de articularse en ese tramite de oposición, ya que en virtud del principio de preclusión del art. 400 de la L.E.Civil, no es posible introducir en el acto de la vista del juicio verbal posterior motivos nuevos de oposición no articulados previamente, razonando en su fundamento que solo asi se garantizaban los derechos de defensa y contradicción de la contraparte, ya que si a esa vista ha de acudir con los medios de defensa y prueba de que intente valerse, estos se articularan en función de la oposición, de modo que, de admitirse nuevos motivos en ese momento se la dejaría indefensa al no venir preparada para rebatirlos.

Ahora bien, tal criterio no puede reputarse aplicable al proceso ordinario posterior a que remite el art. 815 de la L.E.Civil, cuando la reclamación del monitorio excede de la cuantía del juicio verbal, pues en este ultimo la formalización de la oposición el único efecto que produce es la improcedencia del despacho de ejecución, remitiendo a las partes para dirimir sus diferencias al correspondiente juicio declarativo ordinario, que ha de estimarse es, por ello en todo autónomo e independiente del monitorio previo, y es en el que quedaran fijados los términos del debate, por las pretensiones y planteamientos defensivos articulados por las partes en los escritos de alegaciones, demanda y contestación, sin que ni la ley ni el principio de contradicción imponga en este caso limitación alguna en la articulación de su defensa al demandado que puede por ello no solo negar los hechos que sirven de fundamento a la preextensión actora sino introducir otros nuevos constitutivos de lo que se denomina excepciones materiales o de fondo que obsten al éxito de la demanda y en su caso formular la correspondiente reconvención.

En este caso la mercantil demandada en su contestación no formuló pretensión alguna contra la demandada vía reconvención expresa, única que en la actualidad es admitida en nuestro derecho, dado que el art. 406.3 de la L.E.Civil exige que la reconvención reúna los requisitos que para toda demanda impone el art. 399 del mismo texto legal, sino que se limitó a excepcionar la nulidad del contrato que se afirmaba había dado lugar a los asientos o cargos deudores de la cuenta corriente que eran objeto de reclamación, y a postular en base a ello la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Llegados a este punto con el segundo de los motivos de impugnación el problema que se planeta a la decisión de la Sala es el estrictamente procesal de determinar si esa nulidad por vicio de consentimiento, que es la aquí invocada en la contestación sin articular reconvención expresa, es posible articularla vía excepción, y por ello es aplicable a la misma el tratamiento procesal regulado en el art. 408.2 de la L.E.Civil.

Pues bien en este punto la Sala ha de disentir del criterio favorable que a tal posibilidad se contiene en la sentencia recurrida que, en última instancia, tras enjuiciar la misma y estimar la concurrencia del error en el consentimiento de la demandada, determinó la desestimación de la demanda.

Ello es asi porque la jurisprudencia del TS tiene declarado en forma reiterada y uniforme en doctrina recordada entre otras en su sentencia de 26 de noviembre de 2001 con cita de de precedentes que " sí bien la nulidad relativa o anulabilidad ha de ser pedida necesariamente por vía de acción (ejercitada en la demanda principal o en la demanda reconvencional), la nulidad radical o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o por vía de excepción". La citada doctrina, que exige que la nulidad relativa o anulabilidad-grado de invalidez de los contratos distinto a la nulidad absoluta a radical y que se produce, entre otros supuestos, cuando la ineficacia invocada se funda en la existencia de vicios de consentimiento en la formación de voluntad, entre los que se encuentra el error esencial y excusable que es el aquí invocado en fundamento de la postula del contrato de permuta financiera de tipos de interés se haga valer necesariamente por vía de acción bien ejercitada en la demanda principal o por vía reconvencional, ha sido en la actualidad recogida en el art. 408.2 de la L.E.Civil, que limita la posibilidad de aplicar el tratamiento procesal previsto en este ultimo precepto a la oposición por el demandado de la excepción de nulidad absoluta, exigiendo además que la misma venga referida " al negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesto su validez". Con ello el legislador ha limitado el alcance de ese excepcional tratamiento procesal previsto en el citado art. 408.2 a la nulidad absoluta, limitando o concretando a esa forma de nulidad radical, el termino nulidad, que genéricamente contenía el borrador de anteproyecto, evitando asi que dentro del mismo pudiera interpretarse incluida cualquier grado de ineficacia del contrato. Solo en esos casos de nulidad absoluta, se otorga al actor, y no cuando lo que se excepciona es la nulidad relativa o anulabilidad, la facultad de solicitar del Tribunal la posibilidad de contestar a la oposición del demandado basada en esa nulidad absoluta en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.

Si ello es asi, si la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss del Código fundada en la existencia de vicios del consentimiento de parte de alguno de los contratantes, referida además a un contrato que, si bien se encuentra vinculado al de cuenta corriente invocado en la demanda, en cuanto las liquidaciones del mismo resultante de había pactado se efectuaran a través de esta ultima, es distinto e independiente de aquel, no puede hacer valerse por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en demanda principal, o mediante la oportuna reconvención expresa, la consecuencia de su no ejercicio en tal forma en este proceso no puede ser otra que la imposibilidad de su enjuiciamiento, de ahí que siendo este el único motivo de oposición a la demanda, el recurso de la actora denunciando la indebida aplicación a este caso de la previsión del art. 408.2 de la L.E.Civil, debe ser acogido, con la consiguiente estimación de su demanda, dejando imprejuzgada tal excepción, que habrá de hacerse valer, en su caso, en otro proceso ulterior por vía de demanda principal.

CUARTO.- La estimación del recurso determina no se haga expresa imposición de costas en esta alzada, debiendo en cuanto a las de la instancia hacer uso igualmente de la excepción al principio general del vencimiento que autoriza el propio art. 394.1º de la L.E.Civil, teniendo en cuenta que pese a esa defectuosa formulación de la solicitud de nulidad relativa, la actora no planteo expresamente la improcedencia de su planteamiento vía excepción en la audiencia previa, sino en la fase de conclusiones del juicio y ha sido esa pasividad, la que propicio la continuación del mismo cuando el objeto de debate venia limitado a su concurrencia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

FALLO

Se acoge el recurso de apelación deducido por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Langreo en autos de juicio ordinario num. 854/2010 a que el presente rollo se refiere la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar se estima la demanda condenando a la mercantil demandada la mercantil TYNSTALIA Central Office S.L, a que abone a la actora la cantidad de 6.572€, con mas los intereses de demora pactados del 29% de 6.407,41€, desde el 23 de junio de 2010.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Asi por esta sentencia, que es susceptible de recurso de casación (vía interés casacional) y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.