LA INTEGRACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO EUROPEO: LA PROPUESTA DE DIRECTIVA SOBRE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO PARA BIENES INMUEBLES DE USO RESIDENCIAL

Por

GEMA TOMÁS MARTÍNEZ / LAURA GÓMEZ URQUIJO

Profesora Titular de Economía de la UE / Profesora Titular de Derecho Civil

Universidad de Deusto / Universidad de Deusto

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Revista General de Derecho Europeo 25 (2011)

RESUMEN: La integración de los mercados hipotecarios europeos obedece a un impulso de la Comisión Europea desarrollado esencialmente en la última década. El progreso en la integración de este mercado hasta la formulación de la actual Propuesta de Directiva ha sido muy escaso a pesar de hallarse inmerso en el proceso de globalización financiera y situarse además dentro del mercado interior único europeo. Este trabajo presenta las divergencias que persisten en el mercado y sus posibles causas a fin de valorar la respuesta efectiva de la Propuesta a los fines económicos que persigue. En un contexto de regulación de los mercados financieros después de la crisis, se analiza la contribución de este instrumento normativo a facilitar el acceso al crédito y al endeudamiento responsable. De acuerdo con ello, se otorga esencial importancia a la información precontractual. Esta estrategia busca elevar el grado de protección del consumidor para reforzar la confianza en el marco de la política europea en materia de consumo y lograr un mercado único, eficiente y competitivo.

PALABRAS CLAVE: Mercado financiero; hipoteca; crédito responsable; información precontractual; protección al consumidor; confianza.

SUMARIO: I. HITOS EN EL PLANTEAMIENTO COMUNITARIO PARA LA INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS HIPOTECARIOS PREVIOS LA PROPUESTA DE DIRECTIVA. 1. El inicio de la armonización desde la industria hipotecaria y los consumidores. 2. El Libro Blanco y acciones posteriores de la Comisión. II. EL MERCADO HIPOTECARIO EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS TRAS LA CRISIS. 1. LA CONEXIÓN ENTRE CRISIS Y MERCADO HIPOTECARIO. 2. Impacto de las respuestas a la crisis en el mercado hipotecario. III. EL ESTADO ACTUAL DE DESINTEGRACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO EUROPEO. 1. Indicadores de fragmentación. 2. Causas de la desintegración. IV. LA PROPUESTA DE DIRECTIVA COMO INSTRUMENTO DE INTEGRACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO. V. VALORACIÓN DE LA PROPUESTA POR LOS CONSUMIDORES Y LA INDUSTRIA HIPOTECARIA EUROPEA. VI. LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL: PRINCIPAL EJE DE LA PROPUESTA. 1. La fase previa a la contratación hipotecaria en la actuación de la UE. 2. Contenido de la información precontractual. VII. LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL EN LA ARMONIZACIÓN CONTRACTUAL EUROPEA. 1. La fase precontractual en el acquis communautaire. 2. La importancia de la cuestión en la armonización jurídica europea. VIII. INICIATIVAS NACIONALES PARA REFORZAR LA DIRECTIVA. 1. Precontrato vinculante para la entidad financiera. 2. Regulación de las condiciones de reembolso anticipado. 3. Extensión de la protección a las pequeñas y medianas empresas. 4. Regulación del acceso a medios alternativos de resolución de conflictos. 5. Regulación de tasación de bienes hipotecados y del proceso de ejecución hipotecaria. IX. VALORACIÓN DE LA PROPUESTA. X. BIBLIOGRAFÍA.

THE EUROPEAN MORTGAGE MARKET INTEGRATION: THE PROPOSAL FOR A DIRECTIVE ON CREDIT AGREEMENTS RELATING TO RESIDENTIAL PROPERTY

ABSTRACT: The integration of European mortgage markets is due to stimulation from the European Commission developed primarily in the last decade. Progress in the integration of this market, until the formulation of the current Proposal has been very limited, despite its being immersed in the process of financial globalization and being situated also within the single European market. This paper presents the differences that persist in the market and their possible causes in order to assess the effects of the Proposal in view of its economic aims. In the context of financial market regulation after the crisis, the contribution of this policy instrument is analyzed to facilitating access to credit and responsible borrowing. To achieve this aim, essential importance is attributed to the pre-contractual information. This strategy pursues to raise the level of consumer protection in order to strengthen confidence in the framework of European consumer politics and to realize a single, efficient and competitive market.

KEYWORDS: Financial market; mortgage; responsible lending; pre-contractual information; consumer protection; confidence.

Recibido: 22/08/2011

Aceptado: 10/10/2011

I. HITOS EN EL PLANTEAMIENTO COMUNITARIO PARA LA INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS HIPOTECARIOS PREVIOS LA PROPUESTA DE DIRECTIVA

El mercado hipotecario europeo tiene una enorme trascendencia para la economía comunitaria tanto por su dimensión, equivalente al 50% del PIB comunitario como por su impacto para los consumidores y su peso en el gasto de los hogares y el bienestar social(1). A pesar de ello, no participa de la integración del mercado financiero único, quedando en cierto modo descolgado del ritmo del mercado interior. No obstante, la consolidación de la Unión Monetaria Europea supuso un paso muy importante en el acercamiento de los mercados hipotecarios europeos de la eurozona al exigir una aproximación mayor de tipos de interés y una reducción y control de la inflación; a ello contribuye también la armonización de otras regulaciones como los Acuerdos de Basilea que acercan, entre otros, estándares de solvencia y gestión del riesgo de crédito.

1. El inicio de la armonización desde la industria hipotecaria y los consumidores

Junto a estos avances, que podríamos calificar como externos o relativos al contexto en el que se da este mercado, existen otros pasos dados por la Comisión dirigidos específicamente a esa mayor europeización hipotecaria. El interés por establecer un marco europeo para los contratos de crédito sobre bienes inmuebles de uso residencial comienza en 2001 cuando ve la luz el Acuerdo europeo sobre un Código de Conducta voluntario (Code of conduct on pre-contractual information to be given to consumers by lenders offering home loans) fruto de negociaciones entre la industria hipotecaria y asociaciones de consumidores que la propia UE respaldó a través de una Recomendación(2). Desde entonces, más de 3.600 instituciones procedentes de 21 países miembros y Noruega se han adherido al mismo. Algunos no se han incorporado por contradicción con su normativa interna (i.e. España)(3).

A partir del 2001 la UE promueve una amplia reflexión de los mercados hipotecarios de la vivienda en la UE en colaboración con el sector financiero y asociaciones de consumidores, a través del Grupo de Trabajo para la integración de los mercados financieros(4). El planteamiento que hacía la Comisión sobre la integración del mercado hipotecario incluía distintas vertientes: establecimiento de filiales de prestamistas en otros Estados Miembros, el empleo de intermediarios en otros países, prestación de servicios hipotecarios en otro país –estando el prestatario en un país y el prestamista en otro-, mayor actividad transfronteriza en la financiación de los créditos hipotecarios y finalmente, adquisiciones y fusiones transfronterizas de agentes crediticios.

Como primera acción comunitaria significativa en julio de 2005, la Comisión publicó un Green Paper on Mortgage Credit in the EU acerca de cómo la acción comunitaria sobre un mercado único respecto al crédito hipotecario podía aumentar la eficiencia y la competitividad con beneficio también para los consumidores(5). La publicación del mismo llevó a una consulta pública que acabó en diciembre de 2005(6).

La valoración previa que la Comisión encargó a London Economics sobre la integración del mercado hipotecario europeo cuantificó costes y beneficios de esta operación, destacando la superioridad de las ventajas y su previsible aumento en la medida en que el proceso se prolongase y consolidase en el tiempo. Así se estimaba una diferencia entre costes y beneficios, por ejemplo para el año 2011, de más de 19.400 millones de euros (a precios de 2005), que se incrementaba a 25.000 millones para el 2012, o a 29.000 para el 2013. Estos beneficios se explican desde la disparidad existente en los mercados a lo largo de los distintos países y la variación en la infraestructura legal y de información que respalda los distintos mercados financieros europeos. En consecuencia, el informe concluye que de hacerse más iguales las condiciones en los mercados financieros a lo largo del mercado europeo se daría una gran expansión del préstamo hipotecario en muchos países, lo que llevaría a un incremento de la demanda de vivienda y de la inversión en el sector inmobiliario(7).

En la línea de propuestas de integración desde el ámbito académico se ha planteado la creación de un modelo de garantía hipotecaria común en todos los Estados miembros de la Unión Europea, que se conoce con el nombre de “Eurohipoteca”. Este modelo permitiría superar las barreras que hoy existen a los préstamos hipotecarios transfronterizos(8).

2. El Libro Blanco y acciones posteriores de la Comisión

El Libro Blanco sobre la Integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE que se publicó en 2007(9) tiene presente la valoración de las diferentes legislaciones hipotecarias como barreras que dificultan la integración real del mercado y sus beneficios. En tanto la europeización de la prestación de estos servicios y de las empresas sea limitada, se considera que existe un campo de acción importante para fomentarla en la “europeización” de la regulación(10).

Entre los objetivos que se plantea se encuentran: facilitar la oferta y la financiación transfronteriza de créditos hipotecarios, ampliar la gama de productos, aumentar la confianza de los consumidores y facilitar la movilidad del cliente. Entre las estrategias para la consecución de esos objetivos será central unificar el préstamo responsable, los registros de morosos o los procedimientos de ejecución(11).

Tras el libro Blanco se celebró una Consulta de la CE sobre préstamo hipotecario responsable, el 15 de junio de 2009(12) y, finalmente, el 22 de julio de 2010, la Comisión europea lanza un Working paper en el cual analiza la situación hasta la fecha, sintetiza sus principales preocupaciones y anuncia su posición al respecto que finalmente plasmará en una Directiva. Este documento se difunde entre los consumidores y la industria, de la que se ha llevado a cabo una valoración de impacto(13).

La Comisión europea ha analizado desde el año 2009 las tasas de incumplimiento crediticio y de ejecuciones hipotecarias, así como de las medidas nacionales que se llevan a cabo en orden a evitar las ejecuciones hipotecarias en la medida de lo posible e identificar las prácticas nacionales en este ámbito. Entre las llevadas a cabo por los prestamistas están la renegociación del crédito, mediación, procedimientos judiciales de reconciliación, incorporar un plazo previo a la ejecución hipotecaria que permita las medidas anteriores. Por lo que respecta a medidas públicas, están las del aplazamiento del pago con garantía pública, la venta de la casa a una entidad pública, medidas especiales para quienes han perdido el empleo, deducciones fiscales, entre otros(14).

Todos estos trabajos y reflexiones comunitarias, ya suficientemente analizados en la literatura previa, confluyen finalmente en la propuesta de Directiva presentada en mayo de 2011 que se analiza en el presente trabajo(15) y que nace en una nueva coyuntura económica. Nos centraremos por ello en las peculiaridades de esta iniciativa teniendo en cuenta el contexto económico de crisis, las divergencias del propio mercado hipotecario, los fines económicos que plantea y su contenido en términos contractuales y de protección del consumidor.

II. EL MERCADO HIPOTECARIO EN UN CONTEXTO DE CRECIENTE INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS TRAS LA CRISIS

Los estudios sobre el progreso de la integración hipotecaria apuntan a que si bien pudo estar estimulada por las acciones mencionadas, como el Código de Conducta y, dentro de los países de la Unión Económica y Monetaria Europea por la entrada en vigor del euro, esos avances se produjeron sobre todo entre los años 2000 y 2005, quedando parada la progresión a partir de ese año, sin que se incremente de manera significativa la penetración de instituciones crediticias de otros países(16).

Las mencionadas previsiones que hacía London Economics contrastan con la distinta coyuntura económica atravesada en relación con este sector en los últimos 6 años, pasando del boom del estímulo del mercado inmobiliario y los incentivos estatales, al corte del crédito, al ascenso de la preocupación por garantizar la confianza y el crédito responsable, y al descenso en importancia de los objetivos de incremento del uso de los servicios hipotecarios como fin en sí mismo.

1. La conexión entre crisis y mercado hipotecario

Tanto en los orígenes como en las consecuencias de la crisis se manifiesta la importancia de la conexión con el mercado de vivienda y la regulación hipotecaria. Por un lado, la influencia de la política monetaria laxa que ha venido operando tanto en el mercado americano como en el europeo y el sobre estímulo de la política crediticia, en retroalimentación con el sector de la construcción, ha estado detrás del estallido de la burbuja inmobiliaria: una política con efectos devastadores en las economías de Irlanda o España, con altísima dependencia del sector de la construcción. Por otro lado, los desequilibrios de las entidades financieras que se manifiestan en el inicio de la crisis impactan inmediatamente en la facilidad crediticia y, en consecuencia, en las compras en el mercado de vivienda. Al mismo tiempo, la generalización de los préstamos hipotecarios hace que los riesgos del mercado inmobiliario sean riesgos del mercado financiero. Por último, la llegada de la crisis financiera a la economía real, se manifiesta en el incremento del desempleo y la reducción del poder adquisitivo de los ciudadanos y sus posibilidades de pago de las hipotecas contraídas.

El panorama del mercado hipotecario cambia a nivel global. La crisis hipotecaria de Estados Unidos tiene también su efecto directo en otros mercados hipotecarios europeos a través de la reducción de ciertos productos de riesgo y la caída del mercado secundario. Se observan movimientos que pueden parecer contradictorios: la penetración internacional en el mercado está bajando a nivel global a la vez que se desarrolla también una expansión de la regulación internacional para promover una mayor supervisión de los mercados crediticios. Tal y como analiza Aalbers(17), asistimos al mismo tiempo a aspectos de incremento y decremento de la globalización de los mercado hipotecarios, de su regulación y de sus operadores, argumentando que la crisis hipotecaria es en parte una crisis americana y en parte una crisis global mientras que la globalización de los mercados hipotecarios continúe siendo parcial.

En la forma en que se ha dado la crisis y en sus manifestaciones tienen mucho que ver, tanto en Estados Unidos como en parte de los Estados de la Unión Europea, la forma en que los gobiernos han fomentado la compra de viviendas alentado la propiedad, el ahorro y buscando la estabilidad social. Las deducciones fiscales en Estados Unidos, Irlanda o España han hecho que en estos países el estallido de la burbuja inmobiliaria tenga un impacto mayor. No obstante, las subvenciones públicas, aunque hayan inflado artificialmente el atractivo de estos mercados, no son las culpables de esta situación.

La reacción a la crisis ha llevado a acciones a veces contradictorias entre los Estados; el estallido de la crisis económica desata, por ejemplo, las medidas de proteccionismo comercial en una primera fase, y en el estadio actual de crisis de deuda aumenta la descoordinación entre algunos Estados en términos de política monetaria, acrecentado las diferencias entre tipos de interés y valores de divisas. Paralelamente, arrecian llamadas desde el G-20, la Comisión Europea o el Consejo de Estabilidad Financiera que tratan de encauzar reformas para llegar a una nueva arquitectura de los mercados financieros más estructurada. Las distintas mutaciones pasando del ámbito hipotecario al financiero y después a la deuda, han puesto de manifiesto la urgencia de acelerar la regulación e integración de los mercados financieros.

2. Impacto de las respuestas a la crisis en el mercado hipotecario

La voluntad de responder a la situación económica y social desata numerosas propuestas de regulación de los mercados financieros a nivel europeo. La restauración de la confianza en los mercados financieros, va a ser una parte esencial del Plan Europeo de Recuperación Económica(18). Tras él, la Comunicación de la Comisión para Gestionar la Recuperación Económica(19) aborda en mayor profundidad la necesidad de restaurar la confianza en el sector financiero y estimular el crédito, facilitando su acceso a familias y empresas. Para ello, plantea reformas a la regulación y un nuevo régimen de supervisión. Entre ellos se encuentran propuestas dirigidas a prácticamente todos los elementos identificados como responsables en alguna medida de la situación de caos financiero: los “test” de las entidades bancarias para asegurar su solvencia, las agencias de calificación, la remuneración de los ejecutivos, el mejor gobierno de las entidades financieras,… La mayoría de estas medidas tienen su desarrollo tanto en el ámbito europeo como en el multilateral y van encaminadas hacia la consecución de un mercado financiero estable que permita afrontar mejor crisis futuras(20).

Entre las recomendaciones para ese “crecimiento financiero sostenible” se encuentra sin duda el fomento de la responsabilidad de los agentes que operan en los mercados. Dentro de la Unión Europea esto ha implicado la revisión de las Directivas sobre sistemas de garantías de Depósitos y sistemas de compensación de los inversores así como la revisión de la Directiva sobre abuso del mercado. Bajo el mismo paraguas se encuentra la intención comunitaria de reforzar la protección al inversor minorista europeo con las propuestas de regulación de los PRIPS (Packaged Retail Investment Products). Otro de los focos de esta preocupación es el préstamo responsable, cuestión que, no siendo nueva, ha cobrado un gran protagonismo tras el estallido de las hipotecas subprime en Estados Unidos, llamando la atención de la Comisión Europea en pos de una regulación que proteja al ámbito comunitario.

III. EL ESTADO ACTUAL DE DESINTEGRACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO EUROPEO

A pesar de los pasos señalados para una mayor integración, el mercado hipotecario europeo se caracteriza por su fragmentación. Las reglas comunes de la UE y de la UEM no permiten hablar de un mercado hipotecario europeo sino de muchos mercados hipotecarios europeos, cada uno condicionado por su propia regulación. Son varios los indicadores que pueden usarse para ver esa diversidad y varias también las causas explicativas de la misma; entre ellos señalamos algunos de los más relevantes no con una vocación exhaustiva sino de evidenciar el complejo marco en el que la Propuesta de Directiva plantea sus objetivos.

1. Indicadores de fragmentación

Aunque dentro de la Unión Económica y Monetaria y de acuerdo con la existencia de una política monetaria única dada por el Banco Central Europeo se observa una tendencia hacia la convergencia de tipos de interés dentro de la eurozona, la dispersión sigue siendo demasiado significativa dentro de lo que se define como un mercado único.

Lo mismo ocurre si acudimos a otros indicadores como el peso de la deuda hipotecaria en el PIB del país, lo que nos da una idea del distinto tamaño e importancia de este mercado en los distintos miembros de la UE, y el peso de la deuda hipotecaria en la renta per cápita, lo que explica también las distintas posiciones de los Estados en torno a reformas y armonizaciones de la legislación hipotecaria.

La dispersión de este mercado se da también en grandes diferencias tanto en los plazos medios de la hipotecas, en los productos que se ofrecen, condiciones o costes de transacción(21). Respecto al peso de estos últimos en la compra de la vivienda, un reciente estudio de la Federación Europea de Hipotecas (European Mortgage Federation, en adelante EMF) sobre 14 Estados Miembros señala un rango que va desde el 1% (Lituania) a un 13,4 % (Bélgica). Como media suponen el 5,3 % del precio de la propiedad, siendo más altos los costes en general en el sur de Europa (incluyendo España) y más barato en el norte. El coste asociado a la hipoteca sólo incrementa en los últimos años en España y en todos los países se reducen los impuestos. Del estudio se desprende además que no parece significativa la relación entre altos niveles de impuestos y la ausencia de burbujas o crecimientos del mercado inmobiliario(22).

2. Causas de la desintegración

Tal y como se ha mencionado, y como explicitaba el propio Libro Blanco, para el consumidor medio europeo no resulta factible contratar su hipoteca en otro país de la UE, aunque existan en él mejores condiciones económicas o productos que se adapten mejor a sus necesidades. Las barreras a las transacciones son evidentes. Por un lado, por el tipo de producto que es y las implicaciones que tiene para el consumidor, éste se resiste a contratar con un operador extranjero y en una legislación desconocida. Por otro lado, los prestamistas desconfían de no contar con toda la información necesaria sobre la solvencia de los posibles deudores.

Los estudios sobre el comportamiento de los consumidores en relación con el mercado hipotecario revelan muchas diferencias entre los 27 ligadas a cuestiones éticas y culturales (como hasta dónde endeudarse, qué es lo moralmente admisible o la consideración social del impago), o normativas (como la ratio hipoteca/ingreso, que puede marcar las dificultades de pago en cada mercado). Así, los países del sur de Europa tienen más arraigada la importancia de tener la vivienda en propiedad, mientras que en el norte de Europa se han realizado políticas que extienden las posibilidades de créditos para aumentar la tasa de propiedad de vivienda. El crédito ha tendido a ser más barato en el norte que en el sur, con tasas de inflación más altas. Las tasas de impagos varían sobre todo en relación con el nivel de desarrollo del Estado de bienestar de los Estados Miembros; países con fuerte protección social tienen menos tasas de impagos porque es más difícil quedarse sin ingresos o ser despedido del trabajo y hay más seguridad económica(23).

La diferente forma de trabajo de los mercados de los Estados Miembros es otra de las razones explicativas de la falta de integración hipotecaria. Tal y como argumenta Aalbers, un punto clave es la estructura comercial de los operadores y la falta de red comercial que permita a bancos extranjeros entrar en un negocio que sigue siendo local, al venderse los créditos hipotecarios a través de sucursales bancarias. En muchos países la regulación nacional bloquea la entrada de facto de prestamistas extranjeros que tienen además dificultades de información sobre factores culturales o registros de créditos. Por otro lado, algunos mercados (como Reino Unido, Alemania o Dinamarca) se encuentran ya saturados por lo que carecen de interés para la inversión extranjera(24).

Además de todo ello, la crisis lleva a distintas reacciones de los mercados de vivienda e hipotecario y es también distinta su marcha y recuperación, aumentando la diferencia ente ellos(25). El mercado de la vivienda, y en consecuencia el hipotecario, se está dividiendo en dos tendencias (países como Irlanda y España están aun corrigiendo los precios mientras otros como Suecia y la mayoría de la UE esta incrementándolos). Asimismo, mientras se recupera la demanda en algunos países (particularmente en Suecia, Bélgica, Francia y Alemania), continua la recesión en otros, especialmente en Grecia, Irlanda, Hungría, Países Bajos y España, y lo mismo ocurre en el crecimiento del monto anual de préstamos(26).

Por último, entre las causas que afectan al mercado merece una especial mención la falta de armonización fiscal en esta área lo que constituye un claro desincentivo a las operaciones transfronterizas y causa gran parte de las diferencias entre los distintos productos hipotecarios ofertados en los países europeos.

IV. LA PROPUESTA DE DIRECTIVA COMO INSTRUMENTO DE INTEGRACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO

Tal y como se ha indicado, el trabajo inicial de la Comisión para la armonización de los mercados hipotecarios europeos, con operaciones transfronterizas insignificantes, estaba orientado hacia la mayor eficiencia del mercado interior, la eliminación de barreras y costes de transacción y el incremento de competitividad derivado de una mayor competencia. Junto a ello la ruptura de la tendencia a la nacionalización de los mercados hipotecarios también pretende hacer que las empresas europeas del sector sean más competitivas en el mercado global al facilitar el surgimiento de multinacionales europeas con mayor dimensión que intervengan en el mercado(27). La crisis añade a este objetivo inicial el de proporcionar un marco de confianza para acreedores y deudores en la intermediación crediticia protegiendo al consumidor, incrementando la movilidad del crédito, ampliando la oferta de proveedores y productos y rebajando su precio.

La Propuesta de Directiva se posiciona claramente en el interés por crear un mercado interior para el crédito hipotecario y en el contexto de la crisis. La Comisión enmarca la Propuesta en el impacto de la crisis en los ciudadanos, su pérdida de confianza en el sector financiero y la incapacidad para afrontar los pagos de sus créditos, entendiendo que redirigir el préstamo hacia prácticas responsables es un elemento esencial de la reforma financiera. Se observa cómo el nivel de endeudamiento de los hogares europeos está creciendo y, además, los ciudadanos cada vez tienen más dificultades para hacer frente a los pagos. Se trata de un problema general en la UE en el que influye la crisis económica pero también el endeudamiento y préstamo irresponsable.

El estudio de impacto llevado a cabo por la Comisión identificaba distintos problemas en el mercado hipotecario que podían considerarse como barreras restrictivas del tráfico transfronterizo y de la protección del consumidor; entre ellas destacan la publicidad engañosa, la falta de información precontractual suficiente y comparable, así como registros, autorizaciones y supervisiones inexistentes o insuficientes para las instituciones proveedoras de crédito.

Los datos económicos corroboran que en la Unión Europea no ha pesado tanto la concesión irresponsable de créditos como en el mercado americano pero la Comisión asume que aunque influyen otros factores, el comportamiento irresponsable de ciertos agentes del mercado ha contribuido al estallido de la burbuja inmobiliaria y de la crisis y considera que esta cuestión debe ser regulada para evitar situaciones semejantes en el futuro. La propuesta de Directiva recoge en su preámbulo la distinta fuerza de consumidores y empresas a la hora de garantizar la protección de sus intereses y hace un posicionamiento claro en la línea de la política comunitaria de protección del consumidor.

A fin de garantizar al consumidor la mejor oferta de productos y al mejor precio esta propuesta entronca también con la política de defensa de la competencia. Para fomentar la libre competencia entre acreedores se considera entre las cuestiones básicas a regular el acceso en igualdad de condiciones de los acreedores a todas las bases de datos, públicas y privadas, sobre consumidores. La propuesta parte de la persistencia de importantes diferencias entre las regulaciones nacionales sobre intermediarios financieros y de la necesidad de una armonización de mínimos. Mientras tanto, los Estados deberán asegurar que existen medidas adecuadas para la autorización, registro y supervisión de los operadores, con el fin de garantizar el libre juego entre los competidores y la confianza y estabilidad del sistema.

V. VALORACIÓN DE LA PROPUESTA POR LOS CONSUMIDORES Y LA INDUSTRIA HIPOTECARIA EUROPEA

La focalización de la Directiva en estos aspectos es criticada desde la EMF, que considera que la propuesta no responde a los objetivos que se plantea -particularmente crear un mercado único competitivo para consumidores, acreedores e intermediarios y promover la actividad transfronteriza de intermediarios crediticios-(28). Entiende que la concentración de la Comisión en el fin de protección de los consumidores, siendo un fin importante, debe ir acompañada de otras medidas que favorezcan la actividad transfronteriza de los prestamistas. Añade a esta objeción que para los consumidores los mercados hipotecarios son domésticos debido al nexo intrínseco entre propiedad inmobiliaria y legislación nacional. Favorecer un mercado hipotecario europeo implica eliminar las barreras legales que impiden que los prestamistas ofrezcan sus productos en otros Estados Miembros. En realidad, la EMF sostiene que una Directiva en estos términos no tiene justificación porque los casos de concesión irresponsable de créditos hipotecarios han ocurrido en pocos países miembros. No ha existido en Europa en la misma medida que en Estados Unidos(29). Para la EMF, la crisis en Europa no es de ninguna manera una crisis de préstamo irresponsable, sino una crisis de liquidez debido a que los bancos europeos han realizado inversiones que contenían préstamos e inversiones tóxicas.

Así las cosas, la reacción de la EMF ha sido la de elaborar en 2009 unos Estándares que detallan las prácticas del sector que ya existen en Europa y que de forma probada están funcionando satisfactoriamente (Responsible Lending Standards for Home Loans). Se trata de una estrategia de autorregulación por la cual pretende la industria del sector plasmar unos principios elementales sobre crédito responsable(30). Por lo tanto, la Propuesta de Directiva significaría para el sector un exceso de regulación que lejos de ayudar al sector sería un gravamen de funcionamiento y de elevación de costes. A mayor abundamiento, otro argumento de la EFM para oponerse a esta Directiva es el cambio de orientación de política legislativa de la Unión Europea. Ha pasado de la integración financiera al préstamo-endeudamiento responsable. En suma, entiende que no hay ninguna razón para cambiar las buenas prácticas que están funcionando en la UE como respuesta al fracaso del sistema americano.

Por su parte, la valoración de las asociaciones de consumidores, entre las que puede citarse como representativa la posición de la agrupación de asociaciones BEUC(31), ha mostrado su satisfacción general con la publicación de una propuesta de Directiva largamente demandada. La clara orientación de la Propuesta a la protección de los consumidores no impide la formulación de recomendaciones de reforma y para futuros desarrollos legislativos. Entre ellas destaca el objetivo de lograr la máxima protección del consumidor pero llevando a cabo una mínima armonización legislativa; en este sentido se considera que las autoridades nacionales deberían jugar un papel importante en la supervisión de entidades crediticias e intermediarios financieros, mostrándose en contra del sistema de “pasaporte europeo” para la autorización de entidades en otros países miembros. Entre otras cuestiones sugeridas por las asociaciones de consumidores para su incorporación a la Directiva se encuentran: la restricción del intercambio transfronterizo de datos -limitándolo a los negativos-, la incorporación de provisiones referidas a garantizar un asesoramiento para los consumidores verdaderamente independiente, la limitación de la elevación de los tipos de interés e incluir la posibilidad real de pago anticipado por parte de los consumidores.

VI. LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL: PRINCIPAL EJE DE LA PROPUESTA

Para cumplir el objetivo de crear un marco jurídico de endeudamiento responsable, es necesario que exista la máxima confianza entre los agentes en juego: prestamistas, intermediarios de crédito y consumidores. Y para generar esa confianza, lo fundamental es rodear a la contratación de un elevado grado de honestidad y profesionalidad por parte de los protagonistas de este sector. A estos efectos es clave el fortalecer las operaciones de préstamo que deben estar basadas en un conocimiento claro y preciso por ambas partes antes de decidir sobre la conclusión del contrato. Esta idea básica aparece en la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo(32). Se debe evitar una información insuficiente, compleja, opaca, facilitada a destiempo o que no permita la comparación. En definitiva, la regulación de la fase previa al contrato se convierte en esta Propuesta comunitaria, como lo es en la Directiva de crédito al consumo, en un eje clave de su contenido. De hecho, la UE hace una propuesta coherente con ella hasta el punto de que podríamos decir que son dos partes de un todo. De un lado los créditos dirigidos al consumo, y de otro, los de crédito garantizados con hipoteca o con otro tipo de garantía similar, sobre propiedad residencial (adquisición o renovación). Ambas comparten definiciones, su estructura, en gran medida, y el contenido de los aspectos más señalados con las especificidades del crédito hipotecario.

1. La fase previa a la contratación hipotecaria en la actuación de la UE

La actuación de la UE en este concreto ámbito tiene su punto de partida, como se ha comentado, en el Código de Conducta Voluntario de 2001, arriba citado, cuyo objetivo era determinar la información precontractual que debía suministrarse por la entidad financiera al consumidor en los contratos de crédito para vivienda. A través de ese Código se acuerda por primera vez en la UE la existencia de una “ficha europea de información normalizada” que permita a los consumidores saber con claridad qué ofrece el prestamista y comparar con lo que ofrecen otras entidades (shopping around) en su país y transfronterizamente. Si la información es insuficiente o si se presenta de una manera en la que es difícil la comparación, el consumidor no puede realizar una labor comparativa, surge el desconcierto y la desconfianza en el mercado.

Sin embargo, la Propuesta reconoce que esta ficha no tuvo éxito y que se ha aplicado de modo insuficiente e incoherente en los diferentes países miembros. De hecho en los últimos tiempos algunos países están utilizando como referencia normativa la Directiva relativa a los contratos de crédito al consumo. Sobre la base de esta Directiva y con el apoyo de los diferentes instrumentos con los que ha trabajado la UE en los últimos años, esta Propuesta trata de abordar la fase precontractual. El objetivo es lograr un marco comunitario para un mercado único, eficiente y competitivo, en el que exista un alto grado de protección al consumidor y donde la confianza de éste se maximice teniendo en cuenta la escasa cultura general financiera y la creciente complejidad de terminología contractual en este ámbito.

2. Contenido de la información precontractual

El Capítulo 3 comprende la regulación de la “información y prácticas previas a la celebración del contrato de crédito”, si bien no sólo en este capítulo encontramos referencias a la información precontractual, sino que otros capítulos también abordan aspectos de la fase previa a la conclusión del contrato. Sistematizamos a continuación los elementos básicos que recoge la Propuesta al respecto, teniendo en cuenta que el endeudamiento responsable concierne a las dos partes del contrato, esto es, al prestamista (o intermediario del crédito) y al prestatario consumidor. Tanto uno como otro deben contar con la información más clara, completa y correcta posible antes de celebrar el contrato. Es importante subrayar esta idea dado que no sólo la entidad prestataria debe informar de modo claro y transparente, sino que también se desprende de esta Propuesta la responsabilidad del propio consumidor que se concreta como veremos en una serie de deberes que deberá cumplir frente al prestatario.

2.1. Deber de información a cargo del prestamista

La Propuesta regula la información a cargo del prestamista y de las entidades intermediarias del crédito, que básicamente se centraría en primer lugar, en la publicidad y la comercialización de los contratos de crédito (arts. 7 y 8), y en segundo lugar, en la información precontractual propiamente dicha (art.9).

a. Publicidad

En cuanto a la publicidad, los Estados deben velar por que sea clara, no engañosa y sobre todo, que no genere en el consumidor falsas expectativas sobre la disponibilidad o el coste de un crédito. Además, debe contener determinada información básica, incluyendo un ejemplo representativo para permitir al consumidor poder comparar ofertas.

b. Información precontractual

Respecto a la información precontractual propiamente dicha, es decir, toda vez que el consumidor se acerca a la entidad o al intermediario de crédito con intención de iniciar la contratación, los prestamistas e intermediarios deben facilitar, como mínimo, información sobre los extremos que la Propuesta contiene. La expresión “como mínimo” no satisface a la industria del sector que ve en ello la posibilidad de crear por los Estados diferentes campos de juego, algo indeseable y contradictorio con el objetivo de la norma(33).

No basta con la información general, sino que después de que el consumidor le ofrezca los datos sobre sus necesidades y su situación financiera, la información personalizada debe entregarse mediante la denominada “Ficha Europea de Información Normalizada”, FEIN(34), que se encuentra en el Anexo II de la Propuesta. Esa ficha reflejará todos los elementos necesarios para tomar una decisión responsable y se plantea como una oferta no vinculante, esto es, una hoja de contenido meramente informativo(35).

Se trata de que el consumidor cuente con la información completa, expresada de un modo claro y transparente y una ficha es una buena manera de evitar una redacción farragosa y compleja. Los instrumentos que hasta ahora existen no son suficientes para lograr este objetivo(36). Por lo tanto, la FEIN debe contener la información precontractual necesaria para tomar la decisión adecuada una vez que pueda comparar diferentes ofertas(37). Específicamente, debe contener la obligatoria advertencia del riesgo de perder el bien inmueble residencial en caso de incumplimiento, si existe garantía hipotecaria o similar(38).

c. Explicaciones adecuadas

El artículo 11 exige que los Estados velen por que se facilite al consumidor “explicaciones adecuadas”, del contenido y términos de la información precontractual y se impone la carga de “evaluar con precisión el nivel de conocimientos y de experiencia del consumidor en materia de crédito, por cualesquiera medios necesarios”, de forma que el prestamista determine el nivel de explicaciones que han de facilitarse y las adapte en consecuencias”(39). Se trata de crear un estado precontractual en el que se evite cualquier vicio del consentimiento, de suerte que se garantice la eficiencia del contrato evitándose su anulación en el futuro.

Ahora bien, la exigencia de maximizar este deber, en los términos en los que está redactada, ha motivado la oposición de la EMF que ha criticado severamente la carga que la propuesta impone al sector financiero en un margen de relativa inseguridad jurídica. Más aún, puede entrar en contradicción con el principio “better regulation”. Debería ser objeto de mayor precisión dado que entraña una indeterminación que obligará a intervenir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que concrete el estándar necesario(40).

d. Servicio de asesoramiento

Con independencia de esta información precontractual, la Propuesta regula el servicio de asesoramiento complementario que cualquier consumidor puede contratar (art.17). Implicará una recomendación personalizada entre las diferentes ofertas disponibles en el mercado y sus repercusiones sobre su situación financiera(41).

2.2. Información a cargo del consumidor y otras fuentes

El prestamista y el intermediario de crédito deben conocer con la mayor exactitud posible cuál es el estado financiero del consumidor y los Estados miembros deben velar por que antes de celebrar el contrato de crédito, evalúen su solvencia. A ello dedica la Propuesta el Capítulo 5, tanto en cuanto a la obligación que pesa sobre aquellos de realizar una evaluación en profundidad de la solvencia del consumidor (art.14), como a la que incumbe a éste de facilitar información completa y correcta de su situación financiera y de sus circunstancias personales (art. 15):

a. Evaluación de la solvencia

Se debe evaluar la solvencia (credit worthiness) sobre criterios como los ingresos del cliente, sus ahorros, deudas y otros compromisos financieros. Estos datos pueden ser obtenidos bien del propio consumidor, o bien de fuentes internas y externas a la propia entidad(42). Se trata de determinar por todos los medios la capacidad de pago del prestatario, tanto actual como futura.

Ahora bien, si importante es esta evaluación, lo cierto es que en negocios a tan largo plazo como los hipotecarios, cualquier prestatario puede encontrarse en una situación de dificultad para hacer frente a sus obligaciones por factores externos como la pérdida de empleo, una enfermedad o ruptura matrimonial. Esto es, la duración de estos contratos introduce un elemento de imprevisibilidad y riesgo de imposible conocimiento y control a priori(43).

En el caso de que la evaluación sea positiva, eso no se traduce en la obligación de concesión de préstamo(44). Si la evaluación arroja un resultado negativo, el prestamista debe denegar el crédito, siendo el consumidor informado de forma inmediata y gratuita. Esto último resulta muy controvertido (art. 14.2.a) porque con ello se está convirtiendo en obligación lo que hasta ahora era un principio de buena práctica financiera y puede tener consecuencias negativas:

Primero, la responsabilidad civil que asume el prestamista. Queda a la interpretación de los tribunales el concepto de evaluación de la solvencia, que no está plenamente definido en la Propuesta, con lo cual estamos ante una cierta inseguridad jurídica. Además parece claro que el riesgo de mayor litigiosidad se repercutirá sobre los consumidores que en última instancia serán los perjudicados por ello y se reducirá la actividad crediticia pudiendo a la postre excluir del acceso al crédito hipotecario a ciertos sectores (compradores de primera vivienda o jóvenes profesionales)(45).

Segundo, es contrario al principio “freedom of contract”, esto es, a la libertad o autonomía de la voluntad, que queda limitada por esta obligación, cuando en realidad la asunción de riesgo de cada prestamista forma parte esencial del negocio(46).

A mayor abundamiento, la Propuesta obliga a informar de las razones que motivan el rechazo del crédito (art. 14. 2 b), lo que no parece del todo apropiado. La propia industria hipotecaria afirma que existe el riesgo de que conocidos los motivos, el cliente reconstruya una solicitud de crédito, “juegue con el sistema”. Incluso si la negativa se ha debido a la aplicación de un diagnóstico automático (credit scoring), la Propuesta exige explicar “la lógica que subyace a la decisión automática”. Esto no tiene sentido no sólo porque es una carga añadida, sino porque pertenece al core del negocio crediticio propiamente dicho. Desde el análisis económico del Derecho, se considera que el duty of disclosure no debe existir respecto a aquella información que es costosa de conseguir o que no se puede proteger por la vía de la propiedad intelectual, que es valiosa para otros agentes del mercado (entrepreneurial information), de modo que si no hubiera un derecho a mantener secreta la información, se desincentivaría la producción misma de información(47). Debería existir un equilibrio entre el derecho a ser informado por el consumidor y el del prestamista de proteger su negocio(48).

b. Suministro de datos sobre situación personal y financiera del consumidor

Además de lo dicho, el prestamista no sólo debe evaluar la solvencia, sino también recabar información “sobre su situación personal y financiera, sus preferencias y objetivos, sopesar un número amplio de contratos de crédito, dentro de su gama de productos, al objeto de identificar los que no resulten inadecuados para aquel, habida cuenta de sus necesidades, su situación financiera y sus circunstancias personales“(art. 14.4). Ahora bien, qué es un producto “inadecuado”, resulta un término jurídicamente indeterminado que también favorece la litigiosidad y que en última instancia ayuda a entender el temor de la industria hipotecaria(49).

El consumidor debe informar de forma correcta y completa además de sobre su situación financiera, acerca de sus circunstancias personales (art. 15, duty of disclosure)(50). Información que deberá estar avalada, si ello fuera necesario, por pruebas documentales en el plazo que, en su caso, pudiera señalar el prestamista. El valor de la finca no es suficiente, sino que el prestamista ha de tener otros elementos en cuenta, como otras posibles deudas, su estado civil, hijos/as a su cargo, etc…Dada la oscilación del mercado inmobiliario y la incertidumbre que rodea al sector se trata de asegurar al máximo el buen fin del contrato que se va a celebrar. La Propuesta incluso contiene la previsión de que los Estados contemplen sanciones para casos específicos en los que los consumidores “deliberadamente, faciliten información incompleta o incorrecta con el fin de que la evaluación de su solvencia sea positiva”, siendo que de no ser así, hubiera sido negativa y no pueda posteriormente satisfacer las condiciones del contrato (art. 24.1).

Aunque la Propuesta no motiva expresamente esta carga que pesa sobre el consumidor, ésta descansa sobre el principio de buena fe, que no sólo atraviesa la esfera de derechos y obligaciones entre las partes del contrato, una vez celebrado éste, sino que inspira la fase precontractual del mismo, como se pone de manifiesto en el contexto más amplio de armonización jurídica europea.

VII. LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL EN LA ARMONIZACIÓN CONTRACTUAL EUROPEA

Ciertamente, no sorprende este interés de la UE en convertir la información precontractual en un elemento esencial para lograr un endeudamiento responsable. Garantizar una información precontractual adecuada es una preocupación constante de las instituciones comunitarias que va más allá de este tipo de contratos de crédito. Se extiende a la contratación con consumidores en general y está presente en el proceso de armonización jurídica europea:

1. La fase precontractual en el acquis communautaire

La libertad contractual es el principio básico que rige las relaciones contractuales en las codificaciones decimonónicas de los países de “civil law” como Alemania, Italia, Francia o España, que dejaban desierta la regulación de la fase precontractual. La transformación hacia la sociedad de consumo pone de manifiesto la asimetría informativa entre las partes del contrato y ha llevado al legislador a fortalecer el equilibrio contractual entre ellas desde la fase anterior a la celebración del contrato. Así lo ha hecho primeramente en relación a contratos con consumidores. Es por ello que en el acquis communautaire varias Directivas regulan explícitamente la información contractual(51). Es el caso de la Directiva 85/577/CEE, de ventas fuera de establecimiento mercantil; la Directiva de ventas a distancia 97/7/CE; la Directiva de cláusulas abusivas, recientemente reformadas en la Directiva sobre Derechos de los Consumidores(52).

La presencia en el acquis de estas reglas sobre deberes precontractuales y sobre formación del contrato es una innovación respecto a los códigos civiles tradicionales, principalmente en lo que se refieren al deber de informar y al efecto vinculante de las afirmaciones precontractuales. Sin duda, es una de las áreas donde la actuación comunitaria ha dado gran impulso(53). La autonomía de la voluntad se combina así con la tutela de una de las partes, aquella que goza de menor información. La razón de ser es la asimetría informativa que pone en riesgo la eficacia negocial. Es decir, es más fácil que se incumpla un contrato cuando una de las partes no es consciente o no ha entendido con suficiente claridad el contenido de ciertas cláusulas. Algo importante en la sede que nos ocupa donde el prestatario carece de ordinario de los conocimientos financieros del prestamista y la necesidad de acceder al crédito puede llevarle a una excesivamente fácil contratación.

La información por lo tanto no sólo proporciona conocimiento(54), sino que permite tomar una decisión y cumple la importante función de contribuir a un comportamiento racional del mercado en cuanto permite elegir entre opciones claras disponibles en el mismo(55). Una tarea difícil porque el consumidor no siempre responde racionalmente a este objetivo(56).

2. La importancia de la cuestión en la armonización jurídica europea

La regulación de la información precontractual también está muy presente en el proceso de armonización de derecho privado europeo. Los diferentes textos que a lo largo de la última década se han ido elaborando recogen explícitamente la regulación de la fase precontractual(57). Entre los cuales destacan los Principios de Derecho contractual europeo (Principles of European Contract Law, conocidos como PECL)(58), la recopilación de los Acquis Principles(59) y el Borrador de Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference, DCFR)(60). A lo largo de este año, un grupo de expertos nombrado por la Comisión europea ha presentado en junio de 2011, el conocido como Feasibility study, que también presta atención a la información precontractual(61) y finalmente de modo muy reciente la Propuesta de Reglamento sobre un derecho de compraventa común europeo (Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law) aborda también este aspecto(62).

Ahora bien, en este proceso de armonización, así como en la transposición de las Directivas de protección al consumidor, se ha puesto de relieve que es un tema muy sensible desde el punto de vista de política legislativa por las profundas diferencias entre los Estados miembros, que van desde una posición bastante negativa al deber de revelar información esencial en el common law a una actitud más bien positiva en muchos sistemas jurídicos continentales(63). Son diferentes las tradiciones jurídicas respecto a la idea de que la libertad contractual debe estar transida por el principio de buena fe y por el deber de revelar información esencial y veraz (duty to disclose essential information) a la otra parte(64). En el telón de fondo está si debe incluirse una norma sobre buena fe objetiva, o si debe dejarse a los tribunales su determinación, dado que es el fundamento del deber de informar(65).

VIII. INICIATIVAS NACIONALES PARA REFORZAR LA DIRECTIVA

El instrumento comunitario elegido ha sido el de la Directiva, descartándose el Reglamento por entender que la plena armonización no es necesaria o pertinente para regular esta cuestión (Exposición de motivos). Ciertamente, la estructura de los mercados de la vivienda y los mercados hipotecarios difiere enormemente entre los diferentes países de la UE, como se ha visto más arriba, y también son distintos los productos y las estructuras de remuneración. Por lo tanto, la elección de la Directiva parece la vía óptima en estos casos porque deja un margen a los Estados para introducir medidas complementarias.

Además ya existen disposiciones normativas nacionales que la futura Directiva (Considerando séptimo) permitiría expresamente mantener por estar dentro del ámbito del Derecho contractual, en la medida que afecten a aspectos como “como la validez de los contratos de crédito, la tasación de los bienes, el registro de la propiedad, la información contractual, las cuestiones postcontractuales, y la gestión de los impagos”. Veamos algunas de esas medidas:

1. Precontrato vinculante para la entidad financiera

La Propuesta deja cierto margen normativo para que la información precontractual pueda ser vinculante a través de la propuesta de contrato que haga al consumidor, pero no lo impone. Algunos países ya contemplan en la actualidad el carácter vinculante de la oferta(66). En el caso de que los Estados regulen esta hipótesis, la FEIN actuaría como un precontrato unilateral perfecto, dado que recogería todos los elementos esenciales del contrato, dejando a la única voluntad del consumidor la decisión final de dar eficacia al mismo. Sólo su voluntad sería lo relevante en términos jurídicos de eficacia, mientras que la entidad financiera estaría vinculada necesariamente a la decisión del cliente. Sería deseable la existencia de un plazo máximo en el cual legalmente la oferta contractual está en vigor.

2. Regulación de las condiciones de reembolso anticipado

El artículo 18 de la Propuesta permite el derecho de reembolso anticipado con una reducción del coste total del crédito que “comprenderá los intereses y costes correspondientes al tiempo de contrato que quede por transcurrir”. Sin embargo deja a los Estados miembros libertad para fijar las condiciones de ejercicio de tal derecho. La transposición de esta Directiva debería incluir una regulación de estas condiciones.

El párrafo segundo afirma que los Estados miembros podrán supeditar a ciertas condiciones el ejercicio de este derecho, como límites temporales, diferencia de trato en función de la clase de tipo deudor, o restricciones de las circunstancias en las que pueda ejercerse el derecho. Y además podrán establecer el derecho del prestamista a una compensación justa y objetivamente justificada por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado del crédito. En todo caso, si el reembolso anticipado se produce dentro de un período en el cual el tipo deudor sea fijo, el ejercicio del referido derecho podrá supeditarse a la existencia de un interés especial por parte del consumidor, como puede ser perder el empleo o divorciarse. La Propuesta exige que esta posible regulación nacional al establecer todas estas condiciones no debiera convertir el ejercicio del derecho de amortización en “excesivamente difícil u oneroso para el consumidor”. Apunta a la moderación en la penalización (indemnity fee) por reembolso para que no sea ilusorio su ejercicio. De facto, este derecho existe en no pocos países y es de lamentar que la Propuesta haya dejado excesiva flexibilidad a nuestro juicio en la regulación de esta cuestión.

La industria hipotecaria es contraria a un reconocimiento legal incondicional de ese derecho que llevaría a los prestamistas a repercutir el coste del ejercicio de este derecho, lo pagarían todos, lo usen o no, y afectaría a la diversidad del producto, sobre todo, limitaría los créditos a interés fijo, como ha acontecido en España(67). Sólo debería existir como cláusula contractual con previsión de compensación(68).

3. Extensión de la protección a las pequeñas y medianas empresas

La Propuesta va dirigida a los prestatarios que reúnan la condición de consumidor, entendiéndose por tal el que lo sea según la Directiva 2008/48/CE (art. 3 letra a: “persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional”). Ahora bien, la normativa de transposición nacional puede incluir a las pequeñas y medianas empresas (Pymes)(69).

Las Pymes con frecuencia se encuentran en una posición de asimetría informativa precontractual muy parecida a la del consumidor. Por ello en los últimos tiempos se reconsidera que la protección al consumidor como protección a la parte más débil del contrato (protection of the weaker party principle), se extienda a quienes sin ser consumidores pueden encontrarse en una posición negocial similar por la asimetría en cuanto a información y poder de negociación en el mercado(70). Este tipo de relaciones (unbalanced business to business contracts) entran en un escenario jurídico-económico que hasta ahora había protagonizado el consumidor-persona física(71).

4. Regulación del acceso a medios alternativos de resolución de conflictos

En la regulación nacional de la legislación sobre arbitraje y otros medios alternativos de resolución de conflictos, se deberá incorporar conforme al artículo 25 de la Propuesta, el derecho de los consumidores de este tipo de contratos a acudir a estas vías extrajudiciales de resolución de litigios sobre los derechos y obligaciones que la Directiva contempla.

5. Regulación de tasación de bienes hipotecados y del proceso de ejecución hipotecaria

Este tipo de disposiciones puede tener gran interés en aquellos países donde quienes contrajeron préstamos hipotecarios en los momentos de mayor valoración de los inmuebles, se encuentran ahora con la imposibilidad de satisfacer sus obligaciones debido a la situación económica. Por ejemplo en España, donde se han aprobado normas que puedan paliar la situación mediante el aumento del nivel de inembargabilidad, estableciendo mínimos por debajo de los cuales no puede adjudicarse un bien en subasta y favoreciendo las pujas(72).

IX. VALORACIÓN DE LA PROPUESTA

Ante la pérdida de confianza en el sector financiero, la Propuesta opta principalmente por reforzar la fase precontractual, tanto facilitando, por un lado, al consumidor la información completa y necesaria, como por otra parte, armonizando la que el prestamista debe ofrecerle. El objetivo es evitar el endeudamiento irresponsable y contribuir a la estabilidad e integración de los mercados financieros con un elevado grado de protección del consumidor. En cuanto a lo primero, la protección al consumidor a través de un consentimiento informado forma parte de la estrategia comunitaria de aumentar la confianza de éste y contribuir a fortalecer el rol que en el proceso de armonización jurídica europea tiene la fase previa a la celebración del contrato.

Respecto a lo segundo, la finalidad de armonización en busca de la eficiencia y competitividad puede verse limitada de un lado, por el margen que se deja a los Estados para implementar otras medidas y de otro, por la necesidad de seguir avanzando en otros ámbitos.

La Propuesta no avanza en la disminución de las divergencias existentes en el mercado hipotecario europeo, no contribuye a eliminar su fragmentación ni mejora su eficiencia en término de mercado único. Tampoco favorece el establecimiento de negocios de crédito transfronterizo, que es la única vía de europeización del mercado dado el carácter nacional de este sector para el consumidor. Es decir, La Directiva será determinante de un modo de contratación de préstamos responsables mediante información estandarizada, y hasta cierto punto en un marco armonizado, lo que incidirá en un funcionamiento eficiente del mercado europeo; pero habrá que seguir actuando para lograr un mercado hipotecario único, eficiente y competitivo.

X. BIBLIOGRAFÍA

AALBERS, M.B., “The Globalization and Europeanization of Mortgage markets” en International Journal of Urban and Regional Research, 33, 2, 2009.

ARRANZ PUMAR, G., “La problemática del préstamo responsable en la Unión Europea” en Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos, Fundación de Estudios Financieros, Papeles de la Fundación nº 37, 2011, PP.223-232.

BASOZABAL ARRUE, X., “En torno a las obligaciones precontractuales de información”, Anuario de Derecho Civil, tomo LXII, 2009, fasc. II, pp. 647-711.

BEALE, H., “The Draft Common Frame of Reference: Mistake and Duties of Disclosure”, European Review of Contract Law, 3/2006, pp. 317-337.

BEUC, Credit agreements relating to residential property. Proposal for a Directive. BEUC position, Bruxelles, 2011.

CANALS BRAGE, F., “El incierto porvenir de la hipoteca en España (a propósito de algunos proyectos más o menos normativos.)”, en Diario La Ley, Núm. 6691, Año XXVIII, 12 abril 2007.

CASTRONOVO, C., “Information Duties and Precontractual Good Faith”, European Review of Private Law, 4-2009, pp.559-571.

DAVID, M., PILLONCA, V., “Financial Innovation and European Housing and Mortgage Markets”, Oxford Review of Economic Policy, Spring 2008, 24, 1, pp.145-175.

DE ÁNGEL, R., “Lealtad en el período precontractual (La conducta de las partes en las negociaciones preliminares, según proyectos de Derecho contractual europeo y conforme a otros trabajos prelegislativos)”, Anuario de Derecho Civil, Vol. 63, núm. 2, 2010 , pp. 575-636.

DE GEEST, G. y KOVAC, M., “The Formation of Contracts in the Draft Common Frame of Reference”, European Review of Private Law, 2-2009, pp. 113-132

EUROPEAN COMMISSION, Communication for the spring European Council of 4 March 2009 - Driving European Recovery - Volume 1 COM(2009) 114 final

- Communication from the Commission to the European Council, A Economic Recovery Plan, COM (2008) 800 final.

- White paper on the integration of EU mortgage credit markets, COM/2007/0807 final.

- Report of the Mortgage Funding Expert Group, Brussels, 2006.

- Report by the Forum Group on Mortgage Credit, The Integration of the EU Mortgage credit markets, 2004.

- Working Paper: National measures and practices to avoid foreclosure procedures for residential mortgage loans. Brussels, 31.3.2011. SEC (2011) 357 final.

- Working paper. Impact assessment. Annexes 1-5 accompanying document to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on credit agreements relating to residential property ({SEC (2011) 355 final} {SEC(2011) 357 final} {COM (2011) 142 final}.

EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Position paper on the Commission’s proposal for a directive on credit agreements relating to residential property, 23 mayo 2011.

- Study on Non Performing Loans, 2010.

- Hypostat 2008, A review of Europe’s Mortgage and Housing Markets, 2009.

,-EU Responsible Lending Standards for Home Loans: http://intranet.hypo.org/docs/1/DBIDPBLBHBDIMNLGCHGEPBMFPDBG9DBYGKTE4Q/EMF/Docs/DLS/2009-00144.pdf. (ultima consulta: 25 de Julio de 2011).

-, Q3 Quarterly review of European Mortgage Market December 10.

-, Q4 Quarterly review of European Mortgage Market May 11.

FAGES, B., “Pre-contractual Duties in the Draft Common Frame of Reference-What Relevance for the Negotiation of Commercial Contracts?”, European Review of Contract Law, 3-2008, pp. 304-316.

GARCÍA CRESPO, J.M., “Mercado hipotecario y seguridad jurídica”, Diario LA LEY, año XXXII, núm. 7661, martes 28 de junio de 2011.

GARCÍA RUBIO, M.P. y OTERO CRESPO, M., “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”, InDret, abril 2010.

GEORGARAKOS, D., LOJSCHOVA, A., WARD, M., “Mortgage indebtedness and household financial distress” en European Central Bank. Working Paper Series 1156, February 2010.

GILIKER, P., “Regulating Contracting behaviour: The Duty to Disclose in English and French Law”, European Revieuw of Private Law, 5-2005, pp. 621-640.

GÓMEZ GÁLLIGO, J., “La Eurohipoteca: el sistema hipotecario español como modelo de referencia”, en Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, Madrid, 2006, pp.927-947.

HESSELINK., M., “The Concept of Good Faith”, en HARTKAMP et alii, Towards a European Civil Law, ed. Kluwer Law-Ars Aequi Libri, The Netherlands, 2011, pp.619-650.

HOWELLS, G., “The potential and Limits of Consumer Empowerment by Information”, Journal of Law and Society, vol 32, núm. 3, sept. 2005, pp. 349-370.

LA CAIXA, El mercado Hipotecario europeo, un Mercado poco común en Informe Mensual, Abril 2006.

LANDO, O. y BEALE, H., Principles of European Contract Law, I &II, Kluwer Law Internacional, Den Haag, 2003

LONDON ECONOMICS, The Costs and Benefits of Integration of EU Mortgage Markets. Report for European Commission, DG Internal Market and Services, 2005.

LÓPEZ ANDIÓN, C., MASIDE SANFIZ, J. M., LÓPEZ PENABAD M., C., Co-Integration between Mortgage Markets in the Monetary Union: 1995–2008, Cezch Journal of economics and Finance,60, 2010, No.1, pp. 40-57.

MARTÍNEZ PARDO DEL VALLE, R. et al., “Informe y conclusiones del Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2010)” en Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos, Fundación de Estudios Financieros, Papeles de la Fundación nº 37, 2011, pp. 13-46.

MANKOWSKI, P., “Information and Formal Requirements in EC Private Law”, European Review of Contract Law, 6-2005, pp. 779-796.

MAZA GAZMURI, I. de la, Los límites del deber precontractual de información, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2010.

MUÑIZ ESPADA, E., Un modelo para una Eurohipoteca: desde el informe Segre hasta hoy, Madrid, 2008.

MUÑIZ ESPADA, E., NASARRE AZNAR, E. y SÁNCHEZ JORDÁN, M.E. (Coord.), La reforma del mercado hipotecario y otras medidas financieras en el contexto de la crisis económica, Madrid, 2009.

PINNA, A., The obligations to inform and to advise. A contribution to the development of European contract law, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2003

RESEARCH GROUP ON THE EXISTING PRIVATE LAW (Acquis Group), Principles of the Exiting EC Contract Law (Acquis Principles), Contract 1, Sellier, Munich, 2007.

ROPPO, V., “From Consumer Contracts to Asymmetric Contracts: a Trend in European Contract Law”, European Review of Contract Law, 3-2009, pp. 304-349.

RÖSLER, H., “Protection of the Weaker Party in European Contract Law: Standardized and Individual Inferiority on Multi-Level Private Law”, European Review of Private Law, 4-2010, pp. 729-756.

SEFTON-GREEN, R. (ed.), Mistake, Fraud and Duties to Inform, Cambridge University Press, Cambridge, 2004.

SCHULZE, R., “Precontractual Duties and Conclusion of Contract in European Law”, European Review of Private Law, 6-2005, pp. 841-866.

STOCKER OTMAR, M., “La Eurohipoteca”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, enero-febrero, 1994, pp. 91-182.

SZPRINGER, W., “Anti-usury and Consumer Bankruptcy Regulation- A trade-Off? (an Attempt at Regulatory Impact Assessment)”, European Business Law Review, vol. 21-1, 2010, pp. 67-80.

VAN ERP, S., “The Pre-contractual stage”, en HARTKAMP et alii, Towards a European Civil Law, ed. Kluwer Law-Ars Aequi Libri, The Netherlands, 2011, pp. 493-514.

VON BAR, C., CLIVE, E. y SCHULTE-NÖLKE, H. (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR), Sellier, Munich, 2009

WILHEMSSON, T. y TWIGG-FLESNER, C., “Pre-contractual information duties in the acquis-communautaire”, European Review of Contract Law, 4-2006, pp.441-470.

NOTAS:

(1). EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Hypostat 2008, A review of Europe’s Mortgage and Housing Markets, EMF, 2009.

(2). Acuerdo Europeo relativo a un Código de Conducta Voluntario sobre Información Precontractual para los Créditos Vivienda, de 5.3.2001, avalado por la Comisión en su Recomendación 2001/193/CE de 1.03.2001 (DO L 69 de 10.3.2001).

(3). Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Modificada por la Orden de 27 de octubre de 1995, seguida por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, sobre contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. El folleto es muy similar al previsto en el Código de Conducta Voluntario.

(4). EUROPEAN COMMISSION, Report by the Forum Group on Mortgage Credit, The Integration of the EU Mortgage credit markets, 2004.

(5). COM (2005) 327, 19.7.2005.

(6). http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/home-loans/comments_en.htm (ultima consulta: 25 de Julio de 2011).

(7). La estimación de London Economics cifraba el incremento del PIB comunitario en 0.7% y del consumo privado en un 0.5% para el año 2015, asumiendo las dificultades de prolongarla más allá al no poder contar con qué iniciativas se tomarían para integrar ese mercado ni poder cuantificar de manera exacta distintos aspectos legales que influyen en la integración del mercado hipotecario. LONDON ECONOMICS, The Costs and Benefits of Integration of EU Mortgage Markets. Report for European Commission, DG Internal Market and Services, 2005.

(8). Ver entre otros: MUÑIZ ESPADA, E., NASARRE AZNAR, E. y SÁNCHEZ JORDÁN, M.E. (Coord.), La reforma del mercado hipotecario y otras medidas financieras en el contexto de la crisis económica, Madrid, 2009 (los coordinadores son miembros del grupo de investigación sobre la Eurohipoteca); MUÑIZ ESPADA, E , Un modelo para una Eurohipoteca: desde el informe Segre hasta hoy, Madrid, 2008; CANALS BRAGE, F., “El incierto porvenir de la hipoteca en España (a propósito de algunos proyectos más o menos normativos.)”, en Diario La Ley, Núm. 6691, Año XXVIII, 12 abril 2007; GÓMEZ GÁLLIGO, J., “La Eurohipoteca: el sistema hipotecario español como modelo de referencia”, en Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, Madrid, 2006, pp.927-947; STOCKER OTMAR, M., “La Eurohipoteca”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, enero-febrero, 1994, pp. 91-182.

(9). EUROPEAN COMMISSION, White paper on the integration of EU mortgage credit markets, COM/2007/0807 final.

(10). “(...) el potencial de integración tiene límites. No pueden subestimarse factores tales como la lengua, la distancia, las preferencias del consumidor o las estrategias comerciales de los prestamistas. Sin embargo, otros factores, que impiden el ejercicio de la actividad o elevan sustancialmente el coste de la oferta o la obtención de un crédito hipotecario en otro Estado miembro de la UE, pueden ser objeto de medidas adecuadas. La Comisión sabe que los consumidores hacen su búsqueda de crédito hipotecario ante todo en su ámbito local, y que la mayoría probablemente seguirá haciéndolo así en el futuro inmediato. Por tanto, la integración de los mercados hipotecarios de la UE vendrá impulsada esencialmente por la oferta, en particular a través de distintas formas de establecimiento en el Estado miembro del consumidor. (EUROPEAN COMMISSION, 2007, op.cit. p.3).

(11). Ver ARRANZ PUMAR, G., “La problemática del préstamo responsable en la Unión Europea” en Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos, Fundación de Estudios Financieros, Papeles de la Fundación nº 37, 2011. pp.223-232.

(12). Ver resumen de la Consulta en: http://ec.europa.eu/internal_market/finservicesretail/docs/credit/resp_lending/feedback_summary_en.pdf (ultima consulta: 25 de Julio de 2011).

(13). Impact Assessment. Brussels, 31.3.2011. SEC (2011) 356:

http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/credit/mortgage/sec_2011_356-ia_en.pdf (ultima consulta: 25 de Julio de 2011).

(14). EUROPEAN COMMISSION Staff, Working Paper: National measures and practices to avoid foreclosure procedures for residential mortgage loans. Brussels, 31.3.2011. SEC (2011) 357 final.

(15). Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial. Bruselas, 31.03.2011. COM (2011) 142 final.

(16). LÓPEZ ANDIÓN, C., MASIDE SANFIZ, J. M., LÓPEZ PENABAD M., C., Co-Integration between Mortgage Markets in the Monetary Union: 1995–2008, Cezch Journal of economics and Finance, 60, 2010, No.1, pp. 40-57.

(17). AALBERS, M.B., “The Globalization and Europeanization of Mortgage markets” en International Journal of Urban and Regional Research, 33, 2, 2009, pp.392-407.

(18). EUROPEAN COMMISSION, Communication from the Commission to the European Council, A Economic Recovery Plan, COM (2008) 800 final.

(19). EUROPEAN COMMISSION, Communication for the spring European Council of 4 March 2009 - Driving European Recovery - Volume 1 COM(2009) 114 final

(20). MARTÍNEZ PARDO DEL VALLE, R. et al., “Informe y conclusiones del Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2010)” en Observatorio sobre la reforma de los mercados financieros europeos, Fundación de Estudios Financieros, Papeles de la Fundación nº 37, 2011, pp. 13-46.

(21). LA CAIXA, El mercado Hipotecario europeo, un Mercado poco común, Informe Mensual, Abril 2006. EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Hypostat 2008, op.cit.

(22). EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Study on the cost of housing in Europe, 2010, p, 11.

(23). GEORGARAKOS, D., LOJSCHOVA, A., WARD, M., “Mortgage indebtedness and household financial distress” en European Central Bank Working Paper Series 1156, February 2010. No obstante, este estudio del Banco Central Europeo sugiere (y en este sentido puede ser interesante para la aplicación de la Directiva), que los gobiernos deben tener en cuenta que la expansión de los mercado financieros y el facilitar el acceso al crédito inducen al endeudamiento excesivo y a mitigar la importancia relativa de la deuda; esta política requiere una “educación” adicional para que cuando haya una coyuntura negativa no haya problemas.

(24). AALBERS, op.cit., pp. 399-400, 404.

(25). El posible impacto de distintos productos financieros y diferentes tipos de hipoteca que respondan a las necesidades de un mercado inmobiliario con precios al alza es analizada en DAVID, M., PILLONCA, V., “Financial Innovation and European Housing and Mortgage Markets”, Oxford Review of Economic Policy, Spring 2008, 24, 1, pp.145-175.

(26). EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Q4 Quarterly review of European Mortgage Market May 11.

EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Q3 Quarterly review of European Mortgage Market December 10.

(27). AALBERS, op. cit., p. 391.

(28). EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION,, Position Paper on the Commission’s Proposal for a Directive on credit agreements relating to residential property. 23 de mayo de 2011.

(29). EUROPEAN COMMISSION Staff, Working paper. Impact assessment. Annexes 1-5 accompanying document to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on credit agreements relating to residential property ({SEC(2011) 355 final} {SEC(2011) 357 final} {COM(2011) 142 final}.

(30). Versión final: 25 agosto 2009: http://intranet.hypo.org/docs/2/DBIDPBLBHBDIMNLGCHGEPBMFPDBG9DBYGKTE4Q/EMF/Docs/DLS/2009-00144.pdf (consultado 1 de julio de 2011)

(31). BEUC, Credit agreements relating to residential property. Proposal for a Directive. BEUC position, Bruxelles, 2011.

(32). DOUE L133/66, 23.5.2008.

(33). EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Position Paper, op.cit., p.13.

(34). ESIN, European Standardised Information Sheet.

(35). La Comisión Europea se reserva la facultad de modificar los elementos de información de la FEIN y su formato. Delegación que critica el sector hipotecario europeo por la inseguridad jurídica que entraña teniendo en cuenta que hay otras normas y autoridades de supervisión nacional y que se puede producir un solapamiento de normas y control que más que ayudar, pueden complicar el panorama (EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Position Paper, op.cit., p.13).

(36). No lo es la legislación sobre publicidad engañosa y comparativa (DO L 376 de 27.12.2006); ni tampoco sobre prácticas desleales porque no contemplan este tipo de contratos (DO L 149 de 11.06.2005).

(37). Es especialmente importante que el consumidor pueda contrastar la tasa anual equivalente (TAE), que es de cálculo complejo y que además no puede definirse con detalle en la fase precontractual, con lo que se hará a través de ejemplos representativos (art. 12 y Anexo I).

(38). En los trabajos preparatorios, aparecía la idea de un periodo de reflexión desde la entrega de la ficha a los efectos de evitar una decisión precipitada por parte del consumidor, que permitía un periodo cool-off para el consumidor, pero la Propuesta sin embargo no lo ha recogido. Estamos ante una oferta no vinculante para ninguna de las partes.

(39). La idea de la adecuación en las explicaciones está en la línea de la preocupación europea por adaptar el producto financiero al perfil del consumidor o inversor (MIFID, Markets in Financial Instruments Directive): Directiva 2004/39/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril (DOUE L 45 de 30.04.2004).

(40). EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION, Position paper, op.cit., p. 2.

(41). El problema que plantea este servicio adicional es que según la Propuesta sólo se podrá comercializar si la remuneración de la persona que facilita el asesoramiento es transparente para el consumidor. Parece que de facto se excluye al prestamista ya que por definición asesorará como parte del servicio crediticio Además cada prestamista puede asesorar sobre los productos que ofrece, pero difícilmente podrá hacerlo sobre “un número suficientemente amplio de contratos de crédito disponibles en el mercado”, como reza la Propuesta.

(42). Además de la información que facilite el consumidor, una vía de información es el acceso a bases de datos (Capítulo 6, art. 16). A tal fin, los Estados deben velar por que los prestamistas, e intermediarios, tengan un acceso no discriminatorio a las bases de datos sobre créditos.

(43). EUROPEAN MORTGAGE FEDERATION,, Study on Non Performing Loans, 2010: La mayor parte de los créditos incumplidos, no lo son por un problema de falta de información en la gestación del contrato, sino las más de las veces por este tipo de factores externos.

(44). En la Propuesta tan sólo aparece en el Considerando 25, pero no en el articulado.

(45). En relación a los daños y su estimación por incumplimiento de la obligación de informar: PINNA, A., The obligations to inform and to advise. A contribution to the development of European contract law, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2003, pp. 120-158.

(46). Además, puede haber otras razones por las cuales un crédito se deniega, no relacionadas con la solvencia, i.e. la normativa Anti-Laundering. La EMF ha advertido de las negativas consecuencias que puede acarrear la aprobación de la Directiva en estos términos (Position Paper, op. cit., pp. 5-8).

(47). Puede verse una síntesis en: DE GEEST, G. y KOVAC, M., “The Formation of Contracts in the Draft Common Frame of Reference”, European Review of Private Law, 2-2009, p. 117.

(48). En relación al crédito de consume sobre este tema: SZPRINGER, W., “Anti-usury and Consumer Bankruptcy Regulation- A trade-Off? (an Attempt at Regulatory Impact Assessment)”, European Business Law Review, vol. 21-1, 2010, pp. 67-80.

(49). La Comisión había pensado añadir al estudio de la solvencia, otro sobre la conveniencia o adecuación del producto, pero la industria del sector se opuso radicalmente por el incremento de costes que en definitiva produciría un efecto contrario al que se perseguía (ARRANZ PUMAR, op.cit., p.229-230).

(50). Hay quienes diferencian entre el deber de simplemente proveer de información y el deber de revelar, duty of disclosure, aun reconociendo la fina raya que distingue una de otra. Depende de si tiene algo que esconder que el deber le obliga a revelar: SEFTON-GREEN, R. (ed.), Mistake, Fraud and Duties to Inform, Cambridge University Press, Cambridge, 2004.

(51). Además, allí donde se requiere que se facilite información, debe hacerse en una forma precisa y clara y expresada en términos claros e inteligibles. MAZA GAZMURI, I. de la, Los límites del deber precontractual de información, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2010.

(52). La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8.10.2008. COM (2008) 614 final. 2008/0196 (COD) recibió la aprobación en primera lectura en el Parlamento el 23 de junio de 2011 y ha sido definitivamente aprobada el 20 de septiembre de 2011. Se prevé su publicación a finales del año 2011 y el plazo para la transposición hasta el año 2013.

(53). SCHULZE, Reiner, “Precontractual Duties and Conclusion of Contract in European Law”, European Review of Private Law, 6-2005, pp. 841-866 (p.847).

(54). Información que debe prestarse con determinados requisites, ver sobre el tema: MANKOWSKI, P., “Information and Formal Requirements in EC Private Law”, European Review of Contract Law, 6-2005, pp. 779-796; BASOZABAL ARRUE, X., “En torno a las obligaciones precontractuales de información”, Anuario de Derecho Civil, tomo LXII, 2009, fasc. II, pp. 647-711.

(55). Sobre las principales y diferentes funciones que desempeña la información ver WILHEMSSON, T. y TWIGG-FLESNER, C., “Pre-contractual information duties in the acquis-communautaire”, European Review of Contract Law, 4-2006, pp. 449-452.

(56). Ha de tenerse en cuenta factores sicológicos y sociológicos: HOWELLS, G., “The potential and Limits of Consumer Empowerment by Information”, Journal of Law and Society, vol 32, núm. 3, sept. 2005, pp. 356-362, por ejemplo, la capacidad del consumidor para comprender la información que se le ofrece.

(57). Entre la abundante literatura publicada, destacamos: DE ÁNGEL, R. de, “Lealtad en el período precontractual (La conducta de las partes en las negociaciones preliminares, según proyectos de Derecho contractual europeo y conforme a otros trabajos prelegislativos)”, Anuario de Derecho Civil, Vol. 63, núm. 2, 2010, pp. 575-636; GARCÍA RUBIO, M.P. y OTERO CRESPO, M., “La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo”, InDret, abril 2010.

(58). LANDO, O. y BEALE, H., Principles of European Contract Law, I &II, Kluwer Law Internacional, Den Haag, 2003: Arts. 2:301-2:302.

(59). RESEARCH GROUP ON THE EXISTING PRIVATE LAW (Acquis Group), Principles of the Exiting EC Contract Law (Acquis Principles), Contract 1, Sellier, Munich, 2007: Arts. 2:201-2:207.

(60). VON BAR, C., CLIVE, E. y SCHULTE-NÖLKE, H. (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR), Sellier, Munich, 2009. Ver Libro II, Capítulo 3. Section 1 (Information duties: II.- 3:101-109. BEALE, H., “The Draft Common Frame of Reference: Mistake and Duties of Disclosure”, European Review of Contract Law, 3/2006, pp. 317-337.

(61). El trabajo encargado por la Comisión ha finalizado en mayo de 2011: “A European contract law for consumers and businesses:Publication of the results of the feasibilityy study carried out by the Expert Group on European Contract law for stakeholders and legal practitioners”, con el apoyo mayoritario del Parlamento europeo (08.06.2011). Dedica a la información precontractual: Arts. 13-28.

(62). Brussels, 11.10.2011. COM (2011) 635 final.

(63). Tomando como ejemplo derecho inglés y francés ver: GILIKER, P., “Regulating Contracting behaviour: The Duty to Disclose in English and French Law”, European Revieuw of Private Law, 5-2005, pp. 621-640.

(64). VAN ERP, S., “The Pre-contractual stage”, en HARTKAMP et alii, Towards a European Civil Law, ed. Kluwer Law-Ars Aequi Libri, The Netherlands, 2011, pp. 493-514.

(65). Es uno de los debates abiertos más importantes en la doctrina europea: HESSELINK, M., “The Concept of Good Faith”, en HARTKAMP et al., Towards a European Civil Law, ed. Kluwer Law-Ars Aequi Libri, The Netherlands, 2011, pp.619-650. En palabras de CASTRONOVO, C., “Information Duties and Precontractual Good Faith”, European Review of Private Law, 4-2009, p.565, la información es la materia prima de la buena fe contractual.

(66). Es el caso de España. Ver GARCÍA CRESPO, J.M., “Mercado hipotecario y seguridad jurídica”, Diario LA LEY, año XXXII, núm. 7661, martes 28 de junio de 2011, p.6.

(67). http://www.hypo.org/ (consultado 1 julio 2011).

(68). Libro Blanco, 2007, Anexo 3, p.58. Un referente nacional es Dinamarca, por establecer un sistema no imperativo y a su vez protector del consumidor.

(69). Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas. DO L 124 de 20.5.2003, p. 36.

(70). RÖSLER, H., “Protection of the Weaker Party in European Contract Law: Standardized and Individual Inferiority on Multi-Level Private Law”, European Review of Private Law, 4-2010, pp. 729-756; ROPPO, V., “From Consumer Contracts to Asymmetric Contracts: a Trend in European Contract Law”, European Review of Contract Law, 3-2009, pp. 304-349.

(71). Algunas disposiciones comunitarias en materia financiera, el DCFR ya citado, así como varias experiencias nacionales (como las relativas a cláusulas abusivas en el Reino Unido) han tomado ya en consideración este tipo de contratos asimétricos entre una empresa y otro agente del mercado (sea o no consumidor). Ver también art. 23 del Feasibility study (“Duty to disclose information about goods and services in contracts between businesses”). El tratamiento de la regulación de este tema en el DCFR ha despertado voces críticas: FAGES, B., “Pre-contractual Duties in the Draft Common Frame of Reference-What Relevance for the Negotiation of Commercial Contracts?”, European Review of Contract Law, 3-2008, pp. 304-316.

(72). Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. (BOE, núm. 161, 7 de julio). No está entre las medidas adoptadas el permitir la cancelación del crédito mediante la entrega de la vivienda con carácter retroactivo en contra de la voluntad de la entidad acreedora (dación en pago). Esta posibilidad vaciaría de contenido la responsabilidad patrimonial universal y afectaría a la esencia misma del mercado hipotecario. Según GARCÍA CRESPO, op.cit., pp. 17-20, a la postre limitaría la capacidad de financiación del sector financiero y disminuiría la apreciación de la solvencia por parte de los inversores institucionales.