FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: TÍTULOS COMPETENCIALES A LA LUZ DE LOS NUEVOS ESTATUTOS. HABILITACIÓN LEGAL Y DESARROLLO REGLAMENTARIO

Por

ROSA M.ª FERNÁNDEZ RIVEIRA

Profesora Contratada-Doctora de Derecho Constitucional

Universidad Complutense de Madrid

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Revista General de Derecho Administrativo 28 (2011)

SUMARIO: I. Nuevos "títulos competenciales" a la espera de modificación del ordenamiento jurídico: el criterio de la "continuidad en la prestación del servicio público". II. Habilitación legal del reglamento ejecutivo. III. La interpretación de los títulos competenciales: límites formales y materiales. IV. Infracción omisiva del título legal habilitante por una norma reglamentaria. V. Competencias exclusivas del 149 de la CE, Jerarquía normativa e interpretación de los Estatutos de Autonomía. VI. Real Decreto Legislativo ultra vires. Principio constitucional de no discriminación. VII. Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. VIII. Vulneración del artículo 36 de la CE.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2011, sala 3ª, sección 6ª, (ponente Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto). Recurso de casación 134/2007. Ref. Iustel: §336716

I. Nuevos "títulos competenciales" a la espera de modificación del ordenamiento jurídico: el criterio de la "continuidad en la prestación del servicio público"

Se interpone por D. Luis Enrique y otros, a través de su Procurador (D. Argimiro Vázquez Guillen) recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Inmuebles. Son varios los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, todos ellos a excepción de lo que afecta al artículo 1 del Real Decreto 172/2007 y en lo que afecta al Registro de la propiedad de Calviá, a que se refiere su anexo I, declarando por tanto la nulidad de la división de dicho registro n° 1 por su disconformidad a derecho, son desestimados.

Un primer argumento relativo a la legitimidad para recurrir analiza si la parte que recurre posee o no "intereses legítimos" por tratarse de titulares del Registro ya jubilados, por haber sido trasladados a otro Registro no afectado por este pronunciamiento, o por ser titulares interinos del Registro implicado en el litigio. Responde a todo esto este Tribunal que: " la situación de hecho y de derecho que ha de contemplarse en la resolución de este recurso ha de entenderse referida al momento en que la disposición entró en vigor, sin que en nada le afecten los avatares posteriores derivados de las circunstancias antes reseñadas, por lo que siendo titulares todos los Registradores de los citados registros en aquella fecha tienen legitimación para pretender la nulidad del Real Decreto en lo que afecta a la alteración de la situación del citado registro, sin que ello venga alterado por la condición de interinidad con que el desempeño del Registro se realiza dado que la legitimación ha de entenderse, en todo caso, con un criterio expansivo, tendente a proteger y tutelar derechos e intereses de los recurrentes.

El segundo de los argumentos se refiere a la naturaleza del Real Decreto y las consecuencias de ello derivadas. El Tribunal no acepta la naturaleza de "híbrido" que atribuye el recurrente al objeto del presente recurso, esto es, al Real Decreto aludido. Es más señala expresamente su naturaleza normativa y su consecuente eficacia normativa. Ello se confirma, dice el Tribunal Supremo, en el preámbulo de la disposición que así lo califica y en su estructura y contenido que se divide en artículos, disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales. Dice el órgano juzgador que aceptar tal naturaleza híbrida, como distinta a la propia de acto y disposición general, sería como crear un tercer género distinto de aquellos. Lo que entraría en clara contradicción con los principios generales de nuestro Derecho Administrativo. La inmensa mayoría de las disposiciones organizativas tienen carácter normativo, innovando el ordenamiento jurídico al mismo tiempo, produciendo efectos para el personal afectado.

En tercer lugar se plantea que, derivado de la naturaleza de acto administrativo que atribuyen los recurrentes al Real Decreto objeto del recurso, se vulneran dos preceptos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo común: por un lado el artículo 84, omisión del trámite de audiencia, y por otro lado, el artículo 42 relativo a la caducidad resultante de la duración de la tramitación de las actuaciones. Dos argumentos que devienen inaceptables puesto que deja claro el Tribunal que no estamos ante un acto administrativo sino ante una disposición general normativa. Recuerda, en este sentido el Tribunal jurisprudencia sobre la materia como la contenida en sentencia 12 de febrero de 2002 que señala que el que los informes, efectivamente emitidos por los organismos o corporaciones consultados lo fueran con anterioridad al segundo texto del proyecto de Reglamento definitivamente aprobado no invalida el trámite de audiencia ni exige que se vuelva a pedir nuevo informe, dado que éstos son preceptivos pero no vinculantes y se ha conseguido el fin perseguido, que no es otro que quien ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición se ilustre con el criterio de los organismos consultados.

El cuarto argumento resuelto por el Tribunal analiza la titularidad competencial de Cataluña sobre el objeto litigioso de este fallo. Como paso primero los recurrentes señalan la falta de informe del Ministerio de Administraciones Públicas y consiguiente infracción del artículo 24.3 de la Ley del Gobierno. Tal informe es imprescindible cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas. Dice al respecto el Tribunal que el Real Decreto de 2007 no contiene disposición alguna sobre tal distribución de competencias.

Asimismo, también se cuestiona el "título competencial" en virtud del cual la parte recurrente denuncia la carencia del Gobierno de competencia para modificar la demarcación registral tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2006 de 19 de julio de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña. El artículo 147.1.c) de este precepto establece: "1. Corresponde a la Generalidad de Cataluña, en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, la competencia ejecutiva que incluye en todo caso: ...c) el establecimiento de las demarcaciones notariales y regístrales incluida la determinación de los distritos hipotecarios y de los distritos de competencia territorial de los notarios." Sobre este extremo la Secretaría General Técnica elabora un informe el 20 de septiembre de 2005 señalando que el título competencial del Estado resulta del artículo 149.1.8° de la CE que dice: "El Estado tienen competencia exclusiva sobre las siguientes materias: [...] 8°: Legislación civil sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial." Cita además en sus razonamientos del Tribunal sentencias anteriores del año 1989 (STS 87 y 97 de 1989) en las que se indica el alcance de las competencias asumidas por las Comunidades autónomas en la materia en cuanto a la participación en las demarcaciones registrales, que podrá consistir en la emisión de informes como es el caso que ocupa al TS. Por su parte, el Consejo de Estado también razona, basándose en la misma jurisprudencia aludida que el ejercicio práctico de las competencias atribuidas ahora a la Generalidad en el nuevo Texto estatutario exigirá una reforma del ordenamiento jurídico aplicable concretado hoy en la Ley Hipotecaria, y hasta que esa reforma se produzca, los poderes públicos, sigue diciendo en órgano judicial, no pueden dejar de ejercitar sus competencias ante la hipótesis de un cambio de titularidad, cesión o transferencia de las mismas, pues prevalece, dentro de un esquema de lealtad constitucional y cooperación el interés superior en juego, que puede exigir el adecuado y puntual ejercicio de los poderes y competencias constitucional y legalmente atribuidos.

Es decir, abunda aún más en este argumento el Tribunal Supremo: ".no cabe que por la pendencia de un proceso abierto de reformas estatutarias, la Administración General del Estado deje de ejercer las competencias que, en un determinado momento constitucional, le son propias (como es el caso de determinación y revisión de la demarcación notarial), pues es su deber y obligación constitucional el velar por que los servicios públicos de su competencia se presten adecuadamente, no pudiendo retrasar las modificaciones exigidas para la mejor prestación de los mismos por un hipotético traspaso de competencias derivado de la aprobación de nuevos Estatutos de Autonomía o la reforma de los vigentes, añadiendo que ello no inmoviliza al nuevo titular de la competencia o vacía de contenido sus nuevas potestades, pudiendo actuarlas a su voluntad, con los nuevos límites que resulten de la nueva distribución competencial.

De hecho, este argumento es también esgrimido por el propio preámbulo del Real Decreto 172/2007 impugnado y lo que es más significativo aún si cabe, por la Generalidad de Cataluña se asume el mismo argumento. Por un lado, en la contestación a la demanda que se opone también al recurrente y, por otro, en el proceso de asunción de competencias reguladas en el art. 147 del nuevo Estatuto de Autonomía y así lo refleja la Orden de JUS/390/2007 (BOE 21 de diciembre de 2010 y DOGC de 30 de octubre de 2007) de 23 de octubre, por las que se dictan normas para la ejecución del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero. La referida Orden catalana expone con tono conciliador y cooperador que asume plenamente el contenido normativo del Real Decreto y que este deberá ser desarrollado por la Generalidad, lo que hace la citada Orden. A su vez matiza, que sin olvidarse que con motivo del nuevo Texto estatutario la competencia ejecutiva sobre demarcación registral la tiene ahora la Generalidad, "...se hace preciso que se adopten medidas específicas de coordinación entre administraciones públicas [...] los poderes públicos no pueden dejar de ejercitar sus competencias ante la hipótesis de un cambio de titularidad, cesión o transferencia de las mismas, pues prevalece dentro de un marco de lealtad institucional y cooperación, el interés público afectado, esto es, la debida prestación de un servicio público, que puede exigir el adecuado y puntual ejercicio de los poderes y competencias constitucional y legalmente atribuidas. Por otra parte, el ejercicio de esas competencias no debe inmovilizar ni perjudicar al titular de la nueva competencia."

En definitiva y teniendo en cuenta, tal y como lo hace el Tribunal, la posición mantenida por la Generalidad en todo momento lo verdaderamente importante es dar continuidad al ejercicio de las competencias, evitando que la modificación de su titularidad suponga vacíos o interrupciones en el tiempo con el consiguiente perjuicio para la adecuada prestación del servicio, lo que ha contemplado el Tribunal Constitucional con ocasión de las competencias cuyo pleno ejercicio venga condicionado por el traspaso de servicios señalando en sentencia STC 155/1990 de 18 de octubre, que aunque asumida la competencia por un precepto estatutario, puede el Estado seguir ejerciéndola provisionalmente hasta tanto no se lleve a cago la transferencia de funciones y servicios (STC 143/1985, f° j° 9)

Otro de los argumentos defendidos por los recurrentes es el relativo a la necesidad y oportunidad de la modificación de la demarcación registral llevada a cabo por el Real Decreto de 2007. Seguramente la Generalidad catalana también se haya visto influida, en su afán cooperador y conciliador con tales argumentos. El Tribunal entiende que existen en el expediente los datos precisos y las decisiones concretas e individualizadas respecto de cada uno de los Registros afectados, en aplicación de los criterios expuestos con carácter general en la Memoria, de manera que cualquier interesado puede conocer los elementos de juicio que han llevado a la Administración a adoptar la decisión correspondiente a cada Registro de la Propiedad y actuar en consecuencia en defensa de sus intereses.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2011, sala 3ª, sección 7ª, (ponente Excmo. Sr. D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva). Recurso de casación 289/2009. Ref. Iustel: §336871

II. Habilitación legal del reglamento ejecutivo

En este fallo se impugna por la parte recurrente el Real Decreto 483/2009, de 3 de abril , por el que se modifican las plantillas aprobadas para el ciclo 2008-09 en el Real Decreto 1311/2004, de 28 de mayo,(que fijaba las plantillas reglamentarias de cuadros de mando de las Fuerzas Armadas para el período 2004-09).

La demanda sostiene que no correspondían las plantillas previstas por el Real Decreto recurrido con las establecidas en el Real Decreto 1311/2004, y por ello aquél infringía los principios de jerarquía normativa, reserva de ley y confianza legítima. A su vez mantienen los recurrentes que se veían afectados los artículos 9.3, 24.2 y 103.1 de la Constitución española y el derecho a la buena Administración declarado por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Responde el Tribunal señalando que el Real Decreto impugnado se apoya en todo caso y directamente en la disposición adicional décimo quinta de la Ley 2/2008 por lo que es clara la "habilitación legal" con la que cuenta. En consecuencia queda plenamente desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto (n° 289/2009).

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2011, sala 3ª, sección 6ª, (ponente Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto). Recurso de casación 39/2008. Ref. Iustel: §336866

III. La interpretación de los títulos competenciales: límites formales y materiales

La Generalidad de Cataluña interpone demanda de nulidad de pleno derecho contra varios artículos del Real Decreto 326/2002, en la redacción dada por el apartado tres del artículo único del referido Real Decreto 1/2008, al entender que infringe el principio de jerarquía normativa por vulnerar el Estatuto de autonomía de Cataluña de 2006 y el artículo 36.6 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal.

Dicho precepto impugnado estable el orden de prelación de los méritos que se tendrán en cuenta para nombrar a los Fiscales sustitutos, refiriéndose a los méritos consistentes en el conocimiento del derecho propio de la Comunidad Autónoma y al conocimiento de la lengua oficial propia de dicha Comunidad. El recurrente señalaba que por esos dos méritos, se otorgaba un máximo de un punto para cada uno de ellos y que tal criterio desvirtuaba el carácter de "preferente y determinante" otorgado al amparo del Estatuto de Cataluña y del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal. Además, sigue diciendo el Real Decreto impugnado: ". en caso de igualdad de puntuación, tendrán preferencia quienes posean mejor expediente académico, argumentando la Generalidad que ello tampoco es acorde con el carácter de preferente que debe tener el conocimiento del derecho de la Comunidad autónoma y del carácter determinante que debe tener el conocimiento de la lengua cooficial de esa comunidad.

Argumenta el Tribunal que el artículo 33.6 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal se aplica a Fiscales de carrera que ya han acreditado en una posición poseer conocimientos para el desempeño de las funciones que corresponden al Fiscal, mientras que, por el contrario, el Real Decreto 1/2008, se refiere a la selección de fiscales sustitutos entre candidatos que no han superado previamente la oposición.

Por lo tanto, cuando se trata de Fiscales de carrera, está justificado que el conocimiento del derecho autonómico pueda ser un mérito preferente y que el conocimiento de la lengua pueda ser un mérito determinante y que se valoren ambos de forma prioritaria. Por el contrario, en el proceso de selección de los fiscales sustitutos, ni el conocimiento del derecho autonómico ni el de la lengua propia de la comunidad pueden prevalecer sobre la acreditación de la formación jurídica que resulta imprescindible, aun cuando los fiscales sustitutos sólo cumplen plazas vacantes en una determinada fiscalía provisional y transitoria.

Concluye el Tribunal explicando que los preceptos del Estatuto de Cataluña y del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal recurridos tan sólo se limitan a reconocer el derecho de opción lingüística de los catalanes en sus relaciones con la Administración de justicia y a la acreditación, por los Fiscales que ocupen plaza en Cataluña, de un conocimiento suficiente del catalán y del derecho propio de Cataluña en la forma y con el alcance que la ley determine, sin que se imponga el carácter de méritos preferentes y determinantes. Basta con que los aspirantes a estos puestos acrediten su conocimiento de tales materias que les será valorado, en todo caso, como mérito ya que la remisión del Estatuto a lo que las leyes determinen, deja en todo caso perfectamente a salvo la posibilidad de otros méritos con mayor puntuación y es además una exigencia del propio orden constitucional de competencias, ya que la competencia exclusiva en este ámbito corresponde a la Administración del Estado según el artículo 149.1.5 de la CE y según ha confirmado la sentencia de 28 de junio de 2010.

Finalmente y en lógica consecuencia desestima totalmente el recurso interpuesto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de febrero de 2011, sala 3ª, sección 4ª, (ponente Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo). Recurso de casación 107/2009. Ref. Iustel: §336837

IV. Infracción omisiva del título legal habilitante por una norma reglamentaria: ilegalidad por omisión

Se interpone recurso por la representación procesal del Colegio General de Oficiales Biólogos contra el Real Decreto 1379/2009, de 28 de agosto por el que se establecen dos certificados de profesionalidad de la familia profesional Imagen personal que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad. La petición es la nulidad del apartado que recoge "prescripciones a los formadores" puesto que excluye en el módulo formativo de higiene y asepsia aplicados a peluquería" a los Licenciados en ciencias biológicas. Se vulnera el derecho profesional del Biólogo cuando se le excluye de la docencia en el referido módulo formativo. El Abogado del Estado entiende que por "asepsia" se entiende la condición libre de microorganismos que producen enfermedades o infecciones y que dicho término se aplica a situaciones quirúrgicas y médicas, de ahí que la titulación requerida haya de ser licenciados y diplomados en Ciencias de la Salud.

Ahora bien, para el módulo de formación de "higiene y asepsia en los servicios auxiliares de estética" sí se acepta la docencia de los licenciados en ciencias biológicas. El recurrente expone que no existe justificación objetiva para la divergencia de posiciones. Se razona por el Tribunal que se ha producido una omisión reglamentaria absolutamente clara y recurre por ello a la jurisprudencia en la materia plasmada en la sentencia de 4 de mayo de 2005.

Sí cabe el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. Pero en el ejercicio de esta potestad deben diferenciarse aspectos discrecionales y reglados. No es rechazable una pretensión de condena a la Administración < elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o a que ésta se refiera a un determinado aspecto porque el pronunciamiento judicial dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter que contemple un determinado desarrollo normativo. Ahora bien, el alcance del control judicial no puede llegar a una sustitución judicial de la inactividad de la Administración y así señala el art. 71.2 LJCA "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".

Como conclusión y abundando en la clara jurisprudencia existente al respecto (SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002, 28 de junio de 2004), es posible la nulidad de una norma reglamentario por infracción omisiva en dos supuestos: a) cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para la regulación de la materia, la ausencia de la previsión reglamentaria suponga el incumplimiento no de una mera habilitación, sino de una obligación expresa establecida por la Ley que hay desarrollar o ejecutar; b) cuando el silencio de la norma reglamentaria determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. En este caso el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley permite negar eficacia al efecto derivado de dicho silencio del Reglamento.

Todo ello lleva a este Tribunal a estimar el Recurso interpuesto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2011, sala 3a, sección 6a, (ponente Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto). Recurso de casación 39/2008. Ref. Iustel: §336866

V. Competencias exclusivas del 149 de la CE, Jerarquía normativa e interpretación de los Estatutos de Autonomía

Se interpone recurso contencioso-administrativo por el Abogado de la Generalidad de Cataluña en representación de ésta contra el Real Decreto 1/2008, de 11 de enero por el que se modifica el Real Decreto 326/2002, de 5 de abril sobre régimen de nombramientos de miembros sustitutos del Ministerio Fiscal.

La parte recurrente considera que deben ser declarados nulos de pleno derecho varios preceptos del referido texto normativo al entender que infringen el principio de jerarquía normativa por vulnerar el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 y el art. 36.6 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Los argumentos explican que el orden de prelación de los méritos que se tendrán en cuenta para nombrar a los fiscales sustitutos, perjudica, en vista de la puntuación máxima que se reconoce a estos dos méritos (conocimiento del derecho propio de la Comunidad Autónoma y conocimiento de la lengua oficial propia de dicha Comunidad) que son catalogados de preferentes y determinantes en el Estatuto de Autonomía de Cataluña y en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal modificado por Ley 24/2007.

El Tribuna diferencia en sus razonamientos entre el art. 33.6 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal que se aplica a Fiscales de carrera que ya han acreditado en una oposición poseer conocimientos para el desempeño de las funciones que corresponden al Fiscal, mientras que, por el contrario, el Real Decreto 1/2008 se refiere a la selección de fiscales sustitutos entre candidatos que no han acreditado aún su formación jurídica. En el primer caso, está justificado que el conocimiento del derecho autonómico pueda ser un mérito preferente y que el conocimiento de la lengua oficial de Cataluña pueda ser mérito determinante pero no cabe este argumento para los fiscales sustitutos. Para este segundo colectivo debe ser prioritario el conocimiento general del ordenamiento jurídico y el específico del derecho penal, que son consustanciales al ejercicio de las funciones propias de fiscal.

Por ultimo y con relación a la pretendida vulneración del Estatuto de autonomía y del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, tales preceptos se limitan a reconocer el derecho de opción lingüística de los catalanes en sus relaciones con la Administración de justicia y la acreditación por los Fiscales que ocupen plaza en Cataluña de un conocimiento suficiente del catalán, sin que estos preceptos impongan que tales méritos hayan de ser preferentes y determinantes en la selección de fiscales sustitutos. Ambas norma permiten, perfectamente la posibilidad de regular otros méritos con mayor puntuación y según exigencia del propio modelo constitucional competencial siendo tal materia competencia exclusiva del Estado de acuerdo al 149.1.5 de la CE.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, sala 3ª, sección 3ª, (ponente Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona). Recurso de casación 04/2005. Ref Iustel: §338384

VI. Real Decreto Legislativo ultra vires. Principio constitucional de no discriminación

La Asociación de prejubilados de Telefónica impugna los artículos 31 y 35 del Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, solicitando su anulación por consiguiente.

En todo caso, el plan de pensiones del sistema de empleo ha de respetar los principios de no discriminación, capitalización e irrevocabilidad de aportaciones. La importancia social de estos regímenes de pensiones como instrumentos para "complementar" los de Seguridad Social va pareja a su relevancia financiera pues, como afirma la Directiva 2003/41/E del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003 relativa a las actividades y supervisión de los fondos de pensiones de empleo, y recoge la ley 11/2006, de 16 de mayo, que la traspone a nuestro ordenamiento, los fondos de pensiones de empleo desempeñan un papel clave n la integración, eficiencia y liquidez de los mercados financieros.

Este Tribunal entiende, que no existe justificación para que los representantes de los partícipes en la Comisión de control del plan sean designados (que no elegidos con proceso electoral y en base a reglas de mayoría) sólo por los representantes de los trabajadores en activo (con el consiguiente agravio para los que no están en activo) excluyéndose por tanto a los que son partícipes en suspenso. Abundando y siendo coherentes con este mismo argumento expone el Tribunal que: ".ninguna justificación objetiva y razonable que avale la exclusión de determinados partícipes en el proceso de designación de sus representantes en el seno de una comisión que toma decisiones relevantes para el desarrollo del plan. Siendo ello así, las mismas razones jurídico constitucionales que existen para invalidar la exclusión de los partícipes en suspenso en cuento electores se han de aplicar a la norma reglamentaria que permite excluirlos de la condición de elegibles en aquel proceso electoral, cuya finalidad es precisamente el nombramiento de quienes han de representar sus intereses específicos."

Sin más y de acuerdo a los argumentos expuestos, se declara la estimación parcial de recurso interpuesto y la consiguiente nulidad de algunos preceptos del referido texto reglamentario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2011, sala 3ª, sección 3ª, (ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat). Recurso de casación 76/2009. Ref. Iustel: §338365

VII. Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

La parte recurrente son las entidades mercantiles: BASSOLS ENERGÍA S.A., BASSOLS ENERGÍ COMERCIAL, S.L., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA DISTRIBUCIÓN, SAA.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA

BENÉFICA ALBATERENSE COOP. V., ELECTRA CALDENSE, S.A., ELECTRA CALDENSE ENERGÍA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA

BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASIS COOP. V. Y UNIÓN ELECTRO

INDUSTRIAL, S.L.U., y solicitan la nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

Los argumentos que se exponen son: a) la omisión del artículo 9.f) de la ley 54/1997 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico por omisión del trámite de consulta previa a las Comunidades Autónomas que este Tribunal considera que sí se ha observado y por tanto lo rechaza de pleno. Y, en segundo lugar, se manifiesta la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución española. Precepto que constituye un límite claro a la potestad reglamentaria y que sí se ha quebrado. Dice el Tribunal que la norma reglamentaria es extra legem al no justificarse objetivamente las variables que se han tenido en cuenta para determinar singularmente que comercializadores cuentan con los medios técnicos suficientes para garantizar el suministro y la atención de los clientes de baja tensión. De ahí que la habilitación legal al Gobierno para que designe empresas comercializadoras de último recurso, en su redacción dada por la Ley 17/2007, de 4 de julio, exige configurar una base normativa suficiente que regule los presupuestos o criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, que permita determinar a qué empresas puede imponerse la obligación adicional de suministro de último recurso por cumplir las condiciones técnicas, financieras y contables que sean coherentes con el mandato regulatorio del legislador. Argumento éste que sí es aceptado por el Tribunal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2011, sala 3ª, sección 3ª, (ponente Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí). Recurso de casación 10/2009. Ref. Iustel: §339056

VIII. Vulneración del artículo 36 de la CE

Se interpone recurso por el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Arquitectos, contra el Real Decreto 1837/2008 de 8 de noviembre por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 y la Directiva 2006/100/CE del Consejo de 20 de noviembre de 2006. Son dos los motivos aducidos, los dos son desestimados en su integridad por este Tribunal.

En primer lugar, el recurrente considera que la norma reglamentaria está cambiando la regulación aplicable a las profesiones tituladas, al permitir el Real Decreto que puedan acceder ex novo al ejercicio de determinadas profesiones cuyo ejercicio no les estaba autorizado hasta el momento. Ello supondría vulnerar el artículo 36 de la Constitución española que requiere que el ejercicio de las profesiones tituladas se regule con norma con rango de ley.

Con relación al segundo motivo, el Tribunal explica: "... no cabe invocar como causa de nulidad de un Real Decreto lo previsto en otra norma reglamentaria de similar rango dictada con anterioridad, como aquí ocurre, ello supondría petrificar el Ordenamiento Jurídico impidiendo la posibilidad de reforma, modificación o innovación del mismo por quien tiene atribuida la competencia para hacerlo.