Audiencia Provincial de Murcia

Sala de lo Civil

Sección 1.ª

Sentencia 85/2011, de 15 de febrero de 2011

Referencia CENDOJ: 30030370012011100073

Ref. Iustel: §2044820

RECURSO Núm: 512/2010

Ponente Excmo. Sr. ANDRES PACHECO GUEVARA

En la Ciudad de Murcia a quince de febrero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 512/10, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza y seguido entre la mercantil Ciezana de Construcciones SA como demandante y D. Esteban como demandado, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandada, dirigida en esta alzada por la Letrada Sra. López Marín, mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Marquina Tomás, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. -

En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 22/2/10 dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor siguiente: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Amalia Templado Carrillo, en nombre y representación de CIEZANA DE CONSTRUCCIONES, S.A. (CICONSA) frente a D. Esteban en los siguientes pronunciamientos:

1) El departamento número uno-B, en planta sótano, local diáfano, con entrada directa desde la calle cuarte, a nivel de calle, que ocupa la superficie construida de ochenta metros cuadrados. Linda: norte, con el edificio del propietario D. Nicanor; sur o frente, con la avenida de la Constitución; este, departamento número uno-A; y oeste, con la calle de nuevo trazado llamada cuartel y D. Teofilo. Inscrito en el registro de la propiedad número uno de Cieza, tomo 974, libro 182, folio 28, finca 19.551, es propiedad de CIEZANA DE CONSTRUCCIONES, S.A. (CICONSA).

2) D. Esteban debe dejar libre y a disposición de CIEZANA DE CONSTRUCCIONES, S.A., (CICONSA) el departamento número uno-B, finca 19.551, apercibiendo a D. Esteban a que de forma inmediata lo desaloje, y de no hacerlo voluntariamente se procederá al lanzamiento.

3) D. Esteban debe restituir el departamento uno-B, finca 19.551, a su estado originario, realizando para ello las siguientes obras: a) la demolición del tabique levantado a su izquierda según se entra, que ha dejado incomunicadas las dos plazas de garaje pertenecientes al departamento número uno-A, finca registral 19.550, propiedad de CIEZANA DE CONSTRUCCIONES, S.A. (CICONSA). b) el cerramiento de la abertura practicada en el forjado del techo de ese departamento número uno-B, finca registral 19.551. c) supresión de las escaleras realizadas para comunicar el departamento número uno-B, finca registral 19.551, propiedad de CIEZANA DE CONSTRUCCIONES, S.A. (CICONSA), con la finca registral 20.425.

4) D. Esteban debe abonar a CIEZANA DE CONSTRUCCIONES, S.A. (CICONSA), en concepto de frutos por la posesión de mala fe, la cantidad de doscientos euros mensuales desde el mes de febrero de dos mil tres hasta el momento de la efectiva puesta en posesión de la finca 19.551 a la parte demandante CIEZANA DE CONSTRUCCIONES, S.A. (CICONSA) incrementado anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo.

Se imponen las costas del presente procedimiento a D. Esteban ".

SEGUNDO. -

Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO. -

En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La impugnación de la sentencia del Juzgado ciezano objeto de esta alzada ha de resolverse mediante una nueva e íntegra apreciación probatoria, operada conforme a las directrices alojadas en los distintos apartados del art. 217 de la LEC, ello en virtud de la naturaleza revisora del presente recurso apelatorio.

Siguiendo ese iter valorativo el curso de la exposición del escrito de promoción de tal apelación, primeramente sostiene la parte demandada que es dable decretar la nulidad de lo actuado desde la providencia de 28/4/08, con retroacción del trámite normal del pleito a dicha fecha, ello en virtud de la originación de indefensión para esa parte mediante la providencia de 10/7/08 por la que se acordó la denegación de la llamada al proceso de la mercantil Instalaciones El Guapo SL.

La batería de preceptos constitucionales, orgánicos y de legislación ordinaria que caprichosamente considera el apelante vulnerados no han sido objeto de tal inaplicación, por mucho que a su interés pueda ser conveniente desarrollar de nuevo el pleito en la instancia.

Una simple lectura del art. 14 de la propia LEC, dedicado a la intervención provocada, aporta luz sobre lo acertado de la denegación de la llamada a la litis de la sociedad antes referida, ya que en su apartado 2. dicha norma, de incuestionable carácter procesal y, por ende, de orden público, determina que la solicitud del demandado en aras a la presencia en la litis de alguien en principio no demandado ha de presentarse dentro del plazo otorgado para contestar, según su regla 1ª, sin que pueda validarse la incorporación al escrito de contestación a la demanda de tal impetración, como así se hizo por la parte ahora apelante, algo tan evidente que de no ser así carecería de sentido cuanto expresa su regla 2ª, esto es, que se ordenará por el Juzgado (el Secretario en la actualidad) la interrupción del plazo para contestar, esperándose para resolver sobre la petición a que el demandante conteste en el plazo de 10 días.

Por tal motivo, el Juzgado nunca debió decretar lo acordado en respuesta al primer otrosí de la contestación a la demanda, de ahí que, opuesto a tal notificación la contraparte, se resolviese, ahora sí con ajuste a Derecho, la desestimación de tan citada petición de intervención procesal de un tercero.

La reposición promovida en 23/7/08 en súplica de nulidad de actuaciones fue desestimada verbalmente en el acto de la audiencia previa, decisión acertada, en consonancia con lo anteriormente entendido por el Juzgado, que motivó la protesta de la parte recurrente, como así consta en el acta correspondiente.

Ninguna de las argumentaciones esgrimidas de nuevo en el escrito de apelación que origina este rollo logran desvirtuar el ya mencionado ajuste a Derecho de la denegación de la petición extemporáneamente llevada a cabo de ahí la definitiva inacogida de la solicitada nulidad de actuaciones.

SEGUNDO. -

Inquieta al apelante en segundo lugar el enunciado del segundo fundamento jurídico de la sentencia de instancia, de ahí que, tras realizar una exégesis del mismo, se aduzca la omisión por dicha resolución de consecuencias también dimanadas de los documentos allí escrutados, aun no atendidas, y que favorecerían, de ser tenidas en cuenta la tesis de apelación.

Se habla de las facultades de modificación de las fincas registrales números 19.551, 19.550, 19.439 y 19.878 que se reservó la demandante en las escrituras públicas de 2/5/97 y 21/8/97 y de cómo se materializó tal facultad en la escritura de 24/4/98.

Pues bien, en verdad, y como la actora expuso en su momento procesal oportuno, esto es, al demandar en 21/8/97, Ciconsa dividió la finca 19.438, sustituyéndola por los denominados departamentos UNO A y U NO B (fincas 19.550 y 19.551), reservándose las mismas facultades sobre tales departamentos y sobre la registral 19.439.

Y en 24/4/98 creó la nueva finca 19.878, segregada de la 19.439, dotándola de acceso propio, algo posible en virtud de la situación en desnivel de la calle a la que daba ese nuevo acceso.

No comprende ninguna de las fincas espacio en dos plantas, sino que el citado desnivel permite a las situadas en la entreplanta acceder por dos calles (las fotos de autos son exponente de ello).

Así fue vendida posteriormente la finca últimamente referida al demandado en fecha 19/7/00, con constancia registral desde el día 1/7/98, es decir, tras su creación.

Igualmente se le vendieron las registrales 19439 y 19878, en la entreplanta, formando la nueva registral 20425.

En efecto, los recibos catastrales independientes no se ajustaron durante un tiempo a tal división de fincas, pero ello no empece en absoluto a la actuación desposesoria ex art. 348 CC después operada por el demandado, como a continuación se viene a concretar.

TERCERO. -

Se invoca después cuanto de erróneos son los fundamentos tercero y siguientes de la sentencia recurrida, aludiéndose a que sólo tiene el edificio una puerta a la calle Concordia, por la que se accede a la finca registral nº 19.878, accediéndose al garaje por la hoy llamada calle Cuartel, situación que tampoco afecta a cuanto se ventila en esta litis, pues efectivamente el sótano está integrado por las fincas 19. 550 y 19.551, pero una de ellas, de 80 metros cuadrados, pertenece a la actora, la invadida en parte, y la otra al demandado, sin que sea cierto, por tanto, que el tabique se levantase en terreno del propio demandado.

Rompiésese no el forjado por el demandado, éste comunicó irregularmente el sótano y la entreplanta para facilitar el disfrute de sus departamentos, quizás aprovechando el "agujero" dejado por Instalaciones El Guapo, algo nunca autorizado y que afectaba a la fábrica del edificio.

Nada de ello afecta a la tan citada necesidad de aplicar en beneficio de la posición de la demanda el ya referido art. 348 del CC, pues cuando compró el Sr. Esteban lo hizo según el Registro, por muy modificadas que las fincas hubiesen sido con anterioridad a tal transmisión, lo que acaba arruinando su voluntad de salir a la vía pública por donde pretende, ello en el entendimiento de que al agruparse en su dominio las dos fincas de la entreplanta se suprimió el acceso por el zaguán del edificio a la calle Constitución, por resultar ya prescindible, pues accedía por otra puerta de esa misma avenida.

CUARTO. -

Respecto de los frutos de la posesión indebida por el demandado de un espacio de terreno de la actora se desprestigia la pericia del arquitecto Sr. Augusto, por no haberse sometido a contradicción, pero nunca se insta su presencia en vista pública dentro de la alzada, como permite el art. 460 de la LEC.

QUINTO.-

El propio contenido de los anteriores fundamentos impide acceder a la presencia de las excepciones procesales de nuevo invocadas como última alegación del escrito de alzada (arts. 9 y 10 de la LEC ).

Ha de rechazarse, por todo, la apelación del demandado, con derivada confirmación de la sentencia imopugnada.

SEXTO. -

El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Verdejo Sánchez (Sra. Martínez Pardo en el rollo), en nombre y representación de D. Esteban, frente a la sentencia de fecha 22/2/10 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 612/07, del que dimana el rollo nº 512/10, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.