LIMITACIONES URBANÍSTICAS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD PRIVADA: UNA REFLEXIÓN SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR RUINA DE EDIFICIOS

Por

M.ª CARMEN JIMÉNEZ SALCEDO

Profesora Titular de Derecho Romano

Universidad de Córdoba

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Revista General de Derecho Romano 17 (2011)

1. ALGUNAS NOTAS SOBRE URBANISMO EN LA ROMA CLÁSICA

Una primera aproximación a la idea de urbanismo nos evidencia que su función principal es la de fijar los criterios generales en base a los cuales debe tener lugar la organización y disposición de las zonas de asentamiento demográfico con el fin de conseguir las mejores condiciones de existencia para los individuos, así como determinar las directivas concernientes en sentido estricto, a la forma de levantamiento y modificación de las construcciones, coordinando la integración de los edificios privados con los lugares públicos (calles, plazas, puentes, escuelas, mercados, iluminación pública, hospitales, etc.). La legislación urbanística, por tanto, procura la creación de un hábitat ideal de convivencia para los seres humanos, una unidad espacial en la que sean garantizados valores como la seguridad, la higiene y también la estética(1).

En este sentido se expresaba VITRUBIO POLION , el arquitecto oficial del emperador Augusto, al afirmar que en Roma las normas referentes a la ordenación urbanística se basan en tres principios fundamentales: la firmitas, la utilitas(2) y la venustas: Haec antemitta fieri debent, ut habeatur ratio firmitatis, utilitatis, venustatis. Firmitatis erit habita ratio , cum fuerit fundamentorum ad solidum depressio, quaque e materia, copiarum sine avaritia diligens electio; utilitatis autem <cum fuerit> emendata et sine impeditione usus locorum dispositio et ad regiones sui cuiusque generis apta et commoda distributio; venustatis vero, cum fuerit operis species grata et elegans membrorumque commensus iustas (3). El término firmitas hace referencia a la solidez de los materiales de construcción y al seguimiento de rigurosas técnicas de levantamiento de edificios. Utilitas implica comodidad y lógica en la disposición de los lugares para un óptimo uso y aprovechamiento de los mismos. Y por último, con el vocablo venustas, VITRUBIO quiere expresar su deseo de belleza, de cumplimiento de una serie de pautas estéticas como la orientación a la luz o la coordinación y simetría de las fachadas, de la altura de los edificios, etc. Ideal de belleza que se separa del modo de entender de los griegos, en el que el edificio por si sólo era considerado un monumento grandioso. De hecho, venustas deriva de Venus, amor por lo bello, queriendo expresar así un concepto de belleza más elegante y concreto del conjunto de las edificaciones construidas, siempre pensando en su integración estética y práctica en el lugar donde van a ser ubicadas.(4)

Sin embargo, esta visión suntuaria y sublime de la arquitectura y de la ordenación urbanística se refiere principalmente a las zonas y edificios públicos que contrastan considerablemente con la realidad urbanística del resto de la ciudad. En efecto, los rasgos que determinan la fisonomía de la Roma imperial nos muestran una ciudad de contrastes violentos en la que la opulencia y riqueza marmórea de sus edificios públicos (palacios, termas, templos, anfiteatros, etc.), se enfrenta a la más lamentable miseria de inextricables y enredadas callejuelas repletas de insulae donde vivían hacinados los plebeyos(5). De hecho, uno de los peligros que amenazaban continuamente la integridad de la ciudad era el derrumbamiento constante de edificios, incluso las demoliciones voluntariamente realizadas por sus propietarios. Recordemos el caso del hacendado Craso que en los últimos años de la República, se dedicaba a comprar el terreno a muy bajo precio a los desesperados propietarios de un edificio destruido, para volverlo a construir y conseguir pingües beneficios con el cobro de las rentas de la nueva insula, sin duda muy superiores al capital desembolsado.(6)

Por otro lado, las casas en Roma ardían de forma usual y cotidiana. Como pone de manifiesto ULPIANO, " Plurimis uno die incendiis exortis", es decir, a veces eran declarados varios incendios en un mismo día.(7) . La falta de consistencia de los materiales de construcción, la carencia de agua en las viviendas, y el uso común de estufas portátiles para caldearlas y de antorchas o lámparas de aceite con las que se iluminaban por la noche, todo ello unido a la estrechez de las calles, propiciaba la facilidad de propagación de los incendios, algunos gravísimos como el producido en el año 64 en tiempos de Nerón que destruyó prácticamente toda Roma (en cartas apócrifas de Séneca y San Pablo, se estima la destrucción en 132 domus y 4.000 insulae, además de palacios, templos, etc.) ante lo cual se hacía necesaria la adopción de medidas urbanísticas y de organización de la ciudad que evitasen tan dramáticas situaciones(8).

Respecto a la red viaria romana(9), se podría afirmar que ésta viene determinada por dos factores esenciales: La formación espontánea de la ciudad y la extraordinaria accidentalidad del terreno. Por tales motivos el trazado resulta en general irregular, la amplitud limitada y la pendiente o inclinación bastante fuerte, muchas calles eran tan inclinadas que estaban sustituidas por escaleras (clivi)(10).

En cuanto a su amplitud, la anchura media era de cuatro a seis metros aproximadamente(11) y su disposición zigzagueante e irregular hacía de la red viaria un amasijo de callejuelas repletas de altísimos edificios desde los que los vecinos arrojaban con alarmante normalidad los desperdicios y las basuras de sus hogares, de modo que ni siquiera eran calles limpias, pues tampoco se preveían servicios de limpieza que garantizaran unas mínimas condiciones higiénicas(12).

Es evidente que en estas circunstancias, en Roma se hace necesaria, principalmente por razones de seguridad, sobre todo para evitar el constante peligro de incendios, la intervención del Estado en materia urbanística vigilando el modo de construcción de los edificios privados. Estos deberán observar una serie de limitaciones y normas urbanísticas que irán variando a lo largo de las diferentes etapas históricas, haciéndose más numerosas en el periodo posclásico y justinianeo. Dichas normas van referidas sobre todo a las distancias legales que han de guardar unos edificios de otros, a los límites de altura y desde el punto de vista estético, a la conservación y mantenimiento de los mismos.

2. LIMITACIONES URBANÍSTICAS AL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA

Las primeras limitaciones a las que vamos a referirnos conciernen a la distancia legal que ha de separar a los edificios entre si. Las primeras noticias que tenemos de la existencia de dichas limitaciones se encuentran en las XII Tablas, concretamente en una disposición que negaba la posibilidad de edificar con muro común, siendo obligatorio dejar entre los edificios un espacio libre que al parecer fue fijado en cinco pies; era el llamado ambitus(13), que tiene su gemelo en el iter limitare para los fundos rústicos(14); de manera que el fundo romano se encontraba aislado, era un territorio cerrado y autónomo que nada tenía que ver con los demás fundos por muy cercanos que estuviesen.

Pues bien, de igual forma en la ciudad, el ambitus, permitía el libre acceso y el paso alrededor de la casa aislándola y garantizando así su independencia en relación con las casas vecinas. SEGRE pone de relieve que "la casa (domus) antigua era una especie de templum, un tutissimum cuique refugium. El ambitus no sólo aislaba la casa, sino que además aseguraba el acceso a la misma y facilitaba el desagüe de las aguas al exterior, aguas que posteriormente se hicieron verter por el interior"(15).

Sin embargo, en la etapa clásica el ambitus cae en desuso (aunque nunca fue derogado expresamente) y las casas se van a adosar a un muro común, "sesquipedalis paries", es decir, a una pared con un espesor máximo de un pie y medio ( unos cuarenta y cinco centímetros), de manera que siempre quedaba libre aunque fuese una mínima parte del ambitus(16). Fue el emperador NERÓN quien en su deseo de ver reconstruida la ciudad, quiso imponer de nuevo la observancia del ambitus en las construcciones sin conseguirlo finalmente, debido a que la paries communis se había convertido en una medida indispensable de ahorro de espacio, tan necesario en aquel momento para hacer factible que la ciudad pudiese albergar a una población cada vez más numerosa que se hacinaba en insulae adheridas entre si(17).

Ahora bien, las normas referentes a la obligatoriedad de dejar un espacio libre entre los edificios siempre estuvieron presentes a lo largo de toda la historia del Derecho Romano, empezando por un rescripto de Marco Aurelio y L. Vero en el cual viene establecido que "in area , quae nulli servitutem debet, posse dominum vel alium voluntate eius aedificare intermisso spatio a vicina insula". Es decir, que cualquier persona puede construir en un solar con autorización de su propietario, cuando éste no deba servidumbre y respetando siempre el espacio legal entre la casa vecina. Si bien las últimas palabras (intermisso legitimo spatio a vicina insula) seguramente fuesen objeto de una interpolación por parte de los compiladores de JUSTINIANO(18).

En efecto, es en la legislación del Bajo Imperio donde se va a abordar de forma más minuciosa esta materia. En primer lugar, nos encontramos con una norma establecida por CONSTANTINO que castigaba con la confiscación de todo su patrimonio al que construyese una obra sin observar una distancia mínima de cien pies de los almacenes públicos(19).

Mas adelante, se establecieron disposiciones de carácter más riguroso(20). Así en una constitución de Arcadio, Honorio y Teodosio, se fija en quince pies la distancia que debe guardar respecto a los edificios públicos y palacios imperiales, aquel que quiera construir junto a ellos(21). Esta norma fue reforzada por otra constitución, esta vez de Honorio y Teodosio(22), según la cual se deben dejar al menos diez pies de distancia entre los balcones y salientes de los edificios privados. Posteriormente, en una constitución de León sobre cuya ubicación no tenemos conocimiento, se impone que entre un edificio y otro nuevo, se deben respetar doce pies de distancia.(23) No obstante, la mayor rigidez en ésta delicada materia la introdujo el emperador Zenón con una nueva constitución(24) en la que además de recoger la norma de la constitución de León antes mencionada, establecía entre otras disposiciones la obligación de no construir en Constantinopla edificios a distancia menor de cien pies de los ya existentes, cuando la obra nueva impidiese a la antigua disfrutar de la vista al mar. Justiniano, extendió estas disposiciones a todas las ciudades del imperio.(25)

En este sentido, también cabría hacer referencia al fragmento tercero del D.50,10 (Macer, lib.II de officio praesidis), en el que se recoge el principio por el que a los particulares no les está permitido construir obras nuevas sin autorización especial del príncipe cuando lo hagan "ad aemulationem alterius civitatis"; es decir, con emulación de otras ciudades o cuando la obra diese motivos de sedición, o fuera un circo, un teatro o un anfiteatro(26). Fue este texto, seguramente interpolado, junto al que aparece en C.12,59(58),1, de donde la doctrina medieval de los actos de emulación tomó su nombre(27).

Otra limitación es la relativa a la altura de los edificios. Efectivamente, una altura excesiva podía a veces perjudicar las luces o quitar el aire a otros edificios de la ciudad e incluso llegar a ser peligrosa en los casos de construcciones en estado ruinoso. No obstante, durante la República el principio que informaba al ius civile en esta materia era el de que el propietario podía edificar "ad infinitum", aunque podríamos decir que no era del gusto de los ciudadanos de entonces construir rascacielos. Además, existía una limitación de índole ético-social contra la altura excesiva de los edificios; esto es, los republicanos veían con recelo y desconfianza al vecino que quisiese destacar de los demás aunque fuese en los aspectos de la vida más cotidianos, como el hecho de elevar la casa propia por encima de las demás. En sus pensamientos, rondaba la idea de que quien actuaba así, en el fondo lo que pretendía era restablecer la tan temida Monarquía, odiada tras la experiencia de los reyes etruscos, sobre todo de Tarquino "el Soberbio". En definitiva, fueron los censores los que ejercieron un amplio control de los propietarios más osados imponiéndoles la disminución de la altura de los edificios más sobresalientes;(28) lo que evidencia que no se trataba de una limitación jurídica sino ética. Recordemos en este sentido, que fue función primordial de los censores, a parte de la confección del censo, el control moral de las costumbres de los ciudadanos cuyas conductas podían ser objeto de juicios de valor en la nota censoria(29).

Podríamos afirmar que es en el Derecho imperial donde se encuentran por primera vez limitaciones por razones de interés público en este sentido. De este modo, nos encontramos en primer lugar con la legislación de AUGUSTO quien fijó la altura máxima de un edificio, en setenta pies; medida reducida posteriormente por TRAJANO a sesenta pies(30).

En el Bajo Imperio, la constitución de ZENON ya referida,(31) estableció definitivamente la altura máxima de una construcción en cien pies (unos treinta metros), siempre que se observasen ciertas distancias: "item quum prior lex sanciat, ut liceat centum pedes in altum extollere domos....

Como es sabido, esta constitución fue aplicable en principio sólo a Constantinopla si bien, seguramente se impusieron límites similares en los estatutos locales de las demás ciudades(32) y finalmente, JUSTINIANO, igual que hiciera con las limitaciones referidas a las distancias entre edificios, amplió la norma de Constantinopla a todas las ciudades del imperio.

Por último, también se fijaron limitaciones en relación a la conservación y mantenimiento de los edificios, obligando a sus propietarios a reconstruirlos si su estado fuese ruinoso. Así pues, PAULO en D. 39,2,46 (Lib. 1 Sententiarum) nos dice que “Ad curatoris reipublicae officium spectat, ut dirutae domus a dominis exstruantur.” Es decir, que compete al curador de la ciudad que los propietarios reconstruyan las casas derruidas(33). También ULPIANO nos informa que el gobernador de la provincia está legitimado para obligar al dueño de un edificio deteriorado a repararlo y en caso de no conseguirlo proveer a la reparación del desperfecto con el oportuno remedio: "Praeses provinciae inspectis aedificiis, dominos eorum causa cognita reficere ea compellat, et adversus detrectantem competenti remedio deformati auxilium ferat"(34).

En el mismo sentido, en el Código de Justiniano se recoge una constitución de Valentiniano, Valente y Graciano dirigida al Prefecto Pretorio en la que se impone a los propietarios y poseedores de casas situadas dentro de la ciudad a repararlas aún en contra de su voluntad debiendo la autoridad judicial competente hacer cumplir este precepto(35).

En el fragmento 52,10 del D.17,2 ULPIANO recogiendo la opinión de PAPINIANO nos dice que se sanciona con la pérdida de su cuota al copropietario que se niegue a contribuir a sufragar los gastos empeñados en la reparación de una insula si después de cuatro meses desde la restauración no hubiese pagado al que la llevó a cabo su parte del capital desembolsado más los intereses.

Por otro lado, y probablemente con el fin de impedir que las demoliciones de los edificios se llevaran a cabo con frecuencia, se establecieron también desde muy antiguo limitaciones en este sentido. De hecho, las XII Tablas prohibían al propietario de una viga empotrada en un edificio ajeno (tignum iunctum) que la retirase de éste, pudiendo exigir a cambio una indemnización por la misma(36).

Los senadoconsultos Hosidiano (44-46 d.C.) y Volusiano (56 d.C)(37) impusieron a los propietarios la prohibición de demoler sus edificios para poder especular con los materiales; así como vender los edificios mismos cuando la venta se hiciera no en atención a éstos sino a sus materiales, siendo por tanto previsible su demolición. Como ha señalado VARELA MATEOS, ordenando sistemáticamente la regulación recogida en el texto llegado hasta nosotros de los SS. CC. Hosidiano y Volusiano, podríamos establecer aquella normativa de la siguiente forma: se establece la prohibición de demoler los edificios nobles para negociar con sus materiales. Si alguien compra un edificio con este fin, la sanción que se le impone es del doble del precio que pagó, cantidad que ingresará en el aerarium publicum. Si el vendedor, aún conociendo la motivación del comprador al adquirir el inmueble, lo vende, se le sanciona haciendo nula la venta, por lo que si cobró el precio tiene que devolverlo. Por último, si no sólo el comprador tiene deseos de especular contraviniendo la prohibición, sino que también el vendedor enajena con esta intención, la sanción se impone a ambos, que deberán pagar la multa al simplum del precio, amén de la nulidad de la venta(38). Dicha prohibición es recogida por JUSTINIANO en su compilación, si bien esta vez se tuvo en cuenta una excepción, esto es: será lícita la separación de los materiales de un edificio cuando vayan a ser destinados a obras públicas.(39)

En el año 122 d.C. otro Senadoconsulto propuesto por los cónsules Acilio Aviola y Corelio Pansa y conocido con la denominación de S.C. Aciliano prohibía también disponer por legado de columnas, mármoles y cualquier material que esté unido a un edificio. Así lo expresa Ulpiano en el D.30,41,1-5 (Ulpiano, Lib. XXI ad Sabinum): "Sed ea, quae aedibus iuncta sunt, legari non possunt, quia haec legarinnon posse Senatus censuit Aviola et Pansa Consulibus".

En el mismo sentido se pronuncia el legislador en las disposiciones municipales, como la Lex Municipii Tarentini (90-92 a.C) según la cual queda prohibido, salvo que se disponga de autorización del Senado, destruir o quitar la cubierta de un edificio a no ser que sea para su futura restauración. Y con diferencias sólo formales se imponen las mismas prohibiciones en las leyes Coloniae Genetivae Iuliae (44 a.C) y Municipii Malacitani (81-84 d. C.).(40)

Es evidente que todas estas limitaciones tienen como fin evitar la especulación con los materiales de los edificios en perjuicio de la conservación de las construcciones y por tanto, se deduce con claridad que son las domus además de las villas y palacios los tipos de vivienda a las que van dirigidas, ya que la pobreza y el escaso valor de los materiales con los que se construían las insulae no debieron hacerlos muy atractivos para su venta(41).

En definitiva, podríamos concluir diciendo que la política urbanística desde la época de Augusto experimentó grandes progresos en Roma y estuvo dirigida a salvaguardar el interés público y también a regular las relaciones entre vecinos . Los romanos con una normativa avanzada consiguieron a pesar de las carencias que tuvieron los edificios privados más humildes, una ciudad desarrollada en cuyos elementos urbanísticos como la notable concepción del espacio, el avance en las construcciones y sus grandes cualidades estéticas se puede apreciar el espíritu romano de asimilación y organización que convirtió a Roma en un símbolo de prosperidad y desarrollo. En palabras de ROSTOVZEV, “Roma la espléndida y magnífica ciudad mundial, era, naturalmente la más admirada y halagada de las ciudades del Imperio. Y merecía plenamente la admiración de los contemporáneos, tanto como fuerza la nuestra”. (42)

3. UNA REFLEXIÓN SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR RUINA DE EDIFICIOS

Como ya hemos señalado en el apartado anterior, el Derecho Romano ab antiquo recoge preceptos que tienen como objetivo evitar que se produzcan daños a causa del mal estado de los edificios(43). Ahora bien, originariamente los daños producidos por una casa en estado ruinoso o por un árbol que amenazaba con desplomarse sobre el fundo contiguo, y en general, por cualquier cosa inanimada, no eran resarcibles en tanto que se consideraba faltaban los presupuestos de la culpa aquiliana. Por tanto, podía ocurrir que el dominus de una finca descuidara sus bienes y dejara que por su mal estado se perjudicase un vecino sin que éste tuviese a su disposición ningún medio de obligarle a reparar los daños sufridos. Todo ello sin perjuicio de que, en atención a los principios de equidad y justicia, se le permitiese retener los materiales ruinosos caídos de su fundo (ius retentionis) (44). Tal situación era especialmente preocupante en Roma donde como ya ha quedado visto, estos daños solían producirse con frecuencia debido , entre otras circunstancias, a la inestabilidad de las construcciones a las que la humedad solía acabar debilitando y a la escasa resistencia del terreno(45). Además, aunque las casas estaban aisladas las unas de las otras por el ambitus, éste no era suficiente para evitar que se produjeran inmisiones de unas a otras. Al contrario, en lugar de ofrecer garantías de seguridad, la existencia de un espacio de terreno libre entre los edificios solía implicar un aliciente para los propietarios que, liberados del deber de tener en consideración los intereses de sus vecinos, ejercían sus derechos de un modo aún más exclusivo(46). Esta situación hacía necesaria la búsqueda de una rápida solución que sin duda se encuentra en el pago de una indemnización por parte del propietario del edificio en ruina; otra cosa es el medio en virtud del cual se pueden exigir responsabilidades en este sentido(47)

Los juristas romanos de finales de la época clásica ya habían advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos perfectamente lícitos, no nacían tampoco de los delitos y al contrario, que si bien no nacen de hechos ilícitos , tampoco tenían su origen en un contrato. A ello, se refiere GAYO cuando en Instituciones 3,38 o en D. 44,7,1,pr. , alude a una categoría un tanto imprecisa de obligaciones surgidas Variae causarum figurae. En efecto, existen numerosos casos de responsabilidad que tienen un fundamento diferente en el que la culpa deja paso a otros factores ( riesgo, garantía, etc), que suponen una objetivación de la conducta escapando del criterio general de la responsabilidad subjetiva. A esta sustantividad de la responsabilidad por alguna clase de infortunios, se le ha dado en llamar modernamente responsabilidad objetiva y más concretamente, cuando la indemnización por daños se basa en la existencia de instalaciones o conductas que conllevan especiales riesgos para la comunidad, recibe el nombre de responsabilidad por riesgo. (48)

En este sentido, entre las obligaciones nacidas ex variae causarum figurae podrían incluirse todos aquellos supuestos en los que el responsable del daño está exento de culpa y sin embargo, viene obligado a repararlo si éste se produce como consecuencia de su propia actuación o de animales ( actio pauperie), esclavos (actio noxalis) e incluso de cosas inanimadas (ius retentionis) que estuviesen bajo su custodia o si se pudo prever (cautio damni infecti). Basta una relación de causalidad entre el acto del agente y el daño aunque no exista culpa alguna, para que surja la obligación de indemnizar, pudiéndose reconocer quizá en estos casos la noción de responsabilidad objetiva. En este sentido, es muy ilustrativo el comentario de IHERING, refiriéndose a la reacción típica incluso involuntaria del hombre primitivo frente al daño, cuando afirma que “el dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurídico del hombre primitivo. La injusticia es apreciada no según su causa sino según su efecto, no importa mucho que sea la intención o la negligencia o el azar lo que haya conducido la mano que causa el mal” (49).

MOZZILLO , sin embargo, pone de manifiesto que la función reparadora del daño que se le atribuye a la cautio damni infecti . a la actio noxalis, a la actio pauperie, al ius retentionis y a las acciones pretorias de positum et suspensum, effusum et diectum supone una excepción introducida por el ius civile o por el Edicto del Pretor al axioma jurídico de que sin culpa no es posible conseguir la reparación de los daños sufridos. De ahí que se haya querido construir por algún sector doctrinal la idea de la existencia de una ordenación paralela de responsabilidad objetiva o sin culpa en las fuentes jurídicas del Derecho Romano.(50)

En nuestra opinión y siguiendo el parecer de BRANCA cuyas explicaciones nos parecen más convincentes, de existir en Derecho Romano la posibilidad de exigir una responsabilidad objetiva sin culpa, todos los supuestos mencionados en los que se incluyen las acciones noxales y la cautio damni infecti se hubiesen agrupado en una sola acción , lo que realmente no ocurrió .Es más, las diferencias entre acción noxal y daño temido son irreconciliables por cuanto las acciones noxales son acciones in personam y la cautio damni infecti, aún vinculada a la voluntas domini, se basa en el estado actual de una cosa, en un vitium loci. Además, el régimen de los daños por cosas inanimadas es preventivo, sanciona una responsabilidad por hecho propio y es pretorio, lo que demuestra no sólo su autonomía en el Derecho Clásico, sino también un origen diferente. El único texto (D. 39,2,7,1 Lib. 53 ad Ed.) que asimila los daños vitio aedium a los producidos por animales, está manifiestamente interpolado(51). Por otro lado, es completamente imposible hablar de responsabilidad objetiva en estos supuestos en el Derecho Romano más antiguo, en el que todavía no se había introducido la figura de la caución, sólo se conocía la legis actio damni infecti que tenía un marcado carácter penal y por lo tanto, exigía la presencia de un sujeto responsable. La exclusión de responsabilidad cuando interviene en la producción del daño cualquier elemento exterior o de fuerza mayor justifica y refuerza esta afirmación(52). El vitium, sólo el vitium, es para los juristas clásicos la única causa del daño y las situaciones en las que el damnum sea consecuencia directa de la actuación intencional de una persona serían excluidas también y consideradas dentro del ámbito de la actio legis Aquiliae. Así se deduce de algunos textos de las fuentes en los que el vitium, elemento objetivo, es contrapuesto a la culpa, elemento subjetivo. Así en D. 39,2,24,7 (Ulpiano Lib. 81 ad Ed.) se establece que “Praeterea si furni nomine damni infecti fuerit cautum, deinde furnarii culpa damnum datum fuerit, non venire in hanc stipulationem plerisque videtur” es decir, que si se hubiese prestado caución de daño temido a causa de un horno y luego se hubiese producido el daño por culpa del hornero, estima la mayoría que este caso no entra en la estipulación(53). SERVIO, cuya opinión es recogida por ULPIANO en D.19,2,15,2 ( lib. 32 ad Ed.) , contrapone los vicios de la cosa a la intervención de factores externos no imputables a nadie, cuando enumera qué daños debe soportar el arrendatario de un fundo y cuáles deben repercutir en el dueño mismo por ser de carácter extraordinario.(54).

En opinión de BONFANTE(55), “aunque se suele decir que el Derecho primitivo y el Derecho Romano en materia de responsabilidad civil y penal prescinden de la culpa, en realidad esto no es totalmente exacto. Mejor sería decir que en el sentimiento de los pueblos primitivos siempre existe culpa en el acto lesivo del agente, aunque éste no sepa discernir el significado de sus actos por tratarse de un ser irracional o incluso un ser inanimado. Por tanto, para la responsabilidad penal –venganza y composición- como para la civil –resarcimiento del daño- no es que se prescinda de la culpa sino que se descuida la investigación acerca de su existencia, porque se admite como elemento necesario y concomitante. En resumen: el sistema primitivo no se caracteriza tanto por la indiferencia hacia la culpa como por el hecho de presumir la culpa en el acto del hombre que causa un daño a otro. Sin embargo, tanto en el Derecho Civil ( actio noxalis , actio pauperie y el ius retentionis) como en el Derecho Pretorio (actio de posito et suspenso, de effusis et deiectis, adversus nautas caupones stabularios, etc.) las relaciones que prescinden de la culpa son incluso más numerosas que en el Código Civil”.

Sin embargo, continua este autor, “ una de las derogaciones fundamentales y quizá la más importante de todas se produce en el ámbito de las relaciones de vecindad. Se puede decir que en este campo, en el que el Derecho moderno se debate en dificultades inextricables, el Derecho Romano habría resuelto el problema de la responsabilidad reconociéndola independientemente de la culpa respecto a cualquier daño causado al vecino y ordenándola a la vez del modo más liberal e ingenioso. Este ordenamiento está representado por la stipulatio o cautio damni infecti. Si por la ruina de un edificio o por la actividad llevada a cabo por el vecino en el ejercicio de su derecho viniese yo a resultar dañado, según los principios generales y clásicos de la responsabilidad , debería sufrir en paz el daño, ya que éste es ocasionado por una cosa inanimada o como consecuencia de una actividad legítima y no culposa del vecino. Se podría ejercitar la acción negatoria cuando se ha producido una inmisión pero ¿cómo querellarse con la actio legis aquiliae por el daño?. Queda puesto de manifiesto que estamos en un campo en el que la lógica de los principios conduce a resultados inicuos. ¿Cuál es el remedio? Sin duda la cautio damni infecti. El particular es el mejor juez de sus propios intereses y a la libertad, a la tutela espontánea de éstos por parte de los particulares se confía el Derecho Romano. El Pretor obliga a aquél del que se teme el daño, a prometer, cuando el vecino lo pretenda, que él lo resarcirá si el daño temido se produce. Cumplido esto, verificándose el daño, el que lo sufre puede ejercer la actio ex stipulatu , en la cual no viene obligado a tener que probar la existencia de culpa”.

En efecto, es un hecho que el Derecho Romano no reconoce la posibilidad de exigir responsabilidades en estos casos por la vía de aplicación de la lex Aquilia por cuanto no existe culpa en el propietario del edificio ruinoso, tampoco conoce la llamada actualmente responsabilidad objetiva o por el resultado(56). El Derecho Romano aporta la solución a este tipo de problemas con la adopción de medidas de seguridad preventivas que se sustancian en un procedimiento administrativo(57) en el que el Pretor obliga, a instancia de la parte afectada, al propietario del edificio ruinoso a repararlo y en caso de negativa en este sentido, a responder del daño acaecido después en un proceso judicial incoado por el ejercicio de la actio ex stipulatu derivada de la estipulación pretoria en que consiste la cautio damni infecti.(58). Por tanto, esta institución ignorada en el Derecho moderno, constituyó en el Derecho romano un importante recurso de tutela complementaria de las relaciones entre propietarios vecinos y consiste(59), como ya ha quedado visto, en una promesa o estipulación extraprocesal que el pretor obliga a prestar al propietario de un inmueble, a instancias de su vecino, imponiéndole el deber de resarcirle los daños que le pueda ocasionar en el futuro por tener en mal estado los edificios y construcciones de su terreno (60).

NOTAS:

(1). Vid. en este sentido, VIRGILIO TESTA, voz "Edilizia", en NNDI, vol.VI, págs. 381 y ss. ; MURGA GENER, J.L., "Un enigmático edicto del emperador Vespasiano sobre materia urbanística", AHDE, Vol.XLVII, 1977, págs. 45 y 46.

(2). Cfr. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A. “Derecho Público Romano”, Madrid 2011. ALBURQUERQUE, J.M. Notas acerca de la utilitas publica, en RGDR 5, Madrid 2005, págs. 1 y ss.

(3). VITRUBIO P., "De architectura", 1,3,2.

(4). En este sentido, CICERON (De Orat., 3,46,18) refiriéndose a los edificios religiosos, afirma que la arquitectura de los templos romanos responde a la vez a exigencias prácticas y estéticas.

(5). Vid. VARELA MATEOS, E., "La reconstrucción de los edificios privados en la Roma Clásica y un discutido Senadoconsulto de la época de Marco Aurelio", en Estudios Homenaje al Profesor Francisco Rodríguez-Tejero, pág.539; CARCOPINO,J., "La vida cotidiana en Roma en el apogeo del imperio", traducción española de Mercedes Fernández Cuesta, Madrid 1989, pág.19; HOMO, L., "Nueva historia de Roma", traducción española de J. Farrán y Mayoral, Barcelona 1971, pag.286.

(6). Vid. VARELA MATEOS, E., "Conservación de los edificios...", cit., pág.849 y CARCOPINO, op. cit. pág.56.

(7). .- D.1,15,2 ( Ulpiano, lib.singulari de officio Praefecti vigilum).

(8). Sobre el alcance y la gravedad del incendio del año 64 vid. TACITO, Ann. 38-44; SUETONIO, Nero 38; DION CASIO, LXII, 16-18.

(9). ALBURQUERQUE,J.M., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinere,viae,flumina, ripae), Madrid 2002, págs. 107 y ss. Id. “Consideraciones en materia de protección vial: El interdictum ne quid in via publica itinereve publico fiat,quo ea via idve iter deterius sit fiat (D.43,8,2,20)” en Derecho y Opinión , Revista del Departamento de Disciplinas Histórico-Jurídicas y Económico Sociales de la Facultad de Derecho de la UCO, nº6,1998, págs.185 yss. PONTE, V. “Régimen jurídico de las vías públicas en Derecho Romano”. Madrid 2007.

(10). Vid. CASTAGNOLI, "Topografia...", cit., pág. 65.

(11). Respecto a anchura de las calles, hemos de decir que éstas, desde un principio, se dividieron en tres categorías: itinera o pasajes estrechos para peatones, actus o caminos en los que se podía pasear en carro y las viae en las que era posible la circulación en carro en dos sentidos . Ahora bien, dentro del recinto amurallado de la ciudad, sólo recibían el nombre de via dos calles que atravesaban el Foro, la via Sacra y la via Nova, además de la calles que unían Roma con las diferentes regiones de Italia, como la via Appia, la via Latina, la via de Ostia, etc. Las demás calles eran denominadas con el término vicus. Pues bien, las viae oscilaban en la Roma imperial entre unos cuatro metros ochenta centímetros a seis metros y medio de ancho, no mucho más de lo que prescribían las XII Tablas, esto es, una anchura máxima de dieciséis pies o lo que es lo mismo, cuatro metros ochenta centímetros aproximadamente. El resto de las calles englobadas bajo la única denominación de vici, ni siquiera alcanzaban los tres metros de ancho.

Al respecto, puede verse CARCOPINO, "La vida cotidiana...", cit., pág.71; HOMO,L. "Rome impériale"...cit., págs. 361 y ss.

(12). CARCOPINO, "La vida cotidiana...", cit., págs.71 y 72, hace mención de un texto grabado en bronce en la Tabla de Heraclio, en el que César obliga a los propietarios de los edificios colindantes a la via pública a mantener limpia la zona correspondiente a su fachada y al edil encargado de la jurisdicción del barrio a procurar que así fuese amenazando con graves sanciones. Pero, en la mayoría de las ocasiones este procedimiento resultaba ineficaz debido a las demoras que en sí mismo conllevaba. Como afirma este autor, hubiera sido mejor encargar directamente las labores de limpieza al edil que debiera reclutar y vigilar a las cuadrillas de barrenderos y basureros que hubiesen sido necesarias, pero parece impensable que un romano aunque estuviese dotado de talento como Julio César, asumiese la idea de que el Estado debiera correr con las responsabilidades de los particulares. Cfr. D.43,10.

(13). Cfr. D.10,1,3 (Gaius, IV Leg. XII Tab.).

La palabra ambitus deriva del verbo "ambio" que tiene el significado primitivo de "calle que gira en torno a". Así lo expresa VARRO, De lingua latina (5,22): "etiam ambitus iter, quod circumeundo territur, nam ambitus circuitus; ab eoque duodecim tabularum interpretes <ambitus parietis> circuitum esse describunt". Vid. al respecto SCARLATA-FAZIO, M., "Distanze legali. Diritto Romano", en Enciclopedia del Diritto, vol. XIII, pág. 280. En su opinión, el ambitus se define como aquel espacio de terreno no edificado y no edificable que rodea la casa, aislándola completamente de las demás. Vid. también PATAULT, A.M., "Reflexions sur les limitations au droit de propiété á Rome jusqu'a la fin de la République", en Rev. Hist. de Droit Fr. et Etranger, 1977, pág.242 y ss.

(14). Del iter limitare se ocuparon las XII Tablas, como señala Cicerón, De legibus, I, 21, 55: "Usus capionem XII Tabulae intra V pedes esse noluerunt". La usucapión del iter limitare estaba por tanto prohibida por las XII Tablas. Cfr. también D.8,3,8 (Gayo Lib. VII ad Ed. Prov.); D.43,8,2,21-22 (Ulp. Lib. LXVIII ad Ed.), Varro, de L. Lat. 5,143, Serv. ad Aen. 5, 755. Vid. a este respecto: SEGRE, "Corso di Diritto Romano. Le cose, la proprietà, gli altri diritti reali ed il possesso", III parte, Torino 1930, pág.165; PACCHIONI, "Corso di Diritto Romano", vol. II, (Le Istituzioni di Diritto Privato), Torino 1910, pág.196-197;BONFANTE, "Corso. Di Diritto Romano” vol. II , La proprietá, Roma 1926, reimp.1966, pág. 330.; BURDESE, "Manuale di Diritto Privato Romano", Torino 1975, pág. 333-334; BRUGI, B., "Le dottrine giuridiche degli Agrimensori Romani. Comparate a quelle del Digesto", Roma 1968, págs. 233 y ss. y "Studi sulla dottrine delle servitú prediali", AG. XXV (1880), págs. 326 y ss.; GARCIA SANCHEZ, J., "El origen de las servidumbres prediales y su vinculación con las relaciones de vecindad en Derecho Romano".RDN. 85-86,1974, págs. 40 y 41. BEAUDOUIN, "La limitations des fonds de terre dans ses rapports avec le droit de propriété, in Nouv. Rev. Hist. de Dr. Fr. et étr. 17 (1893) págs. 397 y ss. ; CARAVELLA, "Le limitazioni del dominio per ragioni di vicinanza in Diritto Romano, Roma 1971, pág.37; Este autor nos pone de manifiesto que el limes se componía de una estría de terreno de dos pies y medio en los confines de un fundo, de modo que resultaba ser una zona intermedia entre dos fundos contiguos de cinco pies de anchura y sometida a la carga del paso público.

(15). SEGRE, G., "Corso di Diritto Romano", cit. pág.166. vid. también, PALMA, "Iura vicinitatis", Torino, 1968, pág.64. Cfr. VARRO, De lingua latina 6,161.

(16). Cfr. VITRUBIO, "De archit. 2,8,17; Vid. en este sentido, BIONDI,B., "La categoria romana delle servitutes", Milán 1938, pág.41; BONFANTE, "Corso di Diritto Romano",cit., pág.317; SEGRE, "Corso di Diritto Romano", cit., pág.160.

(17). Cfr. Tácito, Ann. 15,43.

(18). Cfr. BIONDI, B., "La categoria romana delle servitutes...", cit., pág.42; SEGRE, "Corso di Diritto Romano", cit., pág.160; BONFANTE, "Corso...", cit., pág.317, SCIALOJA, "Diritto Romano. La proprietá",Lezioni compilate dal doctor Guido Storch, Università dei Roma, 1908-1909, págs. 353 y ss.

(19). CTh. 15,1,4. Esta constitución no fue recogida en el Código justinianeo.

(20). Vid. VARELA MATEOS, E., "El grave problema de la conservación de los edificios", cit., pág.849.

(21). CTh. 15,1,46 y 47. Sólo la primera norma referente a la distancia de los edificios públicos en general es recogida por Justiniano en su Código. Cfr. C.Iust. 8,10,9.

(22). C.Iust. 8,10,11.

(23). Vid. en este sentido a ROTONDI, "L'abuso di diritto" RDC 15, 1923, Reimp. Padova Cedam., 1979 , pág.50.

(24). C.8,10,12. Cfr. MALAVÉ, B., La legislación urbanística en la Roma Imperial. A propósito de una Constitución de Zenón, Málaga, 2000.

(25). C.8,10,13.

(26). .-Se entiende que el jurisconsulto se refiere a edificios de utilidad pública, como se deduce de la rúbrica del Título X del Libro L del Digesto al que pertenece ("De operibus publicis"), y de la naturaleza y del contexto del escrito de MACER).

(27). Vid. en este sentido, JIMÉNEZ SALCEDO, C., "El régimen jurídico de las relaciones de vecindad en Derecho Romano", Córdoba 1999, págs. 166 y ss.;SEGRE, "Corso...", cit., pág.162; PACCHIONI, "Corso di Diritto Romano...cit.", págs.320 y 324; ATZERI VACCA, "Sulla dottrina degli atti ad emulazione” Cagliari Timon, 1886, pág.21; ROTONDI "L'abuso di diritto...cit.", pág.48. NICOLINI, "La proprietà, il pricipe e l'expropiazione per publica utilità." Studi sulla dottrina Giuridica intermedia, , Milán 1952, pág.63 y ss. BONFANTE, "Corso di Diritto Romano...cit.", pág. 349. VALIÑO, A., “La aemulatio en el Derecho Romano: su examen en sede de las relaciones de vecindad y de calumnia procesal”, 2002, págs.75 y ss.

(28). Vid. en este sentido, CUGUSI, "Teoria della proprietà", Nápoles 1907, págs. 207 y ss.; BIONDI, B., "La categoria romana delle servitutes", cit, pág. 43.

(29). Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., "Derecho Público Romano ..., cit., págs. 117 y ss.

(30). Cfr. TACITO, Ann.15,43; SUETONIO, Aug.89; ESTRABON, 5,37. y entre las fuentes jurídicas, el texto interpolado de Ulpiano recogido en D.39,1,1,17 (Lib. 52 ad Edictum). Vid. VARELA MATEOS, E., "El grave problema de la conservación de los edificios privados en la Roma clásica", págs. 850-851;SCIALOJA, "Diritto Romano, La proprietá", cit., pág. 35.

(31). .-Vid.C.8,10,12,14. Cfr. MALAVÉ, B., La legislación urbanística en la Roma Imperial. A propósito de una Constitución Zenón “.cit.

(32). Debemos tener en cuenta que las limitaciones relativas a la altura de los edificios probablemente variaran según las ciudades en función de las características topográficas del suelo donde se van construyendo. Las medidas de las que nos hablan las fuentes son relativas únicamente a la ciudad de Roma. Cfr. SCIALOJA, "Diritto Romano", cit., pág.358.

(33). Sobre el mantenimiento de los edificios y su reconstrucción en lo que afecta a las vías públicas con las que lindan, vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, Recepción, jurisdicción y arbitraje, 10ª Edición, 2007, pág. 243; PONTE, V., Régimen jurídico de las vías públicas en Derecho Romano, Madrid 2007, págs. 191 y ss.; . ALBURQUERQUE, J.M., “La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinere,viae,flumina,ripae), Madrid 2002, págs. 107 y ss

(34). D. 1,18,7 ( Ulpiano lib. III Opinionum).

(35). Cfr. C.8,10,8 y D. 39,2,46 pr. (Paulo lib. I Sententiarum).

(36). ALBURQUERQUE, J.M. “Observaciones a propósito de la tabula picta en Gayo 2,78: Tabulae picturae cedit” en Estudios Jurídicos en conmemoración del X Aniversario de la Facultad de Derecho de la UCO, 1991, pág. 10.

(37). Vid. RICCOBONO, Fontes Iuris Romani Antejustiniani, Pars prima, Leges, Florentiae 1968, pág. 289.

(38). VARELA MATEOS, E., "El grave problema de la conservación de los edificios..." cit., págs. 853-854. MALAVÉ, B., La legislación urbanística en la Roma Imperial. A propósito de una Constitución de Zenón, cit., p. 201 y ss. SARGENTI, M., “Due senatoconsulti. Politica edilizia enl primo secolo dell’impero e técnica normativa”, Studi in onore a Cesare Sanfilippo, Milano, 1982;. ARIAS BONET, J., “Sobre el Senadoconsulto Hosidano”, AHDE 50, 1980; MAY, G., “Les Senatusconsultes Hosidien et Volusien”, RDH 14, 1935; MOLLÁ, S.,-LLANOS, J. M., “Prohibición de demolición de edificaciones”, RIDA, 42, 1995.

(39). Vid. D.18,1,52 (Paulo, Lib. LIV ad Ed.); D.30,1,41,5 (Ulpiano Lib. XXI ad Sabinum); D.39,2,48 in fine (Marciano, lib. singulari de Delatoribus) y C.8,10,2.

(40). Cfr. RICCOBONO, "Fontes...", cit., págs. 166 y ss. ; págs. 177 y ss. y págs. 208 y ss. Respectivamente; R.LEÓN & A.CANALES, Lex Flavia Malacitana, Málaga 1969. págs. 21- 57; D’ORS A. “Epigrafía jurídica de la España Romana” Madrid 1953, pág. 312-341. Corpus de Inscripciones latinas de la Provincia de Sevilla. Vol. II, Tomo III, Sevilla 1996, CILA II, 611.

(41). VARELA, E. "El grave problema..." cit., pág.850, afirma que concretamente el S.C. Hosidiano no incluye las insulae principalmente por el hecho de que en el mismo texto sólo se mencionan domus y villae y siendo tan numerosas las insulae, no hubiera sido lógico omitirlas cuando éstas superaban con creces el número de domus.

(42). ROSTOVZEV,M. “Historia social y económica del Imperio Romano” Tomo I, Traducida del Inglés por López Ballesteros,L. Madrid 1981, pág. 268.

(43). D. 39,2,46 (Lib. 1 Sententiarum) de PAULO; D. 1,18,7 (Lib. 3 ad Ed.) de ULPIANO yC.8,10,8. .

(44). Cfr. BRANCA, "Danno temuto e danno da cose inanimate nel Diritto Romano", Padova 1937, págs. 3 y ss.; Vid. también SEGRÈ, "Corso di Diritto Romano, le cose, la proprietà, gli altri diritti reali ed il possesso”, III Parte, Torino 1929-1930, pág. 206; MASI, A., “ Denuncia di nuova opera e di damno temuto”, Enciclopedia del Diritto , Vol. XII, pág.162; JIMÉNEZ SALCEDO, C., “El régimen jurídico de las relaciones de vecindad en Derecho Romano”, Córdoba 1999, págs.216 y ss. GUTIERREZ MASSÓN, L. “Aguere cum retentione ad effectum solutionis”; Seminarios Complutenses de Derecho Romano : Rev. Complutense de Derecho Romano y tradición Romanística, 2009, pág.155-189.

(45). Vid. ALBURQUERQUE, J.M., “La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público…cit., págs. 107 y ss.; VARELA MATEOS,E., “La reconstrucción de los edificios privados en la Roma clásica y un discutido Senadoconsulto de la época de Marco Aurelio”, Estudios Homenaje al Prof. Francisco Rodríguez Tejero”, págs.539 y ss.; Id. “El grave problema de la conservación de los edificios privados en la Roma clásica” , Estudios Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo”, Vol. IV, págs. 847 y ss.; MURGA, J.L., “Un enigmático edicto del emperador Vespasiano sobre materia urbanística”, en AHDE, 1997, Tomo XLVII, págs.43 y ss.; MALAVÉ OSUNA, B., “Legislación urbanística en la Roma imperial. A propósito de una constitución de Zenón”. Málaga, 2000; Régimen jurídico financiero de las obras públicas en el Derecho Romano tardío: los modelos privado y público de financiación, Madrid 2007, págs.120 y ss.; JIMÉNEZ SALCEDO, C. “ Algunas reflexiones sobre urbanismo en Derecho Romano”, Rev. Derecho y Opinión, 1999, Nº 7, págs. 405 y ss.

(46). Vid. en este sentido, MAZODIER, J., "Droit Romain. La cautio damni infecti", París 1890, pág.15. PONTE, V., Régimen jurídico de las vias en Derecho Romano, cit., págs. 73 y ss.

(47). 0 SCIALOJA, “Diritto Romano, la proprietà” Lezioni compilate dal doctor Guido Storch, Università di Roma, anno 1908-1909, pág. 519.

(48). Vid. En este sentido, ALBALADEJO, Comentarios..., cit., pag.134; ALBACAR, J.L. y SANTOS BRIZ, J. “Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia”, Tomo VI, cit., pág. 1098.

(49). IHERING, “Êtudes complementaires de l’espirit de Droit Romain. De la faute en Droit Privé”, París 1880, pág.10. Cfr. También BUSTAMANTE ALSINA, J., “ Teoría general de la responsabilidad...”, cit., pag.28.

(50). .MOZZILLO, “Denuncia di nueva opera e di danno temuto” NNDI, Vol. V. 1960, pág.459. Vid. También en este sentido, la opinión de algunos civilistas como MARTÍNEZ SARRIÓN, A., “Las raices romanas de la responsabilidad por culpa”, Barcelona 1993, pág.270; ALBACAR, J.L., y SANTOS BRIZ, J. “Código Civil, Doctrina y jurisprudencia”, cit., pág.1097.

(51). BRANCA, “Damno temuto e damno da cose inanimate in Diritto Romano”, cit., pág. 293 a 297.

(52). BRANCA, “La responsabilità per damni nei rapporti di vicinanza e il pensiero dei veteres”, en Studi in memoria di Emilio Albertario, Vol. I, Milán 1953 , págs.349 y350.

(53). Vid. También D. 9,2,52,3 (Alfeno, Lib. 2 Digestorum) .

(54). D. 19,2,15,2 (Lib.32 ad Ed): Si vis tempestatis calamitosae contigerit , an locator conductori aliquid praestare debeat, videamus. Servius omnem vim, cui resisti non potest , dominum colono praestare debere ait , ut puta fluminum , graculorum , sturnorum, et si quid simile acciderit, aut si incursus hostium fiat ; si qua tamen vitia ex ipsa re oriantur, haec damno coloni esse , veluti si vinum coacuerit, si raucis aut herbis segetes corruptae sint. Sed et si labes facta sit, omnemque fructum tulerit, damnum coloni esse, ne supra damnum seminis amissi mercedes agri praestare cogatur ; sed et si uredo fructum oleae corruperit, aut solis fervore non assueto id acciderit , damnum domini futurum. Si vero nihil estra consuetudinem acciderit , damnum coloni esse; idemque dicendum, si exercitus praeteriens per lasciviam aliquid abstulit. Sed et si ager terrae motu ita corruerit, ut nusquam sit, damno domini esse, oportere enim agrum praestari conductori, ut frui possit.

Vid. También D. 19,2,13,5 (Ulpiano, Lib. 32 ad Ed.) y D.39,2,24, 3,y 4 (Ulpiano, Lib. 7 ad Sabinum).

(55). BONFANTE, “Corso di Diritto Romano”, Vol. II, Parte I, “La proprietà”, Milán 1966, págs. 382 y ss.

(56). 6- Vid. MASI, A., “Denuncia di nuova opera e di danno Temuco”, Enciclopedia del Diritto,

vol. XII, pág.162. yMARTINEZ SARRIÓN, A., “Las raices romanas de la responsabilidad...

cit., pág.264.

(57). BRANCA, en su trabajo “Sulla terminilogia actio damni infecti”, en Studi in memoria di Umberto Ratti”, Milán 1934, págs. 170 y ss., califica el procedimiento que se sigue desde la petición por el interesado de la cautio damni infecti hasta las medidas coactivas posteriores ejercidas por el Pretor para obligar a cavere (missio in possessionem ex decreto ) como un acto de imperium del magistrado y no de jurisdicción. Concretamente, en la pág. 163, pone de manifiesto que el procedimiento seguido por el dominus de la cosa amenazada esta privado de toda formalidad ante el magistrado: no hay fórmula, ni litis contestatio, ni separación entre los dos estadíos in iure e in iudicio; falta la intervención del juez y la condena. Todo acaba en el estadío preventivo en el que el Pretor ordena prestar garantías (cavere) . Se trata pues de medidas de carácter administrativo destinadas a desembocar en un agere, esto es, en un procedimiento judicial que comienza en un segundo momento del damnum infectum cuando el perjudicado por el vitium loci ejerce la actio ex stipulatu para conseguir la indemnización por daños .

(58). Sobre la cautio damni infecti pueden verse: BRANCA, "Danno temuto e danno da cose inanimate nel Diritto Romano", cit.; Id. "Sulla terminologia actio damni infecti", cit., págs.160 y ss.; Id. "La responsabilitá per danni nei rapporti di vicinanza e il pensiero dei veteres", cit., págs. 337 y ss.; BURCKHARD, "Commentario alle Pandette de Gluck", Lib. XXXIX, ,Parte II, tradotta ed annotata da P. Bonfante,"La cautio damni infecti", Milán 1905-1906; BETANCOURT, "Recursos supletorios de la cautio damni infecti" en AHDE, vol. XLV, 1975, pág. 8 y ss.; WATSON, A., "The Law of property in the later roman republic", cap. 6, Oxford 1968, Reprint. 1984, págs. 125 y ss.; GIARO, T., "Il limite della responsabilitá ex cautione damni infecti", (Contributo allo studio della forza maggiore nel Diritto Romano Classico), en BIRD, Vol. 78, Milano 1975, págs. 271 y ss; MAZODIER, J., "Droit Romain. La cautio damni infecti", cit., págs.5 y ss; MACCORMACK, G., "The cautio damni infecti: Buyer and Seller", en ZSS, 1971, págs. 300 y ss; CARAVELLA, "Le limitazioni del dominio per ragioni di vicinanza in Diritto Romano" Roma 1971, , págs. 99 y ss.; MOZZILLO, "Contributi allo studio delle stipulationes praetoriae", Nápoles 1960, pags. 54 y ss.; Id. "Denuncia di nuova opera e di danno temuto", en NNDI, Vol. V, págs. 457 y ss.;MASI, "Denuncia di nuova opera e di danno temuto" cit, págs. 155 y ss.; BONFANTE, "Corso", cit., págs. 381 y ss.; SCIALOJA, "Diritto Romano, La proprietá", cit., págs. 518 y ss., Id. "Teoria della proprietá nell Diritto Romano” Lezioni Ord. Cur. Ed da P. Bonfante, vol. I, Roma 1928, págs.388 y ss.; PARICIO, J., "Algunas notas sobre la cautio damni infecti" en Studi in onore di Cesare Sanfilippo", II, Milano 1982, págs. 471 y ss.

(59). .-FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “Jurisdicción y arbitraje en Derecho Romano ” Madrid 2006, págs.182 y ss. D'ORS, "Derecho Privado Romano", Pamplona 1967-1997, pág. 203; BETANCOURT, "Recursos supletorios de la cautio damni infecti", cit., pág.13.

(60). 3- También se puede exigir la caución cuando se sufran daños como consecuencia de las obras realizadas tanto en el fundo propio como en el ajeno (vitium operis), aunque nosotros nos estamos refiriendo únicamente a los supuestos de vitium loci o mal estado de edificios.